KIO 1345/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2021 r. przez
odwołującego Ciepłownik Ekoinwestycje Sp. z o.o. Sp. k. w Plewiskach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o.
w Poznaniu przy udziale wykonawcy
ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane
Sp. z o.o. Sp. k. w Obornikach
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
wyk
luczenie z postępowania wykonawcy ADEXBUD Przedsiębiorstwo
Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp. k. w Obornikach, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
1.3.
powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
w
pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/4 obciąża zamawiającego Zarząd
Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. w Poznaniu oraz w części
3/4
odwołującego Ciepłownik Ekoinwestycje Sp. z o.o. Sp. k. w Plewiskach i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Ciepłownik Ekoinwestycje Sp. z o.o.
Sp. k. w Plewiskach
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Komunalnych Zasobów Lokalowych
Sp. z o.o. w Poznaniu
na rzecz odwołującego Ciepłownik Ekoinwestycje
Sp. z o.o. Sp. k. w Plewiskach
kwotę 404,00 zł (czterysta cztery złote) tytułem
z
wrotu części kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodn
iczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1345/21

Zamawiający – Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. ul. Matejki 57,
60-
770 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Przebudowa i remont budynków wielorodzinnych Kilińskiego 4 i Kilińskiego 5”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 772420-N-2020,
zwane dalej „postępowaniem”.
I
zba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 5 maja 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Ciepłownik Ekoinwestycje Sp. z o.o. Sp. k.
ul. Grunwaldzka 475, 62-064 Plewiska
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 dawnego PZP w związku z art. 22d ust. 1 i z art. 26 ust. 3 dawnego PZP,
w związku z art. 22a ust. 1 i 3 dawnego PZP tj. zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, polegające na wielokrotnym wzywaniu
wykonawcy Adexbud Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Spółka z Ograniczoną
Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Obornikach (dalej:
„wykonawca Adexbud" lub „Wybrany Wykonawca") do uzupełnień oświadczeń
i
dokumentów na potwierdzenie spełniania przez Wybranego Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz uznaniu, że Wybrany Wykonawca podołał wykazaniu
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającego na dysponowaniu wymaganym doświadczeniem podmiotu
trzeciego mimo niezłożenia przez Wybranego Wykonawcę wymaganych dokumentów
lub oświadczeń w tym zakresie;
2.
art. 7 ust. 1 dawnego P
ZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i z art. 22d ust.
1
dawnego PZP oraz art. 26 ust. 3 dawnego PZP polegające na zaniechaniu
wykluczenia Adexbud z
postępowania, mimo że ten wykonawca nie podołał
wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17) dawnego Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia
Wybranego Wykonawcy, mimo przedstawienia przez Wybranego Wykonawcę
nieprawdziwych informacji na potwierdzenie wykazania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dot. doświadczenia,
czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dot. doświadczenia,
co oczywiście miało wpływ na podjętą przez Zamawiającego decyzję co do
dysponowania przez Wybranego Wykonawcę wymaganą zdolnością techniczną lub
zawodową dot. wymaganego doświadczenia;
4.
art. 7 ust. 1 dawnego PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) i art. 90 ust. 3 dawnego
PZP, tj. zasady uczciwej konkurenc
ji i równego traktowania wykonawców, polegające
na zaniechaniu lub niedokonaniu należytego badania treści wyjaśnień złożonych
przez Wybranego Wykonawcę w efekcie zaniechaniu odrzucenia oferty tego
Wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co potwierdzają złożone wyjaśnienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Adexbud z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej dot
yczącej warunku doświadczenia oraz z uwagi na przedstawienie
nieprawdziwych informacji dot
yczących spełniania warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, czym wprowadził zamawiającego w błąd
i
co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Wniesiono również o odrzucenie oferty wykonawcy Adexbud z uwagi na zaoferowanie ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powtórzenie badania i oceny
ofert, w tym oferty o
dwołującego. Odwołujący zażądał także zasądzenia od zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący przywołał stan fatyczny sprawy
i
wskazał co następuje. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, iż w efekcie
uznania przez z
amawiającego odwołania z 3 marca 2021 r., gdzie jednym z dwóch zarzutów
było niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę
Adexbud, z
amawiający wezwał Adexbud, w trybie art. 22a ust. 6 p.z.p., do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. ponowne
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez zastąpienie podmiotów, na
których zasoby wykonawca powołuje się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu określonego w pkt 11.1. ppkt 3 lit. a) SIWZ, innym podmiotem lub
zobowiązanie się od osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
w
ykonawca wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w pkt 11.1. ppkt
3 lit. a) SIWZ. W wezwaniu z
amawiający jasno sprecyzował, że przyczyną ponownego
wezwania było niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
niedostateczne deklarowane zaangażowanie podmiotów trzecich, na których zasób
doświadczenia pierwotnie powołał się wykonawca Adexbud. W wyznaczonym terminie,
tj. 7 kwietnia 2021 r. Adexbud
przedstawił oświadczenie, z którego wynikało, że w celu
w
ykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej,
zamierza oprzeć się na potencjale nowego podmiotu trzeciego w osobie Invest
House Plus Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu. Tym niemniej, w ramach tego
u
zupełnienia wykonawca nie zdołał wykazać spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w zakresie przesłanek opisanych w art.
