rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-07
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2194/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Emil Kuriata, Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2021 r. przez
wykonawcę ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym
przez
Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim

orzeka:

1)
umarza pos
tępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych
numerami 2, 4, 5, 6 oraz 7, tj. zarzutów wycofanych przez Odwołującego;
2)
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia:
-
art. 112 Pzp oraz art. 116 Pzp poprzez
określenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami w sposób nadmierny,
-
art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, przez
zastrzeżenie w § 10 ust. 1 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do
naliczania kar umownych wskazanych w punktach 29, 40 oraz 46
§ 10 ust. 1 wzoru
umowy
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych;
3)
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
4)
kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części ½ i Zamawiającego w
części ½ :
4
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt KIO 2194/21

4
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy),
4.3. znosi
wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Sygn. akt KIO 2194/21

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………….

Członkowie: ………………………………….

…………………………………..

Sygn. akt KIO 2194/21


UZASADNIENIE

Zamawiający - Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
pozostających w zorganizowanym przez Związek Celowy Gmin MG-6 systemie odbioru
odpadów komunalnych w okresie 36 miesięcy” na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.; dalej:
„Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 134-356765.

W dniu 22 lipca 2021r. Odwołujący - ENERIS Surowce S.A. z siedzibą w Kielcach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 112 Pzp oraz art. 116 Pzp
poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, a
także niemieszczący się w dopuszczalnym zakresie wymogu tj. nieodnoszącym się do
wykształcenia, doświadczenia lub kwalifikacji zawodowych osób skierowanych do wykonania
zamówienia;
2.
art. 224 ust. 2 Pzp
poprzez określenie kryterium oceny ofert dotyczącego
pojazdów, w sposób niezapewniający weryfikacji i porównania poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach tj.
brak wymogu wykazania faktycznego dysponowania określonymi pojazdami poprzestając na
deklaracji wykonawcy, podczas gdy kryterium to może być w łatwy sposób weryfikowalne;
3.
art. 224 ust. 2, w zw. z art. 16 Pzp poprzez okre
ślenie sposobu obliczenia
ceny oraz kryterium oceny ofert dotyczącego ceny jednostkowej opcji, w sposób
ograniczający Wykonawcę w zakresie swobody formułowania cen;
4.
art. 6f ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") w zw. 433 pkt 3) Pzp
oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp
poprzez określenie wynagrodzenia za 1 Mg odebranych i
zagospodarowanych odpadów bez podziału na frakcje oraz bez podziału na ceny za odbiór i
zagospodarowanie;
Sygn. akt KIO 2194/21

5.
art. 439 ust. 1 Pzp
poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia,
które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. określenie klauzul
waloryzacyjnych opartych o czynniki niezwiązane z wzrostem lub spadkiem cen,
nieod
zwierciedlające rzeczywistej zmiany kosztów i nieuwzględniającej zasad waloryzacji
odpowiadających faktycznym zmianom na rynku;
6.
art. 441 Pzp
, w zw. z art. 16 poprzez opisanie możliwości skorzystania z opcji
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, który określa zasady jednostronnego
rozszerzenia zakresu zamówienia, a nie wprowadzenia prawa opcji, co nie zapewnia
zachowania zasady uczciwej konkurencji;
7.
art. 454 i 455 Pzp
poprzez wprowadzenie postanowień umownych
pozwalających na dokonanie istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia poprzez
jednostronne oświadczenie woli zamawiającego pod pozorem skorzystania z prawa opcji;
8.
art. 99 ust. 1 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w części
dotyczącej pojemników podziemnych i półpodziemnych, a także obowiązku przekazywania
informacji o nieruchomościach, które nie zostały ujęte w wykazie, w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący;
9.
art. 483
§ 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 353
1
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, przez
zastrzeżenie w § 10 ust. 1 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do
naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody, a także kar
na zasadzie ryzyka co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono
wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych
oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić
może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz
wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej
stosunek prawny;
10.
naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści
uzasadnienia.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ oraz załączników w sposób wskazany w treści
uzasadniania w zakresie poszczególnych zarzutów.

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 września 2021r. wycofał zarzuty nr 2, 4, 5,
6 oraz 7.

Uzasadniając zarzut dotyczący określenia warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem VII pkt 1.3) SWZ w ramach warunku
Sygn. akt KIO 2194/21

zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający określił wymóg dotyczący dysponowania
osobami
w następujący sposób:
-
w przypadku składania oferty na jedną (którąkolwiek) część zamówienia:
•
kierowca
mi posiadającymi prawo jazdy kat. C, w ilości nie mniejszej niż 8 osób
oraz ładowaczami, w ilości nie mniejszej niż 16 osób,
-
w przypadku składania oferty na dwie (którekolwiek) części zamówienia:
•
kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. C, w ilości nie mniejszej niż 14
osób oraz ładowaczami, w ilości nie mniejszej niż 28 osób,
-
w przypadku składania oferty na trzy (którekolwiek) części zamówienia:
•
kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. C, w ilości nie mniejszej niż 20
osób oraz ładowaczami, w ilości nie mniejszej niż 40 osób.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku, Zamawiający wymagał
przedstawienia wykazu pracowników, pozostających w dyspozycji Wykonawcy, w celu
wykonania zamówienia publicznego, z podziałem na kategorie osób o których mowa w
Rozdziale VIII ust. 1.3) lit c) SWZ -
wzór wykazu pracowników - załącznik nr 10 do SWZ. W
wykazie Zamawiający wymaga podania imion i nazwisk kierowców oraz wypełnienia pola
„Posiadane uprawnienia”, czyli wpisania, że dana osoba ma prawo jazdy kat. C. W
odn
iesieniu do ładowaczy Zamawiający nie postawił jakichkolwiek wymogów co do
uprawnień, doświadczenia czy wykształcenia (wymaga wskazania wyłącznie imion i
nazwisk).
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp obowiązkiem Zamawiającego
jest
określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Proporcjonalność warunków oraz konieczność takiego ich określania, aby umożliwiały ocenę
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia oznacza m.in. zakaz określania tzw.
warunków blankietowych, czyli np. konieczności dysponowania określoną liczbą osób bez
wskazania wymogów co do ich doświadczenie, wykształcenia itp. Ponadto Zamawiający
zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp
ma możliwość jest w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie ja
kości.
Według Odwołującego Zamawiający nie określił warunku w sposób wskazany w
ustawie, wymag
a dysponowania osobami bez wymagań w zakresie doświadczenia,
kwalifikacji zawodowych itp. Trudno za kwalifikacje zawodowe uznać wymóg posiadania
Sygn. akt KIO 2194/21

prawa jazdy kategorii C. Posiadanie takiego prawa jazdy wymagane jest, żeby w ogóle
kierować pojazdami samochodowymi o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5
t. Nie jest to żadne szczególne uprawnienie, wskazujące na to, że wykonawca ma zdolności
do wykonania zamówienia. W tym kontekście wymóg jest również nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, nie pozwala na realną weryfikację zdolności wykonawcy, przy
jednoczesnym obowiązku wykazania dysponowania szerokim zespołem osób na kilka
miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania usługi.
W związku z powyższym stanowiskiem wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykre
ślenie ww. warunku.
W piśmie procesowym z dnia 1 września 2021r. Odwołujący wskazał dodatkowo, że
po wniesieniu o
dwołania, Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ w zakresie warunku, w
następujący sposób:
c) dysponował co najmniej [zmiana z dnia 3 sierpnia 2021 r.]:
i.
w przypadku składania oferty na jedną (którąkolwiek) część zamówienia:
-
kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. C, w ilości nie mniejszej niż 7
osób, o kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. B, w ilości nie mniejszej niż 1 osoba, o
ładowaczy, w ilości nie mniejszej niż 16 osób,
ii.
w przypadku składania oferty na dwie (którekolwiek) części zamówienia:
-
kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. C, w ilości nie mniejszej niż 12
osób, o kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. B, w ilości nie mniejszej niż 1 osoba, o
ładowaczy, w ilości nie mniejszej niż 26 osób,
iii.
w przypadku składania oferty na trzy (którekolwiek) części zamówienia:
-
kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. C, w ilości nie mniejszej niż 17
osób, o kierowcami posiadającymi prawo jazdy kat. B, w ilości nie mniejszej niż 1 osoba, o
ładowaczy, w ilości nie mniejszej niż 36 osób,
Powyższa zmiana została wprowadzona w wyniku pytania jednego z wykonawców:
Pytanie 23. Czy Zamawiający dopuści zatrudnienie kierowców z uprawnieniami
kategorii B do obsługi pojazdów o DMC do 3,5 t kosztem ilości kierowców z uprawnieniami
kategorii C.
Pismem z dnia 3.08.2021 r. dodatkowo wyjaśniając treść SWZ w zakresie ww.
warunku Zamawiający wskazał, że :
Pytanie 29(1): Proszę o wyjaśnienie czy warunek spełnienia udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności i ilości niezbędnych pracowników do wykonywania zamówienia, ma być
spełniony na dzień przystąpienia do ofertowania czy na dzień rozpoczęcia wykonywania
usługi?
Odpowiedź Zamawiającego:
Sygn. akt KIO 2194/21

