rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1353/21
KIO 1353/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Agata Mikołajczyk, Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Agata Mikołajczyk, Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 7 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polcom ITS Sp. z o.o. i
Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Skawinie oraz Politechnika Wrocławska we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Computex
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 7 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polcom ITS Sp. z o.o. i
Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Skawinie oraz Politechnika Wrocławska we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Computex
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Kancelarii Prezesa Rady
Ministrów w Warszawie – unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polcom ITS Sp. z
o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Skawinie oraz Politechnika Wrocławska we
Wrocławiu i przeprowadzenie ponownego badania ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Kancelarię Prezesa Rady
Ministrów w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1353/21
Uzasadnienie
Zamawiający Kancelaria Prezesa rady Ministrów w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
kompleksowej usługi hostingowej, bazując na infrastrukturze chmury publicznej, dla systemu
KRONIK@
”, znak sprawy PN-49/2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843) (dalej ustawa Pzp).
W dniu 7 maja 2021 roku wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Polcom ITS Sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Skawinie oraz Politechnika
Wrocławska we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu ich oferty oraz zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienie i poprawienia dokumentu z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp przez:
a)
bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jej treść nie jest sprzeczna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności punktem
18 załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (opisu
przedmiotu zamówienia),
b)
bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego bez umożliwienia odwołującemu
wypowiedzenia się w przedmiocie wątpliwości, jakich mógł nabrać Zamawiający w
odniesieniu do spełnienia przez ofertę Odwołującego wymagań określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
lub poprawienia dokumentu, w przypadku przyjęcia, że certyfikat ANSI/TIA-942
stanowił tzw. dokument przedmiotowy, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Postępowanie toczy się w związku z Projektem Kronik@ (Krajowe Repozytorium Obiektów
Nauki i Kultury), którego celem zgodnie z SIWZ jest „zwiększenie dostępności zasobów
cyfrowych Instytucji Sektora Publicznego oraz poprawa ich jakości, a także zwiększenie
możliwości ich ponownego wykorzystania". Na przedmiot zamówienia składają się dwa
zasadnicze świadczenia związane z usługami informatycznymi.
Pierwsz
e, określane zbiorczo jako „Hosting”, obejmuje świadczenie usługi kompleksowej
hostingowej bazującej na infrastrukturze chmury publicznej i zapewnienie kompleksowego
środowiska, z jednoczesną ochroną danych Zamawiającego oraz wytypowanych przez
Zamawiającego jednostek kultury i nauki. Drugie obejmuje migrację danych z wytypowanych
przez Zamawiającego instytucji kultury: Narodowego Archiwum Cyfrowego, Biblioteki
Narodowej i Muzeum Narodowego w Krakowie. Migracja danych ma być wykonana w
początkowym okresie obowiązywania umowy. Pozostały czas z 36-miesięcznego okresu jej
obowiązywania obejmuje świadczenie Hostingu.
Odwołujący wskazał, iż cechą usług opartych o tzw. chmurę obliczeniową, takich jak usługi
objęte przedmiotem zamówienie, jest wykorzystanie infrastruktury znajdującej się w
wyspecjalizowanych centrach przetwarzania danych. W związku z tym, Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) postawił także pewne wymagania dotyczące tego,
jakim centrum przetwarzania danych mają dysponować podmioty zapewniające usługi
chmury obliczeniowej. Zgodnie z punktem 20 w rozdziale „Dostępność systemów i ich
zabezpieczenia” OPZ wymagane jest: „Posiadanie przez dostawcę centrów przetwarzania
działających w trybie 24/7/365 (dwadzieścia cztery godziny na dobę przez wszystkie dni w
roku) zespołów monitorujących i zwalczających cyberataki oraz przedstawiających cykliczne
raporty na temat aktualnych zagrożeń i sposobie ich zwalczania”.
Punkt 18 rozdziału „Dostępność systemów i ich zabezpieczenia” w OPZ poświęcony jest
certy
fikacji. Pierwotnie miał on następujące brzmienie: „Oba centra danych powinny
posiadać przynajmniej trzy z wymienionych certyfikacji: TIER-III, UK G-Cloud, ENISA IAF,
SOC 1, SOC 2”.
Dalej odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał modyfikacji tego wymagania, udzielając
odpowiedzi na pytania. Przykładowo, w pytaniu nr 10 do SIWZ zarzucono, że przytoczone
wyżej wymaganie nie określa kryteriów równoważności, a także utrudnia uczciwą
konkurencję z powodu wykluczenia niektórych typów certyfikacji i postawienia wymogów co
do certyfikacji niemającej związku z przedmiotem zamówienia. Podobne wątpliwości
podnoszono w pytaniu nr 17 (za pismem znak DG-WZP.263.43.2020).
Po modyfikacji z dnia 27 stycznia 2021 r. punkt
18 otrzymał brzmienie: „Dostawca musi
posiadać certyfikację zgodną z normą EN - 50600 klasa 3 lub równoważnie jeden z dwóch
certyfikatów Tl ER III lub ANSI/TIA 942”.
Odwołujący stwierdził, iż w tym kontekście należy ustalić treść przedmiotowego wymagania.
Po pierwsze, odwołujący wskazał, że wymaganie odnoszone jest do „dostawcy”.
Zamawiający co prawda nie podaje dokładnej definicji tego pojęcia, ale można dostrzec, że
konsekwentnie odróżnia Wykonawcę (w OPZ np. rozdział „Migracja danych”, rozdział
„Bezpieczeństwo”, rozdział „Zakończenie świadczenia usługi”) od dostawcy. To ostatnie
pojęcie pojawia się w słowniczku w kontekście pojęcia chmury publicznej i modelu PaaS: w
obu jest mowa o „dostawcy chmury”. W pozostałych miejscach, w których Zamawiający
używa słowa „dostawca”, pojęcie to jest użyte w tym samym kontekście (pkt 18 i 20 rozdziału
„Dostępność systemów i ich zabezpieczenia” OPZ). To rozróżnienie nie jest przypadkowe i
jest zgodne z terminologią stosowaną w branży. Wykonawca, rozumiany jako podmiot, który
zawiera umowę z klientem końcowym, odróżniany jest powszechnie od dostawcy, czyli
podmiotu, który zapewnia niezbędną infrastrukturę i usługi chmury obliczeniowej.
Po drugie,
odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował wymaganie w ogólny sposób.
Jako wiodącą wskazał normę EN- 50600, natomiast dopuścił certyfikaty równoważne. Jeden
z
nich
(„ANSI/TIA-942”)
odwołuje
się
do
standardu
opracowanego
przez
Telecommunications
Industry
Association
-
amerykański
niepubliczny
podmiot
zarejestrowany na podstawie prawa stanu Illinois. Drugi („TIER III”) nie precyzuje, o jaką
normę chodzi. W ocenie odwołującego, choć nie jest to przesądzone, być może
Zamawiający miał na myśli kolejną ze stosowanych w branży komercyjnych certyfikacji,
oferowanych pod marką Uptime Institute przez spółkę 451 Group Research, LLC z siedzibą
w Nowym Jorku. Jeżeli tak, to oznaczałoby, że Zamawiający jako równoważne wskazał
certyfikacje dotyczące przynajmniej jednego, a być może dwóch standardów opracowanych
przez amerykańskie podmioty niepubliczne. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający nie
do
określił żadnych innych kryteriów równoważności, w szczególności nie sprecyzował, przez
kogo mają zostać wystawione certyfikaty.
Odwołujący stwierdził, iż zaskarżona czynność odrzucenia oferty odwołującego jest wadliwa
z przyczyn merytorycznych
(ponieważ przedstawiony przez odwołującego certyfikat jest
ważny i spełnia wymagania SIWZ) i formalnych (m.in. dlatego, że zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego uzupełniając treść wymagań SIWZ po upływie terminu składania ofert).