24 ust. 1 p.z.p.
, bowiem nie przedstawił wymaganego zapisem pkt 13.7. SIWZ wykazu robót
budowlanych w
edług załącznika nr 6 do SIWZ oraz oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania przez nowy podmiot trzeci. W dniu 16 kwietnia 2021 r.
z
amawiający po raz kolejny (drugi) wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca po raz drugi
uzupełnił dokumenty w postępowaniu 20 kwietnia 2021 r., przedstawiając m.in. brakujący
wykaz robót. Wykonawca nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu
w odniesieniu do nowego podmiotu trzeciego.
W ocenie odwołującego wykonawca Adexbud nie wykazał spełnienia warunku
dot
yczącego doświadczenia z pkt 11.1. ppkt 3) lit. a) SIWZ, ponieważ nie złożył
w wyznaczonym przez z
mawiającego terminie do uzupełnienia dokumentów, tj. do 7 kwietnia
2021 r., wymaganego w tym celu, zgodnie z pkt 13.7 SIWZ,
wykazu robót, który również na
podstawie
§ 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, jest właściwym dowodem potwierdzającym
doświadczenie wykonawcy. Tego oświadczenia nie może zastąpić inny dokument, choćby
referencje, które w świetle ww. rozporządzenia stanowią wyłącznie dowód tego, że
wskazane w w
yrazie roboty referencyjne zostały wykonane należycie. Natomiast wykaz
robót uzupełniony przez wykonawcę 20 kwietnia 2021 r. nie może zostać uznany za
prawidłowy, bowiem został on złożony po terminie wyznaczonym na 7 kwietnia 2021 r. Nie
zmienia niedopuszc
zalnego charakteru tego uzupełnienia okoliczność, że zamawiający po
raz kolejny wezwał wykonawcę do uzupełnień i wyznaczył nowy termin z powołaniem się
w wezwaniu na art. 26 ust. 3 p.z.p.
Zgodnie z ustaloną i jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
zamawiający nie może naruszyć zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnień.
Art. 22a ust. 6 p.z.p.
nie stanowi odrębnej instytucji wobec przewidzianego w art. 26 ust.
3 p.z.p.
wezwania do uzupełnienia dokumentów, co potwierdza wyrok Izby z 29 lipca 2020 r.
sygn. akt: KIO 1434/20
. Skoro w postępowaniu wykonawca Adexbud nie złożył oświadczenia
o niepodleganiu wykluczenia przez nowy podmiot trzeci - Invest House Plus Sp. z o.o. Sp.k.,
nie podołał wykazaniu, że nowy podmiot trzeci, na zasobach którego polega celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. Z
aś zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca podołał
wykazaniu spełniania warunków udziału postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w oparciu o zasób nowego podmiotu trzeciego na podstawie art. 22a ust. 2 lit.