Ustawowa konstrukcja warunku udziału w postępowaniu opiera się na jego spełnianiu
w momencie składania oferty, a następnie zachowaniu aktualności tego stanu przez cały
okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca musi zapewnić
również ilość osób spełniających ww. wymagania, w toku realizacji zamówienia (ilość
minimalna).
Zdaniem Odwołującego, trudno oczekiwać od potencjalnych wykonawców, że już w
momencie składania ofert będą dysponowali łącznie 18 kierowcami i 36 ładowaczami, w
sytua
cji, gdy termin rozpoczęcia wykonywania usługi został określony na dzień między 1
stycznia 2022r., a 1 kwietnia 2022r.
Ogranicza to możliwość złożenia oferty przez
wykonawców, którzy obecnie nie świadczą usług na rynku lokalnym.
Jednocześnie w praktyce najczęściej w tego typu zamówieniach wymagana liczba
osób wskazanych w warunku, faktycznie i rzeczywiście pozostaje w dyspozycji tylko tego
wykonawcy, który obecnie świadczy usługę. Pozostali wykonawcy nie dokonują rekrutacji
potencjalnych pracowników fizycznych na 6 miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania
usługi po to, aby wskazać je w ofercie. Jeśli zamówienie uzyskuje inny wykonawca, niż ten,
który obecnie świadczy usługę, najczęściej zatrudnia osoby, które straciły zatrudnienie u
poprzedniego wykonawcy, k
tóry nie ma możliwości zapewnienia im dalszej pracy.
Co istotne, zapewnienie ochrony Zamawiającego, który mógłby ewentualnie obawiać
się, że wykonawca, który nie wykonuje obecnie usługi będzie miał trudność z rozpoczęciem
jej wykonywania z uwagi na brak p
ersonelu jest możliwe na tzw. Etapie przygotowawczym
opisanym w Rozdziale VI OPZ
, w którym wskazano zasady postępowania na tym etapie
postępowania, gdzie wykonawca ma obowiązek udokumentowania i przedstawienia do
kontroli określonych zasobów. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 8. Uchybienia inne niż wskazane
w ust. 7 (drobne uchybienia) stanowią podstawę wyrażenia przez Zamawiającego braku
akceptacji, co aktualizuje po stronie Wykonawcy obowiązek podjęcia działań niezbędnych do
prawidłowego zrealizowania czynności właściwych dla etapu przygotowawczego. Zgodnie z
punktem 11. Dwukrotne oraz każde kolejne wyrażenie przez Zamawiającego braku
akceptacji, co najmniej dla jednej czynności o której mowa w ust. 4, stanowi podstawę do 1)
wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy, w terminie 30 dni od dnia wyrażenia braku
akceptacji po raz drugi bez konieczności zachowania terminu wypowiedzenia lub 2)
naliczenia kary umownej o której mowa w §10 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 2 do
SWZ.
Jednak mimo szczegółowego opisania zasad prowadzenia kontroli Zamawiający
pomija obowiązek wykazania dysponowania odpowiednią kadrą pracowniczą. W kontekście
okresu jaki upływa miedzy terminem składania ofert, a terminem rozpoczęcia wykonywania
usługi, gdzie w przypadku potencjalnych pracowników mogą nastąpić zmiany, Zamawiający
nie zamierza weryfikować kadry. W ocenie Odwołującego może to wskazywać, że nawet dla
Sygn. akt KIO 2194/21

Zamawiającego kwestia dysponowania kierowcami i ładowaczami nie jest kluczowa dla
rozpoczęcia wykonywania usługi.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga aby czynności:
a)
kierowanie pojazdami wykorzystywanymi do realizacji zamówienia,
b)
załadunek zebranych odpadów komunalnych,
c)
nadzorowanie wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia
realizowały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.1320 ze zm.), niezależnie od tego,
czy działają one w imieniu wykonawcy czy podwykonawcy.
W związku z tym składając ofertę wykonawcy są świadomi obowiązków wynikających
z umowy i kar umownych przewidzianych na wypadek braku zatrudnienia na podstawie
umów o pracę, zatem dodatkowy wymóg w postaci warunku udziału w postępowaniu nie jest
w ocenie Odwołującego uzasadniony ochroną interesów Zamawiającego.

Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 441 ust. 1 oraz art. 16 i 17 Pzp
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 14 Wzoru umowy:
1. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do skorzystania z prawa opcji poprzez
zobowiązanie Wykonawcy do odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych:
1)
przez okres dodatkowych 12 miesięcy, względem podstawowego okresu
świadczenia usług określonego w 52 ust 2 na 36 miesięcy. Na podstawie prawa opcji,
Zamawiający ma prawo do jednostronnego wydłużenia okresu świadczenia usług do łącznie
48 miesięcy (36 miesięcy okresu podstawowego + 12 miesięcy okresu objętego prawem
opcji), i/lub
2)
w większej ilości niż przewidziana w Rozdziale IV ust. 6 OPZ, jednakże
niepowodującej wzrostu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy o którym mowa w Ś 8 ust. 1
Umowy o więcej niż 40% względem pierwotnie ustalonej wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy (5 8 ust 1 umowy).
2.
Zamawiający jest uprawniony do jednostronnego skorzystania osobno lub
łącznie, w całości lub w części, z każdej z opcji, o których mowa w ust, 1 pkt 1-2.
3.
Skorzystanie z opcji na podstawie ust. 1 pkt 1 nastąpi na następujących
zasadach:
1)
może dotyczyć okresu 12 miesięcy lub okresu krótszego,
2)
Zamawiający jest uprawniony do kilkukrotnego skorzystania z prawa opcji,
przy cz
ym suma okresów objętych każdorazowym skorzystaniem z tego prawa, nie może
przekroczyć 12 miesięcy, a każdy z okresów, o który wydłużony zostanie okres świadczenia
usług przez Wykonawcę nie może być krótszy niż 2 tygodnie,
Sygn. akt KIO 2194/21

3)
może dotyczyć okresu następującego po okresie, o którym mowa w 5 2 ust. 2,
jak i przed rozpoczęciem tego okresu, nie wcześniej jednak niż od dnia 01 października 2021
r. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji przed rozpoczęciem
okresu, o którym mowa w 5 2 ust. 2 Zamawiający zobowiązany jest do dochowania
wymogów przewidzianych w Rozdziale V ust. 3 i 4 OPZ,
4)
nie powoduje zwiększenia, łącznej maksymalnej wysokości wynagrodzenia,
określonej w 8 ust. 1, z zastrzeżeniem, że Zamawiający korzystając, z opcji o której mowa w
ust. 1 pkt 1, może jednocześnie skorzystać z opcji, o której mowa w ust 1 pkt 2.
4. Skorzystanie z prawa opcji na podstawie ust 1 pkt 2 nastąpi na następujących
zasadach:
1)
zwiększenie w okresie obowiązywania umowy ilości odpadów w stosunku do
ilości szacunkowych, określonych w Rozdziale IV ust. 6 OPZ jednakże niepowodującego
wzrostu wartości wynagrodzenia wykonawcy (§ 8 ust. 1 Umowy) więcej niż 0 40%. Wartość
zamówienia opcjonalnego będzie odnoszona każdorazowo do wartości umowy na dzień
zawarcia umowy
, niezależnie od zmian i aktualizacji tej wartości w toku obowiązywania
umowy,
2)
wysokość cen jednostkowych ustalana jest na moment skorzystania z prawa
opcji (obowiązują ceny jednostkowe ujęte w ofercie po ewentualnych waloryzacjach,
modyfikacjach itp.),
3)
skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego może być dokonane
jednorazowo na całą wartość zamówienia opcjonalnego lub w kilku częściach. W przypadku
realizacji opcji w kilku częściach, Zamawiający będzie składał Wykonawcy kolejne
oświadczenia nie później niż przed momentem wyczerpania się wartości zamówienia
opcjonalnego, wynikającej z poprzednio złożonego oświadczenia. W przypadku korzystania
przez Zamawiającego z prawa opcji przed rozpoczęciem okresu podstawowego realizacji
zamówienia, wymóg ciągłości wynikający ze zdania poprzedniego zostanie również
zapewniony jeżeli skorzystanie z prawa opcji, a złożenie kolejnego oświadczenia o
skorzystaniu z prawa opcji, będzie rozdzielał okres realizacji zamówienia podstawowego,
5. W zakresie każdego z zamówień opcjonalnych (ust 1 pkt 1-2), Wykonawca
zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie pisemnego oświadczenia
Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, które Zamawiający przekaże Wykonawcy nie
później niż:
1) w zakresie ust 1 pkt 1:
a)
nie później niż 30 dni przed rozpoczęciem dodatkowego okresu świadczenia
usług,
Sygn. akt KIO 2194/21

b)
nie później niż po 120 dniach od dnia podpisania umowy - jeżeli realizacja
zamówienia objętego prawem opcji będzie miała nastąpić przed okresem, o którym mowa w
5 2 ust 2 umowy,
c)
nie później niż 14 dni przed końcem okresu podstawowego, o którym mowa w
52 ust 2 -
jeżeli realizacja zamówienia objętego prawem opcji będzie miała nastąpić po
okresie o którym mowa w 52 ust 2 umowy.
2) w zakresie wyłącznie ust 1 pkt 2 (tj. bez wydłużania okresu realizacji zamówienia w
trybie skorzystania z prawa opcji na podstawie ust 1 pkt 1, lecz w ramach okresu
podstawowego), nie później niż w terminie 14 dni od otrzymania faktury za zrealizowany
odbiór odpadów, która spowoduje uzyskanie zrealizowanego zamówienia podstawowego w
wartości około 95% kwoty umowy.
6.
Zamówienia opcjonalne (ust. 1 pkt 1-2) nie stanowią zobowiązania
Zamawiającego do ich udzielenia, jak również nie stanowią podstawy do dochodzenia przez
Wykonawcę roszczeń odszkodowawczych z ich tytułu. Oświadczenie woli Zamawiającego o
realizacji bądź zaniechaniu zamówienia opcjonalnego jest wyłącznym i jednostronnym
uprawnieniem Zamawiającego.
7.
W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Wykonawcy
przysługuje wynagrodzenie za faktyczne ilości wykonanych usług zrealizowanych na
podstawie umowy.
Zgodnie z
§ 8 ust. 6 Wzoru umowy:
Ustala się następujące jednolite ceny za odbiór, transport zagospodarowanie 1 Mg
odpadów komunalnych:
1) w sektorze 1:
a)
w okresie podstawowym
zamówienia (5 2 ust 2 umowy): . zł netto, . zł brutto -
za 1 Mg odpadów komunalnych, w tym po skorzystaniu z prawa opcji, o któym mowa w Ś 14
ust. 1 pkt 2,
b)
w okresie dodatkowych 12 miesięcy, objętym prawem opcji, o którym mowa w
5 14 ust. 1 pkt 1: ... .
.. ... ... zł netto, . .. zł brutto - za 1 Mg odpadów komunalnych,
Zgodnie z
§ 8 ust. 7 Wzoru umowy:
W celu uniknięcia wątpliwości, wskazuje się, że w przypadku realizacji umowy w
okresie objętym prawem opcji, zgodnie z Ś 14 ust. 1 pkt 1, przy jednoczesnym objęciu tego
okresu zamówieniem opcjonalnym w zakresie zwiększenia maksymalnego wynagrodzenia
Wykonawcy (
§ 14 ust. 1 pkt 2), Wykonawcy należne jest wynagrodzenie określone w ust. 1
pkt 1 lit. b, ust. 1 pkt 2 lit. b lub/i ust. 1 pkt 3 lit. b. W przypadku
zwiększenia maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy w okresie podstawowym (
§ 2 ust 2), należne mu będzie
wynagrodzenie określone w ust 1 pkt 1 lit. a, ust 1 pkt 2 lit. a lub/i ust. 1 pkt 3 lit a.
Sygn. akt KIO 2194/21

Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że Zamawiający przewidział prawo opcji
w dwóch wariantach, z których tylko jeden stanowi prawo opcji, a drugi to jedynie
jednostronne zwiększenie wartości wynagrodzenia o 40% (po cenach określonych dla
wynagrodzenia podstawowego).
Co więcej, rzeczywista opcja rozliczana po cenach
określonych dla zamówienia realizowanego w ramach opcji (ocenianego w kryteriach oceny
ofert) nie może być przez Wykonawcę wyceniona, z uwagi na postanowienia Rozdziału XVIII
SWZ:
2.
Cena za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych
j
est właściwa dla realizacji zamówienia w okresie podstawowym, również w przypadku
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji w zakresie o którym mowa w 514 ust 1 pkt
2 wzoru umowy.
3.
Cena za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych w
okresie objętym prawem opcji jest właściwa wyłącznie dla realizacji zamówienia w okresie
opcyjnym, tj. w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji w zakresie o
którym mowa w § 14 ust 1 pkt 1 wzoru umowy.
4.
Cena za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych w
okresie objętym prawem opcji nie może być niższa niż cena za odbiór, transport i
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych.
5.
Cena za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych w
okresie objętym prawem opcji, nie może być wyższa niż 15% ceny za odbiór, transport i
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych.
Powyższe według Odwołującego prowadzi do wniosku, że i drugi wariant opcji został
przez Zamawiającego ograniczony do maksymalnie 115% stawki jednostkowej
wynagrodzenia za zamówienie podstawowe przez kolejne 12 miesięcy.
W zwi
ązku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
p
unktów 2-5 z Rozdziału XVIII SWZ oraz zmian zasad zastosowania opcji w taki sposób że
będzie ona zawsze realizowana o cenach wskazanych dla usług realizowanych w ramach
prawa opcji.
Dodatkowo Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 września 2021r. wskazał, że
postanowienie
wprowadzone przez Zamawiającego prowadzi do ograniczenia swobody
wyceny opcji poprzez w
skazanie, że cena za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg
odpadów komunalnych w razie skorzystania z prawa opcji, nie może być wyższa niż 15%
ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych. Fakt, że
przedmiot zamówienia stanowi odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów w okresie 36
miesięcy, a wyższe ceny Zamawiający zamierzał uwzględniać dopiero po upływie tego
czasu, oznacza, że Wykonawca nie mógł swobodnie wkalkulować nawet ryzyk związanych z
możliwym wzrostem cen w tym okresie. Po zmianie SWZ rozliczenie opcji po stawce nie
Sygn. akt KIO 2194/21

wyższej niż 115% stawki podstawowej dotyczy opcji w okresie 36 miesięcy ale również w
okresie następujących po nich 12 miesięcy. Oznacza to w praktyce, że Wykonawca, który
kalkulując ryzyka wystąpienia zmian stawek w tym okresie nie ma swobody w ich określeniu
będąc związany ustalonym odgórnie limitem 115% ceny podstawowej. Odwołujący
podkreślił, że termin rozpoczęcia wykonywania usługi określono na dzień wyznaczony przez
Zamawiającego, przypadający nie wcześniej niż 1 stycznia 2022 r. i nie później niż 1 kwietnia
2022 r. Okres 36 miesięcy przypada zatem na początek roku 2025. W tym czasie
zapowiadane są znaczące zmiany w prawodawstwie regulującym przedmiot zamówienia w
tym, w zakresie zagospodarowania odp
adów, poziomów recyklingu, pojazdów używanych do
wykonywania zamówienia itp. Mając na uwadze fakt, że Wykonawca zobowiązuje się do
osiągniecia poziomów recyklingu nieznanych na dzień składania ofert (wynikających z
przepisów aktualnych w dniu odbierania odpadów) i do zagospodarowania odpadów
(również poprzez przyjęcie ryzyka za zmiany przepisów z tym związanych), brak możliwości
właściwej kalkulacji tych ryzyk pozbawia Wykonawcę mechanizmów kształtowania swojej
oferty. Owszem, Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w razie wystąpienia
zmian w przepisach, jednak jest to wyłącznie możliwość, a nie zobowiązanie Zamawiającego
do dokonania zmiany. Z kolei klauzule waloryzacyjne przewidziane w SWZ w żaden sposób
nie gwarantują rzeczywistej waloryzacji wynagrodzenia, stanowią jedynie element minimalnej
korekty. To wszystko powoduje, że wykonawca powinien mieć swobodę określenia ceny
oferty, jaka obowiązywać będzie za niemal 3,5 roku.

Uzasadniając zarzut dotyczący pojemników Odwołujący wskazał, że zgodnie z
Rozdziałem IV pkt 2 ppkt 2) lit c) SOPZ: „na terenie gmin, o których mowa powyżej w pkt 1)
(Sektor I) nie są aktualnie zlokalizowane jakiekolwiek pojemniki podziemne lub
półpodziemne, ale przewiduje się powstanie co najmniej 1 pojemnika wskazanej kategorii.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 3 ppkt 2) lit b) SOPZ: na terenie o którym mowa
powyżej w pkt 1) (sektor II): zlokalizowane są 3 pojemniki półpodziemne i nie przewiduje się
powstania kolejnych.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 4 ppkt 2) lit b) SOPZ: na terenie o którym mowa
powyżej w pkt 1) (sektor III): zlokalizowane jest 1 gniazdo pojemników podziemnych i
przewiduje się powstanie kolejnych 8 gniazd pojemników półpodziemnych (planowana
realizacja do końca br.)
Zgodnie z Rozdziałem VII. pkt 12 lit d) SOPZ: 12. Odbiór odpadów komunalnych musi
następować w terminach wynikających z zaakceptowanych przez Zamawiającego
harmonogramów oraz pozostawać zgodnym z następującą minimalną częstotliwością:
d) w przypadku odpadów o których mowa powyżej w pkt 1 ) 3) w przypadku zbierania
ich w pojemniku podziemnym
lub półpodziemnym, wyposażonym w czujniki zapełnienia,
Sygn. akt KIO 2194/21

odbiór odbywa się niezwłocznie po otrzymaniu przez odbierającego odpady sygnału o
zapełnieniu pojemników , nie rzadziej niż z częstotliwością wskazaną odpowiednio w pkt 1),
2) lub 3). Częstotliwość określona w zdaniu poprzednim znajduje zastosowanie wyłącznie w
przypadku dokonania odpowiednich ustaleń pomiędzy właścicielem nieruchomości a
Wykonawcą, wraz z ustaleniem wszystkich kwestii technicznych, które to informacje zostaną
przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę, niezwłocznie nie później jednak niż przed
pierwszym odbiorem odpadów z pojemników podziemnych lub półpodziemnych.”.
Odwołujący wyjaśnił, że sposób opróżniania pojemników podziemnych i
półpodziemnych jest zależny od ich specyfiki. Pojemniki takie posiadają dokumentację
techniczną, która określa sposób postępowania w takim zakresie. Może się okazać, że każdy
z tych pojemników będzie opróżniany w inny sposób. Na etapie przygotowania oferty i
kalkulacji ceny,
bez wiedzy na temat rodzajów pojemników podziemnych, wykonawca nie
jest w stanie prawidłowo wycenić oferty czy ustalić swoich możliwości w zakresie realizacji
zamówienia. Pomimo tego, że odbiór z tych pojemników nie stanowi kluczowego elementu
przedmiotu
zamówienia, jest to jednak element istotny z punktu widzenia możliwości wzięcia
udziału w postępowaniu. Miejsce w jakim pojemnik jest usytuowany, jego rodzaj, sposób
wykonania, dokumentacja techniczna, to niezbędne elementy jakie powinien wskazać
Zamawiający aby należycie opisać przedmiot zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wskazania pełnego opisu
p
rzedmiotu zamówienia poprzez wskazanie parametrów i danych technicznych pojemników
podziemnych i p
ółpodziemnych z których dokonywane będą odpady, a w razie barku
możliwości takiego określenia (gdyż pojemniki dopiero powstaną), określenia maksymalnych
p
arametrów jakie muszą spełniać lub wyłączenie tej części z postępowania i zlecenia
odbiorów z tych pojemników osobno po ich powstaniu i określeniu parametrów.
Dodatkowo w stanowisku zawartym w piśmie z dnia 1 września 2021r. Odwołujący
wskazał, że jeśli Zamawiający już w SWZ wskazuje, że „przewiduje się powstanie co
najmniej 1 pojemnika wskazanej kategorii” oznacza, że powinien mieć przynajmniej
po
dstawowe informacje na temat tego, czy przewidywany pojemnik będzie pojemnikiem
podziemnym czy półpodziemnym, a także gdzie jest przewidywany oraz wskazać
przynajmniej przewidywane parametry tego pojemnika, z ewentualną możliwością zmiany
umowy w razie gdy
by miały one ulec zmianie. Obecnie istniejące gniazdo zlokalizowane jest
w rejonie skrzyżowania ul. 30 Stycznia i Dąbrowskiego. Podmiotem odbierającym odpady z
tych pojemników jest INNEKO Sp. z o.o., który to podmiot jako wykonawca obecnie
realizujący usługę jako jedyny posiada szczegółowe informacje na temat parametrów
technicznych pojemników i pojazdów przy pomocy, których pojemniki są opróżniane. Zna
również częstotliwości opróżniania pojemników. Pozostali wykonawcy nie dysponując takimi
informacjami mog
ą bazować wyłącznie na doniesieniach medialnych co do sposobu
Sygn. akt KIO 2194/21