Choć, zdaniem odwołującego, wystarczające dla podważenia czynności zamawiającego są
argumenty formalne, o
dwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zagadnień
merytorycznych.
Odwołujący podkreślił, iż odrzucając ofertę odwołującego, za punkt wyjścia zamawiający
przyj
ął założenie, iż „ważność certyfikatu zależy od tego czy podmiot certyfikujący widnieje w
przedmiotowej bazie'' [na stronie internetowej TIA -
przyp. Odwołującego], ale nie wyjaśnił, z
czego to jego zdaniem wynika w przypadku standardu ANSI/TIA-
942. Według
Z
amawiającego „certyfikat wydany przez podmiot, niefigurujący w przedmiotowej bazie, jest
tylko dokumentem wydanym przez firmę nieakredytowaną, który może się opierać o
wytyczne stowarzyszenia, w zakresie normy ANSI/TIA-
942, jednak w związku z faktem, iż
ni
e jest to certyfikat wydany przez stowarzyszenie, sposób certyfikacji może nie odpowiadać
restrykcyjnym wytycznym TIA i
nie spełniać wymagań normy, tylko subiektywne założenia
organizacji i konsultantów certyfikujących". Zdaniem odwołującego lektura uzasadnienia
odrzucenia oferty dowodzi, że Zamawiający opierał tę decyzję na przypuszczeniach.
Odwołujący nie zaprzeczył, że Telecommunications Industry Association prowadzi stronę
internetową, na której umieszczane są informacje o przedsiębiorcach, którzy uzyskali
certyfikat od podmiotów współpracujących z TIA. Obecnie są to m.in. trzy spółki z Polski
(Park Naukowo-Technologiczny w Opolu Sp. z o.o., Beyond.pl sp. z o.o. oraz NASK S.A.),
natomiast certyfikat jednego z podmiotów umieszczonych na stronie (T-Mobile Polska S.A.)
wygasł w marcu 2021 r. Odwołujący wskazał, że cytowane przez zamawiającego strony
stanowią co najwyżej element działalności gospodarczej prowadzonej przez
Telecommunications Industry Association, które „aprobuje” kilka przedsiębiorstw, które z
kolei w oparciu
taką „aprobatę” reklamują swoje usługi w zakresie audytu, a dostawcy
uzyskujący certyfikację tą drogą są następnie eksponowani na stronie internetowej TIA. Nie
ma to jednak wpływu na ważność i wiarygodność certyfikatów wystawionych przez inne
podmioty.
Decydujące znaczenie ma tu zresztą nie treść marketingowych deklaracji na
stronie internetowej, ale charakter i treść standardu ANSI/TIA-942.
Odwołujący odnosząc się do treści standardu ANSI/TIA – 942 wskazał, że został on
opracowany przez amerykański prywatny podmiot, czyli Telecommunications Industry
Association, pod egidą innego podmiotu niepublicznego, czyli American National Standards
Institute z siedzibą w Waszyngtonie. Nie jest to zatem norma, która funkcjonuje w ramach
reżimu prawnego opisanego w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny
zgodności, w tym reżimu norm zharmonizowanych. Odwołujący podniósł, iż wszelkie
wywody z
amawiającego dotyczące pojęcia certyfikatu jako „dokumentu urzędowego” są nie
tylko oderwane od treści SIWZ (Zamawiający powołał się tu na internetową „Encyklopedię
zarządzania” pod adresem mfiles.pl), ale przede wszystkim nie do pogodzenia z
charakterem certyfikacji wskazanej w SIWZ jako równoważna.
Zdaniem Odwołującego ze standardu ANSI/TIA-942 w aktualnym wydaniu (2017 r.) nie
wynika, że ważne są jedynie certyfikaty wydane przez podmiot posiadający aprobatę
Telecommunications Industry Association, czy też certyfikaty wspomniane na stronie
internetowej tego podmiotu. Certyfikaty
na zgodność z tym standardem wydawane przez
innych audytorów są powszechnie szanowane na rynku. Odwołujący wskazał, że skoro
wymagania co do podmiotu, od którego może pochodzić certyfikat, nie wynikają ani z
przepisów prawa, ani z treści standardu, ich źródłem mogłyby być jedynie postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niesporne jest jednak, że Zamawiający takich
wymagań nie postawił.
Odwołujący podkreślił również, że certyfikat, który został przedłożony w toku korespondencji
do
tyczącej wyjaśnienia ceny odwołującego, został wydany przez profesjonalny i niezależny
podmiot, na podstawie audytu przeprowadzonego w siedzibie dostawcy, obejmującego
zarówno weryfikację dokumentacji, jak i stosowną wizję lokalną. Odwołujący stwierdził, iż
z
amawiający w żaden sposób nie podważył tych okoliczności z merytorycznego punktu
widzenia. W tej sytuacji
, w ocenie odwołującego nie było podstaw do zarzucania, że
d
ostawca, z którym współpracuje odwołujący, nie posiada odpowiedniego certyfikatu.
Odwołujący stwierdził, iż niezależnie od merytorycznej wadliwości decyzji zamawiającego,
jest ona wadliwa także dlatego, że zamawiający w niedopuszczalny sposób uzupełnił
wymagania SIWZ.
Na wstępie odwołujący przypomniał, że zamawiający opierał swoją decyzję o odrzuceniu
oferty o
dwołującego wyłącznie na dokumencie, który uzyskał w trybie wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W trybie art. 90 ustawy Pzp zamawiający
skierował do odwołującego dwa wezwania. Odwołujący podał, iż w pierwszym z nich
(wezwanie z 19.03.2021 r.)
prosił o „wskazanie czy zaoferowana cena uwzględnia koszt
posiadania certyfikatów zgodnych z normą EN - 50600 klasa 3 lub równoważnie jeden z
dwóch certyfikatów TIER III lub ANSI/TIA 942”. Odwołujący odniósł się do tego zagadnienia
pismem z 30 marca 2021 r. (s. 7-8).
Dalej odwołujący podał, iż w drugim wezwaniu z
7.04.2021 r.
Zamawiający, nie formułując żadnych konkretnych wątpliwości odnoszących się
do złożonych już wyjaśnień, ujął następującą prośbę: „prosimy o wyjaśnienie czy w zakresie
wartości finansowej oferty uwzględnione zostały certyfikaty, o których mowa w zał. 4 do
SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia w dziale „dostępność systemów i ich zabezpieczenia”,
punkt 18. Prosimy również o przesłanie tych certyfikatów (strona 7 przesłanych wyjaśnień)”.
Ponieważ odpowiedź na pierwsze pytanie została już udzielona, odwołujący w większości
odesłał w tym zakresie do wcześniejszych wyjaśnień. Chcąc zadośćuczynić prośbie
Zamawiającego, przedłożył także kopię certyfikatu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający uzyskał kopię certyfikatu ANSI/TIA-942, ponieważ
o
dwołujący zachował się transparentnie i zadośćuczynił zadość prośbie zamawiającego
wyrażonej w wezwaniu dotyczącym elementów oferty mających wpływ na cenę. Odwołujący
zwrócił uwagę, iż przedłożenie certyfikatu nie było jego obowiązkiem ani wówczas, ani
wcześniej. Przeciwnie: w żadnym miejscu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z
amawiający nie wskazał, że składając ofertę należy przedstawić jakikolwiek certyfikat. Z tej
przyczyny oderwane
od stanu faktycznego są wywody zamawiającego, przedstawione w
informacji o odrzuceniu oferty,
dotyczące art. 30b ust. 1 i 4 ustawy Pzp, które dotyczyły
przecież dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że w treści oferty Wykonawcy nie mieli także składać oświadczeń co
do tego, na jaki certyfikat zamierzają się powołać. Zamawiający nie wymagał także
wskazania
chociażby podmiotu, który ma pełnić rolę dostawcy, czy też nazwy lub adresu
centrum przetwarzania danych.