b w zw. z art. 22a ust 3 p.z.p.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca Adexbud nie
złożył wykazu robót wraz z referencjami oraz nie złożył oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu przez podmiot trzeci -
Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w
Poznaniu, na zasoby którego powołał się w postępowaniu celem wykazania spełniania
ww. warunku udziału, o czym była mowa wyżej, to w tych okolicznościach nie można uznać,
że wykonawca podołał wykazaniu spełniania warunków udziału postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w oparciu o zasób podmiotu trzeciego na podstawie
art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 2 p.z.p
. Zamawiający powinien bezwzględnie wykluczyć
wykonawcę Adexbud z postępowania, czego nie zrobił był, naruszając tym samym przepis
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Zarzut nr 3 uzasadniono w sposób następujący. Konstruując wymóg udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dot. doświadczenia
ujawniony zapisem pkt 11.1. ppkt 3) lit. a) SWIZ z
amawiający wymagał wykazania się przez
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie wykonawców doświadczeniem polegającym
na
wykonaniu
zamówienia odpowiadającego swojemu przedmiotowi niniejszego
zamówienia, tj. wykonał co najmniej jedną przebudowę lub jeden remont budynku o wartości
co najmniej 4.000.000,00 zł brutto obejmujący branże: ogólnobudowlaną, wodno-
kanalizacyjną, elektryczną (...). W tym zakresie wykonawca Adexbud w ofercie powołał się
na
zasób podmiotu trzeciego Work-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wskazał
wykonanie referencyjne polegające na wykonaniu robót budowlanych na rzecz
zamawiającego Poz-Bruk Sp. z o.o. Sp. j. w Teolinie o wartości robót 5 400 000,00 zł netto.
Odwołujący uzyskał od podmiotu, na rzecz którego przedmiotowe roboty referencyjne
zostały wykonane informację dotyczącą przedmiotu robót referencyjnych, z której wynika, że
zakres robót obejmował budowę nowej hali produkcyjnej o powierzchni 4 444,40 m2 wraz
z
niezbędną infrastrukturą oraz przebudowę istniejącego budynku produkcyjnego
obejmującą powierzchnię 1 320,49 m2. Ponadto z załączonych dokumentów w postaci
ogłoszenia o zamówieniu z Bazy Konkurencyjności opublikowanego 8 maja 2018 r. pn.
Generalne wykonawstwo budowy hal
i produkcyjnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
adaptacji obecnej hali
wynika, że przedmiotem zamówienia, z którego Work-Bud Sp. z o.o.
przedstawił referencje, było wykonanie robót budowlanych o obejmujących budowę nowej
hal
i wraz z niezbędną infrastrukturą oraz przebudowę istniejącego budynku produkcyjnego
zgodnie z dokumentacją projektową. Ponadto zawarty w ogłoszeniu opis zamówienia
w zakresie
przebudowy istniejącej hali precyzował: Przebudowa obecnej hali obejmuje
powierzchnię 1 320,49 m2 - polegać będzie w szczególności wykuciu otworów w ścianie na
połączenie z projektowaną rozbudową, zamurowaniu otworu po bramie, dostosowaniu
odwodnienia dachu, wykonaniu posadzki
(dowód: pismo odwołującego przekazanie
z
amawiającemu z 14 kwietnia 2021 r. wraz z załącznikami).
Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem odwołującego nieprawdopodobne jest, aby
roboty polegające na przebudowie hali produkcyjnej o powierzchni 1 320,49 m2 w ww.
organicznym zakresie by
ły warte więcej niż budowa czy rozbudowa hali produkcyjnej
o powierzchni 4
444,40 m2 i pochłaniały prawie 4/5 kosztów całości zadania o wartości
5 400
000,00 zł. Co istotne, w opisie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
z
amawiający wprost nawiązał do pojęć zdefiniowanych na gruncie ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2020 r., poz. 1333 ze zm.
), tj. pojęcia remontu
i
przebudowy, których elementem istotnym, wyróżniającym jest wykonywanie ich w obrębie
istniejącego budynku, bez zmiany jego charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt
7a i 8 p.b.