opróżniania pojemników oraz przypuszczeniami co do częstotliwości ich zapełniania.
Odwołujący stwierdził, że z informacji zawartych w SWZ wynika, że przewiduje się powstanie
kolejnych 8 gniazd p
ojemników półpodziemnych (planowana realizacja do końca br.).
Oznacza to, że Zamawiający już na tym etapie powinien dysponować przynajmniej
informacjami na temat przewidywanych lokalizacji tych pojemników i ich rodzaju. W ocenie
Odwołującego oznacza to, że jeśli Zamawiający wie, że ww. pojemniki powstaną do końca
bieżącego roku, to już na tym etapie powinien mieć również informację na temat ich
specyfikacji technicznych, a przynajmniej podstawowych parametrów. Już w 30 marca 2021
TVP3 Gorzów Wielkopolski informowała, że „(…) nie wiadomo gdzie MG6 wybuduje kolejne
podziemne śmietniki, wiadomo, że niedługo powstaną półpodziemne przy ulicach Drzymały,
Fabrycznej, Śląskiej, Łokietka, Dąbrowskiego, Lubyckiej i Dworcowej.”. Jednakże
Wykonawca nie kalkuluje oferty w oparciu o odnalezione w sieci doniesienia prasowe, lecz
treść SWZ, w której informacje te zostały pominięte.
Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego, że Zamawiający dysponował szerszą
wiedzą na temat lokalizacji pojemników oraz ich właściwości technicznych, które pozwoliłyby
na rzetelną kalkulację oferty. Jednak informacji tych nie przedstawił w SWZ. Co istotne część
z tych informacji posiadał jeden z wykonawców, który składał ofertę w Postępowaniu, który
jako jedyny mógł przynajmniej częściowo skalkulować ryzyka związane z odbiorem odpadów
z tych pojemników w sposób realny. Dla wykonawcy nie jest wystarczająca informacja o tym,
że pojemniki będą miały do 5m3, istotne jest to, jakie odpady będą w nich gromadzą, co
determinuje ich wagę i rodzaj pojazdu, który należy skierować do odbioru.

Uzasadniając zarzut dotyczący kar umownych Odwołujący wskazał, że Zamawiający
określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych,
uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną
podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu
cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną,
zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi
(zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji
zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po
stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1
Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez
względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest
wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w
Sygn. akt KIO 2194/21

sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie
kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak
kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio
zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś
strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie
może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które
pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu.
Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny,
bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie Zamawiającego. W
tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do
ewentualnej szkody -
tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w
zamówieniach publicznych. Poniższe kary nie spełniają tych wymagań.
Zgodnie z
§ 10 ust. 1 Wzoru umowy: Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną:
8)
w wysokości 5.000 zł za każdy przypadek realizacji zamówienia mniejszą
liczbą pojazdów spełniających normę emisję spalin Euro 6, niż wynikająca z Rozdziału VII
ust. 20 OPZ. Kara należna jest za każdy brakujący pojazd,
9)
w wysokości 1.000 zł za każdy przypadek realizacji zamówienia mniejszą
liczbą pojazdów spełniających normę emisję spalin, niż wynikająca z Rozdziału VII ust. 20
zd. 2 OPZ. Kara należna jest za każdy brakujący pojazd,
10)
w wysokości 1.000 zł za każdy przypadek realizacji zamówienia, z
pominięciem jakiegokolwiek z pojazdów wymienionych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 1.3 lit. c
SWZ, za każdy brakujący pojazd,
Określenie kar nie wskazuje w jaki sposób zamawiający będzie weryfikował
„przypadek realizacji zamówienia, z pominięciem jakiegokolwiek z pojazdów”, w
szczególności nie każdego dnia, w którym dokonywane są odbiory konieczne jest
korzystanie: pojazdów o zabudowie bramowej, zapewniającymi obsługę stosowanych
kontenerów, oraz pojazdem o zabudowie hakowej z HDS, zapewniającym obsługę
stoso
wanych kontenerów, pojemników podziemnych i półpodziemnych o pojemności do 5m
3

dla każdej z frakcji odpadów komunalnych, a także pojazdem do odbioru odpadów
komunalnych, który będzie obsługiwał drogi lokalne i umożliwiał wjazd w trudno dostępne
miejsca (o
dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony). Powyższa kara pozwala jednak na
naliczenie kary w sytuacji wykonywania zamówienia z pominięciem tych pojazdów (nawet
jeśli ich użycie nie było konieczne).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. kar lub
doprecyz
owanie co oznacza „przypadek realizacji zamówienia, z pominięciem jakiegokolwiek
z pojazdów”.
Sygn. akt KIO 2194/21

17)
w wysokości 250 zł za każdy dzień zwłoki w sporządzeniu projektu
harmonogramu spełniającego warunki określone w Rozdziale XIII OPZ, za każdy wadliwy
harmonogram.
Kara ta nie jest karą za zwłokę, ale karą za nieprawidłowości w
sporządzonym harmonogramie. Zwłoka w sporządzeniu harmonogramu podlega karze
określonej w pkt 16).
Jeśli jednak wykonawca dochowa terminu, ale Zamawiający uzna, że z jakiegoś
powodu (w toku akceptacji przewidzianej w umowie), harmonogram nie jest poprawny to
naliczy karę od dnia jego przekazania, oznacza to, że jest to de facto kara za brak
przekazania poprawnego harmonogramu w pierwotnym terminie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślania ww. kary.
Odnosząc się do kar zawartych w punktach:
20)
w wysokości 50.000 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
łączenia w jednej partii transportowej przez Wykonawcę odpadów podlegających odebraniu
w ra
mach realizacji umowy, z innymi odpadami w tym z terenu innych gmin, nieruchomości
pozostających poza systemem odbioru odpadów komunalnych na terenie Związku Celowego
Gmin MG-6,
21)
w wysokości 25.000 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
łączenia przez
Wykonawcę w jednej partii transportowej odpadów pochodzących z terenu Związku
Celowego Gmin MG-
6, lecz pochodzących z różnych sektorów Związku,
22)
w wysokości 30.000 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
zmieszania przez Wyko
nawcę odebranych odpadów komunalnych w ramach niniejszego
zamówienia z odpadami przemysłowymi,
23)
w wysokości 30.000 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
zadeklarowania w instalacji określonej w S 3 ust. 2 miejsca pochodzenia odpadów jako
pochodzących z realizacji niniejszego zamówienia, niezgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy,
Odwołujący stwierdził, że powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie
odnoszą się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując
przewa
gę jako autor wzoru umowy, Zamawiający określa rażąco wygórowane kary za
okoliczności, które nie są bezpośrednio związane z wykonywaniem umowy, lub nie wpływają
na stwierdzenie należytego jej wykonywania w sposób proporcjonalny do wysokości tych kar.
W zwi
ązku z czym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślania ww.
kar lub ich zmniejszenie do odpowiednio: w punkcie 20 -
3 000 zł w punkcie 21 - 2 000 zł w
punkcie 22-
2 000 zł i w punkcie 23 - 3 000 zł.
Sygn. akt KIO 2194/21

29) w wysokości 30.000 złotych za każdy dzień, w którym realizowana była usługa
bez należytego spełnienia obowiązków w zakresie ważenia pojazdów, bez względu na to ile
pojazdów wykorzystanych przez Wykonawcę nie zostało zważonych,
Kara określona niejednoznacznie w sposób umożliwiający naliczenie kary w sytuacji,
gdy bez winy Wykonawcy wskazania wagi będą w danym dniu nieprawidłowe w stosunku do
jednego pojazdu (np. z powodu czasowej awarii, temperatury itp.). Tak określona kara jest
sprzeczna z Pzp.
Wnosimy o nakazanie zamawiającemu wykreślania ww. kary lub doprecyzowania. że
zostanie ona naliczona w kwocie 500 zł za każdy pojazd, a nie 30 000 zł za dzień.
40) wysokości 5.000 zł za każdy dzień, w którym w dniach realizacji zamówienia w
godzinach od 06:00 do 22:00 z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, system
monitorowania pracy sprzętu odbierającego odpady nie działał lub w którym nie możliwe było
bieżące kontrolowanie przez Zamawiającego pracy co najmniej jednego pojazdu
wykorzystywanego do wykonywania usług związanych z odbieraniem i transportem
od
padów, trwające co najmniej 0,3 godziny (łącznie w całym dniu),
Według Odwołującego kara tak zastrzeżona obejmuje również sytuacje, gdy z uwagi
na brak zasięgu sieci połączenie GPS zostanie zerwane do czasu odzyskania zasięgu
sygnału i ponownego połącznie. W Sektorze I, gdzie odbiór odpadów odbywa się z terenów
wiejskich taka sytuacja może wystąpić każdego dnia. Jednocześnie bark sygnału można
określić jako „przyczyna leżąca po stronie Wykonawcy", gdyż to po jego stronie leży
zapewnienie sprawnego systemu.
Odwołujący wniósł więc o wykreślenie kar lub zmian słów z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy na „ z winy wykonawcy” lub innego eliminującego zdarzenia leżącego po
stronie dostawcy systemu
na które wykonawca pomimo dołożenia należytej staranności nie
ma
wpływu.
46) w wysokości 20 zł, za każdy Punkt Wywozowy, w którym nie dojdzie do
zagospodarowania odpadów zgromadzonych w pojemnikach/kontenerach wraz z ich
ostatecznym odbiorem, zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 29 OPZ,
Zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 29 OPZ: W okresie pomiędzy 7 dniami przed a 15
dniami po zakończeniu świadczenia usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych
Wykonawca
dokona
niezwłocznie
ostatecznego
odbioru
pojemników/kontenerów, wraz ze znajdującymi się w nich odpadami, oraz dokona
zagospodarowania tych odpadów na swój koszt (Zamawiający nie pokrywa kosztu odbioru,
transportu i zagospodarowania odpadów zdeponowanych w pojemniku odbieranym przez
Wykonawcę w ramach ostatecznej zbiórki).
W związku z tym kara przewidziana przez Zamawiającego to kara za niewykonanie
obowiązku, za który Zamawiający i tak nie zamierza zapłacić. Zamawiający nie zamierza
Sygn. akt KIO 2194/21

