rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-08
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1359/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Katarzyna Brzeska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 czerwca 2021r.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2021r. przez
odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

orzeka

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.1,
ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru
najkorzystnie
jszej oferty. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.89 ust.1
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków i Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa
3.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27.200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wpisu od
odwołania i wydatków pełnomocników
4.
zasądza od Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
tytułem zwrotu połowy wpisu od odwołania. W pozostałym zakresie koszty znoszą się
wzajemnie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ………………………………..

Członkowie: …………………………………

…………………………………



Uzasadnienie

Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk
Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem)”, numer referencyjny: O. BI. D-
3.2410.8.2020.
W oparciu o przepis art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej w skrócie „nowe PZP”, Dz. U. z 2019r., poz. 2019) w zw. z art. 92
ust. 2 ustawy z 11.09.2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, wniesiono niniejsze odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.
„Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł
Boćki (z węzłem)” [dalej: Postępowanie] od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. z późn. zm. (dalej zwaną: Ustawą PZP lub PZP) na zaniechania i czynności
Zamawiającego podjęte w postępowaniu a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
K
olin Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi (zwany również w skrócie KOLIN) oraz
wyborze oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Ustawy.
II.
Przedstawienie zarzutów:
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył następujące przepisy Ustawy:
1.
Art. 90 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP błędną ocenę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi i w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
2.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi, pomimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
3.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm
Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4.
Art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez ich niezastosowanie i
prowadzenie postępowania w
sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w
konsekwencji wybór oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi niezgodnie z
przywołanymi wyżej przepisami PZP.
III.
Wnioski:
Mając na względzie powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wnosi o:
1.
unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kolin
Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi,
2.
nakazanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi, a
w konsekwencji:
3.
dokonanie ponownej oceny ofert a w konsekwencji dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
4.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów Postępowania,
dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie
przed KIO.
IV.
Terminy:
27.04.2021 r.-
Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Kolin
Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi odwołanie wnoszone jest w przepisanym
terminie 10 dni.
Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest większa niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP.
VI.
Interes prawny:
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP (art. 505 ust. 1 nowego
PZP) we wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem został
on pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści
wynikających z uzyskania zamówienia - (por.: wyrok KIO z 08.08.2017r., sygn. KIO 1583/17).
Przy
p
rawidłowych czynnościach Zamawiającego, Odwołujący może pozyskać
przedmiotowe zamówienie do realizacji.
Uwzględnienie niniejszego odwołania i odrzucenie oferty KOLIN, spowodowałoby, że jako
najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych
przepisów PZP przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania
zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
VII.
UZASADNIENIE
I.
Stan faktyczny
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. . „Projekt i budowa drogi
S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem)”.
W dniu 29.01.2021r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniej oferty złożonej przez Kolin
Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi. Na skutek odwołania złożonego przez
Odwołującego wyrokiem z 04.03.2021 r. (sygn. akt KIO 426/21) Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Kolin Insaat
Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
wezwanie tego Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w oparciu o
przepis art. 90 ust. 1 PZP.
Wykonawca Kolin zobowiązany był udzielić wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z
dowodami.
Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 9 listopada 2018r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177)
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy
W wezwaniu z 31.
03.2021 r. Zamawiający wskazał także, że w celu weryfikacji oferty KOLIN,
jak i ustalenia stopnia gotowości do realizacji kontraktu, oczekuje przekazania wyjaśnień
oraz wskazania przez Wykonawcę przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty, w
zakres
ie podanym w zawartych w piśmie pytaniach (w szczególności, tj. bez ograniczenia
wezwania jedynie do tych pytań). Zamawiający zaznaczył przy tym, że przedstawione przez
Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć
wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w
ofercie kwoty, za która Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia.
Po udzielonych przez Wykonawcę Kolin wyjaśnieniach, w dniu 27.04.2021 r. Zamawiający
ponownie dokonał wyboru oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi z
naruszeniem powołanych w petitum przepisów PZP.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego w dniu 27.04. 2021 r. o przekazanie oferty oraz
korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wybranym Wykonawcą. Wniosek swój
ponowił w dniu 30.05.2021 r. W dniu 30.05.2021 r. Zamawiający przekazał odwołującemu
część wyjaśnień Wykonawcy Kolin, przy czym w części nieczytelnych. Zamawiający nie
udostępnił załączników do wyjaśnień. Wniosek odwołującego z 04.05.2021 r. w tym zakresie
pozostał bez odpowiedzi.
II. Ad. 1 zarzutów odwołania
W realiach niniejszej sprawy Wykonawca Kolin nie udowodnił, że Jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Opierając się na udostępnionej przez Zamawiającego korespondencji stanowiącej
odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, należy zarzucić Wykonawcy Kolin złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Wykonawca Kolin nie sprostał wymogom określonym w art.
90 ust. 1 PZP.
Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wykazał, że jest możliwe
zrealizowanie przez niego zadania w zaoferowanej cenie.
Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego przepisów ustawy
PZP regulujących przesłankę odrzucenia oferty wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP oraz
postępowanie wyjaśniające poprzedzające podjęcie przez zamawiającego decyzji w tym
zakresie (art. 90 ust. 1-
3 PZP) wynika, że w przypadku wystosowania przez zamawiającego
do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub kosztu oferty na
wykonawcy spoc
zywa obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych i konkretnych
wyjaśnień, wraz z dowodami, odpowiadających treści wezwania zamawiającego.
Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje ziszczeniem
się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
PZP. Jak bowiem wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy PZP zaistnienie przesłanki
do odrzucenia oferty ma miejsce nie tylko wtedy, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, lecz także wtedy, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, przez co
należy rozumieć również brak złożenia kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień -
vide wyrok KIO z 18.02.2021 r., KIO 204/21.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę
KOLIN są ogólnikowe, lakoniczne i nie wykazują faktycznych, możliwych do uzyskania
oszczędności zaoferowanej ceny. Chociaż wyjaśnienia wydają się być obszerne, to realnie,
pierwsze 9 stron stanowi zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wybranego Wykonawcy,
na kolejnych 8 stronach wyjaśnień Wykonawca KOLIN przedstawił zestawienie wyników z
innych przetargów i ogólny wstęp do wyjaśnień, przytoczył również szeroko orzecznictwo
KIO, przy czym wyjaśnienia te pozostają bez związku z możliwością zaoferowania ceny w
przedmiotowym przetargu. Również w dalszej części wyjaśnień, wybrany Wykonawca
wskazał, że jego oferta została sporządzona w sposób profesjonalny, a on sam dokonał
analizy dokumentacji przetargowej. W wyjaśnieniach Wykonawca KOLIN powołał się na
bogate doświadczenie i wiedzę techniczną, co uzasadnia w jego ocenie, możliwość
zaoferowania najniższej ceny. Żaden z tych elementów nie został udowodniony przez
Wykonawcę Kolin.
Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 PZP ustawy PZP, nie mogą mieć
charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w
stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Inne podmioty uczestniczące w
niniejszym postępowaniu również są firmami profesjonalnie działającymi na rynku
infrastrukturalnym od lat, dysponują już odpowiednim zapleczem kadrowym i sprzętowym w
Polsce, jak i posiadają bogate doświadczenie w realizacji zbliżonych inwestycji. Wskazywane
w wyjaśnieniach okoliczności nie stanowią żadnej szczególnej sytuacji uzasadniającej
zaoferowanie takiej ceny. Takie wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania przed
Zamawiającym realności ceny i możliwości zrealizowania zadania. Tym bardziej, że
Wykonawca Kolin nie wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób, jego doświadczenie w realizacji
zadań w innych państwach, czy też pozostałe lakonicznie podane okoliczności, wpłynęły
realnie na obniżenie ceny zaoferowanej w postępowaniu.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.11.2020r., sygn. akt: KIO
2788/20: „Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie
mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Tym bardziej, że na
mocy art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
oraz d
ostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. ”
Odwołujący podnosi również, że wykonawca KOLIN nie przedstawił - wbrew swojego
obowiązkowi - dowodów na wykazanie, że uzyskał oszczędności umożliwiające mu
uzyskanie zaoferowanej tak niskiej ceny.
W swoich wyjaśnieniach Wykonawca Kolin wskazał, że: „(...) pytania sformułowane przez
Zamawiającego w znacznej części dotyczą zagadnień mało istotnych i o niewielkiej wartości i
wpływie na wynik postępowania. W sytuacji, w której pytania i odpowiedzi niejednokrotnie
dotyczą elementów wartych 0,1% wartości zamówienia lub nawet mniej, jakiekolwiek
rozbieżności nie mogą ani skutkować uznaniem ceny za rażąco niską, ani nie wpływają na
konkurencję pomiędzy wykonawcami, bowiem różnica pomiędzy ofertą Wykonawcy i
następnego oferenta przekracza pięćdziesiąt milionów złotych
Skoro, jak sam ocenił Wykonawca Kolin, pytania Zamawiającego odnosiły się do
nieznaczących elementów wartości całego zamówienia, to tym bardziej Wykonawca ten
zobowiązany był skrupulatnie i z zastosowaniem wymogów art. 90 ust. 1 PZP wyjaśnić i
udowodnić, w jaki sposób doszedł do tak niskiej ceny, a następnie udowodnić, że cena ta nie
jest rażąco niska.
Komentowane wyjaśnienia wymogów tych nie spełniają. Wykonawca Kolin ograniczył się do
zapewnień Zamawiającego o możliwości zrealizowania zamówienia, o wyjątkowej pozycji
rynkowej na świecie, bogatym doświadczeniu, np.:
„Wykonawca posiada znaczne doświadczenie w realizacji inwestycji z zakresu budownictwa
drogowego, również jako Generalny Wykonawca, a także w dokonywaniu wycen tego
rodzaju inwestycji. Wykonawca wskazywał liczne przykłady podczas postępowania