Z powyższego odwołujący wyciągnął wnioski dyskwalifikujące decyzję Zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący wskazał po pierwsze, że skoro zamawiający nie postawił w treści SIWZ
wymagania, aby wykonawcy w trakcie postępowania przedłożyli jakikolwiek certyfikat, to
zrezygnował z weryfikacji tej okoliczności na etapie oceny ofert. To samo w sobie stanowi
pr
zeszkodę dla odrzucenia oferty odwołującego (przywołano wyrok KIO z 26 kwietnia 2019
r., KIO 661/19).
Odwołujący stwierdził, że dokonanie takiej weryfikacji mimo braku podstawy
w SIWZ jest nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania i przejrzystości
postępowania. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości UE, obie te zasady stoją na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z
dokumentacji przetargowej (postanowienie TSUE z 13 lipca 2017 r., C-35/17,
ECLI:EU:C:2017:557).
Po drugie
odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawy faktycznej odrzucenia oferty
użył dokumentu, który uzyskał tylko od jednego wykonawcy, w ramach prowadzonej w
odniesieniu do tego
konkretnego wykonawcy procedury kontroli elementów ceny. Innymi
słowy, tylko w odniesieniu do odwołującego zamawiający zdecydował się na weryfikację, w
istocie w „hybrydowym” trybie nieznanym ustawie, czy i jaką certyfikacją dysponuje dostawca
chmury oblic
zeniowej. Takie działanie, w ocenie odwołującego, było nie do pogodzenia z
zasadą równego traktowania wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Po trzecie
odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, mimo że ani informacja na temat dostawcy współpracującego
z o
dwołującym, ani informacja na temat certyfikatu, jakim dysponuje ten dostawca, nie
stanowiły treści oferty. Tymczasem odrzucenie oferty na podanej przez zamawiającego
podstawie wymaga wskaz
ania konkretnego wymagania SIWZ, z którym sprzeczna jest treść
oferty (
przywołano wyrok KIO z 8 sierpnia 2019 r., KIO 1423/19).
Na marginesie
, odwołujący podkreślił, że uchybieniem było także uniemożliwienie
Odwołującemu wypowiedzenia się w tej sprawie przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty, co dodatkowo stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
. Powinnością
Zamawiającego jest wyjaśnienie wszelkich wątpliwości przed podjęciem najdalej idących
kroków względem wykonawcy. W niniejszym postępowaniu zamawiający wyjątkowo
szczegółowo badał ofertę odwołującego w trybie art. 90 ustawy Pzp, ale nie podjął nawet
próby uzyskania wyjaśnień dotyczących certyfikatu. Odwołujący stwierdził, że zmuszony był
przedstawić w odwołaniu stanowisko, które w normalnych warunkach przedstawiłby w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Dalej odwołujący wskazał, że zakładając, wbrew stanowisku odwołującego, że certyfikaty
wymienione w punkcie 18 rozdziału „Dostępność systemów i ich zabezpieczenia” w opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiły tzw. dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, a merytoryczne zarzuty z
amawiającego dotyczące ważności certyfikatu
były trafne, odrzucenie oferty odwołującego i tak byłoby wadliwe.
W ocenie odwołującego, wynikało to wprost z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
obowiązek wezwania do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, które są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego, odnosi się także do dokumentów
składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego (przywołano wyrok KIO z 30 kwietnia 2019 r.,
KIO 713/19).
Zamawiający w dniu 21 maja 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r
., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dn. 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 nPzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 nPzp, wykonawca Computex Sp. z o.o.
Sp.
k. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SE16N Sp. z o.o. z siedzibą w
W
arszawie oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do
pos
tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Computex Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej Computex).
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie zgłoszone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
SE16N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, ze względu na brak potwierdzenia prawidłowego umocowania osoby która
podpisała zgłoszenie przystąpienia w dacie złożenia oświadczenia w tym przedmiocie do
reprezentacji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie działa na podstawie pełnomocnictwa
konsorcyjnego udzielonego przez firmę SE16N Sp. z o.o. oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w dniu 5 marca 2021 r.. W imieniu spółki SE16N sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie pełnomocnictwo podpisał pan T. B., natomiast osoba ta w załączonym do
przystąpienia odpisie KRS nie została uwidoczniona. W toku posiedzenia odwołujący
przedstawił odpis pełny z KRS dla spółki SE16N Sp. z o.o., z którego wynika, iż pan T. B.
udzielający pełnomocnictwa Apex.IT Sp. z o.o. w imieniu SE16N Sp. z o.o. został ujawniony
w KRS w dniu 11 marca 2021 r. jako członek zarządu, a 21 kwietnia 2021 r. jako prezes
zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji. W związku z powyższym z
przedłożonych przez Apex.IT Sp. z o.o. dokumentów nie wynika, iż w dacie udzielenia
pełnomocnictwa, tj. w dniu 5 marca 2021 r. osoba ta pełniła funkcję umożliwiającą jej
samodzielną reprezentację spółki oraz że upoważnienie dla Apex.IT Sp. z o.o. zostało
udzielone przez osobę uprawnioną. Powyższe bezpośrednio rzutuje na umocowanie
udzielone przez Apex.IT Sp. z o.o. w imieniu własnym oraz pozostałych członków
konsorcjum p. K. Ch.
Jednocześnie pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia i rozprawy zgłaszający przystąpienie wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, SE16N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, nie stawili się. W związku z tym Izba uznała, iż wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenia zamówienia Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SE16N
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
nie wykazali, iż pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum jest udzielone właściwie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie kompleksowej usługi hostingowej, bazując na
infrastrukturze chmury publicznej, dla systemu KRONIK@
”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r.
pod nr 2020/S 251-631272.
Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu odpowiada rzeczywistości i jako taki nie będzie
ponownie powtarzany.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3;
2. art. 87 ust. 1
ustawy Pzp tj. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tj.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający
wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w
terminie przez sie
bie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
5.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp tj. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż przedstawiony przez odwołującego certyfikat
spełnia wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ).
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia zmienił wstępne
założenia co do wymaganych certyfikatów i nadał pkt. 18 w sekcji pn. „Dostępność systemów
i ich
zabezpieczenia”, w części IV. Skalowanie środowiska OPZ następujące brzmienie:
„Dostawca musi posiadać certyfikację zgodną z normą EN – 50600 klasa 3 lub równoważnie
jeden z dwóch certyfikatów TIER III lub ANSI/TIA 942”. Przedmiotowe wymaganie na etapie
przed upływem terminu składania ofert nie budziło wątpliwości wykonawców (brak dalszych
wniosków o wyjaśnienie SIWZ w tym zakresie). Stąd też rozważania odwołującego, co do
niedoprecyzowania SIWZ (prowadzone w kontekście stwierdzenia kim jest „dostawca” czy
też certyfikatu TIER III) na tym etapie postępowania należy uznać za bezprzedmiotowe. Izba
zauważa również, iż o przedmiotowe zamówienie ubiegają się podmioty prowadzące
profesjonalną działalność w branży do której przynależy udzielane zamówienie, więc nie
powinny mieć one problemów z zdekodowaniem wymogów zamawiającego. Takich
problemów na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak wynika z treści składanych
wyjaśnień, nie miał również odwołujący. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający formułując
ww. postanowienie SIWZ nie dookreślił szczegółów wymaganych certyfikatów lub ich
wystawców. Odwołujący w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił zamawiającemu
certyfikat
potwierdzający spełnianie wymagań określonych w standardzie ANSI/TIA – 942 dla
ośrodków będących dostawcą zapewniającym mu niezbędną infrastrukturę i usługi chmury
obliczeniowej.
Bezsporne między stronami i uczestnikiem była okoliczność, iż standard ANSI/TIA – 942 jest
standardem otwartym i prywatnym stworzonym oraz utrzymywanym przez podmioty
amerykańskie (American National Standards Institute (ANSI) oraz Telecommunications
Industry Association (TIA)).