dokonać płatności za odbiór i zagospodarowanie odpadów „zdeponowanych w
pojemnikach", czyli de facto odpadów pochodzących od mieszkańców Związku, zebranych w
ramach systemu i odebranych w ramach umowy przez Wykonawcę. Wykonawca sam musi
ponieść koszty zagospodarowania tych odpadów, a za brak ich zagospodarowania zapłacić
karę umowną.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kary jako sprzecznej z
ww. przepisem Pzp.
W piśmie procesowym Odwołujący dodał, że w kara wskazana w punkcie 29) dotyczy
sytuacji gdy usługa realizowana była bez należytego spełnienia obowiązków w zakresie
ważenia pojazdów, bez względu na to ile pojazdów wykorzystanych przez Wykonawcę nie
zostało zważonych. Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 17 SOPZ: Zamawiający wymaga ważenia
pojazdu w każdym dniu świadczenia usługi. Ważenie odbywać się będzie w następujących
sytuacjach:
1) przed rozpoczęciem wykonywania usługi w siedzibie Wykonawcy lub w innym
wskazanym przez Wykonawcę miejscu (wyłącznie na zadeklarowanych przez Wykonawcę,
Zamawiającemu wagach) wagach). Przed rozpoczęciem wykonywania usługi, musi nastąpić
zważenie pojazdu pustego tj. bez pozostałości jakichkolwiek odpadów komunalnych, 2) z
odpadami komunalnymi na wadze:
a)
w stacji przeładunkowej, lub
b)
w bazie magazynowo transportowej w razie zbierania w niej odpadów, w tym
w sposób tymczasowy, lub
c)
w miejscu przeka
zania odpadów komunalnych w celu ich zagospodarowania
3) po rozładunku odpadów komunalnych (ważenie pustego pojazdu)
a)
w stacji przeładunkowej, lub
b)
w bazie magazynowo transportowej , lub
c)
w miejscu przekazania odpadów komunalnych w celu ich zagospodarowania,
[zmiana z dnia 3 sierpnia 2021].
Każdy pojazd ma być codziennie ważony 3 razy. Codziennie na teren trzech
sektorów wyjeżdża średnio około 35 do 40 pojazdów, z czego w przypadku zabudowy
wielorodzinnej około 10 pojazdów zrobi po 2 kursy, co daje około 135 ważeń dziennie.
Wystarczy, że jeden z pojazdów nie zostanie zważony zgodnie z wymogami w
zakresie ważenia (co może być spowodowane niską temperaturą i błędnym wskazaniami
wagi) i wykonawca zapłaci karę w wysokości 30 000 zł dziennie.
Wartość ładunku na jednym pojeździe (w zależności od zbieranej frakcji) waha się
pomiędzy około 800,00 zł a 6500,00 zł. Dodatkowo wskazania wagi są elementem raportów i
podstawą rozliczenia każdej tony odpadów. W związku z tym brak zważenia i tak powoduje
brak możliwości rozliczenia ładunku na pojazdach.
Sygn. akt KIO 2194/21

Dlatego kara
w wysokości 30 000 zł za dzień jest niewspółmierna do ewentualnej
szkody.
W zakresie kary zawartej w punkcie 40) Odwołujący wskazał, że Zamawiający
udzielając odpowiedzi na pytanie nr 93 z dnia 3 sierpnia 2021 r. nie wyraził zgody na zmianę
kary umownej. Wskazał jednak, że kara oparta jest o odpowiedzialność na zasadzie winy.
Jednakże z treści Wzoru umowy nadal wynika, że kara naliczana jest nie na zasadzie winy
ale „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Wyjaśnienia Zamawiającego wskazują zatem na przyznanie racji Odwołującemu w
zakresie ww. zarzutu, ale bez zmiany SWZ. Mając jednak na uwadze, że wiążącą treścią jest
treść umowy Wykonawca nie może mieć pewności, że na etapie realizacji umowy kara
rzeczywiście będzie (wbrew treści umowy) liczona na zasadzie winy. Już chociażby z tego
powodu zarzut jest w ocenie Odwołującego zasadny.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września 2021 r. wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu wskazał, że
określił warunek udziału w postępowaniu, poprzez konieczność posiadania przez
Wykonawcę minimalnego zasobu osób o określonym profilu zawodowym, tj. będących
kierowcami, dla których istniała możliwość sprecyzowania warunku w zakresie posiadania
uprawnienia do prowadzenia określonej kategorii pojazdów (co pomimo stanowiska
Odwołującego stanowi kwalifikację zawodową i to niezbędną, dla kierowania pojazdami
wykorzystywanymi jako śmieciarki) oraz pełniących funkcję ładowaczy (syntetyzując osób
faktycznie odbierających odpady z nieruchomości i wrzucających ich do śmieciarki). W
ocenie Zamawiającego ww. warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w sposób
uzasadniony i proporcjonalny, a nadto
w sposób adekwatny, albowiem nie ustanawiał
dodatkowych, prawem niewymaganych obostrzeń, których ustanowienie mogłoby w sposób
nieuzasadniony ograniczać podmiotom rynkowym dostęp do zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że nawet ustanowienie warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych, nie obliguje go do żądania
podmiotowych środków dowodowych na ich potwierdzenie. Z kolei 9 ust. 1 pkt 3
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie ws. podmiotowych
środków dowodowych) w ramach zamkniętego katalogu podmiotowych środków
dowodowych na potwie
rdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej, wymienia:
wykaz „osób, skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
Sygn. akt KIO 2194/21

kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych,
uprawnień; doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Zamawiający wskazał, że w
ww. przytoczonym przepisie wprost jest mowa o „możliwości” żądania podmiotowego środka
dowodowego, a jednocześnie ze względu na zamknięty katalog podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenia waru
nków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej, ww. zakres informacji wskazywanych przez wykonawcę w
wykazie należy uznać za zakres maksymalny. Skoro jednak Zamawiający w ogóle nie ma
obowiązku żądania ww. podmiotowego środka dowodowego, to tym bardziej może żądać
węższego niż maksymalny zakresu informacji.

Zamawiający stwierdził, że wyróżnione powyżej kategorie osób mają znaczenie dla
jakości realizacji zamówienia, albowiem są to osoby które w terenie realizują w sposób
fakty
czny usługi. Są to nadto osoby, których czynności zostały przez Zamawiającego
zastrzeżone jako wymagające zatrudnienia pracowniczego (art, 95 ust. 1 Pzp w zw. z
Rozdziałem VII ust. I SWZ). Jednocześnie jak wynika z posiadanej przez Zamawiającego
wiedzy, są to osoby poszukiwane przez rynek, a w konsekwencji dysponowanie
odpowiednim zasobem osobowym w wymaganym zakresie stanowi
aspekt mający
znaczenie dla
należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający, odnosząc się do zarzutu dotyczącego opcji stwierdził, że po jego
stronie ciąży obowiązek, a jednocześnie uprawnienie do wskazania sposobu obliczenia ceny
(art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp
). Zamawiający na podstawie wskazanego przepisu, może określić
odrębne stawki właściwe dla określonego zakresu zamówienia, jednocześnie nie ma takiego
obowiązku. Zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp, byłoby rozliczanie zakresu opcyjnego
zamówienia za stawki tożsame względem właściwym dla zakresu podstawowego
zamówienia. Skoro zatem takie rozwiązanie pozostawałoby w zgodności z przepisami Pzp,
to również przyjęcie odmiennej stawki, wyłącznie względem jednego z zakresów zamówienia
opcyjnego nie narusza przepisów ustawy.
Również ograniczenie poziomu cen jednostkowych, właściwych dla opcyjnego
zakresu
zamówienia nie narusza przepisów Pzp i znajduje swoją podstawę w art. 134 ust. 1
pkt 17 Pzp
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia pozostawił szeroki zakres swobody
wykonawcą (różnica w cenach mogła sięgać 15% i była ustalana od ceny zaoferowanej dla
zakresu podstawowego zamówienia). Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje 15%
pułapu maksymalnej różnicy cenowej, kwestionuje wyłącznie sam mechanizm, a zatem
należy uznać, że ta wartość jest uznawana przez niego za odpowiednią i proporcjonalną.
Sygn. akt KIO 2194/21

Zamawiający wyjaśnił, że formułując postanowienia ograniczające swobodę
wykonawców, w formułowaniu propozycji cenowych, kierował się przede wszystkim swoim
interesem, mającym swoje odzwierciedlenie, w ograniczeniu zjawiska ewentualnego
manipulowania
wysokością cen, w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający
uwzględnił, że ceny jednostkowe za zakres opcyjny mogą być wyższe i to aż o 15%.
Powyższe rozwiązania pozwalają wykonawcom, na swobodne ustalenie, w ramach
przeprowadzanego kosztorysowania oferty, jakie elementy kosztowe, w tym ewentualne
ryzyka związane wyłącznie z zakresem opcyjnym zamówienia, uwzględnić w cenie
jednostkowej.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie kwestionując maksymalnego pułapu
różnicy cenowej, tj. 15%, nie sfomułował żadnych argumentów, które umożliwiałyby
Za
mawiającemu, uwzględnienie innej niż ustalonej przez siebie, swoistości zakresu
opcyjnego zamówienia, która winna skutkować zwiększeniem bufora cenowe o poziom
większy niż 15%, lub jego obniżenie.