). Natomiast rozbudowa została zakwalifikowana do definicji pojęcia budowy
określonej w art. 3 pkt 6 p.b., której efektem jest wykonanie w jakimś zakresie nowego
obiektu budowlanego (budynku) lub jego elementu, co wiąże się ze zmianą jego
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Wskazując więc referencyjną robotę
wykonawca Adexbud
wprowadził zamawiającego w błąd co do wartości parametru
wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem
roboty budowlane polegające na przebudowie lub remoncie istniejącego obiektu w ramach
wykonania referencyjnego podmiotu trzeciego Work-
Bud Sp. z o.o. nie osiągnęły minimalnej
wartości 4 000 000,00 zł. W błędzie co do tej istotnej okoliczności zamawiający pozostawał
od momentu złożenia przez wykonawcę Adexbud oświadczenia w postaci wykazu robót aż
do przekazania informacji przez o
dwołującego, tj. do 14 kwietnia 2021 r. To Adexbud jest
odpowiedzialny za przedstawiane przez niego informacje, które winien zweryfikować przed
przedstawieniem z
amawiającemu w postępowaniu. Brak weryfikacji informacji co do
doświadczenia podmiotu trzeciego i przedstawienie ich zamawiającemu jako prawdziwych
stanowi co najmniej niedbalstwo obciążające wykonawcę. Tak też Izba w wyroku z 24 lutego
2021 r. sygn. akt: KIO 319/21.
Odwołujący dodał, że nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy zawartym
w
wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2021 r., jakoby wobec zastąpienia podmiotu, na którego
zasoby powołuje się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
udzielenie odpowiedzi na pytanie w zakresie referencji wystawionych na rzecz Work-Bud
Sp. z o.o. nie ma znaczenia na obecnym etapie sprawy. W analogicznym stanie faktycznym
Izba
wskazała, co wydaje się oczywiste, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd
informacji, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez instytucję
zamawiającą, nie można w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. zastępować informacją prawdziwą.
Jeżeli wykonawca winny jest przedstawienia w złożonym na potrzeby prowadzonego
postępowania oświadczeniu lub dokumencie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
(wyrok z 22 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3387/20). Wybrany w
ykonawca wypełnił swoim
działaniem w postępowaniu znamiona bezwzględnej podstawy wykluczenia opisane w art.
24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., zatem z
amawiający nie wykluczając go na tej podstawie dopuścił się
naruszenia ww. przepisu przez zaniechanie jego z
astosowania, do czego był obowiązany.
W zakresie ostatniego zarzutu nr 4 odwołujący wskazał, że wykonawca Adexbud nie
wykazał zysku, który miałby osiągnąć z realizacji części zamówienia, która jest przedmiotem
odwołania, tj. robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku
wielorodzinnego przy ulicy Kilińskiego, natomiast treść jego wyjaśnień potwierdza
nierealność zaoferowanej ceny w całości, jak i w przeważającej większości ich istotnych
części. Już samo zestawienie cen oferty wybranego wykonawcy z cenami wynikającymi
z
szacunku przedmiotu zamówienia oraz z cenami zawartymi w pozostałych ofertach,
złożonych w przetargu, jasno wskazuje, że są one nierynkowe, nierealne w stosunku do
przedmiotu zamówienia, natomiast wyjaśnienia i załączone do nich dowody tylko to
potwierdzają. Cena oferty wykonawcy Adexbud w zakresie części I zamówienia, stanowiącej
przedmiot zaskarżenia niniejszym odwołaniem, wynosi 3 768 699,12 zł brutto; podczas gdy
ceny pozostałych 5 ofert znajdują się w zakresie od 5 081 042,24 zł do 6 059 311,59 zł,
natomiast średnia arytmetyczna pozostałych realnych ofert wynosi 5 372 711,07 zł. Zupełnie
nieistotna w tej skali rozbieżności jest przywoływana przez wykonawcę Adexbud pomoc
publiczna w wysokości 48 000,00 zł, którą przyznano mu w ramach tarczy antykryzysowej na
w pierwszej połowie 2020 r. Jest ona tym bardziej nieistotna z uwagi na rozbieżność
czasową między jej przyznaniem w 2020 r. a okolicznością, że przedmiot zamówienia będzie
realizowany w 2021 i 2022 r.