Wobec powyższego nie ma wątpliwości, iż standard ANSI/TIA-
942 jest utrzymywany poza krajowym systemem normalizacji. Niemniej jednak strony i
uczestnik post
ępowania odwoławczego zgodnie podkreślali, iż cieszy się on dużym
szacunkiem i jest jedną z najpopularniejszych i najbardziej miarodajnych norm dla centrów
przetwarzania danych w branży informatycznej w Polsce i na świecie. W związku z tym, Izba
podziela stanowisko zamawiającego, iż to organizacja utrzymująca dany standard
odpowiada za ustalenie zasad w oparciu o które następuje akredytacja jednostek
oceniających zgodność przedmiotu objętego danym standardem z wymaganiami tego
standardu oraz zasad certyfikacji.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący zgodnie
twierdzili, iż ANSIA/TIA samodzielnie nie prowadzi audytów potwierdzających spełnianie
wymagań standardu ANSIA/TIA- 942 oraz nie certyfikuje podmiotów. Okoliczność tę
potwierdza również wyciąg ze standardu TIA-942-B, przedstawiony przez odwołującego, w
którym zawarto następujące stwierdzenia „TIA nie egzekwuje ani nie monitoruje zgodności z
treścią Dokumentu. TIA nie certyfikuje, nie kontroluje, nie testuje ani w żaden inny sposób
nie bada produktów, projektów lub usług, ani żadnych twierdzeń dotyczących zgodności z
treścią dokumentu.” Nie ma więc możliwości uzyskania certyfikatu wystawionego
bezpośrednio przez ANSI/TIA. Jednocześnie zamawiający i przystępujący argumentowali, iż
jednostkami uprawnionymi do przeprowadzania audytów są tylko i wyłącznie podmioty
wskazane na stronie internetowej TIA (tiaonline.org) tzw. CAB. Podobnie wskazywano,
że za
jednostki certyfikowane można również uznać tylko i wyłącznie podmioty umieszczone na
ww. stronie internetowej,
przedstawiając wydruki z ww. strony internetowej. Ponadto
Zamawiający przedstawił wraz z tłumaczeniem wydruk wybranych pytań i odpowiedzi dot.
procesu certyfikacji, z których wynika, iż w pewnym okresie audyty były przeprowadzane
przez wiele podmiotów z branży i różniły się pod względem dokładności i zgodności z normą
TIA-
942. Ponadto z ww. dokumentu wynika również, iż „stworzono Program certyfikacji
zgodności z normą TIA-942 w celu zapewnienia jednolitości poziomu zgodności z normą
TIA-942
(…). Odtąd tylko audyty prowadzone przez autoryzowaną jednostkę oceny
zgodności (CAB) w ramach Standardu Certyfikacji na zgodność z normą TIA – 942 będą
uznawane przez TIA jako odpowiadające tej normie.” Okoliczności stworzenia jednolitego
Programu i Schematu Certyfikacji starał się zaprzeczyć odwołujący, powołując się m.in. na
przywołane wyżej brzmienie standardu oraz wskazując, iż komunikat prasowy w którym
przekazano powyższe informacje nie może zmieniać treści standardu, a ponadto
podważając uprawnienie TIA do samodzielnego wprowadzania ww. zasad. Skład orzekający
Izby,
w zakresie obowiązywania aktualnie systemu certyfikacji dla standardu ANSI/TIA –
942,
podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, wskazując, iż kwestionowane
komunikaty nie stoją w sprzeczności z treścią standardu oraz pochodzą bezpośrednio od
podmiotu odpowiedzialnego za
wdrożenie standardu (fakt wdrażania standardu przez TIA
wynika z informacji zawartych w treści Standardu w części „Ogłoszenie”). Niemniej jednak,
Izba stwierdza, że normy i zasady certyfikacji są obowiązujące dla certyfikatów uzyskanych
po ich wprowadzeniu w
życie, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Zamawiający wskazał, iż TIA uruchomiło Schemat Akredytacji na potrzeby certyfikacji
centrów przetwarzania danych z normą ANSI/TIA – 942 w sierpniu 2019 r., natomiast
certyfikat przedstawiony przez odwołującego wystawiony przez podmiot inny niż wskazany
przez TIA CAB
nosi datę 4 września 2019 r., przy czym audyt certyfikacyjny odbył się w lipcu
2019 r. co potwierdza faktura przedstawiona z
amawiającemu w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Wobec tego, uznać należy, iż certyfikat pozyskany przez dostawcę
odwołującego na zasadach obowiązujących przed uruchomieniem Schematu Akredytacji na
potrzeby certyfikacji centrów przetwarzania danych z normą ANSI/TIA – 942. Izba, mając na
uwadze, iż przed wrześniem 2019 r. obowiązywały odmienne zasady certyfikacji dla
standardu ANSI/TIA
– 942, zgodnie z którymi od podmiotów certyfikujących nie wymagano
akredytacji, stwierdza, iż certyfikat przedłożony przez odwołującego spełnia wymagania
określone w SIWZ. Zamawiający oceniając ofertę odwołującego nie brał tych okoliczności
pod uwagę, nie określił również zasad postępowania z takimi certyfikatami w SIWZ.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w toku rozprawy przyznał, że znany mu jest artykuł
przedstawiony przez odwołującego (pt. Certyfikat niezawodności – standardy centrów
danych, aut. W. P., opublikowany w dn. 15.02.2021 r. na stronie www.computerworld.pl), z
którego wynika, że w dacie jego publikacji brak było standardu akredytacji wprowadzonego
przez
TIA i uznawano za ważne certyfikaty wydawane przez różne podmioty. Tym samym,
jeśli wolą zamawiającego było dopuszczenie do postępowania tylko wykonawców
posiadających certyfikat wydany przez jednostkę akredytowaną, to woli tej nie ujawnił w
treści SIWZ. Nie może tym samym na obecnym etapie postępowania wyciągać negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy, który dostosował się do ujawnionej treści SIWZ.
Dostrzeżenia wymagało również, iż ani zamawiający ani przystępujący nie przedłożyli
dowodu, iż certyfikat przedstawiony przez odwołującego, a wydany zgodnie z wcześniej
obowiązującymi zasadami certyfikacji jest nieważny.
W ocenie składu orzekającego, zamawiającemu przysługuje prawo do wyjaśnienia
treści oferty, ewentualnie jej odrzucenia, w sytuacji gdy w wyniku wyjaśniania rażąco niskiej
ceny poweźmie on informację o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zgodzić się z
zamawiającym należy, iż w sytuacji gdy poweźmie on określone wątpliwości co do treści
złożonej oferty ma prawo je wyjaśniać. W niniejszej sprawie zamawiający niejako wyjaśniał
treść oferty przy okazji wyjaśnienia ceny oferty odwołującego. W ocenie Izby decydującym o
prawidłowości dokonywanych czynności jest ich treść a nie formalna podstawa.
Niewątpliwie, certyfikatu będącego przedmiotem badania w niniejszej sprawie nie
można uznać za dokument „przedmiotowy” podlegający uzupełnieniu. Zamawiający ustalając
treść SIWZ nie żądał przedłożenia przez wykonawców certyfikatów określonych w pkt. 18 w
sekcji pn. „Dostępność systemów i ich zabezpieczenia”, w części IV. Skalowanie środowiska
OPZ
, tak więc w chwili obecnej nie ma podstaw formalnych do żądania od wykonawcy
złożenia takiego dokumentu ewentualnie jego uzupełnienia. Biorąc pod uwagę powyższe
ustalenia, I
zba stwierdziła, iż brak jest również do tego podstaw merytorycznych.
Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy uznała przedstawione
przez odwołującego dowody w postaci informacji ze stron internetowych innych centrów
przetwarzania danych
– dokumenty te nie dowodzą okoliczności istotnych dla sprawy.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta odwołującego nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a
odrzucając ją zamawiający
naruszył dyspozycję tego przepisu oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze n
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w
sentencji.