Odnosząc się zarzutu dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie
przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej pojemników podziemnych i półpodziemnych w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący Zamawiający wyjaśnił, że odbieranie przez
Wykonawcę odpadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych na gruncie pierwotnego
brzm
ienia SWZ miało charakter warunkowy, tj. od uznania przez wykonawcę, że posiadane
przez niego pojazdy, wykorzystywane w toku realizacji
zamówienia umożliwiały świadczenie
takiej usługi. Jednocześnie w związku z powstałymi na gruncie postanowień SWZ,
wątpliwościami interpretacyjnymi, zamawiający dokonał zmiany SWZ (3 sierpnia 2021 r.),
wprowadzając m.in. następujące postanowienie: „Wykonawca nie jest zobowiązany do
dostarczenia jak i zapewnienia pojemników w sytuacji, o której mowa powyżej w ust. 1 pkt 1)
lub 2). W przypadku
wyposażenia nieruchomości w pojemniki podziemne lub półpodziemne
ich obsługiwanie wymaga poczynienia przez Wykonawcę z właścicielem nieruchomości
odpowiednich ustaleń warunkujących dokonywanie odbioru odpadów komunalnych. Brak
uzgodnienia ustaleń przez Wykonawcę z właścicielem nieruchomości, pomimo dołożenia
należytej staranności w tym zakresie przez Wykonawcę skutkuje brakiem obowiązku odbioru
odpadów z danego pojemnika podziemnego lub półpodziemnego. W przypadku zaistnienia
okoliczności, które uniemożliwiają Wykonawcy dokonywanie odbioru odpadów z tego rodzaju
pojemników, w tym również bez dokonania zmiany umowy, Wykonawca zobowiązany jest do
przedstawienia swojego stanowiska,
zarówno Zamawiającemu jak i właścicielowi
nieruchomości, w formie pisemnej, najpóźniej w terminie 7 dni od otrzymania wezwania od
Zamawiającego.”. Zamawiający dodał, że ww. postanowienia korelując z postanowieniami
obowiązującego na terenie ZCG MG-6 Regulaminu utrzymania czystości (aktu prawa
Sygn. akt KIO 2194/21

mie
jscowego), do którego odsyła SWZ, a zgodnie z którym: „Właściciel nieruchomości może
wyposażyć nieruchomość w pojemnik podziemny albo półpodziemny, po uzgodnieniu
inwestycji z Zarządem Związku Celowego Gmin MG-6. Pojemniki podziemne i
półpodziemne, powinny być lokalizowane w przestrzeni publicznej, w lokalizacji
umożliwiającej swobodny dojazd i manewrowanie specjalistycznym sprzętem służącym do
ich opróżniania. Obowiązek utrzymania pojemników podziemnych i półpodziemnych w
należytym stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym spoczywa na właścicielu
nieruchomości (§ 4 ust. 5).
Zamawiający stwierdził, że skoro wykonawca nie jest obowiązany do dokonywania
odbioru opadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych, niewyspecyfikowanie
aspektów technicznych tych pojemników nie stanowiło naruszenia art. 99 Pzp. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że niemożliwość wyspecyfikowania wymogów technicznych
pojemników podziemnych i półpodziemnych, w tym tych które dopiero powstaną, ma
charakter obiektywny. Zamawiający nie ma możliwości wskazania w OPZ informacji, które są
od niego niezależne i nie są mu znane, a nadto nie mogą być mu znane, przy dołożeniu
najwyższej staranności.
Zamawiający odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 483 § k.c., 484 § 2 k.c.
i art. 353(1.) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
stwierdził, że przy uwzględnieniu uzasadnienia
zarzutu sporządzonego na str. 13 - 16 odwołania, a które to sprowadzić można do
zakwestionowania zgodności z przepisami Pzp postanowień formułujących podstawę do
naliczenia ka
ry umownej, ze względu na to, że:
1) mają one charakter abuzywny, w perspektywie przepisu art. 433 pkt 1) — 3) Pzp,
przy czym Odwołujący nie precyzuje tego zakresu odwołania. W konsekwencji. Według
Zamawiającego należy uznać, że zarzut w tym zakresie nie został sformułowany w sposób
prawidłowy i jest nieistniejący. Odwołujący w odwołaniu, nie wskazał na żaden aspekt
abuzywności postanowień dotyczących kar umownych. W konsekwencji należy uznać, że
zarzuty w
tym zakresie nie zostały postawione, a ich ewentualne uzupełnianie, po upływie
ustawowego terminu na odwołanie, narusza dyspozycję art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp;
2) naruszają one art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c.
Zamawiający wskazał, że kary umowne nie muszą mieścić się w zakresie
odpowiedzialności, o której mowa w art. 471 k.c. o czym wprost stanowi art. 473 § 1 k.c,
zgodnie z
którym „dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub
za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na
mocy ustawy odpow
iedzialności nie ponosi”. W konsekwencji nie sposób uznać, że
Zamawiający, nawet zakresie w który został by uznany za wykraczający poza zakres art. 471
k.c. narusza przepisy Pzp.
Sygn. akt KIO 2194/21

W zakresie w jakim Odwołujący konstruuje zarzut przez zastrzeżenie w § 10 ust. 1
Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych
nadmiernych w stos
unku do przewinienia lub szkody, a także kar na zasadzie ryzyka co
powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym
ryzykiem z
wiązanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary
umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do
nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na
nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny.

Zamawiający wskazał, że Pzp nie odnosi się do wysokości górnej granicy wysokości
kary umownej. Art. 439 pkt. 3 Pzp obliguje jedynie Za
mawiającego do określenia łącznej
maksymalnej wysokość kar umownych. Stosując uzupełniająco, na zasadzie art. 8 Pzp
przepisy ustawy Kodeks
cywilny, warto podkreślić, że ustawa ta również nie „limituje”
wysokości kary umownej, a jedynie obliguje do wyrażenia jej kwotowo. Ponadto, odnosząc
się do zarzutu Odwołującego, iż Zamawiający ukształtował kary umowne w wysokości nie
adekwatnej do ewentualnej szkody jaką Wykonawca mógłby ponieść w związku z
niewykonaniem zobowiązania - tak aby spełniały ona swoje funkcje, że:
1)
po pierwsze wierzyciel (Zamawiający) może dochodzić kary umownej w pełnej
wysokości „bez względu na wysokość poniesionej szkody”. Oznacza to, że wierzyciel
(Zamawiający) nie ma obowiązku wykazywać istnienia i wysokości szkody (art. 484 k.c.),
2)
po drugie, (...) „Kary umownej nie można postrzegać wyłącznie jako
zryczałtowanego odszkodowania, lecz należy mieć na względzie także jej funkcję
stymulującą oraz represyjną. Kara umowna ma zabezpieczać należyte wykonanie
zobowiązania jako takiego. Owo szerokie ujęcie jej funkcji nakazuje ostrożne przenoszenie
argumentacji jednych spraw na inne. Za
zastrzeżeniem jej mogą przemawiać nie tylko racje
kompensacyjne, lecz także inne godne ochrony wartości, w tym także te trudniej uchwytne
ekonomicznie,
którą może być, np. konieczność ochrony środowiska naturalnego" (Wyrok
Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 23 lipca 2020 r. I ACa 873/19, teza l).
W konsekwencji Zamawiający za niesłuszne uznał stanowisko Odwołującego, iż
określone przez niego kary są wygórowane i nieadekwatne do okoliczności. Zamawiający
wska
zał ponadto, że zmianą z 3 sierpnia 2021 r. obniżył maksymalną sumę kar umownych
do 25% wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 8 ust. 1 umowy (w brzmieniu
pierwotnym umowy). Ponadto w tym samym dniu
dokonał następującej modyfikacji:
§ 10 ust. 1 pkt 10 otrzymuje brzmienie: „ 1. Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty
na rzecz Zamawiającego kary umownej: 10) w wysokości 1.000 zł za każdy przypadek
realizacji
zamówienia, z pominięciem jakiegokolwiek z pojazdów wymienionych w Rozdziale
VIII ust. I pkt 1.3 lit. b SWZ, za
każdy brakujący pojazd” oraz udzielił następującej odpowiedzi
„poprzez pominięcie pojazdu, rozumie wykonywanie odbioru odpadów przy wykorzystaniu
Sygn. akt KIO 2194/21

floty pojazdów, naruszającej wymogi Rozdziału VIII ust. 1 pkt 1.3 lit. b SWZ. Ustalenie tej
okoliczności nastąpi na podstawie wszelkich dopuszczalnych prawem dowodów. W
szczególności weryfikacji wykazu pojazdów z pojazdami, które rzeczywiście świadczą
usługę”.
W opinii Zamawiającego powyższe uchyla substrat zaskarżenia.

Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących kary zawartej w punkcie 17 ww.
postanowienia wzoru umowy
Zamawiający podniósł, że ww. kara jest karą za zwłokę w
należytym wykonaniu obowiązku kontraktowego, tj. sporządzenia prawidłowego
harmonogramu. Sporządzenie jakiegokolwiek harmonogramu, tj. niespełniającego wymagań
OPZ, nie stanowi należytego wykonania umowy. Zamawiający w OPZ określił zamknięty
katalog kryteriów weryfikacji harmonogramu, których to kryteriów Odwołujący nie
kwestionuje. Należy zatem uznać, że przyjmuje je za obiektywne. W konsekwencji nie
sposób uznać, że ww. podstawa kary umownej narusza przepisy Pzp lub k.c., w
szczególności, że należna jest wyłącznie za zawinione przez Wykonawcę niedochowanie
terminu na
należyte sporządzenie harmonogramu.
Odnosząc się kolejno do stanowiska Odwołującego co do kar sformułowanych w
punktach 20, 21, 22 oraz 23
Zamawiający wskazał, że ww. naruszenia wprost są związane z
rażącymi naruszeniami obowiązków kontraktowych, które wręcz można kwalifikować jako
przestępstwo, a na pewno realnie narażają Zamawiającego na nienależyte dysponowanie
środkami finansowymi (zapłatę za usługę, która nie jest wykonywana na rzecz
Zamawiającego). O proporcjonalności kar w ww. wysokości stanowi co najmniej to, że na
gruncie UCPG ustawodawca
określił następujący delikt: „miesza selektywnie zebrane
odpady komunalne ze zmieszanymi odpadami komunalnymi lub selektywnie zebrane odpady
różnych rodzajów ze sobą” (art. 9x ust. 1 pkt 2 UCPG) obwarował karą pieniężną w
wysokości od 10 000 zł do 50 000 zł, a więc kwotą wyższą aniżeli przyjęta w umowie.
Zdaniem Zamawiającego kary w tak niskiej wysokości jak zaproponowanej przez
Odwołującego, wręcz iluzorycznej, nie pozwalają na spełnienie przez karę umowną swojej
funkcji. Tak daleko idące przykłady nielojalności kontraktowej oraz nieprawidłowego
wykonania zamówienia, muszą być powiązane z proporcjonalnymi sankcjami.
Odnosząc się do kary zawartej w punkcie 29 Zamawiający wskazał, że kara swym
zakresem obejmuje niezapewnienia należytego wykonywania obowiązków kontraktowych o
kluczowym znaczen
iu, tj. pozwalających na niebudzące wątpliwości ustalenie wolumenu
odebranych odpadów komunalnych, a w konsekwencji również niebudzące wątpliwości
ustalenie wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ze względu na powyższe
Zamawiający wymaga posiadania wagi podstawowej oraz rezerwowej. Zapłata kary nie
będzie następować w przypadku w którym wykonawca dokona ważenia na wadze awaryjnej.
Sygn. akt KIO 2194/21