W opinii odwołującego za nierealne i nierynkowe należy uznać większość istotnych
części składowych ceny oferty, których wyceny wymagał zamawiający w ofercie, tj.:
- i
nstalacja wodociągowa z ceną 5 000,00 zł netto/5 400,00 zł brutto, która jest
szesnastokrotnie mniejsza od
średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich ofert
złożonych w przetargu, która wynosi 83 885,59 zł,
- instalacja wod-kan
z ceną 50 000,00 zł netto/54 000,00 zł brutto, która jest ponad
trzykrotnie mniejsza od średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich ofert złożonych
w
przetargu, która wynosi 164 754,77 zł,
- roboty budowlane c.o.
z ceną 10 000,00 zł netto/10 800,00 zł brutto, która jest ponad
siedmiokrotnie mniejsza od średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich ofert złożonych
w przeta
rgu, która wynosi 36 714,13 zł,
- c.o.
z ceną 265 000,00 zł netto/286 200,00 zł brutto, która jest o ponad 1/4 mniejsza od
średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich ofert złożonych w przetargu, która wynosi
389
797,19 zł,
- wentylacja
z ceną 10 000,00 zł netto /10 800,00 zł brutto, która jest o ponad 1/3 mniejsza
od średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich ofert złożonych w przetargu, która
wynosi 15 118,81
zł,
- instalacja gazowa
z ceną 10 000,00 zł netto /10 800,00 zł brutto, która jest prawie
dwukrotnie mniejsza od średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich ofert złożonych
w przetargu
, która wynosi 19 795,76 zł,
- i
nstalacja zewnętrzna i przyłącza z ceną 5 000,00 zł netto/6 150,00 zł brutto, która jest
ponad ośmiokrotnie mniejsza od średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich ofert
złożonych w przetargu, która wynosi 51 089,55 zł,
- i
nstalacja zewnętrzna wodociągowa i przyłącza z ceną 5 000,00 zł netto /6 150,00 zł brutto,
która jest ponad trzykrotnie mniejsza od średniej arytmetycznej dla tej pozycji wszystkich
ofert złożonych w przetargu, która wynosi 19 810,09 zł,
- i
nstalacja kanalizacji ogólnospławnej zewnętrzna i przyłącza z ceną 5 000,00 zł netto, którą
zamawiający wycenił w kosztorysie na kwotę 69 050,20 zł netto, a także przyjęto cenę
jednostkową 5 705,55 zł netto za studnię (do wykonania 2 studnie).
Wszystkie wyżej wskazane ceny zostały podane na podstawie oferty podwykonawcy
PHU Unifix W. M.
, bez marży, co świadczy wprost o rażąco niskiej cenie oferty wykonawcy
Adexbud. Ponadto, oferta podwykonawcy
nie może być uznana jako dowód, ponieważ nie
jest ona oparta na żadnym wyliczeniu i zawiera wyłącznie niepopartą żadnymi wyliczeniami
czy dowodami kwotę.
Według odwołującego powyższe wskazuje, że zarówno cena oferty wykonawcy
Adexbud, jaki i
jej istotne składowe są wartościami nierealnymi, wskazującą na brak
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do
przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach indywidulanych cech, czy
sprz
yjających mu wyjątkowo okoliczności, które choćby zbliżały jego cenę do
prawdopodobieństwa realności. W połączeniu z brakiem doświadczenia wykonawcy
w
realizacji tak złożonego przedmiotu zamówienia, jasne jest, że wykonawca nie podołał
wymogowi realnego wyliczenia ceny oferty. Natomiast z
amawiający ze swojej strony nie
podołał ocenie wyjaśnień wykonawcy lub w ogóle zaniechał tego badania. Skutkiem tego
pozwolił na konkurowanie o zamówienie wykonawcom, którzy należycie wyliczyli ceny,
z
wykonawcą niedoświadczonym, który zaoferował cenę nierealnie niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czym naruszy zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawca.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Adexbud, zarówno
w odpowiedzi na pierwotne wezwanie z
amawiającego, jak i wyjaśnień uzupełniających
o
dwołujący wskazał, że szczególne okoliczności związane z organizacją robót i kalkulacją
zysku podane przez Adexbud
w pięciu punktach na pierwszej i drugiej stronie wyjaśnień
z 8 lutego 2021 r.
są w jego ocenie pozorne lub nieistotne i nie powinny być uznane przez
za
mawiającego.
Wykonawca Adexbud
wskazał na okoliczność sąsiedztwa budynków objętych
zamówieniem w ramach dwóch odrębnych części i efekt skali wynikający z założenia, że
uzyska zamówienia w zakresie obu części tego zamówienia. Zamawiający podzielił
przedmiot zamówienia na dwie odrębne części, remonty i przebudowy dwóch budynków
mieszkalnych przy ulicy Kilińskiego 4 i Kilińskiego 5, stąd wykonawcy składający oferty na
obie części winni uwzględnić ryzyko, że nie uda im się uzyskać zamówienia w zakresie obu
części i skalkulować należycie, tj. z zyskiem, oferty dla każdej części zamówienia.