odwoławczego w KIO z udziałem Zamawiającego”.
„Wykonawca posiada znaczne doświadczenie w zakresie realizacji zadań budowy dróg.
Doświadczenie to stanowi połączenie wiedzy pozyskanej podczas realizacji kontraktów
budowlanych na całym świecie, w tym: Afganistanie, Kuwejcie, Azerbejdżanie, Ugandzie,
Kazachstanie czy też Turcji.”
Ogólnikowe twierdzenia Wykonawcy Kolin nie zostały poparte żadnymi dowodami. Trudno
też domyślać się, o jakie postępowanie odwoławcze z udziałem Zamawiającego chodzi,
skoro Wykonawca Kolin nie uczestniczył w rozprawie w sprawie KIO 426/21.
Art. 90 ust. 3 p.z.p. zawiera s
ankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie
ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. albo który nie dołoży
należytych starań w składaniu tych wyjaśnień - bądź też całkowicie zaniecha podjęcia
działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją
ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny, zgodnie z
art. 90 ust. 2 p.z.p., spoczywa na wykonawcy. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający
powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 p.z.p.),
a wykonawca
nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że
oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) - stałoby to w sprzeczności z
wcześniej wyrażonymi "wątpliwościami" wskazanymi w ww. wezwaniu. Zamawiający
pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co
paraliżowałoby postępowanie” - vide: wyrok KIO z 16.10.2020r., KIO 244/20
W części merytorycznej wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca Kolin wskazał na
następujące czynniki przewagi, które mają, według Jego oceny świadczyć o realności i
rynkowości skalkulowanej ceny:
1.
dokonane optymalizacje w zakresie robót,
2.
bogate doświadczenie zawodowe Wykonawcy
3.
zastosowanie rozwiązań usprawniających proces budowy
4.
przygotowanie i dążenie do realizacji zamówienia przed terminami umownymi
5.
możliwość wykorzystania zasobów Wykonawcy i źródeł zlokalizowanych poza
granicami
6.
działania nakierowane na zdobycie pozycji rynkowej w Polsce
Odnosząc się do zakładanych optymalizacji, wskazać należy, że przedmiot niniejszego
zamówienia i wymagania SIWZ pomimo charakteru zadania (projektuj i buduj) narzucają
szereg ograniczeń powodując, że optymalizacja zakresu robót była w znacznej mierze
ograniczona. Doświadczeni wykonawcy zobowiązani byli zastosować podobne rozwiązania
dla kluczowych (kosztotwórczych) zakresów zamówienia, np. w przypadku konstrukcji
nawierzchni, gdzie dla wariantu asfaltowego i betono
wego Zamawiający wskazał wprost
odniesienie do katalogu typowych konstrukcji. Podobne ograniczenia dotyczyły obiektów
inżynierskich, dla których to Zamawiający jednoznacznie wskazał sposób postępowania w
przypadku optymalizacji poza zakresem wskazanym w PFU.
Co do pozostałych, wymienionych przez Wykonawcę Kolin (pkt 2-6) okoliczności mających
dawać mu przewagę cenową względem pozostałych wykonawców, to twierdzenia te nie
zostały poparte żadnymi dowodami. Wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z 90 ust. 2 PZP.
„W przypadku, gdy wykonawca odnosi się do nadzwyczajnych warunków czy okoliczności
mu dostępnych, powinien to też udowodnić. Zatem jeśli stwierdza, że uzyska wysoce
atrakcyjną cenę zakupu lub że uniknie kosztów, które powinny być poniesione, to jednak
powinien poprzeć to dowodami innymi niż własne stwierdzenie. W takim wypadku
zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień, jednak mógł dodatkowo zwrócić się o
przedstawienie dowodu na tę okoliczność”-vide: wyrok KIO z 09.07.2020r. KIO 682/20.
„Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez
wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych,
nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny”- wyrok KIO z 13.11.20219r. KIO 2197/19
Podobny zarzut należy odnieść do IV części wyjaśnień stanowiących odpowiedzi na
konkretne pytania Zamawiającego. Również tutaj Wykonawca poprzestał na ogólnikowych
stwierdzeniach i ka
lkulacjach własnych, których nie sposób zweryfikować w oparciu o realne
dowody, takie jak np. oferty podwykonawców.
I tak np. w pkt XIV wyjaśnień Wykonawca Kolin potwierdził obawy Zamawiającego co do
braku posiadanych gwarancji cen, na podstawie których skalkulował cenę oferty. W
wyjaśnieniach wskazał, że:
„(...) zwykle podejmie wszelkie możliwe kroki, włącznie z zawarciem umów
długoterminowych z dostawcami i podwykonawcami, przewidujących stałość cen
(gwarancja), aby ryzykom cen zapobiegać, a przynajmniej je w znacznym stopniu
minimalizować. O ile będzie to możliwe, Wykonawca odpowiednio wcześniej nabędzie
materiały do wykonania zamówienia. W skrajnych sytuacjach, Wykonawca będący firmą z
międzynarodowym doświadczeniem, może mitygować ryzyko związane z wpływem wzrostu
cen poprzez porównanie warunków rynkowych w Polsce i innych krajach oraz w razie
konieczności nabywać materiał z innych źródeł, oczywiście przy spełnieniu wszelkich
wymagań Zamawiającego.
Podkreślić przy tym warto, że jak wynika z doświadczenia Wykonawcy i rozeznania rynku
polskiego, mimo iż Wykonawca przyjął ceny wskazane w przedłożonych Zamawiającemu
ofertach, praktyka pokazuje, że te oferowane już po tym jak jakiś wykonawca podpisze
umowę na zamówienie są czasami nawet niższe od pierwotnie zakładanych.
Dostawcy i podwykonawcy decydują się na obniżenie swoich ofert nawet o znaczący procent
po uzyskaniu przez wykonawcę zamówienia przez potencjalnego kontrahenta. Wynika to
oczywiście z konkretności (a nie hipotetyczności) zapytania i wiedzy, co do skali zamówienia.
Ceny wynegocjowane indywidualnie różnią się zatem od cen zawartych we wstępnych
ofertach składanych przez dostawców i podwykonawców na etapie ubiegania się adresata
oferty o zamówienie publiczne w szczególności jeżeli podwykonawcy i dostawcy pozyskują
nowego klienta. Wykonawca może przy tym zaakceptować w razie konieczność bardziej
korzystne dla kontrahentów warunki płatności, co zawsze przekłada się na uzyskiwane ceny.
Co warte podkreślenia, renoma Wykonawcy powoduje, iż może on uzyskać dobre warunki
współpracy, nie tylko w zakresie cen, ale choćby warunków płatności i gwarancji, co ma
wpływ na koszty utrzymania. Oczywiście powyższe stanowi także pewne bufor
bezpieczeństwa. ”
Wszystkie wskazane wyżej okoliczności mogą być traktowane co najwyżej jako twierdzenia
własne Wykonawcy Kolin. Twierdzenia te nie uwzględniają realiów rynku polskiego. Zasadą
jest bowiem, że dopiero wieloletnie relacje handlowe, długotrwała współpraca są podstawą
budowania dobrych relacji z podwykonawcami, dostawcami
, a w konsekwencji też renomy
danego podmiotu. Międzynarodowego doświadczenia nie można utożsamiać z
doświadczeniem nabytym na danym obszarze w określonych uwarunkowaniach społeczno -
gospodarczych, które zasadniczo różnią się od uwarunkowań rynku Azji mniejszej czy
centralnej.
Nieznajomość rynku polskiego potwierdzają same wyjaśnienia będące przedmiotem oceny.
Nie ma racji Wykonawca Kolin usiłując przekonywać, że wstępne oferty podwykonawców,
dostawców na etapie zawierania umów ulegają redukcji. W aktualnych uwarunkowaniach z
uwagi na znaczne wzrosty cen na rynku budownictwa w Polsce zasadą są zmiany ofert
wzwyż, renegocjowanie tych ofert, w szczególności w przypadku braku zawartych umów.
Trudno też mówić o redukcji ofert wstępnych, którymi Wykonawca Kolin w ogóle nie
dysponuje. Wykonawca ten nie dysponuje też żadnymi ramowymi umowami współpracy, co
przy znacznej kumulacji inwestycji drogowych czyni kalkulację oferty nierynkową, nierealną.
Oferta ta została oparta wyłącznie na pewnych założeniach, a nie na realnych kalkulacjach
opartych na rzetelnym rozpoznaniu rynku, ofertach podwykonawców, dostawców.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO ceną rażąco niską jest cena znacząco
odbiegająca od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazująca na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług. „Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych
ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości, bądź celowym działaniem wykonawcy
zm
ierzającym do przejęcia określonej gałęzi rynku. Cena rażąco niska oferty wynika w
szczególności ze złożenia oferty zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki,
doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej’ - vide:
wyrok KIO z 28.01.2021 r. 3508/20.
Wykonawca KOLIN wskazał w swoich wyjaśnieniach na możliwość uzyskania dostaw
materiałów z Azji, jako jeden z elementów wpływających na niezależność od dostaw w
Polsce i minimalizowanie ryzyka braku zasobów krajowych, przy czym ponownie bez
jakiegokolwiek dowodów na wskazywane okoliczności. Nie sposób też mówić o
konkurencyjności takich dostaw biorąc pod uwagę znaczne koszty transportu takich
materiałów, ceł, certyfikacji, badań itd.
Z wyjaśnień wynika, że zostały do nich przedstawione załączniki. Należy jednak zwrócić
uwagę, że ograniczają się one jedynie do kalkulacji własnych wybranego Wykonawcy i nie
mają oparcia w faktycznych i realnych cenach rynkowych. Wybrany Wykonawca nie
przedstawił dowodów, że przyjęte przez niego ceny do kalkulacji są możliwe do uzyskania na
rynku. Innymi słowy, wykonawca KOLIN nie udowodnił, że:
a)
mógł założyć w swoich kalkulacjach ceny, które przyjął,
b)
uzyskanie ich na rynku polskim jest możliwe.
Tym samym wszystkie kalkulacje własne nie wykazują, że ceny w nim przyjęte są
rzeczywiste. Powyższe jest dodatkowo istotne, biorąc pod uwagę sytuację rynkową.
Wykonawca nie wykazał też, w jaki sposób jego (hipotetycznie jedynie) założenie
przyśpieszenia etapu projektowania i przyśpieszanie okresu realizacji robót konkretnie
przekłada się na możliwość zaoferowania konkretnej ceny. W wyjaśnieniach brak
jakiejkolwiek analizy, czy faktycznie taka możliwości istnieje, chociażby z uwagi na wymogi
technologiczne. Przyśpieszenie robót, najczęściej wiąże się właśnie z koniecznością
poniesienia dodatkowych kosztów.
Jednym z elementów, które zdaniem wybranego Wykonawcy wpływają na możliwość
obniżenia ceny są jego działania nakierowane na zdobycie pozycji rynkowej w Polsce.
Wykonawca KOLIN wskazał w wyjaśnieniach, że uzyska rabaty od dostawców i
podwykonawców dla nowego klienta, co także ma uzasadniać niższą cenę jego oferty.
Odwołujący zarzuca, że ponownie - tak jak przy innych podawanych okolicznościach,
mających mieć rzekomy wpływ na możliwość zaoferowania ceny oferty - również dla tej
części wyjaśnień, wybrany Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie
takiej okoliczności. W związku z tym nie udowodnił przed Zamawiającym ani realnego
wpływu tej okoliczności na cenę, ani chociażby hipotetycznej możliwości uzyskania
jakichkolwiek rabatów.
Biorąc pod uwagę już samą treść wyjaśnień, która nie podlegała utajnieniu, wybrany
Wykonawca uchybił obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy PZP). W ocenie Odwołującego, treść wyjaśnień, która
została przez Zamawiającego odtajniona, potwierdza ogólnikowość przedmiotowych
wyjaśnień, jak również brak złożenia dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanej
ceny. Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca KOLIN nie wykazał, że realizacja
zadania przez niego po zaoferowanej cenie jest możliwa, a cena oferty jest rynkowa i
rzeczywista.
IlI
. Ad. 2 zarzutów odwołania
Zgodnie z informacją podaną podczas otwarcia ofert Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację przedmiotowego zamówienia kwotę 354.333.283,57 zł.
Wykonawca KOLIN zaoferował realizację zamówienia za kwotę 254 739 150,00 zł (brutto),
co stanowi 71,89% kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Oferta złożona przez KOLIN jest niższa o niemal 100.000.000,00 zł od kwoty, jaką
zamawiający przewidział na realizację zamówienia, a jednocześnie o 55.000.000,00 zł
niższa od oferty odwołującego. Są to różnice na tyle poważne, że m.in. ta okoliczność była
podstawą unieważnienia przez KIO wyboru Wykonawcy Kolin i zobowiązania
Zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący konsekwentnie podkreśla, że ofertę Wykonawcy KOLIN dzieli średnio
70.000.000,00 zł różnicy od pozostałych wykonawców, a co za tym idzie budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ.
Lp
Nazwa
Wartość oferty brutto
KOLIN 254 739 150,00
2
STRABAG
309 350 184,13
3
POLAQUA
311 498 767,31
4
MOSTOSTAL
WARSZAWA 311 615 311,04
5
BUDIMEX
317 255 171,82
6
PORR+UNIBEP 337 931 230,74
7
MOTA-ENGIL 351 634 393,01
8
ALDESA
355 955 557,60
9
INTERCOR
381 300 000,00