Jednocześnie Zamawiający nie ogranicza ilości wag, Wykonawca dbając o zachowanie
należytego standardu realizacji zamówienia, w tym mając na względzie negatywne
konsekwencje z powodu niedokonania ważenia odpadów, może zapewnić sobie większą
ilość wag - zgłoszonych Zamawiającemu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że naliczanie
kary wobec ilości pojazdów, którymi nastąpiło świadczenie usługi bez spełnienia obowiązku
ważenia nie spełnia ww. celu, albowiem będzie skłaniać wykonawców, do realizacji
zamówienia możliwie najmniejszym zasobem sprzętowym, w celu ograniczenia ryzyka
poniesienia ww. negatywnych konsekwencji. Stan taki stoi
w kolizji z należytym wykonaniem
usług odbiorowych, dla których istotne znaczenie ma m.in. ilość realnie wykorzystywanego
s
przętu.
W zakresie zarzutów dotyczących kary zawartej w punkcie 40 § 10 ust. 1 wzoru
umowy Zamawiający wskazał, że posłużenie się zwrotem „z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy” a nie z „winy wykonawcy” ma charakter celowy i służy zapewnieniu tego, aby
Wykonawca dochowywał należytej staranności zarówno przy doborze odpowiedniego
wyposażenia technicznego pojazdów, jak i sprawnego systemu (oprogramowania).
Ograniczenie się do winy wykonawcy, jak już wskazuje sam Odwołujący, eliminowałoby
sytuacje w których operator odbioru wykazywałby przyczyny nienależytego wykonania
obowiązku, z powołaniem na „dostawcę systemu". Wykonawca, w tym Odwołujący, ma pełną
możliwość zapewnienia sobie najwyższej jakości systemu, w tym mając na względzie
negatywne konsekwencje, w postaci zapłaty kar umownych. Jednocześnie zwrot „z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy” eliminuje z zakresu odpowiedzialności, okoliczności, które
nie są związane z przyczynami po jego stronie, np. awaria satelity GPS, a w konsekwencji
nie
tworzy odpowiedzialności o charakterze absolutnym.

Co do kary zawartej w punkcie 46 Zamawiający wyjaśnił, że obowiązek zebrania
pojemników, może zostać zrealizowany w toku trwania umowy w zakresie odbioru odpadów
komunalnych
i w tym okresie w pełni uzasadnione będzie dokonanie płatności przez
Zamawiającego, za odebrane i zagospodarowane odpady. Od decyzji Wykonawcy, oraz
sposobu zorganizowania z
biórki pojemników zależy czy wynagrodzenie za odebrane i
zagospodarowane odpady będzie należne. Jednocześnie wskazał, że jeżeli Wykonawca
dokona odbioru dopiero po zakończeniu umowy w zakresie odbioru odpadów komunalnych,
co samo przez się utrudni prawidłowe funkcjonowanie systemu odbioru odpadów (tj.
podstawienie pojemników nowemu operatorowi), to koszt zagospodarowania odpadów
będzie musiał ponieść samodzielnie. Niespełnienie tego obowiązku, np. poprzez wysypanie
odpadów z pojemników w PW, wyrządza szkodę Zamawiającemu, albowiem będzie on
zmuszony w trybie awaryjnych zapewnić posprzątanie PW oraz zagospodarowanie tych
odpadów. Powyższe generuje szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym w pełni
Sygn. akt KIO 2194/21

uzasadnione jest sformułowanie klauzuli kary umownej, na wypadek niezagospodarowania
odpadów, zebranych w ramach odbioru pojemników.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez
Odwołującego w piśmie z dnia 1 września 2021r., tj. zarzutów nr 2, 4, 5, 6 oraz 7.

I
zba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Rozpoznając niniejszą
sprawę Izba uwzględniła także stanowisko Odwołującego i Zamawiającego zaprezentowane
w złożonych pismach procesowych oraz przedstawionego na rozprawie.

Izba ustaliła, że przytoczone przez strony postępowania postanowienia SWZ są
zgodne z treścią wynikającą z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, w związku z
czym Izba odstąpiła od ponownego ich przytaczania w tym zakresie.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego naruszenia art. 112 Pzp oraz
art. 16 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia to na wstępie należy
zauważyć, że w odwołaniu Odwołujący wskazywał, iż: „postawiony przez Zamawiającego
warunek wymaga od wykonawców wykazaniem dysponowania przez nich szerokim
zespołem osób na kilka miesięcy przed rozpoczęciem wykonywania usługi”. Tym samym
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż argumentacja zaprezentowana w piśmie
procesowym z dnia 1 września 2021r. w odniesieniu do powyższego zakresu jest
argumentacją nową. Izba bowiem uznała, że stanowi ona rozwinięcie tezy zawartej w
odwołaniu.
Przechodząc natomiast do samego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
konieczności wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem konkretnym personelem, to
Izba uznała, że warunek ten jest warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym.
Sygn. akt KIO 2194/21

Rozstrzygając sprawę Izba wzięła pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu wymogów w
zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy
dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie
wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do
prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem, jaki powstaje na gruncie określania
wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu
zamówienia, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o
zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie
wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców
dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby – uznać za dopuszczalne w takim
zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania
przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem
Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy
równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie
wykonawcom m
ającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.
W ocenie Izby powyższa nieproporcjonalność ma miejsce w przypadku
kwestionowanego warunku udziału. Zauważyć bowiem należy, że Zamawiający oczekuje od
wykonawców biorących udział w postępowaniu koniecznością wykazania się dysponowanie,
co z kolei wiąże się z koniecznością zatrudnienia przez potencjalnych wykonawców, już na
etapie składania oferty znacznej ilości pracowników na podstawie umowy o pracę. Zauważyć
bowiem należy, że w przypadku składania oferty na jedną część zamówienia wykonawca
musi wykazać dysponowaniem 24 osobami, a w przypadku złożenia oferty na wszystkie
części zamówienia liczba ta wzrasta do 54 osób. W ocenie składu orzekającego w sytuacji,
gdy termin składania ofert upływał w dniu 23 sierpnia 2021r., a rozpoczęcie świadczenia
usługi miało nastąpić w okresie styczeń-kwiecień 2022r. żądanie przez Zamawiającego od
wykonawców dysponowaniem tak znacznym personelem w ramach warunku udziału w
postępowaniu jest zdecydowanie żądaniem nadmiernym. Zamawiający może bowiem w inny
sposób ocenić, czy wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia poprzez posiadanie
odpowiedniego personelu, np.
zażądać przedłożenia przez wykonawców zobowiązania, iż w
momencie rozpoczęcia świadczenia usługi będą oni dysponowali wymaganą liczbą osób.
Natomiast obecne sformułowanie treści warunku udziału w postępowaniu wymusza na
wykonawcach zatrudnienie konkretnej i znacznej
ilości osób na etapie składania ofert i
utrzymywanie tego zatrudnienia do czasu wyboru o
ferty najkorzystniejszej bądź do czasu
rozpoczęcia świadczenia usługi i ponoszenia znacznych kosztów z tym związanych.
Sygn. akt KIO 2194/21

W związku z powyższym Izba uznała, że sformułowany przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu naruszał przepisy art. 112 Pzp.
Izb
a uznała natomiast, że brak ustalenia przez Zamawiającego konkretnych
wymagań co do kwalifikacji zawodowych bądź doświadczenia osób mających zostać
zatrudnionych na stanowisku ładowaczy nie może potwierdzać zarzutu co do pozorności
postawionego warunku. Od
wołujący nie przedstawił żadnych argumentów jakiego
doświadczenia czy kwalifikacji Zamawiający winien był żądać w odniesieniu do tego
personelu. Istotne jest także to, że aby zostać zatrudnionym na tym stanowisku, nie są
potrzebne żadne szczególne umiejętności, bowiem są to proste prace fizyczne polegające
na załadunku zebranych odpadów komunalnych. Tym samym skład orzekający uznał, że
ustanowienie dodatkowych postanowień co do kwalifikacji i doświadczenia zawodowego
ładowaczy mogłoby wpłynąć na ograniczenie konkurencji. Izba w składzie orzekającym
ustaliła, że w odniesieniu do kierowców Zamawiający żądał aby spełniali oni kwalifikacje
zawodowe polegające na posiadaniu uprawnienia do kierowania pojazdami o masie
całkowitej przekraczającej powyżej 3,5 t, tj. aby posiadali prawo jazdy kat. C. W ocenie Izby
powyższe jest wystarczające, aby można było wykazać, że wykonawcy dysponują osobami
na stanowisko kierowcy o konkretnych wymaganiach.

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art.
441 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział
opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych,
precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące
warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności
skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
Odwołujący kwestionował ustalenie przez Zamawiającego maksymalnego poziomu
cen jednostkowyc
h, wskazując, że powyższe ogranicza mu swobodę w szacowaniu
wysokości wynagrodzenia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym
posiada on uprawnienie do wskazania sposobu obliczenia ceny, co wprost wynika z art. 134
ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamaw
iający na podstawie powyższego przepisu może zarówno określić
odrębne stawki właściwe dla określonego zakresu zamówienia, jak również sposób
rozliczenia zakresu opcyjnego. W konsekwencji w ocenie składu orzekającego określenie
przez Zamawiającego maksymalnego poziomu cen jednostkowych w zakresie opcyjnym nie
naruszało wskazanych przez Odwołującego przepisów, a tym samym zarzut podlegał
oddaleniu.

Sygn. akt KIO 2194/21

Oddaleniu podlegał również zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp dotyczący
opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej pojemników podziemnych i
półpodziemnych w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący.
Rozpatrując powyższy zarzut, na wstępie należy wskazać, że Izba rozpoznając
odwołania związana jest treścią zarzutu zawartą w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu
wskazywał natomiast, że sposób opróżniania pojemników podziemnych i półpodziemnych
jest zależny od ich specyfiki. Na etapie przygotowania oferty i kalkulacji ceny, bez wiedzy na
temat rodzajów pojemników podziemnych, wykonawca nie jest w stanie prawidłowo wycenić
oferty czy ustalić swoich możliwości w zakresie realizacji zamówienia. Pomimo tego, że
odbiór z tych pojemników nie stanowi kluczowego elementu przedmiotu zamówienia, jest to
jednak element istotny z punktu widzenia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu.
Miejsce w jakim pojemnik jest usytuowany, jego rodzaj, sposób wykonania, dokumentacja
techniczna, to niezbędne elementy jakie powinien wskazać Zamawiający aby należycie
opisać przedmiot zamówienia.
Odwołujący wnosił w konsekwencji o nakazanie Zamawiającemu wskazania pełnego
opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie parametrów i danych technicznych
pojemników podziemnych i półpodziemnych z których dokonywane będą odpady, a w razie
barku możliwości takiego określenia (gdyż pojemniki dopiero powstaną), określenia
maksymalnych parametrów jakie muszą spełniać lub wyłączenie tej części z postępowania i
zlecenia odbiorów z tych pojemników osobno po ich powstaniu i określeniu parametrów.
Uwzględniając więc powyższą treść zarzutu Izba uznała, że skoro na obecnym etapie
postępowania Zamawiający nie ma wiedzy co do rodzaju lub specyfikacji technicznej
pojemników podziemnych lub półpodziemnych to brak jest możliwości wskazania w OPZ
żądanych przez Odwołującego informacji.