Zakładanie osiągnięcia zysku z zamówienia w oparciu o bliżej nieopisany efekt skali,
wynikający z optymistycznego założenia, że wykonawca uzyska zamówienie na oba odrębne
zadania jest ryzykowny,
skoro wykonawca może uzyskać zamówienie tylko w jednej części.
Zatem tak założone oszczędności kosztów są niepewne, tym niemniej wykonawca nie podjął
nawet próby wykazania, jak efekt skali miałby odnieść skutek przy realizacji zamówienia, tj.
jakie oszczędności miałby wynikać z realizacji obu części zamówienia. Ponadto,
w
wyjaśnieniach uzupełniających z 25 marca 2021 r. wykonawca zmienił swoje stanowisko
co do poczynionych założeń ws. kalkulacji ceny jego oferty oświadczając, że podczas
kalkulacji brał pod uwagę sytuację, w której wybór jego oferty będzie dotyczył wyłącznie
jednej części zamówienia, czyniąc je niewiarygodnymi.
Dalej wykonawca wskazał na oszczędności w koszcie zajęcia chodnika pisząc, że
koszt zajęcia chodnika do prowadzenia robót wynosi 4 zł/m2/dzień, dla dwóch budynków
konieczne jest zajęcie 144 m2, termin wykonania robót wynosi 350 dni zgodnie z PFU. Stąd
wykonawca przyjął, że koszt zajęcia chodnika powinien stanowić iloczyn ww. trzech
czynników i wynieść 201 600,00 zł. Zaś Adexbud chce tak zorganizować pracę, aby
zmniejszyć ten czas do 140 dni, co da oszczędność na poziomie 121 600,00. Według
odwołującego samo założenie jest metodycznie prawidłowe, bowiem każdy, mający niejakie
doświadczenie, wykonawca będzie dążył od ograniczenia takich kosztów zewnętrznych, jak
opłata za zajęcie chodnika lub drogi publicznej przez ograniczenie czasowe tego zajęcia.
Jednak nie można uznać, że to skrócenie okresu zajęcia chodnika jest źródłem
nadzwyczajnych oszczędności z stosunku do innych ofert, ponieważ żaden doświadczony
i racjonalny wykonawca w warunkach konkurencji nie kalkuluje tego elementu swojej oferty
przez założenie, że będzie zajmował chodnik przez cały okres trwania robót, skoro potrzeba
zajęcia chodnika wynika tylko z robót elewacyjnych i wykonania przyłączy. Niezasadne
byłoby ponoszenie kosztów przekładające się na podniesienie ceny oferty. Przedmiotowy
koszt (zajęcia chodnika lub drogi publicznej) kalkuluje się stosownie do skali, zakresu,
wymogów technologicznych planowanych robót, możliwego do zaangażowania w nie
potencjału kadrowego oraz możliwości skoordynowania/skumulowania robót wymagających
zajęcia chodnika w czasie. W ocenie odwołującego roboty wymagające zajęcia chodnika
można przeprowadzić przy przedmiotowym zamówieniu w 110 dni, z założeniem
ewentualnej tolerancji na poślizgi o dodatkowe 10 dni, zatem maksymalnie w 120 dni, zatem
założenie, że Adexbud poniesie koszty za zajęcie chodnika przy realizacji robót tylko za
140
dni, nie może być uznane za źródło osiągnięcia nadzwyczajnych oszczędności
w
porównaniu do pozostałych ofert, bowiem wykonawca wykazał co najwyżej realne koszty
zajęcia chodnika.