Lp
Nazwa
Wartość brutto Procent
BUDŻET INWESTORA
354 333 283,57

2
ŚREDNIA WARTOŚĆ
322 701 449,91

3
ŚREDNIA WARTOŚĆ
BEZ OFERTY NR 1 331 196 737,40

4
MIN
254 739 150,00

5
MAX 355 955 557,60

[4]-[2] MIN -
ŚREDNIA
67 962 299,91
79%
[4] - [1] MIN -
BUDŻET
99 594 133,57
72%
[3i-m MIN -
ŚREDNIA
BEZ OFERTY NR 1 76 457 587,40
77%
Złożone przez Wykonawcę Kolin wyjaśnienia rażąco niskiej ceny potwierdziły
przypuszczenia, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Kolin stosunkowo dużo uwagi poświęcił analizie wyników postępowań
przetargowych, w których brał udział. Tymczasem punktem odniesienia wyjaśnień i analiz
winno być niniejsze postępowanie.
„Art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia -
ma to być cena "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to
realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia
ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W
orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach,
złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków
rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego.” - vide: wyrok
KIO z 12.10.2020r.
Wykonawca KOLIN usiłując przekonywać o rynkowości zaoferowanej ceny dokonuje
wybiórczej analizy wyników poszczególnych postępowań. Oferty wykonawcy KOLIN w
innych postępowaniach tam gdzie nie odbiegają od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców plasują się w środku średniej cen. W postępowaniach, gdzie wykonawca
KOLIN nie uwzględnił wymagań SIWZ (nie skalkulował dostatecznie wszystkich kosztów)
oferta została odrzucona przez Zamawiającego tj GDDKiA - o. Białystok tj. (Dowód Tabela 1)
-
odcinek S19 Białystok Zachód - Białystok Księżyno - oferta KOLIN niższa od mediany
o 61 mln zł oferta odrzucona przez Zamawiającego ze względu na niezgodność z SIWZ
-
odcinek S19 Haćki - Bielsk Podlaski - oferta KOLIN niższa od mediany o 18 mln zł -
oferta odrzucona przez Zamawiającego ze względu na niezgodność z SIWZ
-
odcinek S19 Malewice - Chlebczyn oferta KOLI
N niższa od mediany o 150 mln zł -
postępowanie odwoławcze w toku
W pozostałych postępowaniach (dowód Tabela 1 i Tabela 2) - w 10 przetargach oferty firmy
KOLIN były zbliżone do pozostałych ofert - jednak w tych przypadkach Wykonawca KOLIN
znajdował się w „środku stawki”.
Na poczet powyższego odwołanie zawiera tabele wskazujące dane ofertowe w
postępowaniach.
Analiza wyjaśnień Kolin czyni również zasadnym zarzut nieuwzględnienia realnego zysku.
Wykonawca Kolin wskazał, że zakłada uzyskanie realnego zysku. Zgodnie z raportem raport
spółki budowlane 2020 Deloite ( strona 11) - średnia marża na sprzedaży dla największych
16 spółek budowlanych wyniosła 4,4%.
Zgodnie
z
Raport-Sytuacja-finansowa-przeds.budowlanych-PZPB-ll-edycja
wskaźnik
rentowności obrotu netto wyniósł dla budownictwa 1,6 % (przed rokiem 2%) (Rok 2018)
KOLIN deklaruje niższe marże względem firm budowlanych działających na rynku Polski:
8.
Działanie nakierowane na zdobycie pozycji rynkowej w Polsce:
Wykonawca, w przeciwieństwie do części pozostałych oferentów, buduje swoją pozycję w
sektorze budowy dróg szybkiego ruchu i autostrad w Polsce, główne swoje realizacje
posiadając poza granicami. W ostatnim czasie rozpoczął rozwijanie swojej działalności w tym
zakresie na rynku Polskim. Wobec tego, Wykonawca przyjmuje niskie marże, jako zysk w
perspektywie długofalowej uznając budowanie pozytywnej reputacji na terytorium RP i
zdobycie stałej i ugruntowanej pozycji na tym rynku, Oczywiście Wykonawca nie zakłada
działalności pro bono lub też poniżej kosztów,- ale stosowana przez niego marża jest
najprawdopodobniej niższa od części pozostałych oferentów, w każdym razie w tym
zamówieniu,, dla których istotniejszy jest czynnik zarobkowości niż chęć zdobycia pozycji
rynkowej. Wykonawcy Ci już bowiem realizują kontrakty w zakresie dróg ekspresowych i
autostrad w Polsce
część ofert złożonych w niniejszym postępowaniu została zapewne
złożona przez oferentów, którym nieszczególnie zależy na
Jednocześnie Wykonawca KOLIN deklaruje, że założył zysk oraz rezerwę na ryzyka:
III
. Jaki zysk Wykonawca założył do uzyskania w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia?
Uzupełniając powyższe stanowisko i odpowiadając wprost na zadane pytanie przez
Zamawiającego, Wykonawca wskazuje, że założony przez niego na etapie przygotowania
oferty poziom zysku to ceny kontraktowej netto, a ponadto ceny kontraktowej netto jak
rezerwa na ryzyko. Zgodnie z SiWZ jest to zatem zysk.
Założone przez Kolin wartości zostały utajnione, ale przy deklaracji Wykonawcy zgodnie (z
odpowiedzią nr 8), że zakłada on minimalny (niższy zysk) niż jego konkurenci działający na
rynku -
to przy założeniu marży na minimalnym poziomie 1% wartości kontraktu netto,
wyniesie ona odpowiednio 2 071 050,00 (słownie około dwa miliony złotych netto).
Jednocześnie wykonawca KOLIN deklaruje, że zakłada rezerwę na ryzyko, tu również
wartości są utajnione, ale zakładając, że również jest to minimum względem rynku
bu
dowlanego to przy założeniu tej rezerwy na poziomie 1% wartości kontraktu netto,
wyniesie ona również odpowiednio 2 071 050,00 (słownie około dwa miliony złotych netto)
Łącznie zysk + rezerwa na ryzyko wyniesie 4 000 000 złotych (słownie około 4 milionów
z
łotych netto).
Zgodnie z wyjaśnieniami treści oferty A30, A34, A53, A54 z dnia 23.11.2020 wykonawca
Kolin w ramach rezerwy (dwóch milionów złotych) przewidział
-
wszystkie potencjalne zmiany gospodarcze
-
wzrost cen utylizacji odpadów
-
wzrost/zmianę ceny paliw, asfaltu, betonu kruszyw i stali
-
potencjalne zagrożenia w realizacji przedmiotowego zadania
W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 51 czy przyjęta
przez Wykonawcę rezerwa netto w wysokości jest wystarczająca i uwzględnia wszelkie
potencjalne zmiany gospodarcze
A30
Zdaniem Wykonawcy, obecna sytuacja pandemiczna spowodowała spowolnienie
gospodarcze na całym Świście. Biorąc pod uwagę dane historyczne, zwykle po sytuacjach
kryzysowych następne 2-3 lata to zwykle okres z dość stabilnymi cenami z uwagi im niższe
ceny nośników energii, nieco niższe nakłady inwestycyjne, a zatem należy spodziewać się
pewnej stabilizacji. Największą niewiadomą jest sama pandemia, która jest w dłuższej
perspektywie praktycznie nieprzewidywalna. Niemniej
zakładając, że pandemia będzie
stopniowo przygasać z uwagi na i pojawiające się szczepionki, dochodzimy do scenariusza
kilkuletniej
stabilizacji cen. Wobec powyższego, zdaniem Wykonawcy, który w tym zakresie
opiera się na własnych obserwacjach obecnej sytuacji rynkowej i wieloletnim doświadczeniu,
założona rezerwa jest wystarczająca, dla pokrycia wszystkich potencjalnych zmian
gospodarczych w zakresie przyjętych do wyceny oferty założeń, które Wykonawca powinien
był uwzględnić.
W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 63 czy kwota
wskazana przez Wykonawcę na usunięcie odpadów z terenu budowy jest kwotą netto czy
też brutto i czy uwzględnia stały wzrost cen utylizacji odpadów ?
A34
Kwota wskazana przez Wykonawcę na usunięcie odpadów z terenu budowy jest kwotą
netto
. Wykonawca w wyniku przeprowadzanej analizy rynkowej założył w swojej wycenie
pewną rezerwę na przewidywany wzrost cen utylizacji odpadów.
53
W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 91 czy Wykonawca
p
osiada rezerwę finansową w wypadku znaczącej zmiany cen paliw, asfaltów/betonów,
kruszyw i stali?
A53
Wykonawca założył w wycenie swojej oferty zagregowaną rezerwę na ryzyko w
wysokości ceny ofertowej netto. Poza tym już dziś wiadomo, że pandemia spowoduje
recesję w całej gospodarce światowej. Ponadto nie na gwarancji, że pandemia skończy się w
roku 2020. Zatem zgodnie z danymi historycznymi
, w najbliższych latach należy się
spodziewać stabilizacji cen. Ponadto w kontrakcie jest przewidziana waloryzacja, która
refunduje Wykonawcy część poniesionego kosztu z uwagi na wzrost cen.
55
W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 94 czy
Wykonawca w swojej o
fercie uwzględnił ewentualne dodatkowe koszty wynikające z
potencjalnych zagrożeń w realizacji przedmiotowego zadania.
A55
Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty znane i dające się przewidzieć i
oszacować w dacie sporządzenia oferty. Koszty niedające się przewidzieć, jeśli wystąpią,
stanowić będą w zależności od ich rodzaju i okoliczności oraz zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa - albo koszt Wykonawcy, pokrywany z
e środków Wykonawcy w ramach
rezerwy ogólnej, albo też koszt Zamawiającego (gdy tak wynikać będzie z obowiązujących
przepisów prawa lub z umowy z Zamawiającym).
Zgodnie z rap
ortem PZPB (PZPB wzrost cen stali a marże firm budowlanych) oraz raportem
Bloomberg wzrost cen stali względem roku 2020 wyniósł około 30%, dla stali zbrojeniowej -
prętów żebrowanych z ceny około 2300 zł/tonę do poziomu 3300zł/tonę
Dla kontraktu S19 Bielsk Podlaski -
Boćki, prognozowana wg koncepcji projektowej ilość stali
to 1200 ton (dwa tysiące ton stali), przy wzroście około 1000 zł do tony, wzrost ceny na
danym asortymencie wyniesie około 1,2 milionów złotych.
Lp
Asortyment
Ilość Wartość 10.2020 Wzrost 05.2020
Asfalt
12 499 254,62
4 096 006,00
2
Paliwo
3 728 566,51
926 549,00
3
Kruszywo

31 365 196,17

4
Stal

4 112 607,97 1 200 000,00

Łącznie
6 222 555,00
Zgodnie z raportem PZPB wzrost cen asfaltu a marże firm drogowych, w okresie od grudnia
2020 do marca 2021 cena asfaltu wzrosła z poziomu 1350 zł/tona do poziomu 1700 zł/tona
(wzrost o około 20%) dla kontraktu S19 Bielsk Podlaski - Boćki ilość nawierzchni jest stała i
wynosi około 200 tys ton MMA, co daje około 10 tys ton asfaltu, wzrost o 300 zł do tony to
wartość około 3 mln zł
Łącznie wzrost cen dla stali i asfaltu od grudnia do marca wynosi około 6,2 mln zł netto
Dodatkowo wskazać należy na gwałtowne wzrosty cen polietylenu, polichlorku winylu, oraz
polipropylenu. Producenci surowców informują o przerwach technologicznych i ograniczają
podaż surowca. W rezultacie obserwowany jest skokowy wzrost cen gotowych wyrobów z
PE, PVC, PP.
Jak wyni
ka z wyjaśnień KOLIN niniejsze zamówienie ma zostać przez niego zrealizowane
kosztem „części” zysku w związku z tym, że wyceniał koszty dla wytwórni mieszanek i węzła
betoniarskiego łącznie dla dwóch odcinków, a jednego z zadań nie będzie realizował. To
oz
nacza, a czego Wykonawca Kolin nie kwestionuje, że: a) że nie uwzględnił w swojej
ofercie realnych kosztów ww. wytwórni, b) nie otrzymując do realizacji zakładanych dwóch
odcinków, nie osiągnie zakładanego zysku. Zakładany zysk i marża mają bowiem dodatkowo
służyć pokryciu kosztów zapewnienia węzła betoniarskiego i wytwórni MMA.
43 W przypadku nawierzchni podatnej skąd będzie dostarczana masa asfaltowa? Czy
planowana jest budowa wytwórni mas asfaltowych, czy będzie dostarczana od dostawców
zewnętrznych? Czy założono w Ofercie, że nawierzchnia będzie wykonywana siłami
własnymi, czy przy pomocy podwykonawców? Czy zawarto już z podwykonawcą umowę
bądź przeprowadzono negocjacje? Prosimy o podanie wydajności wytwórni i ich odległość
od Placu Budowy.
Prosimy o dos
tarczenie dowodów na to, że takie wytwórnie Wykonawca posiada, lub
będziecie nimi dysponować?
Proszę podać lokalizację tych wytwórni.
Zgodnie z A43 odpowiedzią Wykonawcy z 30.10.2020r. na pytanie Zamawiającego nr 43
dnia 2020.10.30 Wykonawca KOLIN założył, że wytwórnia MMA będzie produkować
mieszanki asfaltowe na potrzeby realizacji zamówienie dotyczącego Odcinka Haćki - Bielsk
Podlaski jak również odcinka będącego przedmiotem niniejszego postępowania, tj. Bielsk
Podlaski -
A43
Wykonawca uruchomi własną wytwórnię mieszanek asfaltowych, odpowiadającą
wymaganiom WWIORB, PFU i decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz
obowiązujących przepisach prawa. Zakład będzie zlokalizowany w miejscu odpowiednim do
produkcji oraz transportu materiałów i mieszanek. Potencjalna lokalizacja Wytwórni Mas
Bitumicznych została określona dokładniej w odpowiedzi nr 1. Średnia odległość Wytwórni
Mas Bitumicznych od wjazdu na teren Budowy to. Wytwórnia będzie zlokalizowana na, jak
opisano w odpowiedzi A1. Wykonawca sprowadzi własną wytwórnię mas bitumicznych o
wydajności z Turcji Wytwórnia Mas Asfaltowych zostanie zainstalowana na Zapleczu
Budowy w bezpośredniej bliskości Terenu Budowy. Własną wytwórnię mas asfaltowych o
wydajności wykonawca przedstawił w aneksie A43. Wytwórnia będzie produkować
mieszanki asfaltowe na potrzeby realiz
acji zarówno odcinka Haćki – Bielsk
Nr
Pytania i Odpowiedzi - PL