……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Kancelarii Prezesa Rady
Ministrów w Warszawie – unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polcom ITS Sp. z
o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Skawinie oraz Politechnika Wrocławska we
Wrocławiu i przeprowadzenie ponownego badania ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Kancelarię Prezesa Rady
Ministrów w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1353/21
Uzasadnienie
Zamawiający Kancelaria Prezesa rady Ministrów w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
kompleksowej usługi hostingowej, bazując na infrastrukturze chmury publicznej, dla systemu
KRONIK@
”, znak sprawy PN-49/2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843) (dalej ustawa Pzp).
W dniu 7 maja 2021 roku wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Polcom ITS Sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Skawinie oraz Politechnika
Wrocławska we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu ich oferty oraz zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienie i poprawienia dokumentu z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp przez:
a)
bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, mimo że jej treść nie jest sprzeczna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności punktem
18 załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (opisu
przedmiotu zamówienia),
b)
bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego bez umożliwienia odwołującemu
wypowiedzenia się w przedmiocie wątpliwości, jakich mógł nabrać Zamawiający w
odniesieniu do spełnienia przez ofertę Odwołującego wymagań określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
lub poprawienia dokumentu, w przypadku przyjęcia, że certyfikat ANSI/TIA-942
stanowił tzw. dokument przedmiotowy, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Postępowanie toczy się w związku z Projektem Kronik@ (Krajowe Repozytorium Obiektów
Nauki i Kultury), którego celem zgodnie z SIWZ jest „zwiększenie dostępności zasobów
cyfrowych Instytucji Sektora Publicznego oraz poprawa ich jakości, a także zwiększenie
możliwości ich ponownego wykorzystania". Na przedmiot zamówienia składają się dwa
zasadnicze świadczenia związane z usługami informatycznymi.
Pierwsz
e, określane zbiorczo jako „Hosting”, obejmuje świadczenie usługi kompleksowej
hostingowej bazującej na infrastrukturze chmury publicznej i zapewnienie kompleksowego
środowiska, z jednoczesną ochroną danych Zamawiającego oraz wytypowanych przez
Zamawiającego jednostek kultury i nauki. Drugie obejmuje migrację danych z wytypowanych
przez Zamawiającego instytucji kultury: Narodowego Archiwum Cyfrowego, Biblioteki
Narodowej i Muzeum Narodowego w Krakowie. Migracja danych ma być wykonana w
początkowym okresie obowiązywania umowy. Pozostały czas z 36-miesięcznego okresu jej
obowiązywania obejmuje świadczenie Hostingu.
Odwołujący wskazał, iż cechą usług opartych o tzw. chmurę obliczeniową, takich jak usługi
objęte przedmiotem zamówienie, jest wykorzystanie infrastruktury znajdującej się w
wyspecjalizowanych centrach przetwarzania danych. W związku z tym, Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) postawił także pewne wymagania dotyczące tego,
jakim centrum przetwarzania danych mają dysponować podmioty zapewniające usługi
chmury obliczeniowej. Zgodnie z punktem 20 w rozdziale „Dostępność systemów i ich
zabezpieczenia” OPZ wymagane jest: „Posiadanie przez dostawcę centrów przetwarzania
działających w trybie 24/7/365 (dwadzieścia cztery godziny na dobę przez wszystkie dni w
roku) zespołów monitorujących i zwalczających cyberataki oraz przedstawiających cykliczne
raporty na temat aktualnych zagrożeń i sposobie ich zwalczania”.
Punkt 18 rozdziału „Dostępność systemów i ich zabezpieczenia” w OPZ poświęcony jest
certy
fikacji. Pierwotnie miał on następujące brzmienie: „Oba centra danych powinny
posiadać przynajmniej trzy z wymienionych certyfikacji: TIER-III, UK G-Cloud, ENISA IAF,
SOC 1, SOC 2”.
Dalej odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał modyfikacji tego wymagania, udzielając
odpowiedzi na pytania. Przykładowo, w pytaniu nr 10 do SIWZ zarzucono, że przytoczone
wyżej wymaganie nie określa kryteriów równoważności, a także utrudnia uczciwą
konkurencję z powodu wykluczenia niektórych typów certyfikacji i postawienia wymogów co
do certyfikacji niemającej związku z przedmiotem zamówienia. Podobne wątpliwości
podnoszono w pytaniu nr 17 (za pismem znak DG-WZP.263.43.2020).
Po modyfikacji z dnia 27 stycznia 2021 r. punkt
18 otrzymał brzmienie: „Dostawca musi
posiadać certyfikację zgodną z normą EN - 50600 klasa 3 lub równoważnie jeden z dwóch
certyfikatów Tl ER III lub ANSI/TIA 942”.
Odwołujący stwierdził, iż w tym kontekście należy ustalić treść przedmiotowego wymagania.
Po pierwsze, odwołujący wskazał, że wymaganie odnoszone jest do „dostawcy”.
Zamawiający co prawda nie podaje dokładnej definicji tego pojęcia, ale można dostrzec, że
konsekwentnie odróżnia Wykonawcę (w OPZ np. rozdział „Migracja danych”, rozdział
„Bezpieczeństwo”, rozdział „Zakończenie świadczenia usługi”) od dostawcy. To ostatnie
pojęcie pojawia się w słowniczku w kontekście pojęcia chmury publicznej i modelu PaaS: w
obu jest mowa o „dostawcy chmury”. W pozostałych miejscach, w których Zamawiający
używa słowa „dostawca”, pojęcie to jest użyte w tym samym kontekście (pkt 18 i 20 rozdziału
„Dostępność systemów i ich zabezpieczenia” OPZ). To rozróżnienie nie jest przypadkowe i
jest zgodne z terminologią stosowaną w branży. Wykonawca, rozumiany jako podmiot, który
zawiera umowę z klientem końcowym, odróżniany jest powszechnie od dostawcy, czyli
podmiotu, który zapewnia niezbędną infrastrukturę i usługi chmury obliczeniowej.
Po drugie,
odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował wymaganie w ogólny sposób.
Jako wiodącą wskazał normę EN- 50600, natomiast dopuścił certyfikaty równoważne. Jeden
z
nich
(„ANSI/TIA-942”)
odwołuje
się
do
standardu
opracowanego
przez
Telecommunications
Industry
Association
-
amerykański
niepubliczny
podmiot
zarejestrowany na podstawie prawa stanu Illinois. Drugi („TIER III”) nie precyzuje, o jaką
normę chodzi. W ocenie odwołującego, choć nie jest to przesądzone, być może
Zamawiający miał na myśli kolejną ze stosowanych w branży komercyjnych certyfikacji,
oferowanych pod marką Uptime Institute przez spółkę 451 Group Research, LLC z siedzibą
w Nowym Jorku. Jeżeli tak, to oznaczałoby, że Zamawiający jako równoważne wskazał
certyfikacje dotyczące przynajmniej jednego, a być może dwóch standardów opracowanych
przez amerykańskie podmioty niepubliczne. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający nie
do
określił żadnych innych kryteriów równoważności, w szczególności nie sprecyzował, przez
kogo mają zostać wystawione certyfikaty.
Odwołujący stwierdził, iż zaskarżona czynność odrzucenia oferty odwołującego jest wadliwa
z przyczyn merytorycznych
(ponieważ przedstawiony przez odwołującego certyfikat jest
ważny i spełnia wymagania SIWZ) i formalnych (m.in. dlatego, że zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego uzupełniając treść wymagań SIWZ po upływie terminu składania ofert).
Choć, zdaniem odwołującego, wystarczające dla podważenia czynności zamawiającego są
argumenty formalne, o
dwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zagadnień
merytorycznych.