Odwołujący podniósł następnie, że Adexbud wskazał jako źródło oszczędności fakt
posiadania własnych rusztowań ramowych, kiedy większość przedsiębiorców działających
na rynku w branży budowlanej dysponuje własnymi rusztowaniami, stąd fakt ten nie może
być uznany za źródło nadzwyczajnych oszczędności wykonawcy Adexbud w porównaniu
z
ofertami innych wykonawców. Co więcej, niepoprawne metodologicznie jest założenie, że
potrzebne będzie dysponowanie rusztowaniami przy wykonaniu tego zamówienia przez cały
okres realizacji zamówienia, tj. przez 350 dni. Zdaniem odwołującego roboty wymagające
rusztowań, można zrealizować w okresie 5-6 miesięcy. Zatem przyjęty przez Adexbud okres
użytkowania rusztowań przy realizacji zamówienia wynika z braku doświadczenia, braku
możliwości zaangażowania odpowiednich sił i środków w sprawną realizację tego rodzaju
robót lub z chęci wykazania pozornych oszczędności na potrzeby wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Ponadto,
w wyjaśnieniach uzupełniających z 25 marca 2021 r. wykonawca Adexbud
uznał już fakt dysponowania własnymi rusztowaniami jako źródło zysku - zysk wynikający
z
czasu pracy własnych rusztowań: 38 337,21 zł + 7 954,82 zł = 46 292,03 zł. Zauważalna
jest tu ewolucja stanowiska Adexbud dot
yczącego korzyści wynikających z użycia przy
wykonaniu zamówienia własnych rusztowań, we wcześniejszych wyjaśnieniach było to
źródło oszczędności. Wykonawca nie wyjaśnił jednak sposobu czerpania przychodów
finansowych z własnych rusztowań w czasie ich używania przez samego siebie.
Przykładem zmiany oświadczeń wykonawcy Adexbud w zakresie założonych zysków
jest spodziewany zysk z wymiany stolarki okiennej i drzwiowej wynikający z marży nałożonej
na obce usługi budowlane. W wyjaśnieniach z 8 lutego 2021 r. wykonawca dla zadania
Kilińskiego 4 wskazywał zysk netto na poziomie 35 503,19 zł, co wynikało z różnicy między
ofertą podwykonawcy na kwotę 435 120,00 zł a wartością za ten zakres robót z kosztorysu
ofertowego na kwotę 470 120,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach uzupełniających z 25 marca
2021 r.
oświadczono, że jego marża na wymianie stolarki okiennej i drzwiowej wyniesie już
trzykrotność pierwotnie zadeklarowanego zysku, tj. 104 032,24 zł. Takie zmiany stanowiska
czynią wyjaśnienia niewiarygodnymi.
W punkcie 5 (strona 2 wyjaśnień z 08.02.2021 r.) wykonawca Adexbud podkreśla
okoliczność, że przystępując do przetargu zauważył możliwość zabezpieczenia frontu robót
dla swoich pracowników i części podwykonawców w okresie zimowym 2021/2022 r. Remont
pustostanów, części klatek schodowych i wymianę podłogi na stropie poddasza zamierzał
wykonać w okresie jesienno-zimowym, uzyskując w ten sposób oszczędność kosztów pracy
oraz ciągłość robót do nowego sezonu letniego 2022. Odwołujący wskazuje, że powyższe
twierdzenie nie stanowi żadnego uprawdopodobnienia na uzyskanie oszczędności oraz
jakąś przewagę w tym zakresie nad ofertami innych wykonawców, a należy przyjąć wręcz
przeciwnie.
Niezależnie, kiedy, to i tak roboty w zakresie remontu pustostanów, klatek
schodowych i
wymiany podłogi na stropie poddasza należy wykonać w ramach zamówienia.
Niezależnie od pory roku, roboty te pochłoną tyle samo czasu. Jak również odwołujący nie
widzi potrzeby przeciągania wykonywania robót na okres zimowy 2021/2022, bowiem można
je zakończyć wcześniej, a tym samym uniknąć generowania kosztów wynikających
z
przedłużania realizacji przedsięwzięcia Okoliczność przedłużenia wykonania robót do
wiosny 2022 roku, zaprzecza twierdzeniom o oszczędnościach z uwagi na rosnące koszty
pracy i minimalnego wynagrodzenia. Wykonawca założył wynagrodzenie pracowników na
poziomie 18,60 zł za godzinę brutto, co stanowi tylko 0,30 zł ponad minimalną stawkę
godzinową w roku bieżącym. Znamienne jest, że w czasie kryzysu COVID stawka minimalna
roboczogodziny w
2021, w porównaniu do roku 2020, wzrosła o 1,30 zł brutto i był to jeden
z
najniższych wzrostów w skali ostatnich lat. Stąd w roku przyszłym należy zakładać co
najmniej podobnej skali wzrostu wynagrodzenia minimalnego i minimalnej stawki
godzinowej, co czyni wyjaśnienia niewiarygodnymi.