Podlaski jak również Bielsk Podlaski – Boćki. Aneks A43 Wytwórnia Mas Asfaltowych
Zgodnie z odpowiedzią z 13.11.2020r. na pytanie A4 Wykonawca KOLIN założył produkcję
mieszanek dla dwóch niezależnych zadań. Wykonawca KOLIN potwierdził to w odpowiedzi z
11.12.2020r. udzielonej na pytanie Zamawiającego nr Q1 :
Wybrany Wykonawca na pytanie: „ Q1 W nawiązaniu do odpowiedzi A4 czy Wykonawca w
sw
ojej wycenie uwzględnił ewentualność nie otrzymania zamówienia na jeden z
przedmiotowych odcinków?
-
udzielił odpowiedzi, że:
„Ponieważ nasza oferta była najtańsza w postępowaniu nr O.BI.D-3.2410.9.2020, naszą
ofertę w postępowaniu nr O. BI. D -3.2410.8.2020 przygotowaliśmy z uwzględnieniem
podziału części kosztów między tymi dwoma projektami, takimi jak wykorzystanie tej samej
wytwórni betonu i wytwórni asfaltu. Dzięki temu mogliśmy zaproponować Zamawiającemu
bardziej korzystną ekonomiczną propozycję, która jest jednocześnie najkorzystniejsza
ekonomicznie również z punktu widzenia interesu finansów publicznych. W związku z tym
analiza kosztów dla O.BI.D-3.2410.8.2020 opiera się na wspólnej realizacji dwóch projektów.
Mimo to jesteśmy w stanie zrealizować wyłącznie projekt objęty postępowaniem nr O.BI.D -
3.2410.8.2020, jednak kosztem części naszego zysku."
W odpowiedzi na pytanie Q4 udzielonej w piśmie z 23.11.2020r. Wykonawca Kolin wskazał:
Q4. W związku z odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 11 czy w wypadku nie
otrzymania przez Wykonawcę zamówienia na jeden z odcinków S19 ( Haćki - Bielsk
Podlaski Zachód lub Bielsk Podlaski- Boćki) Wykonawca przewiduje korektę swoich planów
odnośnie wjazdów/wyjazdów na terenie budowy.
A4. Odnośnie odpowiedzi wykonawcy A11, na pytania Zamawiającego z 14.10.2020
Wykonawca, mając świadomość, że jego oferta na odcinek Haćki - Bielsk Podlaski Zachód
ma szansę być uznana za najkorzystniejszą, o czym dowiedział się w dniu otwarcia ofert,
składając kilka dni później ofertę na odcinek Bielsk Podlaski Zachód - Boćki już planował
realizację obu projektów jednocześnie. W oparciu o jednoczesną realizację Wykonawca
rozważał zaoszczędzenie części kosztów na etapie przygotowania oferty, wynikające z
synergii realizacji 2 odcinków jednocześnie. Chociażby możliwość użycia tej samej wytwórni
betonu i wytwórni mieszanek betonowych, jest jednym z elementów pozwalających na
obniżenie kosztów, ponadto dłuższe fronty robót oraz możliwość elastyczniejszego
zarządzania personelem fizycznym itd. Pragniemy podkreślić, że Wykonawca przyjął
strategię równoczesnej realizacji dwóch odcinków razem tylko dla odcinka Bielsk Podlaski
Zachód - Boćki W przypadku nieotrzymania Zamówienia na odcinek S19 Haćki - Bielsk
Podlaski Zachód, wykonawca będzie musiał zmodyfikować przyjęta strategię realizacji
zamówienia. Jak bowiem Wykonawca wskazał w odpowiedzi A1 na pytanie nr 1 z
14.10.2020, zaplecze budowy dla obydwu odcinków zaplanowano w m. Bielsk Podlaski, tak
więc w przypadku nieotrzymania Zamówienia na odcinek S19 Haćki - Bielsk Podlaski
Zachód, Wykonawca będzie musiał zmienić miejsce zlokalizowania zaplecza budowy bliżej
środka odcinka Bielsk Podlaski Zachód - Boćki, natomiast wjazdy opisane w odpowiedzi nr
A11 na pytania z 14.10.2020 pozostaną bez zmian.
Q1 W naw
iązaniu do odpowiedzi A4 czy Wykonawca w swojej wycenie uwzględnił
ewentualność nie otrzymania zamówienia na jeden z przedmiotowych odcinków?
A1 poniewa
ż nasza oferta była najtańsza w postępowaniu nr O.BI.D-3.2410.9.2020, naszą
ofertę w postępowaniu nr O.BI.D-3.2410.8.2020 przygotowaliśmy z uwzględnieniem podziału
części kosztów między tymi dwoma projektami, takimi jak wykorzystanie tej samej wytwórni
beton
u i wytwórni asfaltu. Dzięki temu mogliśmy zaproponować Zamawiającemu bardziej
korzystną ekonomiczną propozycję, która jest jednocześnie najkorzystniejsza ekonomicznie
również z punktu widzenia interesu finansów publicznych. W związku z tym analiza kosztów
dla O.BI.D-
3.2410.8.2020 opiera się na wspólnej realizacji dwóch projektów. Mimo to
jesteśmy w stanie zrealizować wyłącznie projekt objęty postępowaniem nr O.BI.D-
3.2410.8.2020, jednak kosztem części naszego zysku.
Powyższy sposób obliczenia Ceny Oferty jest niezgodny z wymogami SIWZ. Wykonawca
KOLIN w sposób nieuprawniony skalkulował koszty wytwórni betony oraz MM A i zaplecza
budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania stanowiące odrębne zamówienia.
Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, a wyrażone w pytaniach
szczegółowych dotyczących rażąco niskiej ceny Wykonawca Kolin dodatkowo wyjaśnił
„IV Czy brak uzyskania przez Wykonawcę zamówienia na odcinku Haćki-Bielsk Podlaski
wpłynie na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia na odcinku Bielsk Podlaski-Boćki i w
jakiej ewentualnie wysokości.
Wykonawca na wstępie pragnie podkreślić, iż przy kalkulowaniu oferty w cenie, która jest
ceną ryczałtową, uwzględnił wszystkie koszty związane m.in. w zakresie wytwórni mieszanek
oraz wytwórni betonu. Jak zostało to już podane przez Wykonawcę we wcześniejszych
wyjaśnieniach (m.in. z dnia 23 listopada 2020 roku oraz 11 grudnia 2020 roku), Wykonawca
„rozważał” zaoszczędzenie części kosztów na etapie przygotowania oferty, wynikające z
synergii realizacji dwóch odcinków jednocześnie. Jak wskazał jednak już w odpowiedzi
udzielonej w dniu 11 grudnia 2020 roku (i
wyraźnie to podkreślił), jest w stanie zrealizować
niniejsze zamówienie kosztem „części" zysku. Oznacza to, że pokrywając wszystkie koszty
wynikające z przedmiotu zamówienia, także w przypadku realizacji wyłącznie niniejszego
zamówienia, nie tylko nie poniesie straty, ale nadal jest w stanie wygenerować zysk
(wielkość zysku opisana została w odpowiedzi na poprzednie pytanie). Jednocześnie
Wykonawca, biorąc pod uwagę możliwą realizacje dwóch odcinków, zakładał, iż kwota
zysku, który może osiągnąć z realizacji przedmiotowego zamówienia, nie jest ostatecznie
określona (jest to raczej pewne zakładane minimum). Już zatem z tych odpowiedzi wynika,
że nawet gdyby się okazało, że Wykonawca będzie realizował tylko jeden kontrakt, to
sytuacja ta nie oznacza, że nie uwzględnił on w cenie wszystkich kosztów z tym związanych,
w tym z ww. wytwórniami. ”
Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają zarzut nieuwzględniania w cenie oferty ryzyk
związanych z realizacją zamówienia, zmianą cen, czy chociażby ryzyk związanych z
o
kresem rękojmi i gwarancji. Z wyjaśnień Wykonawcy Kolin wynika, że zamierza pokryć
praktycznie wszystkie ryzyka jak również koszty zapewnienia betoniarni i wytwórni MMA
(które początkowo zakładał ponieść w ramach realizacji innego kontraktu) z zakładanego
zysku. Założenia te potwierdzają zarzut nieuwzględnienia w cenie oferty jakiegokolwiek
zysku.
Oferta Wykonawcy KOLIN w tym zakresie, oprócz zarzucanej niezgodności z SIWZ jest
nieporównywalna z ofertami pozostałych wykonawców, albowiem nie uwzględnia wszystkich
kosztów wykonania zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - „Ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne" (wyrok z
dnia 17.01.2019r., sygn. akt: KIO 2685/19)
„O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona
obiektywnymi w
zględami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać" - Wyrok
KIO z 05.06.201 Sr. KIO 1012/18
IV. Ad. 3 wniosków odwołania
Zarzut złożenia oferty jak czynu nieuczciwej konkurencji w rozmienianiu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
W konsekwencji przyjętych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że
cena oferty KOLIN zakłada realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia i
świadczenia, co powoduje eliminację pozostałych wykonawców, którzy kalkulują swoje ofert
zgodnie z wymogami SIWZ oraz z uwzględnieniem kosztów świadczenia. Tym samym za
zasadny uznać należy zarzut oferowania usług w sposób utrudniający dostęp innym
wykonawcom.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera
definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913),
"uznk". Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten
posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji
poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi
obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji- vide wyrok KIO 18.02.2021 r., KIO 204/21. W wyroku z dnia
9.062009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może
stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.
akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Jak wyżej w omawianym zakresie cena stanowi cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a jednocześnie jest ceną, o której mowa w art. ust. 1 i 2 w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty
zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „nie
może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za
realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” - vide: wyrok KIO z 06.02.2017r.
(KIO 1202/17).
Odwołujący wskazuje, że w przypadku wybranego Wykonawcy Kolin nie istnieją żadne
szcze
gólne okoliczności, które byłyby właściwe wyłącznie dla niego, a które pozwoliły
zaoferować mu tak niską cenę w porównaniu z innymi wykonawcami. Wykonawcy, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, to podmioty z ugruntowaną pozycją rynkową w Polsce.
Posiadają duże doświadczenie w wykonywaniu robót oraz całą strukturę organizacyjną i
zasoby własne.
Podane, ogólnikowo i lakonicznie okoliczności bez wykazania ich dowodami nie stanowią
potwierdzenia dla realności zaoferowanej ceny, ani możliwości zrealizowania zadania.
Niewystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny są również same deklaracje
i zapewnienia wybranego Wykonawcy, że wycenił on swoją ofertę profesjonalnie.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej -
cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Jest to cena, która nie
występuje na rynku, gdzie ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających. Cena zaoferowana przez wykonawcę KOLIN prowadzi do zachwiania
ekwiwalentności wzajemnych świadczeń Stron stosunku zobowiązaniowego, jakim jest
umowa o roboty budowlane, a Wykonawca ten nie udowodnił, że możliwe jest wykonanie
przez niego zadania po zaoferowanej cenie na rynkowych zasadach.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
Załączniki:1.Pełnomocnictwo,2.KRS Strabag Sp. z o.o.3.Dowód uiszczenia wpisu od
odwołania,4.Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE - 31.05.2021r.
Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 20
19), zwanej dalej „ustawą Pzp", Zamawiający
przedkłada odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1359/21, wniesione w dniu 07.05.2021 r.
przez STRABAG Sp z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków.
Zgodnie z art. 524 ustawy Pzp, Zamawiający przesłał kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając ich do przystąpienia do
postępowania odwoławczego (pismo nr O.BI.D—3.2410.8.2020 z dnia 10.05.2021 r.).
Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm
Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi (zwany dalej KOLIN) oraz wyborze oferty tego Wykonawcy
jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
Art. 90 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez błędną ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim
Sirketi i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
2.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi, pomimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
3.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin Insaat Turizm
Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4.
Art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w
sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w
konsekwencji wybór oferty Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Sirketi niezgodnie z
przywołanymi wyżej przepisami PZP.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w
całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Wykonawcę wnoszącego
odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Uzasadnienie
Wskutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.03.2021 r., KIO 426/21
Zam
awiający został zobowiązany do:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy KOLIN jako najkorzystniejszej
oraz
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak w uzasadnieniu ww. wyroku KIO podnio
sła, iż co prawda nie zostały wypełnione
przesłanki do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.
a pzp, jednakże w sprawie wystąpiły okoliczności, obligujące zamawiającego do wezwania
wykonawcy Kolin o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 P
zp. Zdaniem Izby okoliczności tej sprawy
wskazują, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez niego. Tym samym, nieuprawnione jest zaniechanie
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu,
nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1 a pzp. (str.
17-18 wyroku KIO 426/21).
Zamawiający realizując ww. wyrok KIO pismem nr O.BI.D-3.2410.8.2020 z dnia 31.03.2021r.
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Zamawiający, zadając pytania
wskazał elementy, które mogłyby wskazywać na aspekty wpływające na rażąco niską cenę i
wymagają wyjaśnień.
Wykonawca odpowiedział wyczerpująco na wszystkie pytania Zamawiającego oraz wyjaśnił
wszelkie zaistniałe wątpliwości, potwierdzając tym samym, że oferta Wykonawcy KOLIN
iNSAAT nie zawiera rażąco niskiej ceny w rozumieniu ustawy PZP. Zamawiający analizując
wyjaśnienia Wykonawcy i dokonując oceny kwestii zaistnienia rażąco niskiej ceny, dokonał
ponadto ponownej analizy prowadzonych postępowań przetargowych zarówno w danym
postępowaniu, jak również innych postępowaniach realizowanych przez O/Bi oraz inne
oddziały GDDKiA. Zamawiający przygotowując postępowanie analizował szacunkową
wa
rtość zamówienia określił wartość minimalną i maksymalną jaką należy rozważać przy
analizie ofert jako realne do uzyskania na bazie cen ujętych w katalogach do
kosztorysowania. Do postępowania przetargowego przyjął zaś wartość maksymalną ze
względu na ryzyka związane z występowaniem niekorzystnych warunków gruntowo-wodnych
czy ewentualnym wzrostem cen składników kosztotwórczych takich jak np. stal czy cement.
Jak wynika z powyższej tabeli, wartość minimalna zamówienia oszacowanego przez
Zamawiającego to kwota 246 732 231,48 zł., która mimo wszystko jest niższa o 113 mln zł
(0,52%) od progu szacowanego jako rażąco niska cena oraz o 8 mln zł (3,24%) od oferty
złożonej przez Wykonawcę. Zauważyć należy, że oferta Wykonawcy mimo, iż ma najniższą
cenę, to jest ona większa niż minimalna wartość ustalona przez Zamawiającego.
Porównanie ofert S19 Bielsk Podlaski – Boćki
BUDŻET GDDKIA

354 333 283,57 zł
RAŻĄCO NISKA CENA (70% BUDŻETU) 248 033 298,50 zł
ŚREDNIA OFERT
325 696 751,74
zł
MEDIANA OFERT

317 255 171,82 zł
OFERTA Kolin W STOSUNKU DO BUDŻETU

OFERTA Kolin W STOSUNKU DO ŚREDNIEJ
78,21%
OFERTA Kolin W STOSUNKU DO MEDIANY
80,29%
KWOTA Z OFERTY KOLIN
254 739 150,00 zł.
STRABAG sp. z o.o.
309 350 184,13 zł.
POLAQUA sp. z o.o.
311 489 767,31 zł.
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.