Odwołujący podkreślił, iż odrzucając ofertę odwołującego, za punkt wyjścia zamawiający
przyj
ął założenie, iż „ważność certyfikatu zależy od tego czy podmiot certyfikujący widnieje w
przedmiotowej bazie'' [na stronie internetowej TIA -
przyp. Odwołującego], ale nie wyjaśnił, z
czego to jego zdaniem wynika w przypadku standardu ANSI/TIA-
942. Według
Z
amawiającego „certyfikat wydany przez podmiot, niefigurujący w przedmiotowej bazie, jest
tylko dokumentem wydanym przez firmę nieakredytowaną, który może się opierać o
wytyczne stowarzyszenia, w zakresie normy ANSI/TIA-
942, jednak w związku z faktem, iż
ni
e jest to certyfikat wydany przez stowarzyszenie, sposób certyfikacji może nie odpowiadać
restrykcyjnym wytycznym TIA i
nie spełniać wymagań normy, tylko subiektywne założenia
organizacji i konsultantów certyfikujących". Zdaniem odwołującego lektura uzasadnienia
odrzucenia oferty dowodzi, że Zamawiający opierał tę decyzję na przypuszczeniach.
Odwołujący nie zaprzeczył, że Telecommunications Industry Association prowadzi stronę
internetową, na której umieszczane są informacje o przedsiębiorcach, którzy uzyskali
certyfikat od podmiotów współpracujących z TIA. Obecnie są to m.in. trzy spółki z Polski
(Park Naukowo-Technologiczny w Opolu Sp. z o.o., Beyond.pl sp. z o.o. oraz NASK S.A.),
natomiast certyfikat jednego z podmiotów umieszczonych na stronie (T-Mobile Polska S.A.)
wygasł w marcu 2021 r. Odwołujący wskazał, że cytowane przez zamawiającego strony
stanowią co najwyżej element działalności gospodarczej prowadzonej przez
Telecommunications Industry Association, które „aprobuje” kilka przedsiębiorstw, które z
kolei w oparciu
taką „aprobatę” reklamują swoje usługi w zakresie audytu, a dostawcy
uzyskujący certyfikację tą drogą są następnie eksponowani na stronie internetowej TIA. Nie
ma to jednak wpływu na ważność i wiarygodność certyfikatów wystawionych przez inne
podmioty.
Decydujące znaczenie ma tu zresztą nie treść marketingowych deklaracji na
stronie internetowej, ale charakter i treść standardu ANSI/TIA-942.
Odwołujący odnosząc się do treści standardu ANSI/TIA – 942 wskazał, że został on
opracowany przez amerykański prywatny podmiot, czyli Telecommunications Industry
Association, pod egidą innego podmiotu niepublicznego, czyli American National Standards
Institute z siedzibą w Waszyngtonie. Nie jest to zatem norma, która funkcjonuje w ramach
reżimu prawnego opisanego w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny
zgodności, w tym reżimu norm zharmonizowanych. Odwołujący podniósł, iż wszelkie
wywody z
amawiającego dotyczące pojęcia certyfikatu jako „dokumentu urzędowego” są nie
tylko oderwane od treści SIWZ (Zamawiający powołał się tu na internetową „Encyklopedię
zarządzania” pod adresem mfiles.pl), ale przede wszystkim nie do pogodzenia z
charakterem certyfikacji wskazanej w SIWZ jako równoważna.
Zdaniem Odwołującego ze standardu ANSI/TIA-942 w aktualnym wydaniu (2017 r.) nie
wynika, że ważne są jedynie certyfikaty wydane przez podmiot posiadający aprobatę
Telecommunications Industry Association, czy też certyfikaty wspomniane na stronie
internetowej tego podmiotu. Certyfikaty
na zgodność z tym standardem wydawane przez
innych audytorów są powszechnie szanowane na rynku. Odwołujący wskazał, że skoro
wymagania co do podmiotu, od którego może pochodzić certyfikat, nie wynikają ani z
przepisów prawa, ani z treści standardu, ich źródłem mogłyby być jedynie postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niesporne jest jednak, że Zamawiający takich
wymagań nie postawił.
Odwołujący podkreślił również, że certyfikat, który został przedłożony w toku korespondencji
do
tyczącej wyjaśnienia ceny odwołującego, został wydany przez profesjonalny i niezależny
podmiot, na podstawie audytu przeprowadzonego w siedzibie dostawcy, obejmującego
zarówno weryfikację dokumentacji, jak i stosowną wizję lokalną. Odwołujący stwierdził, iż
z
amawiający w żaden sposób nie podważył tych okoliczności z merytorycznego punktu
widzenia. W tej sytuacji
, w ocenie odwołującego nie było podstaw do zarzucania, że
d
ostawca, z którym współpracuje odwołujący, nie posiada odpowiedniego certyfikatu.
Odwołujący stwierdził, iż niezależnie od merytorycznej wadliwości decyzji zamawiającego,
jest ona wadliwa także dlatego, że zamawiający w niedopuszczalny sposób uzupełnił
wymagania SIWZ.
Na wstępie odwołujący przypomniał, że zamawiający opierał swoją decyzję o odrzuceniu
oferty o
dwołującego wyłącznie na dokumencie, który uzyskał w trybie wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W trybie art. 90 ustawy Pzp zamawiający
skierował do odwołującego dwa wezwania. Odwołujący podał, iż w pierwszym z nich
(wezwanie z 19.03.2021 r.)
prosił o „wskazanie czy zaoferowana cena uwzględnia koszt
posiadania certyfikatów zgodnych z normą EN - 50600 klasa 3 lub równoważnie jeden z
dwóch certyfikatów TIER III lub ANSI/TIA 942”. Odwołujący odniósł się do tego zagadnienia
pismem z 30 marca 2021 r. (s. 7-8).
Dalej odwołujący podał, iż w drugim wezwaniu z
7.04.2021 r.
Zamawiający, nie formułując żadnych konkretnych wątpliwości odnoszących się
do złożonych już wyjaśnień, ujął następującą prośbę: „prosimy o wyjaśnienie czy w zakresie
wartości finansowej oferty uwzględnione zostały certyfikaty, o których mowa w zał. 4 do
SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia w dziale „dostępność systemów i ich zabezpieczenia”,
punkt 18. Prosimy również o przesłanie tych certyfikatów (strona 7 przesłanych wyjaśnień)”.
Ponieważ odpowiedź na pierwsze pytanie została już udzielona, odwołujący w większości
odesłał w tym zakresie do wcześniejszych wyjaśnień. Chcąc zadośćuczynić prośbie
Zamawiającego, przedłożył także kopię certyfikatu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający uzyskał kopię certyfikatu ANSI/TIA-942, ponieważ
o
dwołujący zachował się transparentnie i zadośćuczynił zadość prośbie zamawiającego
wyrażonej w wezwaniu dotyczącym elementów oferty mających wpływ na cenę. Odwołujący
zwrócił uwagę, iż przedłożenie certyfikatu nie było jego obowiązkiem ani wówczas, ani
wcześniej. Przeciwnie: w żadnym miejscu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z
amawiający nie wskazał, że składając ofertę należy przedstawić jakikolwiek certyfikat. Z tej
przyczyny oderwane
od stanu faktycznego są wywody zamawiającego, przedstawione w
informacji o odrzuceniu oferty,
dotyczące art. 30b ust. 1 i 4 ustawy Pzp, które dotyczyły
przecież dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że w treści oferty Wykonawcy nie mieli także składać oświadczeń co
do tego, na jaki certyfikat zamierzają się powołać. Zamawiający nie wymagał także
wskazania
chociażby podmiotu, który ma pełnić rolę dostawcy, czy też nazwy lub adresu
centrum przetwarzania danych.