Odnosząc się do zarzutów związanych z wysokością kar umownych,
w pierwszej kolejno
ści dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SIWZ do oczekiwań
poszczególnych wykonawców, bowiem celem postępowania jest weryfikacja postanowień
SWZ w
świetle Pzp, w więc również przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady,
Zamawiaj
ący uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy uwzgl
ędnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. strony
zawieraj
ące umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego tre
ść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub
zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu
stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po
pierwsze
– Zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – Zamawiający
Sygn. akt KIO 2194/21

okre
śla zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie
zmieni
ć umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 134 ust. 1
pkt 19 Pzp, który wskazuje na konieczność zawarcia w SWZ istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Wynika z tego
również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania
postanowie
ń zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,
którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że Zamawiający ma prawo podmiotowe
do jednostronnego
ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie
Zamawiaj
ącego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
Zamawiaj
ący nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z
przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady
prawa cywilnego, wyra
żonej w art. 5 k.c. zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa
u
żytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uwa
żane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczno
ści danego
zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i
zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
post
ępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych
rozwa
żań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie
postanowie
ń umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia
publicznego tj. zaspokojenie okre
ślonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim
działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu
zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony
stosunku zobowi
ązaniowego z wykonawcą. W ocenie Izby na tle analizowanego stanu
faktycznego
zasadne
jest
uznanie,
że
Zamawiaj
ący
przy
ustalaniu
wysoko
ści kar umownych nadużył przysługującego mu prawa w zakresie kar zawartych w
punkcie 29 oraz 40 § 10 ust. 1 wzoru umowy. Izba uznała natomiast, że Zamawiający zdołał
w
wykazać zasadność ustalonych przez siebie wysokości kar w pozostałych
kwestionowanych przez Odwołującego punktach ww. postanowienia wzoru umowy.

Odnosząc się do kary z punktu nr 29 dotyczącej możliwości naliczenia kary w
wysokości 30.000 złotych za każdy dzień, w którym realizowana była usługa bez należytego
spełnienia obowiązków w zakresie ważenia pojazdów, bez względu na to ile pojazdów
Sygn. akt KIO 2194/21

wykorzystanych przez Wykonawcę nie zostało zważonych, powoduje, że wykonawca byłby
karany w sytuacji, gdyby nawet bez
jego winy wskazania wagi były w danym dniu
nieprawidłowe w stosunku do jednego tylko pojazdu. Odwołujący wywodził, że uwzględniając
warunki przedmiotowego zamówienia dziennie będzie zobligowany do wykonania około 135
ważeń pojazdów, a uwzględniając postanowienia § 10 ust. 1 pkt 29) wzoru umowy
wystarczy, że tylko jeden pojazd nie zostanie zważony zgodnie z wymogami, nawet bez
swojej winy, i zostanie on obciążony karą w wysokości 30.000 zł. Dodatkowo wskazywał, że
wartość ładunku na jednym pojeździe waha się między 800 zł a 6500 zł, a ponadto, że
wskazania wagi są elementem raportów i podstawą rozliczenia każdej tony odpadów, w
związku z czym brak zważenia i tak będzie powodował brak możliwości rozliczenia ładunku.
Uwzględniając powyższe, w ocenie składu orzekającego kara ta ma nieadekwatną
wysokość w stosunku do wagi przewinienia i możliwością poniesienia przez Zamawiającego
straty. Izba odnosząc się do stanowiska Zamawiającego - co do żądania Odwołującego - że
naliczanie kary wobec ilości pojazdów, którymi nastąpiło świadczenie usługi bez spełnienia
obowiązku ważenia nie spełnia swojego celu, bowiem będzie skłaniać wykonawców, do
realizacji zamówienia możliwie najmniejszym zasobem sprzętowym, zauważa, że
Zamawiający przewidział w katalogu kar również karę za każdy przypadek realizacji
zamówienia z pominięciem jakiegokolwiek z pojazdów wymienionych w rozdziale VIII ust. 1
pkt 1.3 lit. c SWZ.
Co do kary zawartej w punkcie 40 § 10 ust. 1 wzoru umowy, to Izba stwierdziła, że
Zamawiający winien był w SWZ w sposób wyraźny określić, że kara w wysokości 5000 zł za
każdy dzień, w którym w dniach realizacji zamówienia w godzinach od 06:00 do 22:00 z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, system monitorowania pracy sprzętu
odbierającego odpady nie działał lub w którym nie możliwe było bieżące kontrolowanie przez
Zamawiającego pracy co najmniej jednego pojazdu wykorzystywanego do wykonywania
usług związanych z odbieraniem i transportem odpadów, trwające co najmniej 0,3 godziny
(łącznie w całym dniu),
W ocenie składu orzekającego, powyższe sformułowanie obciąża wykonawcę
ryzykiem obciążenia go karą w nawet sytuacji, gdy nie ponosi on odpowiedzialności, za
sytuacje, gdy z uwagi na brak zasięgu sieci połączenie GPS zostanie zerwane do czasu
odzyskania zasięgu sygnału i ponownego połącznie. Skład orzekający stwierdził, że
obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za zdarzenia za które w żaden sposób nie
ponosi on odpowiedzialności jest nieprawidłowe. Tym samym skład orzekający uznał, że
Zamawiający winien był w sposób wyraźny określić, że odpowiedzialność oparta jest na
zasadzie winy.

Sygn. akt KIO 2194/21

W odniesieniu do kar zawartych w punktach 8, 9 oraz 10 § 10 ust. 1 wzoru umowy, w
odniesieniu do których Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu wykreślenie ww. kar
lub doprecyzowanie co oznacza „przypadek realizacji zamówienia, z pominięciem
jakiegokolwiek z pojazdów”. Zauważyć należy, że Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2021r.
dokonał modyfikacji SWZ, na mocy której Zamawiający sprecyzował brzmienie § 10 ust. 1
pkt 10 wzoru umowy, a także udzielił odpowiedzi, co należy rozumieć pod pojęciem
pominięcia pojazdu. Uwzględniając więc przepis art. 552 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, stwierdziła,
że zarzut na dzień orzekania jest bezzasadny.
Co do kar
y zawartej w punkcie 17) Izba stwierdziła, że kara ma charakter kary za
zwłokę w nienależytym sporządzeniu prawidłowego harmonogramu i nakładana będzie na
wykonawcę wyłącznie w sytuacji niedochowania terminu na sporządzenie harmonogramu.
Zauważyć także należy, że skoro Zamawiający wskazał w rozdziale XIII OPZ zamknięty
katalog kryteriów weryfikacji harmonogramu, to nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że
Zamawiający arbitralnie będzie mógł uznać, że harmonogram nie jest poprawny.
Izba z
a uzasadnione interesami Zamawiającego uznała również kary ustanowione
przez Zamawiającego w punktach od 20 – 23) § 10 ust. 1 wzoru umowy, zauważyć należy,
że kary zawarte w niniejszych punktach nakładane są przez Zamawiającego za rażące
naruszenia obowiązków kontraktowych i które narażają Zamawiającego na zarzut
nienależytego dysponowania środkami finansowymi. Słusznie wskazał Zamawiający, że na
gruncie UCPG czynność zmieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze
zmieszanymi odpadami komunalnymi l
ub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów
obwarowano karą pieniężną w wysokości od 10-50 tyś. zł. W ocenie Izby już to uzasadnia
racjonalność przyjętej przez Zamawiającego kary.
Co do kary zawartej w punkcie 46) skład orzekający Izby podzielił stanowisko
Odwołującego co do nieuprawnionego nałożenia przez Zamawiającego kary w wysokości w
wysokości 20 zł, za każdy Punkt Wywozowy, w którym nie dojdzie do zagospodarowania
odpadów zgromadzonych w pojemnikach/kontenerach wraz z ich ostatecznym odbiorem,
zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 29 OPZ. W ocenie składu orzekającego skoro Zamawiający
na podstawie Rozdziału XIV ust. 29 OPZ ustalił, że nie będzie on pokrywał kosztów odbioru,
transportu i zagospodarowania odpadów zdeponowanych w pojemniku odbieranym przez
wykonawcę w ramach ostatecznej zbiórki to już powyższe w ocenie Izby zmusza wykonawcę
do ponieść kosztów zagospodarowania tych odpadów. Niedopuszczalne jest tym samym
dodatkowe obciążanie wykonawcy karą za brak ich zagospodarowania w sytuacji gdy i tak
ca
ły ciężar zagospodarowania odpadów w tym okresie obciąża wykonawcę.

Sygn. akt KIO 2194/21

Uwzględniając powyższe rozważanie, Izba stwierdziła, że część z postanowień SWZ
naruszała przepisy Pzp. W związku jednak z okolicznością, iż Zamawiający przed
rozpoznaniem odwołania przez Izbę dokonał otwarcia ofert, niemożliwym było nakazywanie
Zamawiającemu zmiany części zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień, które
pomimo dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SWZ nadal pozostają aktualne. Tym
samym w niniejszej sprawie Izb
a stwierdziła, że ziściła się przesłanka unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.

W
związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a
stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½ to Izba
kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 22 200 zł). Izba zniosła
pomiędzy stronami koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a
w konsekwencji
powyższego zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
7500
zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………………….

Członkowie: ………………………………….

…………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
• Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
• Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
• Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
• Sygn. akt KIO 2293/21 z dnia 2021-09-03