311 615 311,04 zł.
BUDIMEX S.A.

317 255 171,82 zł.
KONSORCJUM:
PORR S.A UNIBEP S.A.

337 931 230,74 zł.
MOTA- ENGIL Central Europe S.A.
351 634 393,01 zł.
KONSORCJUM:
Aldesa Construcciona Polska Sp. z o.o.
Aldesa Cons S.A.
355 955 557,60 zł.
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG TECHNICZNYCH
INTERCOR SP. Z O.O.
381 300 000,00
zł.
Zamawiający ponadto dokonał ponownej analizy prowadzonego postępowania pod kątem
RNC. W niniejszym postępowaniu znacząca część ofert wykonawców (aż 7 ofert z 9
złożonych) została określona poniżej wartości przedmiotu zamówienia wskazanego przez
Zamawiającego. Wartość oferty Wykonawcy wynosi 254 739 150,00 zł, co w porównaniu z
wartością szacunkową zamówienia przyjętą przez Zamawiającego 354 333 283,57 zł,
wskazuje, że jest ona niższa o 28,11 % od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający
odniósł również tę cenę oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
która wynosi 325 697 751,74 zł, co wskazuje, że cena oferty jest o 21,79 % niższa od
średniej. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości szacunkowej zamówienia
oraz do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także porównanie do
analizowanych cen minimalnych jakie szacował Zamawiający przed przystąpieniem
postępowania dał Zamawiającemu, podstawę do przyjęcia, iż cena zaoferowana przez
Wykonawcę nie jest rażąco niska.
Dodatkowo Zamawiający przeanalizował inne oferty składane przez potencjalnych
Wykonawców składane na zadania o tym samym charakterze tj. droga o przekroju 2x2 klasy
S, co do których postępowania o udzielenie zamówień odbyły się w ostatnim czasie, także w
tym samym oddziale Zamawiającego.
Wycena robót za 1 km do cen zaoferowanych na innych zadaniach kształtuje się na
porównywalnym poziomie, daje podstawę do stwierdzenia, iż nie jest ceną rażąco niską.
Powyższe okoliczności w zakresie analizy cenowej, jak również udzielone odpowiedzi,
Zamawiający uznał, iż zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie jest rażąco niska wręcz jest
ceną porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku. W szczególności w ocenie
Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że oferta Wykonawcy KOLÍN INSAAT budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Stąd też Zamawiający uznał, że oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. W
konsekwencji należało uznać, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy
w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy PZP.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Zamawiający dokonując oceny oferty, również w
kontekście (ewentualnie) rażąco niskiej ceny, ma obowiązek badać nie tylko podaną cenę,
ale i realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i
zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do
zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych
dowodów, które wymienione założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty
handlowe.
Istotne jest również, że w sytuacji zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, tj. w istocie
zastosowania bądź nie procedury wyjaśniającej obowiązuje tu klasyczny ciężar dowodu,
wynikający z art. 6 KC w zw. z art. 14 Pzp. To zatem Odwołujący zobowiązany jest wykazać
po pierwsze, że wycena zaoferowana przez Wykonawcę powoduje obiektywnie uzasadnione
podejrzenie, że jest rażąco niska, a po drugie - że części składowe ceny, których to
podejrzenie dotyczy, mają istotny charakter, przez co aktualizuje się po stronie
zamawiającego obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej (wyrok KIO z dnia 20-10-
2020, KIO 2127/20). Obowiązkowi temu Odwołujący nie sprostał. W żaden sposób bowiem
nie wykazał, że Wykonawca Kolin w złożonej przez siebie ofercie zaoferował cenę rażąco
niską.
Również zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać bowiem należy, że wybór oferty złożonej przez
Kolin jest właśnie przejawem zachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji.
Nie może być bowiem tak, że przy sformułowaniu ogólnych zarzutów oferenta, który nie jest
zadowolony z wyboru konkurenta, Zamawiający ma odrzucić ofertę, która w ocenie
Zamawiającego została złożona i wyliczona w sposób poprawny. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wszystkie przesłanki
określone w tym przepisie wymagają wykazania dla skuteczności postawionego zarzutu.
Zatem Odwołujący powinien wykazać zarówno fakt, że oferowane są rzeczywiście
skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wskazanych wykonawców, jak i zamiar (cel)
takiego działania w postaci eliminacji innych przedsiębiorców (wyrok KIO z dnia 01-06-2020,
KIO 539/20). W przedmiotowej sprawie Zamawiający dopuszcza do udziału w realizacji
inwestycji, również przedsiębiorców, którzy dopiero zaczynają inwestycje na lokalnym rynku,
nie ograniczając się do wykonawców działających na nim od wielu lat. Postawiony w tym
miejscu zarzut należy zatem ocenić jako bezpodstawny i co więcej gołosłowny.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 P
zp podnieść należy, że nie zostały wypełnione
przesłanki z ww. przepisu ażeby można było skutecznie postawić Zamawiającemu zarzut. Po
pierwsze nie miało miejsca oferowanie sprzedaży towarów i/lub realizacji usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców, a po wtóre utrudnianie dostępu do rynku nie może
ograniczać się w jednostkowej transakcji. Jednostkowy przypadek nie może stanowić
utrudnieniu do dostępu do rynku, jako całości. Naturalnym jest, że w mechanizmie
konkurencji, wykonawcy ubiegają się o zamówienie publiczne i z natury rzeczy uzyskanie
zamówienia przez jednego wykonawcę łączy się z brakiem możliwości jego uzyskania przez
innego. W przeciwnym razie, za utrudnienie do rynku należałoby uznać, każdy przypadek
złożenia oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, czyn nieuczciwej
konkurencji może być popełniony wyłącznie umyślnie, ma on
bowiem charakter kierunkowy (celowy), ukierunkowany na eliminację z rynku innego
przedsiębiorcy. Tymczasem Odwołujący nie wykazał winy umyślnej Wykonawcy Kolin, a tym
bardziej celowego działania. Abstrahując od okoliczności, że brak jest potwierdzenia dla tezy
o nieuprawnionym zaniżeniu przez Kolin cen poszczególnych elementów kalkulacyjnych
składających się na przedmiot zamówienia (czy też, generalnie, ceny całkowitej), to
powołany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań
stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności
gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte w omawianej regulacji sformułowanie
„utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada
działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby
samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty
tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona.
Wskazując na powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk
Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem)”, numer referencyjny: O. BI. D-
3.2410.8.2020.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepis
ów ustawy PZP:
1.
Art. 90 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez
błędną ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret
Anonim Sirketi (KOLIN) i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
2.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty Kolin,
pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
3.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty KOLIN
pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
4.
Art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w
sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w
konsekwencji wybór oferty KOLIN niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami PZP.
Odwołujący sformułował następujące żądania:
Mając na względzie powyższe zarzuty naruszenia przepisów, odwołujący wnosi o:
1.
unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kolin,
2.
nakazanie odrzucenia oferty Kolin, a w konsekwencji:
3.
dokonanie ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
o
dwołującego,
4.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, dowodów załączonych do odwołania oraz dowodów,
których złożenie przewidział na rozprawie.
Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołującego, w złożonej odpowiedzi na odwołanie,
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający został zobowiązany orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
04.03.2021 r. o Sygn. akt KIO 426/21 do:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy KOLIN jako najkorzystniejszej
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie KOLIN do udzielenia
wyjaśnień, złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy PZP.
Jak w uzasadnieniu wyroku KIO
przyznała, nie zostały wypełnione przesłanki do
obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a PZP, jednak
w sprawie wystąpiły okoliczności, obligujące zamawiającego wezwania KOLIN do udzielenia
wyjaśnień, złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w oparciu o przepis art. 90
ust. 1 PZP. W ocenie
Izby okoliczności sprawy wskazują, że zaoferowana cena przez KOLIN
powinna budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz). Nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione
przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1 a pzp. (str. 17-18 wyroku o Sygn. akt KIO
426/21).
Porównanie ofert na projektuj i buduj drogi krajowej S19 Bielsk Podlaski – Boćki
BUDŻET GDDKIA

354 333 283,57 zł
RAŻĄCO NISKA CENA (70% BUDŻETU) 248 033 298,50 zł
ŚREDNIA OFERT

325 696 751,74 zł
MEDIANA OFERT

317 255 171,82 zł
OFERTA Kolin W STOSUNK
U DO BUDŻETU

OFERTA Kolin W STOSUNKU DO ŚREDNIEJ
78,21%
OFERTA Kolin W STOSUNKU DO MEDIANY
80,29%
KWOTA Z OFERTY KOLIN 254 739 150,00 zł.
STRABAG sp. z o.o.
309 350 184,13 zł.
POLAQUA sp. z o.o.
311 489 767,31 zł.
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.

311 615 311,04 zł.
BUDIMEX S.A.

317 255 171,82 zł.
KONSORCJUM:
PORR S.A UNIBEP S.A.
931 230,74 zł.
MOTA- ENGIL Central Europe S.A.
351 634 393,01 zł.
KONSORCJUM:
Aldesa Construcciona Polska Sp. z o.o.
Aldesa Cons S.A.
355 955 557,60 zł.
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG TECHNICZNYCH
INTERCOR SP. Z O.O.

381 300 000,00 zł.