Z powyższego odwołujący wyciągnął wnioski dyskwalifikujące decyzję Zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący wskazał po pierwsze, że skoro zamawiający nie postawił w treści SIWZ
wymagania, aby wykonawcy w trakcie postępowania przedłożyli jakikolwiek certyfikat, to
zrezygnował z weryfikacji tej okoliczności na etapie oceny ofert. To samo w sobie stanowi
pr
zeszkodę dla odrzucenia oferty odwołującego (przywołano wyrok KIO z 26 kwietnia 2019
r., KIO 661/19).
Odwołujący stwierdził, że dokonanie takiej weryfikacji mimo braku podstawy
w SIWZ jest nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania i przejrzystości
postępowania. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości UE, obie te zasady stoją na
przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z
dokumentacji przetargowej (postanowienie TSUE z 13 lipca 2017 r., C-35/17,
ECLI:EU:C:2017:557).
Po drugie
odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawy faktycznej odrzucenia oferty
użył dokumentu, który uzyskał tylko od jednego wykonawcy, w ramach prowadzonej w
odniesieniu do tego
konkretnego wykonawcy procedury kontroli elementów ceny. Innymi
słowy, tylko w odniesieniu do odwołującego zamawiający zdecydował się na weryfikację, w
istocie w „hybrydowym” trybie nieznanym ustawie, czy i jaką certyfikacją dysponuje dostawca
chmury oblic
zeniowej. Takie działanie, w ocenie odwołującego, było nie do pogodzenia z
zasadą równego traktowania wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Po trzecie
odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, mimo że ani informacja na temat dostawcy współpracującego
z o
dwołującym, ani informacja na temat certyfikatu, jakim dysponuje ten dostawca, nie
stanowiły treści oferty. Tymczasem odrzucenie oferty na podanej przez zamawiającego
podstawie wymaga wskaz
ania konkretnego wymagania SIWZ, z którym sprzeczna jest treść
oferty (
przywołano wyrok KIO z 8 sierpnia 2019 r., KIO 1423/19).
Na marginesie
, odwołujący podkreślił, że uchybieniem było także uniemożliwienie
Odwołującemu wypowiedzenia się w tej sprawie przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty, co dodatkowo stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
. Powinnością
Zamawiającego jest wyjaśnienie wszelkich wątpliwości przed podjęciem najdalej idących
kroków względem wykonawcy. W niniejszym postępowaniu zamawiający wyjątkowo
szczegółowo badał ofertę odwołującego w trybie art. 90 ustawy Pzp, ale nie podjął nawet
próby uzyskania wyjaśnień dotyczących certyfikatu. Odwołujący stwierdził, że zmuszony był
przedstawić w odwołaniu stanowisko, które w normalnych warunkach przedstawiłby w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Dalej odwołujący wskazał, że zakładając, wbrew stanowisku odwołującego, że certyfikaty
wymienione w punkcie 18 rozdziału „Dostępność systemów i ich zabezpieczenia” w opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiły tzw. dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, a merytoryczne zarzuty z
amawiającego dotyczące ważności certyfikatu
były trafne, odrzucenie oferty odwołującego i tak byłoby wadliwe.
W ocenie odwołującego, wynikało to wprost z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
obowiązek wezwania do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, które są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego, odnosi się także do dokumentów
składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego (przywołano wyrok KIO z 30 kwietnia 2019 r.,
KIO 713/19).
Zamawiający w dniu 21 maja 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r
., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dn. 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 nPzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 nPzp, wykonawca Computex Sp. z o.o.
Sp.
k. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SE16N Sp. z o.o. z siedzibą w
W
arszawie oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do
pos
tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Computex Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej Computex).
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie zgłoszone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
SE16N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, ze względu na brak potwierdzenia prawidłowego umocowania osoby która
podpisała zgłoszenie przystąpienia w dacie złożenia oświadczenia w tym przedmiocie do
reprezentacji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Apex.IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie działa na podstawie pełnomocnictwa
konsorcyjnego udzielonego przez firmę SE16N Sp. z o.o. oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w dniu 5 marca 2021 r.. W imieniu spółki SE16N sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie pełnomocnictwo podpisał pan T. B., natomiast osoba ta w załączonym do
przystąpienia odpisie KRS nie została uwidoczniona. W toku posiedzenia odwołujący
przedstawił odpis pełny z KRS dla spółki SE16N Sp. z o.o., z którego wynika, iż pan T. B.
udzielający pełnomocnictwa Apex.IT Sp. z o.o. w imieniu SE16N Sp. z o.o. został ujawniony
w KRS w dniu 11 marca 2021 r. jako członek zarządu, a 21 kwietnia 2021 r. jako prezes
zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji. W związku z powyższym z
przedłożonych przez Apex.IT Sp. z o.o. dokumentów nie wynika, iż w dacie udzielenia
pełnomocnictwa, tj. w dniu 5 marca 2021 r. osoba ta pełniła funkcję umożliwiającą jej
samodzielną reprezentację spółki oraz że upoważnienie dla Apex.IT Sp. z o.o. zostało
udzielone przez osobę uprawnioną. Powyższe bezpośrednio rzutuje na umocowanie
udzielone przez Apex.IT Sp. z o.o. w imieniu własnym oraz pozostałych członków
konsorcjum p. K. Ch.
Jednocześnie pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia i rozprawy zgłaszający przystąpienie wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, SE16N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, nie stawili się. W związku z tym Izba uznała, iż wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenia zamówienia Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SE16N
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SE16 Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
nie wykazali, iż pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum jest udzielone właściwie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie kompleksowej usługi hostingowej, bazując na
infrastrukturze chmury publicznej, dla systemu KRONIK@
”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r.
pod nr 2020/S 251-631272.
Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu odpowiada rzeczywistości i jako taki nie będzie
ponownie powtarzany.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3;
2. art. 87 ust. 1
ustawy Pzp tj. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tj.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający
wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w
terminie przez sie
bie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
5.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp tj. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż przedstawiony przez odwołującego certyfikat
spełnia wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ).
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia zmienił wstępne
założenia co do wymaganych certyfikatów i nadał pkt. 18 w sekcji pn. „Dostępność systemów
i ich
zabezpieczenia”, w części IV. Skalowanie środowiska OPZ następujące brzmienie:
„Dostawca musi posiadać certyfikację zgodną z normą EN – 50600 klasa 3 lub równoważnie
jeden z dwóch certyfikatów TIER III lub ANSI/TIA 942”. Przedmiotowe wymaganie na etapie
przed upływem terminu składania ofert nie budziło wątpliwości wykonawców (brak dalszych
wniosków o wyjaśnienie SIWZ w tym zakresie). Stąd też rozważania odwołującego, co do
niedoprecyzowania SIWZ (prowadzone w kontekście stwierdzenia kim jest „dostawca” czy
też certyfikatu TIER III) na tym etapie postępowania należy uznać za bezprzedmiotowe. Izba
zauważa również, iż o przedmiotowe zamówienie ubiegają się podmioty prowadzące
profesjonalną działalność w branży do której przynależy udzielane zamówienie, więc nie
powinny mieć one problemów z zdekodowaniem wymogów zamawiającego. Takich
problemów na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak wynika z treści składanych
wyjaśnień, nie miał również odwołujący. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający formułując
ww. postanowienie SIWZ nie dookreślił szczegółów wymaganych certyfikatów lub ich
wystawców. Odwołujący w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił zamawiającemu
certyfikat
potwierdzający spełnianie wymagań określonych w standardzie ANSI/TIA – 942 dla
ośrodków będących dostawcą zapewniającym mu niezbędną infrastrukturę i usługi chmury
obliczeniowej.
Bezsporne między stronami i uczestnikiem była okoliczność, iż standard ANSI/TIA – 942 jest
standardem otwartym i prywatnym stworzonym oraz utrzymywanym przez podmioty
amerykańskie (American National Standards Institute (ANSI) oraz Telecommunications
Industry Association (TIA)).