Zamawiający wykonując wyrok w sprawie o Sygn. akt KIO 426/21 wezwał KOLIN w dniu
31.03.2021r. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP o treści.
„W związku z wyrokiem KIO 426/21 z dnia 04.03.2021 r. nakazującym Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 9 listopada 2018r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177)
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości Państwa firmy do
realizacji kontraktu prosimy o przekazanie wyjaśnień oraz wskazanie przyjętych
z
ałożeń/rozwiązań do sporządzenia oferty w szczególności w zakresie:
1.
Czy cena skalkulowana przez Wykonawcę jest wiarygodna i rzeczywista oraz czy
uwzględnia wszystkie koszty związane z mobilizacją sprzętu budowlanego, materiałów,
kadry niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia?
2.
Czy Wykonawca ma możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku?
3.
Jaki zysk Wykonawca założył do uzyskania w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia?
4.
Czy brak uzyskania prze
z Wykonawcę zamówienia na odcinku Haćki-Bielsk Podlaski
wpłynie na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia na odcinku Bielsk Podlaski – Boćki i w
jakiej ewentualnie wysokości?
5.
W
związku z odpowiedzią na pytanie 4 z dnia 23.11.2020 r. oraz nieotrzymaniem
zamówienia na zadanie Haćki- Bielsk Podlaski, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o
wskazanie w jaki sposób i w jakim zakresie Wykonawca zamierza zmodyfikować strategię, o
której wspomina w przedmiotowej odpowiedzi.
7.
Czy brak odpowiedniego zaplecza
(sprzętowego, materiałowego, osobowego) na
terytorium Polski oraz brak doświadczenia Wykonawcy w zakresie realizacji tego typu
zamówień na terytorium Polski, wpłynie na możliwość realizacji zamówienia przy cenie
skalkulowanej w ofercie?
8.
Jaki Wykonawca
zakłada koszt transportu sprzętu i kadry na terytorium Polski oraz
jaki jest przewidywany koszt ich utrzymania na terytorium Polski? Czy zostały one
uwzględnione w złożonej ofercie?
9.
W związku z odpowiedzią na pytanie 14 z dnia 11.12.2020 r. Zamawiający zwraca się
z pytaniem jakie koszty związane z procedurą zatrudniania obcokrajowców na terenie RP
oraz z jakie koszty związane z utrzymaniem kadry na terenie Polski uwzględnił Wykonawca?
Proszę o wskazanie wysokości założonych kosztów.
10.
W związku z brakiem uzyskania przez Wykonawcę zamówienia na odcinku Haćki –
Bielsk Podlaski, Zamawiający zwraca się z pytaniem czy i w jaki sposób nieuzyskanie przez
Wykonawcę zamówienia na odcinku Haćki –Bielsk Podlaski wpłynie na koszty uruchomienia
wytwórni mieszanek asfaltowych i wytwórni betonu niezbędnych dla realizacji zamówienia na
odcinku Bielsk Podlaski
– Boćki?
11.
Jakie koszty Wykonawca założył na uruchomienie własnej wytwórni mieszanek
asfaltowych i czy w całości zostały one wkalkulowane w cenę oferty na odcinku Bielsk
Podlaski
– Boćki? Zamawiający zwraca się o wskazanie sposobu kalkulacji i wysokości
poszczególnych kosztów w zakresie wytwórni MMA.
12.
Czy w cenie oferty zostały wkalkulowane wszystkie ryzyka w zakresie wzrostu cen
asfaltu/betonu, kruszyw i stali?
13.
W związku z odpowiedzią na pytania 4 z dnia 23.11.2020 r. oraz nieotrzymaniem
zamówienia na zadanie Haćki- Bielsk Podlaski, czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił
całkowity koszt organizacji zaplecza budowy i w jakiej wysokości?
14.
W związku z odpowiedzią na pytanie 16 oraz 48 z dnia 23.11.2020 r. prosimy o
informacje czy Wykonawca posiada gwarancje cen, na podstawie, których dokonał
skalkulowania oferty?
15.
W związku z odpowiedzią na pytanie 48 oraz 49 z dnia 23.11.2020 r. Zamawiający
zwraca s
ię z pytaniem czy Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z dostawą
kruszyw oraz materiałów do mieszanek mineralnych i w jakiej wysokości?
16.
W związku z odpowiedzią na pytanie 19 z dnia 11.12.2020 r. Zamawiający zwraca się z
pytaniem czy Wykonawca uw
zględnił rezerwę finansową asortymentu robót, które na
etapie realizacji wykona przy pomocy Podwykonawców, a które na etapie przetargu
docelowo miał wykonać Wykonawca (za wyjątkiem kluczowych części zamówienia) i w
jakiej wysokości?
17.
W związku z odpowiedzią na pytanie 32 z dnia 11.12.2020 r., czy wysokość zakładanej
rezerwy jest wystarczająca na pokrycie przewidywanego wzrostu cen?

Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Ocena wyjaśnień dokonywana
przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w
związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez
Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć
wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w
ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego
prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne,
na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia.

KOLIN (KOLİN İNŞAAT TURİZM SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ Horasan Sokak
14, Ankara, Turcja) w dniu 16 kwietnia 2021r. udzielił zamawiającemu obszernych,
szczegółowych wyjaśnień załączając do wyjaśnień (ANEKSY) wyliczenia do ceny
zaoferowanej zamawiającemu w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Projekt i Budowa drogi S19
na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem)” – znak
postępowania nadany przez zamawiającego: O.BI.D‐3.2410.8.2020.

W pierwszej jednak kolejności, Wykonawca zastrzega, że informacje wskazane w punktach
od II do V (część poza uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa) niniejszego pisma oraz
załącznikach do tego pisma stanowią informacje wrażliwe Wykonawcy, wchodzące w skład
tajemnicy jego przedsiębiorstwa, dlatego wnosimy o ich nie ujawnianie osobom trzecim, w
tym szczególnie pozostałym oferentom. Informacje te mają charakter organizacyjny i
techniczny, posiadają istotną wartość gospodarczą, a Wykonawca nie udostępnia tych
informacji szerszemu gronu osób oraz podejmuje wzmożone środki w celu utrzymania ich
poufności.
KOLIN w pierwszej części wyjaśnień poświęcił wiele uwagi orzecznictwu, które
usprawiedliwia zastrzeżenie dostępu do informacji, które kwalifikowane są do tajemnicy
przedsiębiorstwa. Według KOLIN następujące informacje zasługują na ochronę jako objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
„Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że informacje
przekazywane przez nas wraz z niniejszym pismem mają charakter organizacyjny oraz –
przynajmniej częściowo ‐ techniczny i technologiczny. Składają się na nie bowiem informacje
dotyczące:
1.
metod i strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez Wykonawcę;
2.
zarysów przyjętych przez Wykonawcę koncepcji i założeń technicznych i
technologicznych;
3.
sposobu przygotowania się Wykonawcy do realizacji zamówienia;
4.
zasobów będących w posiadaniu Wykonawcy oraz które Wykonawca uzyskuje od
podmiotów trzecich;
5.
ilości i rodzaju zasobów rezerwowanych przez Wykonawcę do realizacji tego typu
zamówień w tym zasobów sprzętowych i kadrowych;
6.
strategii organizacji procesu budowlanego przez W
ykonawcę w celu maksymalizacji
jego efektywności i ekonomiczności;
7.
sposobu uwzględniania ryzyk związanych z Zamówieniem oraz stosowanych metod
zaradczych;
8.
nazw potencjalnych podwykonawców, dostawców, usługodawców z którymi
współpracuje Wykonawca, warunki na jakich współpracuje Wykonawca z podwykonawcami i
formy oraz czasokres tej współpracy.
Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia Wykonawcy w realizacji kontraktów
drogowych, jego know
‐how co do procesu pozyskiwania i wykonywania Zamówień oraz
takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę przy
zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych oraz zminimalizowaniu
potencjalnych ryzyk. Jakkolwiek niektóre z ww. informacji rozpatrywanych samodzielnie, bez
p
owiązania z pozostałymi, są powszechnie dostępne lub mogą wydawać się nieistotnymi, o
tyle cały zbiór tych informacji, ze wskazaniem ich wzajemnych powiązań,
usystematyzowaniem i uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla Wykonawcy. W dobie
znacznej rywali
zacji o pozyskiwanie zamówień w sektorze drogowym, nie tylko w Polsce, ale
również poza jej granicami, takie organizacyjne know‐how ma bezpośredni wpływ na
skuteczność w zakresie konkurowania. Zbiór ten pozwala Wykonawcy zaoferować
atrakcyjne ceny wykonywa
nych usług czy robót. Zarówno Wykonawca nie ma dostępu do
takiego usystematyzowanego zbioru informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci
Wykonawcy nie mają wiedzy całościowej na temat tych informacji organizacyjnych,
technicznych i technologicz
nych Wykonawcy.”

„KOLIN wyjaśnia, że posiada wdrożone najwyższe systemy ochrony danych we wszystkich
obszarach prowadzonego biznesu w celu ochrony swojej własności materialnej,
intelektualnej, technicznej, przemysłowej, doświadczenia, know‐how itp. Stosowanie tego
sytemu następuje w zgodności z międzynarodowym standardem systemu bezpieczeństwa
obowiązującym u Wykonawcy. W ramach tego systemu KOLIN wdrożył wewnętrzne
regulacje znajdujące zastosowanie w kilkunastu obszarach działalności przedsiębiorstwa
KOLI
N”
„Ponadto, wśród regulacji wewnętrznych obowiązujących u Wykonawcy, funkcjonuje m. in.
dokument pn. „Środki bezpieczeństwa danych”. Ustanawia on – zgodnie z tytułem –
mechanizmy zapewniające bezpieczeństwo informacji i systemu danych, baz danych u
Wyko
nawcy, w tym danych i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KOLIN.
Zgodnie z powołanym dokumentem: ‐ zapewnia się bezpieczeństwo sieci i bezpieczeństwo
aplikacji”.
„Co więcej, załączone do niniejszego i wcześniejszych pism oferty podwykonawców,
usługodawców i dostawców, stanowią informacje poufne będące skierowane wyłącznie do
Wykonawcy. Oferenci Wykonawcy zastrzegali, że nie wyrażają zgody na udostępnianie tych
informacji podmiotom trzecim, co zachowuje aktualność szczególnie co do pozostałych
Wykonawców w przetargu. Jeśli bowiem dany podwykonawca, dostawca lub usługodawca,
biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności współpracy z Wykonawcą, zaoferował dla Oferenta
lepszą cenę niż dla pozostałych oferentów, ujawnienie tych informacji mogłoby skutkować
negatywnie dla tego podwykonawcy. Te informacje stanowią tajemnice, do których
zachowania zobowiązaliśmy się względem naszych kontrahentów.”

Zresztą podobne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zastosował odwołujący składając
na
posiedzeniu
dokumenty
(pismo
przygotowawcze
– zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa z dnia 02.06.2021r. – w aktach sprawy), odnoszące się do dokumentów
złożonych przez odwołującego a dotyczących ofert złożonych odwołującemu.

Również zamawiający złożył jako dokument zastrzeżony wyjaśnienia i odpowiedzi na pytania
odwołującego z dnia 22 stycznia 2021r. w postępowaniu Projekt i budowa drogi S19 na
odcinku węzeł Boćki (bez węzła) – Malewice jako dowód, że odwołujący podobnie jak KOLIN
przewidywał inflację na poziomie ok. 3% w miesiącu styczniu 2021r. do materiałów
budowlanych
– drogowych ( w aktach sprawy).

W dalszej części wyjaśnień KOLIN nazywając je ogólnymi między innymi wskazał na
aspekty:
„Przed przystąpieniem do szczegółowych wyjaśnień, w tym odpowiedzi na pytania
sformu
łowane przez Zamawiającego, należy wyraźnie podkreślić, że niniejsze wyjaśnienia
stanowią uzupełnienie wyjaśnień dotychczas złożonych już Zamawiającemu, w tym w
szczególności przedłożonymi wyliczeniami na szereg pozycji kosztorysu czy też ofertami,
które udało się uzyskać Wykonawcy. Z oczywistych względów powielanie w tym miejscu
informacji, które już zostały przekazane Zamawiający, pozbawione jest sensu i nie ma takiej
potrzeby. Dlatego też Wykonawca w uzupełnieniu do przekazanych już informacji odniesie
s
ię poniżej przede wszystkim do pytań sformułowanych przez Wykonawcę, które – jak
należy zakładać – odzwierciedlają obszary, w których Zamawiający powziął wątpliwości, co
do wyliczenia oferty Wykonawcy, a przez to wymagają one dodatkowego wyjaśnienia.
Wykon
awca podkreśla, że te wyjaśnienie należy czytać łącznie ze złożonymi wcześniej tak,
aby uzyskać pełny obraz sposobu kalkulacji ceny przez Wykonawcę.”

KOLIN przywołując wcześniejsze wyjaśnienia miał na uwadze udzielone w trybieart.87 ust.1
PZP, które były przedmiotem rozważań IZBY w sprawie już wyżej przywoływanej o Sygn. akt
KIO 426/21 i które spowodowały nakazanie zamawiającemu wezwania w trybie art.90 ust.1
PZP.

„Wykonawca wskazuje także, że w części ogólnej opisuje przyjętą strategię osiągnięcia
osz
czędności na zamówienia. Wskazuje konkretne rozwiązania organizacyjne, techniczne i
kosztowe, które umożliwiły mu złożenie oferty zawierającej konkurencyjną cenę. Wskazuje
na fakt i zakres optymalizacji, przyjęte koszty wytwórni mas bitumicznych, przedstawia
dokonaną samodzielnie analizę i zestawienie ofert w przetargach, w których uczestniczy.
Wykonawca wskazuje zasady wyznaczania marży i strategię oferowania cen w Polsce. Z
tych powodów zawartość punktu II, jak również III‐V, stanowiącego rozwinięcie, stanowi
tajemnicę Wykonawcy.”

Natomiast odwołujący zaprzecza prawu KOLIN do takich sformułowań jako wykonawcy,
który nie wykonał dotychczas robót w Polsce, a jego wiedza jest teoretyczna na terenie
Polski
, jak i możliwości pozyskania tanich ofert, a zwłaszcza upustów cenowych w stosunku
do ofert wstępnych. Dla przeciwstawienia odwołujący powołuje się na utrwaloną jego
pozycj
ę na rynku polskim, a więc znajomość rynku jak i utrwalonych kontaktów handlowych z
podwykonawcami w tym co do rozbudowanych baz technic
znych jakimi są wytwórnie mas
bitumicznych, wytwornie betonu
oraz stała załoga techniczna, inżynieryjna, administracyjna.

Na koniec wyjaśnień ogólnych KOLIN stwierdza:
„Na koniec już w tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że oferta Wykonawcy nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub rażąco niskich kosztów realizacji zamówienia. Całkowita cena oferty
została skalkulowana w sposób, zapewniający pokrycie koszty projektowania, uzyskiwania
uzgodnień i pozwoleń oraz wykonania robót oraz zakłada umiarkowany zysk Wykonawcy,
dla osiągnięcia którego Wykonawca złożył ofertę i zadeklarował zamiar realizacji zadania
zgodnie z wymaganiami SIWZ. A zatem jest to cena realna i wiarygodna obejmująca cały
zakres przedmiotu zamówienia umożliwiający prawidłowe jego wykonaniem.”