Wobec powyższego nie ma wątpliwości, iż standard ANSI/TIA-
942 jest utrzymywany poza krajowym systemem normalizacji. Niemniej jednak strony i
uczestnik post
ępowania odwoławczego zgodnie podkreślali, iż cieszy się on dużym
szacunkiem i jest jedną z najpopularniejszych i najbardziej miarodajnych norm dla centrów
przetwarzania danych w branży informatycznej w Polsce i na świecie. W związku z tym, Izba
podziela stanowisko zamawiającego, iż to organizacja utrzymująca dany standard
odpowiada za ustalenie zasad w oparciu o które następuje akredytacja jednostek
oceniających zgodność przedmiotu objętego danym standardem z wymaganiami tego
standardu oraz zasad certyfikacji.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący zgodnie
twierdzili, iż ANSIA/TIA samodzielnie nie prowadzi audytów potwierdzających spełnianie
wymagań standardu ANSIA/TIA- 942 oraz nie certyfikuje podmiotów. Okoliczność tę
potwierdza również wyciąg ze standardu TIA-942-B, przedstawiony przez odwołującego, w
którym zawarto następujące stwierdzenia „TIA nie egzekwuje ani nie monitoruje zgodności z
treścią Dokumentu. TIA nie certyfikuje, nie kontroluje, nie testuje ani w żaden inny sposób
nie bada produktów, projektów lub usług, ani żadnych twierdzeń dotyczących zgodności z
treścią dokumentu.” Nie ma więc możliwości uzyskania certyfikatu wystawionego
bezpośrednio przez ANSI/TIA. Jednocześnie zamawiający i przystępujący argumentowali, iż
jednostkami uprawnionymi do przeprowadzania audytów są tylko i wyłącznie podmioty
wskazane na stronie internetowej TIA (tiaonline.org) tzw. CAB. Podobnie wskazywano,
że za
jednostki certyfikowane można również uznać tylko i wyłącznie podmioty umieszczone na
ww. stronie internetowej,
przedstawiając wydruki z ww. strony internetowej. Ponadto
Zamawiający przedstawił wraz z tłumaczeniem wydruk wybranych pytań i odpowiedzi dot.
procesu certyfikacji, z których wynika, iż w pewnym okresie audyty były przeprowadzane
przez wiele podmiotów z branży i różniły się pod względem dokładności i zgodności z normą
TIA-
942. Ponadto z ww. dokumentu wynika również, iż „stworzono Program certyfikacji
zgodności z normą TIA-942 w celu zapewnienia jednolitości poziomu zgodności z normą
TIA-942
(…). Odtąd tylko audyty prowadzone przez autoryzowaną jednostkę oceny
zgodności (CAB) w ramach Standardu Certyfikacji na zgodność z normą TIA – 942 będą
uznawane przez TIA jako odpowiadające tej normie.” Okoliczności stworzenia jednolitego
Programu i Schematu Certyfikacji starał się zaprzeczyć odwołujący, powołując się m.in. na
przywołane wyżej brzmienie standardu oraz wskazując, iż komunikat prasowy w którym
przekazano powyższe informacje nie może zmieniać treści standardu, a ponadto
podważając uprawnienie TIA do samodzielnego wprowadzania ww. zasad. Skład orzekający
Izby,
w zakresie obowiązywania aktualnie systemu certyfikacji dla standardu ANSI/TIA –
942,
podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, wskazując, iż kwestionowane
komunikaty nie stoją w sprzeczności z treścią standardu oraz pochodzą bezpośrednio od
podmiotu odpowiedzialnego za
wdrożenie standardu (fakt wdrażania standardu przez TIA
wynika z informacji zawartych w treści Standardu w części „Ogłoszenie”). Niemniej jednak,
Izba stwierdza, że normy i zasady certyfikacji są obowiązujące dla certyfikatów uzyskanych
po ich wprowadzeniu w
życie, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Zamawiający wskazał, iż TIA uruchomiło Schemat Akredytacji na potrzeby certyfikacji
centrów przetwarzania danych z normą ANSI/TIA – 942 w sierpniu 2019 r., natomiast
certyfikat przedstawiony przez odwołującego wystawiony przez podmiot inny niż wskazany
przez TIA CAB
nosi datę 4 września 2019 r., przy czym audyt certyfikacyjny odbył się w lipcu
2019 r. co potwierdza faktura przedstawiona z
amawiającemu w ramach wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Wobec tego, uznać należy, iż certyfikat pozyskany przez dostawcę
odwołującego na zasadach obowiązujących przed uruchomieniem Schematu Akredytacji na
potrzeby certyfikacji centrów przetwarzania danych z normą ANSI/TIA – 942. Izba, mając na
uwadze, iż przed wrześniem 2019 r. obowiązywały odmienne zasady certyfikacji dla
standardu ANSI/TIA
– 942, zgodnie z którymi od podmiotów certyfikujących nie wymagano
akredytacji, stwierdza, iż certyfikat przedłożony przez odwołującego spełnia wymagania
określone w SIWZ. Zamawiający oceniając ofertę odwołującego nie brał tych okoliczności
pod uwagę, nie określił również zasad postępowania z takimi certyfikatami w SIWZ.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w toku rozprawy przyznał, że znany mu jest artykuł
przedstawiony przez odwołującego (pt. Certyfikat niezawodności – standardy centrów
danych, aut. W. P., opublikowany w dn. 15.02.2021 r. na stronie www.computerworld.pl), z
którego wynika, że w dacie jego publikacji brak było standardu akredytacji wprowadzonego
przez
TIA i uznawano za ważne certyfikaty wydawane przez różne podmioty. Tym samym,
jeśli wolą zamawiającego było dopuszczenie do postępowania tylko wykonawców
posiadających certyfikat wydany przez jednostkę akredytowaną, to woli tej nie ujawnił w
treści SIWZ. Nie może tym samym na obecnym etapie postępowania wyciągać negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy, który dostosował się do ujawnionej treści SIWZ.
Dostrzeżenia wymagało również, iż ani zamawiający ani przystępujący nie przedłożyli
dowodu, iż certyfikat przedstawiony przez odwołującego, a wydany zgodnie z wcześniej
obowiązującymi zasadami certyfikacji jest nieważny.
W ocenie składu orzekającego, zamawiającemu przysługuje prawo do wyjaśnienia
treści oferty, ewentualnie jej odrzucenia, w sytuacji gdy w wyniku wyjaśniania rażąco niskiej
ceny poweźmie on informację o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zgodzić się z
zamawiającym należy, iż w sytuacji gdy poweźmie on określone wątpliwości co do treści
złożonej oferty ma prawo je wyjaśniać. W niniejszej sprawie zamawiający niejako wyjaśniał
treść oferty przy okazji wyjaśnienia ceny oferty odwołującego. W ocenie Izby decydującym o
prawidłowości dokonywanych czynności jest ich treść a nie formalna podstawa.
Niewątpliwie, certyfikatu będącego przedmiotem badania w niniejszej sprawie nie
można uznać za dokument „przedmiotowy” podlegający uzupełnieniu. Zamawiający ustalając
treść SIWZ nie żądał przedłożenia przez wykonawców certyfikatów określonych w pkt. 18 w
sekcji pn. „Dostępność systemów i ich zabezpieczenia”, w części IV. Skalowanie środowiska
OPZ
, tak więc w chwili obecnej nie ma podstaw formalnych do żądania od wykonawcy
złożenia takiego dokumentu ewentualnie jego uzupełnienia. Biorąc pod uwagę powyższe
ustalenia, I
zba stwierdziła, iż brak jest również do tego podstaw merytorycznych.
Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy uznała przedstawione
przez odwołującego dowody w postaci informacji ze stron internetowych innych centrów
przetwarzania danych
– dokumenty te nie dowodzą okoliczności istotnych dla sprawy.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta odwołującego nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a
odrzucając ją zamawiający
naruszył dyspozycję tego przepisu oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze n
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w
sentencji.
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