Przechodząc do podstawy prawnej wezwania do wyjaśnień, KOLIN przywołuje orzecznictwo,
jak i doktrynę, kwitując wywody stwierdzeniem ”Niezależnie od powyższego, pytania
sformułowane przez Zamawiającego w znacznej części dotyczą zagadnień mało istotnych i o
niewielkiej wartości i wpływie na wynik postępowania. W sytuacji, w której pytania i
odpowiedzi niejednokrotnie dotyczą elementów wartych 0,1% wartości zamówienia lub
nawet mniej, jakiekolwiek rozbieżności nie mogą ani skutkować uznaniem ceny za rażąco
niską, ani nie wpływają na konkurencję pomiędzy wykonawcami, bowiem różnica pomiędzy
ofertą Wykonawcy i następnego oferenta przekracza pięćdziesiąt milionów złotych”.
Niemniej w tym miejscu Izba zauważa, że istotność, czy też brak istotności, o której mowa w
art.90 ust.1 PZP,
nie zawsze należy oceniać wartością jaką ma dana pozycja w ofercie
wykonawcy tylko jak jest wyceniona w kosztorysie zamawiającego, co może skłaniać
zamawiającego do wątpliwości czy dana pozycja w ofercie wykonawcy nie jest zaniżona pod
względem wartości. Izba w tym miejscu pomija rozważania, że o istotności pozycji, bądź jej
braku nie zawsze decyduje wartość finansowa (materialna) pozycji, ale np. jej znaczenie dla
osiągnięcia podstawowego, zasadniczego celu zamówienia, pomimo niskiej wartości
wymiernej, materialnej w stosunku do pozostałych pozycji.
W dalszej części wyjaśnień, KOLIN porównuje jego cenę ofertową z cenami ofert
pozostałych wykonawców. Posługuje się przy tym między innymi argumentacją, że z jego
oferty wynika cena 1 kilometra drogi na poziomie 20 mln.
zł i przyrównuje z innymi
postępowaniami powołując się na analogiczność cen u innych wykonawców.
Takie porównanie do innych ofert, czy też innych postepowań doprowadza KOLIN do
konkluzji ”Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, już tylko na ich podstawie,
bezpodstawnym byłoby przyjęcie, iż zaoferowana przez Wykonawcę kwota jest rażąco niska,
czy też w jakikolwiek sposób wykraczająca poza ramy naturalnej konkurencji pomiędzy
przedsiębiorstwami budowlanymi w sektorze budowy dróg (jest zaniżona w stosunku do
realiów rynkowych).”

Podobnych porównań dokonuje zamawiający też w odpowiedzi na odwołanie, w której wnosi
o oddalenie odwołania stwierdzając, że cena 1 km na poziomie 21 mln zł. jest ceną
funkcjonującą w innych postępowaniach prowadzonych przez niniejszy oddział, jak i w
innych postępowaniach innych oddziałów zamawiającego. Niemniej w tym miejscu należy
zauważyć, że wartość ceny 1 km na podstawie zestawienia odwołującego waha się od 20 do
29 mln/km.

W dalszych wyjaśnieniach KOLIN wskazuje między innymi na „5.Szczegółową analizę
dokumentacji Przetargowej
, odnosząc ją do ofert podwykonawców, 6.Metodę kalkulacji
Wykonawcy, 7.
Doświadczenie Wykonawcy w zakresie wykonania i szacowania robót.

Jako argumentację przemawiającą za prawidłowością wyceny przedstawia III.
PODSTAWOWE CZYNNIKI PRZEWAGI WYKONAWCY
, a wśród nich dokonania istotnej
optymalizacji i tak
w zakresie robót dzięki działaniom aktualizacyjnym i optymalizacyjnym
uzyskał oszczędności w porównaniu do projektu koncepcyjnego STEŚ w zakresie robót:
Drogowych, Mostowych, Geotechnicznych,
Zbiorników retencyjnych.
Sposób uzyskania tych oszczędności to zdaniem KOLIN „Przeprowadzone działania
pozwoliły na zmniejszenie ilości robót, co przekłada się bezpośrednio na niższą cenę
ofertową i oszczędności dla Zamawiającego (a także samego Wykonawcy). Warto przy tym
podkreślić, na co wielokrotnie wskazywał już Kolin, iż jest on wiodącym wykonawcą dróg w
Turcji, a także innych państwach na całym świecie. Pozycję lidera osiągnął właśnie m.in.
opisanemu powyżej podejściu, tj. gruntownej analizie dokumentów przetargowych i
skrupulatnym opracowywaniu rozwiązań pozwalającym w sposób systematyczny i znaczny
obniżać oferowaną cenę. Jak już wspomniano, najlepszym dowodem na – można wręcz
powiedzieć – unikalna i większą niż u pozostałych wykonawców skuteczność tego typu
działań jest pozycja Kolin na świecie. Wyniki przeprowadzonych aktualizacji i optymalizacji
oraz ich wpływ na cenę oferty zostały zbiorczo zestawione w Aneksie W‐5) Dowód: ‐ Aneks
W
‐5.a) Różnice w ilościach Przedmiar Drogowy ‐ Aneks W‐5.b) Różnice w ilościach
Przedmiar Mostowy
‐ Aneks W‐5.c) Różnice w ilościach Przedmiar Geotechniczny, ‐ Aneks
W
‐5.d) Różnice w ilościach Przedmiar Zbiorniki”.
Z tym stanowiskiem nie zgładził się odwołujący, który na posiedzeniu złożył szereg dowodów
w postaci wydruków z programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), wskazując na parametry
wymagane do projektowania jak i wykonawstwo (projektuj i buduj) gdzie wbrew argumentacji
w wyjaśnieniach KOLIN brak możliwości na optymalizację to jest oszczędności, ze względu
na konkretyzacje wymagań w PFU, a dla przykładu podano roboty drogowe, wiadukty oraz
warunki geotechniczne (podłoże w dużym stopniu złożone i skomplikowane).
Do argumentacji i dowodów złożonych na posiedzeniu przez odwołującego nie odniósł się na
rozprawie zamawiający jak i KOLIN, który nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Odwołujący również odniósł się do powoływania się w wyjaśnieniach KOLIN na „2. Bogate
do
świadczenie zawodowe Wykonawcy „Wykonawca posiada znaczne doświadczenie w
zakresie realizacji zadań budowy dróg. Doświadczenie to stanowi połączenie wiedzy
pozyskanej podczas realizacji kontraktów budowlanych na całym świecie, w tym:
Afganistanie, Kuwejcie, Azerbejdżanie, Ugandzie, Kazachstanie czy też Turcji. Prace
drogowe wykonane np. w Kazachstanie, w różnych technologiach czy też warunkach, także
tych skrajnych np. atmosferycznych, pozwoliły Wykonawcy wypracować skuteczne metody
przeciwdziałania najczęstszym ryzykom i problemom dotykającym proces budowy dróg. W
Turcji, podczas wykonywania lotniska w
Istambule przerób Wykonawca wykonał około 2 mln
m2 powierzchn
i betonowych o grubości 40 cm. Dowód: Aneks W‐5e) doświadczenie
Wykonawcy
Doświadczenie Wykonawcy pozwoliło przyjąć rozwiązania i schematy
organizacyjne, które miały bezpośredni wpływ na usprawnienie realizacji i obniżenie kosztów
wyko
nywania Zadań budowlanych. Zaoferowana przez Wykonawcę korzystna cena nie
pozostaje bez wpływu tych okoliczności.”.
Na te okoliczno
ści odwołujący przedłożył wydruki ze strony internetowej ENR (Engineering
News-Record
– Top Lists) – w aktach sprawy ze stu pozycjami firm, na której nie znajduje
się KOLIN, mimo powoływania się na 7 pozycję na liście i związaną z tym pozycją na rynku,
a c
o wskazywać miało także na posiadane doświadczenie i umiejętności w optymalizacji
kosztów.
Także wskazując na brak możliwości pokrycia dodatkowych kosztów w związku z nie
uzyskaniem drugiego zamówienia na S-19, czemu miała służyć jedna wytwórnia mas
bitumicznych
i minimalizacja zysku, odwołujący złożył dowód na rentowność spółek
budowlanych na rynku polskim 2020r. opracowanie Deloitte
– Polskie spółki budowlane
2020-
w aktach sprawy, gdzie rentowność nie przekracza 3%. Powyższy dowód miał służyć
brakowi
ewentualnych środków z zysku na pokrycie wzrostu kosztów materiałów
budowlanych drogowych. Do tych
twierdzeń odwołującego, na podstawie przedłożonych
dowodów na posiedzeniu nie odniósł się na rozprawie zamawiający, a tym bardziej KOLIN,
który nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba powyższe dowody (lista ENR, opracowanie Deloite – w aktach sprawy), w sytuacji
powszechnej wiedzy o nie kilkuprocentowym ale minimum kilkunastoprocentowym wzroście
cen materiałów budowlanych drogowych i kosztów robocizny, uwzględniła przy ocenie, czy
odwołujący jest w stanie pokryć koszty związane ze wzrostem cen jak i nie uzyskaniem
drugiego zamówienia na S-19 Haćki–Bielsk). Sam wykonawca KOLIN przyznał w
wyjaśnieniach jak i w sprawie Sygn. akt KIO 426/21, że rentowność ustalił na poziomie
minimalnym, jak słusznie wywiódł odwołujący to jest prawdopodobnie na poziomie 1
procenta.
Ponadto jak wskazano powyżej odwołujący złożył dowody w postaci wydruków z
PFU wskazujące na ograniczoną możliwość optymalizacji. Również odwołujący złożył dowód
-
wyliczenie własne kosztów utrzymania wytwórni mas bitumicznych, wytworni betonu,
kosztów robocizny, na okoliczność braku uzyskania przewidywanych przez KOLIN
oszczędności w związku ze skróceniem okresu realizacji zadania.
Kolejnym aspektem, który miał się przyczynić do oszczędności to „4.Wykonanie znacznej
części Zamówienia siłami własnymi: Celem Wykonawcy w realizacji niniejszego zamówienia
jest wykonanie jego jak największej części siłami własnymi. Wykonawca zamierza
realizować samodzielnie nie tylko roboty drogowe, w tym roboty zastrzeżone do wykonania
osobistego przez Zamawiającego, ale także m.in. część wykonania przepustów, robót
przygotow
awczych, robót ziemnych etc., Oferta Wykonawcy w tym zakresie różni się od ofert
pozostałych oferentów, którzy w znaczącej większości deklarują wykonanie z użyciem
podwykonawców całego zakresu prac (lub tak robią w praktyce), poza zastrzeżonym do
osobistego wykonania przez Wykonawcę”. (…) „Oczywistym jest zatem, że Wykonawca jest
w stanie uzyskać niższe ceny od pozostałych oferentów, skoro co do wielu istotnych kosztów
nie musi uwzględniać marż Podwykonawców, które sięgają nawet 10‐20%. Brak
konieczności uwzględniania tych marż jest jedną z istotnych przyczyn tego, iż oferta
Wykonawcy jest tańsza niż jego konkurentów. Brak konieczności zapłaty marży
podwykonawcy to oszczędność nie mniejsza niż 10 % wartości umowy”.
Izba nie podziela powyżej przedstawionej argumentacji, że podwykonawstwo powoduje
wzrost kosztów. Sytuacja jest zmienna, zależy od nasycenia rynku zamówieniami. W
sytuacjach bliskich kryzysowi
gospodarczemu, w jakim znajdujemy się, zamówienia
publiczne cieszą się uznaniem, a co przekłada się na zainteresowanie zamówieniami. W
przedmiotowym postępowaniu złożono 9 ofert, a nie jak w poprzednich kilku latach: 1 ofertę,
2 oferty, co
najwyżej 3 oferty, różnie w różnych branżach, albo wcale nie składano ofert z
uwagi na nisk
ą wycenę zadania przez zamawiającego. Sam KOLIN powołuje się na
minimalny zysk w jego o
fercie, a dla podwykonawców przewiduje marżę na poziomie 10-20
procent. W ocenie Izby są to założenia nierealistyczne, co powoduje brak pozytywnej oceny
argumentacji KOLIN co do braku charakteru jego ceny jako rażąco niskiej.
Co do 5.
Zastosowanie rozwiązań usprawniających proces budowlany; jak wyjaśnia KOLIN
„Wykonawca z wykorzystaniem swojego doświadczenia, o którym mowa powyżej,
wypracował i założył pewne schematy i sposoby postępowania usprawniające proces
budowlany. Przykładowo, Wykonawca założył wstępnie zastosowanie rozwiązania w
zakresie położenia i ruchu technologicznego na placu budowy, które pozwoli na
zaoszczędzenie czasu i kosztów wykonania zamówienia. Inne rozwiązania usprawniające
proces budowlany zostały również opisane dotychczas w poszczególnych wyjaśnieniach
składanych w odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Każde z takich rozwiązań przekłada
się na konkretne, choć w różnych granicach, oszczędności”.
Brak podstaw aby Izba odmówiła KOLIN doświadczenia technicznego i technologicznego,
które ma wpływ na ograniczenie kosztów prowadzenia budowy, ale również brak podstaw
odmówienia zbliżonego doświadczenia innym wykonawcom, którzy złożyli oferty, a tym
bardziej odwołującemu. Ponadto KOLIN nie zmierzył tej przewagi w stosunku do pozostałych
wykon
awców i jej nie wycenił.

Kolejna argumentacja do uzyskania oszczędności to 6.Przygotowanie i dążenie do realizacji
zamówienia przed terminami umownymi; „Wykonawca założył w ofercie zrealizowanie
Zamówienia jeszcze przed terminami umownymi na jego ukończenie. W istocie, działając na
własne ryzyko finansowe, Wykonawca już rozpoczął pewne prace przygotowawcze
związane z projektowaniem i twórczością intelektualną (koncepcje i założenia projektowe),
co ma na celu przyspieszenie wykonania dokumentacji projektowej, tak aby jak najszybciej
uzyskać niezbędne dokumenty. Niemniej konieczne jest nadmienić, że niniejsze stanowi
jedynie założenie Wykonawcy, który poczynił je na własne ryzyko i nie może stanowić
podstawy do jakichkolwiek roszczeń względem Wykonawcy. Szybsze wykonanie prac
projektowych oraz przyjęcie maksymalnej wydajności prac, a także ich lepsze rozłożenie w
czasie pozwoli Wykonawcy na obniżenie części kosztów budowy, występujących w każdym
miesiącu, a co za tym idzie zakończenie Zadania z jeszcze lepszym rezultatem finansowym.
Niniejsze przyspieszenie będzie możliwe wyłącznie dzięki szybkim decyzjom wykonawczym,
co skróci procedurę negocjacji i zatwierdzania umów oraz pozwoli na ich działanie
niezwłocznie po akceptacji podwykonawcy przez Zamawiającego. Pozwoli to także na
skrócenie okresów kumulacji prac, wymagające zatrudnienia dodatkowego personelu”.
Izba nie odmawia słuszności tej argumentacji KOLIN, ale nie przekłada się ona na konkretnie
przedstawione
oszczędności z tego tytułu. Podobnie Izba ocenia argumentację
przedstawioną w 7. Wyjaśnień „Możliwość wykorzystania zasobów Wykonawcy i źródeł
dostaw zlokalizowanych poza granicami;
Wykonawca, który jest dużym podmiotem
międzynarodowym, posiada znaczne rezerwy w zakresie możliwych do wykorzystania
zaso
bów personalnych i maszynowych. W razie takiej potrzeby, Wykonawca jest w stanie
zorganizować relokację tych zasobów do celów wykonania niniejszego zamówienia i w ten
sposób pozostaje co najmniej częściowo niezależny od ewentualnych problemów z tymi
zasobami wy
stępujących na rynku polskim. Podobnie, jeżeli chodzi o zasoby materiałowe,
Wykonawca może pozyskiwać materiał do celów wykonania niniejszego zamówienia nie
tylko z rynku polskiego, ale także z Azji mniejszej czy centralnej, oczywiście z
uwzględnieniem spełniania wszelkich wymaganych norm oraz aprobaty Zamawiającego.
Możliwość ta stanowi środek zaradczy pozwalający zminimalizować ryzyko braku
dostępności materiałów lub znacznych wahań cenowych.
Owszem w ocenie Izby mogą to być w określonych sytuacjach argumenty przemawiające za
oszczędnościami, ale nie są one na etapie składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 PZP w
sposób wymierny przedstawione.
W ocenie Izby również niewymierny jest do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny
argument 8.
Działanie nakierowane na zdobycie pozycji rynkowej w Polsce; „Wykonawca, w
przeciwieństwie do części pozostałych oferentów, buduje swoją pozycję w sektorze budowy
dróg szybkiego ruchu i autostrad w Polsce, główne swoje realizacje posiadając poza
granicami. W osta
tnim czasie rozpoczął rozwijanie swojej działalności w tym zakresie na
rynku Polskim. Wobec tego, Wykonawca przyjmuje niskie marże, jako zysk w perspektywie
długofalowej uznając budowanie pozytywnej reputacji na terytorium RP i zdobycie stałej i
ugruntowan
ej pozycji na tym rynku. Oczywiście Wykonawca nie zakłada działalności pro
bono lub też poniżej kosztów, ale stosowana przez niego marża jest najprawdopodobniej
niższa od części pozostałych oferentów, w każdym razie w tym zamówieniu, dla których
istotniejs
zy jest czynnik zarobkowości niż chęć zdobycia pozycji rynkowej. Wykonawcy Ci już
bowiem realizują kontrakty w zakresie dróg ekspresowych i autostrad w Polsce i część ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu została zapewne złożona przez oferentów, którym
nieszczególnie zależy na danym zamówieniu, chyba że za wysoką cenę (stosunkowo duża
marża). Oczywiste jest zatem w tym kontekście, że Wykonawca w dużej części musi
konkurować obniżając marżę i oferując niższe ceny. Powyższe najważniejsze okoliczności,
zd
aniem Wykonawcy, przełożyły się na uzyskanie w niniejszym postępowaniu
korzystniejszej ceny od pozostałych oferentów, którzy działając w dużych, sformalizowanych
strukturach, o skomplikowanym i sformalizowanym procesie decyzyjnym, nie mogą pozwolić
sobie n
a zastosowanie rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę. Ponadto należy podkreślić,
iż Wykonawca jako nowy duży gracz na rynku polskim jest nierzadko także atrakcyjnym do
pozyskania partnerem dla podwykonawców i dostawców np. materiałów budowlanych.
Powszechn
ie widomym jest, iż znacznie więcej (nawet sześć/ siedem razy według literatury
fachowej) kosztuje zdobycie nowego klienta niż utrzymanie dotychczasowego. Wynika to
oczywiście w faktu oferowania istotnych rabatów nowemu Wykonawcy (klientowi) celem
rozpoczęcia współpracy (wyboru tego podwykonawcy/ dostawcy). Rabaty, które uzyskał i
uzyska Wykonawca przekładają się na oszczędności rzędu kilku procent ceny – wartości tej,
jako wynikającej z wielu różnych ofert, wykonawca dokładnie nie obliczał, jednak znany jest
mu jej poziom.
Niezależnie od powyższego, poniżej Wykonawca prezentuje bardziej
szczegółowe wyjaśnienia, na poziomie, na jakim obecnie – uwzględniając etap, na którym
się znajdujemy (przedprojektowy) – mogą zostać udzielone. Nie można bowiem zapominać o
oczywistej kwestii, tj. iż zamówienie to realizowane jest w systemie „projektu i buduj”, a
zatem konkretne rozwiązania, co do poszczególnych prac w detalach będą znane dopiero po
wykonaniu prac projektowych. Nie oznacza to przy tym, że Wykonawca nie dokonał wyceny
prac w sposób rzetelny. Wręcz przeciwnie, dokonując wyceny prac uwzględnił wszystkie
pozycje przewidziane przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania”.
Tak jak powyżej Izba odniosła się, trudno nie zgodzić się z argumentacją KOLIN, że przy
uw
zględnieniu konkretnych okoliczności podana argumentacja może wskazywać na
oszczędności. Niemniej wyjaśnienia udzielone przez KOLIN nie przekładają się na
udowodnienie wymiernych efektów w postaci niższej ceny w ofercie w stosunku do
pozostałych wykonawców, czy też wyceny wartości szacunkowej zamawiającego. Również
znajdujące się w tzw. Aneksach – załącznikach do Wyjaśnienia wyliczenia nie odnoszą się
do wyceny
zamawiającego i nie przedstawiają przyczyny oszczędności w stosunku do
wyceny zamawiającego, a jedynie przedstawiają kalkulacje przewidzianych kosztów KOLIN.
W ocenie Izby wezwanie zamawiającego, jak i sama treść art.90 ust.1 PZP wskazuje na
konieczność przede wszystkim zestawienia wynagrodzenia szacunkowego zamawiającego
z wynagrodzeniem KOLIN i wy
miernym, a nie teoretycznym wskazaniem oszczędności i ich
źródeł w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też średniej ceny ofert wykonawców.
Temu wezwaniu wykonawca KOLIN nie sprostał, a tym samym potwierdziły się w połowie
zarzuty odwołania to jest art.90 ust.1,2 i 3 oraz art.89 ust.1 pkt 4 i art.7 ust.3 PZP.

W ocenie Izby nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 i art.7 ust.1 PZP co
do naruszenia
równego taktowania wykonawców, naruszenia uczciwej konkurencji oraz
czynu nieuczciwej konk
urencji przez złożenie oferty przez KOLIN.

Odwołujący jak sam przyznaje KOLIN nie ma pozycji na rynku polskim, tak więc trudno
przyznać rację odwołującemu, że złożenie oferty przez KOLIN spowoduje utrudnienie
dostępu do rynku. Odwołujący wielokrotnie powtarza, że jego pozycja na rynku polskim jest
ugruntowana przez wiele lat obecności na nim, a KOLIN według niego nie ma ani
doświadczenia, ani wiedzy w zakresie reguł na rynku polskim, podważając rzetelność i
wiarygodność oczekiwanego przez KOLIN wynagrodzenia.

Izba podziela w tym zakresie argumentację zamawiającego, z wyłączeniem argumentacji w
kierunku skutecznego wyjaśnienia przez KOLIN braku rażąco niskiej ceny.
„Również zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
nie
zasługuje na uwzględnienie. Wskazać bowiem należy, że wybór oferty złożonej przez
Kolin jest właśnie przejawem zachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji.
Nie może być bowiem tak, że przy sformułowaniu ogólnych zarzutów oferenta, który nie jest
zadowolony z wyboru konkurenta, Zamawiający ma odrzucić ofertę, która w ocenie
Zamawiającego została złożona i wyliczona w sposób poprawny. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest
u
trudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wszystkie przesłanki
okr
eślone w tym przepisie wymagają wykazania dla skuteczności postawionego zarzutu.
Zatem Odwołujący powinien wykazać zarówno fakt, że oferowane są rzeczywiście
skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wskazanych wykonawców, jak i zamiar (cel)
takiego działania w postaci eliminacji innych przedsiębiorców (wyrok KIO z dnia 01-06-2020,
KIO 539/20). W przedmiotowej sprawie Zamawiający dopuszcza do udziału w realizacji
inwestycji, również przedsiębiorców, którzy dopiero zaczynają inwestycje na lokalnym rynku,
ni
e ograniczając się do wykonawców działających na nim od wielu lat. Postawiony w tym
miejscu zarzut należy zatem ocenić jako bezpodstawny i co więcej gołosłowny.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp podnieść należy, że nie zostały wypełnione
p
rzesłanki z ww. przepisu ażeby można było skutecznie postawić Zamawiającemu zarzut. Po
pierwsze nie miało miejsca oferowanie sprzedaży towarów i/lub realizacji usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców, a po wtóre utrudnianie dostępu do rynku nie może
ograniczać się w jednostkowej transakcji. Jednostkowy przypadek nie może stanowić
utrudnieniu do dostępu do rynku, jako całości. Naturalnym jest, że w mechanizmie
k
onkurencji, wykonawcy ubiegają się o zamówienie publiczne i z natury rzeczy uzyskanie
zamówienia przez jednego wykonawcę łączy się z brakiem możliwości jego uzyskania przez
innego. W przeciwnym razie, za utrudnienie do rynku należałoby uznać, każdy przypadek
złożenia oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, czyn nieuczciwej konkurencji może być popełniony wyłącznie umyślnie, ma on
bowiem charakter kierunkowy (celowy), ukierunkowany na eliminację z rynku innego
przedsiębiorcy. Tymczasem Odwołujący nie wykazał winy umyślnej Wykonawcy Kolin, a tym
bardziej celowego działania. Abstrahując od okoliczności, że brak jest potwierdzenia dla tezy
o nieuprawnionym zaniżeniu przez Kolin cen poszczególnych elementów kalkulacyjnych
składających się na przedmiot zamówienia (czy też, generalnie, ceny całkowitej), to
powołany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań
stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności
gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte w omawianej regulacji sformułowanie
„utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada
działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby
samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty
tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona”.

Izba orzekła jak w sentencji zasadzając połowę wpisu na rzecz odwołującego od
zamawiającego, znosząc w pozostałych zakresie koszty to jest wynagrodzenia
pełnomocników odwołującego i zamawiającego oraz połowę wpisu od odwołania
uiszczonego
przez odwołującego.

Na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) i ust.3 pkt 1) i pkt 2 ) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 10.000,00 złotych tytułem
zwrotu połowy wpisu od odwołania. W pozostałym zakresie koszty to jest wydatki
pełnomocników znoszą się wzajemnie.

Przewodniczący: ………………………………..

Członkowie: …………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
• Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
• Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
• Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
• Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07