Zdaniem odwołującego Adexbud w wyliczeniu ceny oferty pominął koszty robót
sanitarnych w pustostanach, które wyliczył w załączonych do wyjaśnień kosztorysach: m.4,
m.5 i 5a, m.8 i m.15 (15.pdf) na łączną kwotę 24191,79 zł netto. Pozostałe kwoty wynikające
z wyceny robót dla pustostanów wykonawca ujął w ofercie. Z cen poszczególnych pozycji
istotnych dla pustostanów nie wynika natomiast, aby wykonawca ww. koszty zaliczył do
którejkolwiek pozycji, zatem je pominął. Wykonawca został zapytany przez zamawiającego
o
powyższe koszty i w ocenie odwołującego jego stanowisko stanowi odmowę udzielenia
wyjaśnień. Skoro wykonawca odmówił wyjaśnień, to należy uznać, że potwierdził
domniemanie rażąco niskiej ceny jego oferty.
Ponadto pozycja 57 kosztorysu
branży sanitarnej pn. dostawa i montaż. elementy
kotłowni gazowej z kotłem, automatyką, instalacją kominową, o całością ozaworowania,
rozdzielaczem oraz pompami i naczyniem wzbiorczym i zasobnikiem c.u.w.,
będąca
najbardziej kosztotwórczym elementem części składowej ceny pn. c.o., została wyceniona
przez wykonawcę na 28 834,52 zł. W kosztorysie ofertowym zamawiający wycenił tę pozycję
na 100
447,75 zł, zatem prawie czterokrotnie więcej. Odwołujący posiada na ten zakres
robót ofertę wyspecjalizowanego podwykonawcy, którą przedstawi na rozprawie, gdzie sama
wartość materiałów potrzebnych do wykonania pozycji 57 kosztorysu inwestorskiego,
zgodnie z projektem, opiewa na kwotę 65 780,38 zł, w tym sam kocioł gazowy stanowi koszt
33
459,44 zł netto tej pozycji.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej w
niósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu.
M
ając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo
Budowlane Sp. z o.o. Sp. k. ul. Brzozowa 11, 64-600 Oborniki (dalej zwanego
„przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący
przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art.
513 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p.
, zaś odwołujący wykazał, że
posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymogami art.
505 ust. 1 n.p.z.p.
Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
mowa w art. 528 n.p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający nie podzielił stanowiska
zamawiającego, iż zarzut nr 1 z petitum odwołania został postawiony z przekroczeniem
ustawowego terminu. Zamawiający upatrywał przeszkody procesowej w związku z faktem,
że w toku postępowania udostępniał odwołującemu dokumentację, w tym wezwania, które
kierował do przystępującego. Stanowisko o rozpoczęciu biegu terminu na zaskarżenie
prawidłowości czynności wezwań od momentu ich przekazania odwołującemu pomija, że
dopiero 30 kwietnia 2021 r. zamawiający przekazał wykonawcom wynik badania i oceny ofert
w przetargu, w postaci informacji o wyborze
oferty przystępującego, więc jak trafnie wskazał
odwołujący, dopiero wtedy pojawił się substrat zaskarżenia i odwołujący od tego momentu
miał interes w zaskarżeniu czynności i zaniechań zamawiającego. Innymi słowy, w toku
badania ofert nie było jeszcze decyzji zamawiającego, nie było czego skarżyć, równie dobrze
zamawiający mógł wyeliminować przystępującego z przetargu. Przesłanki art. 505 ust.
1
n.p.z.p. zmaterializowały się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej i od tej
czynności, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a n.p.z.p., należy liczyć początek biegu terminu
na postawienie przedmiotowego zarzutu.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym. Z
atem mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, skład orzekający
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co
spowodowało nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenie przystępującego z postępowania
oraz dokonanie ponownej oceny i badania złożonych w przetargu ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust 1 i 3 p.z.p. dotyczącego nieuprawnionego wielokrotnego wzywania
przystępującego do uzupełnień oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania
warun
ków udziału w postępowaniu oraz uznaniu przez zamawiającego, że przystępujący
podołał wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, po
mimo niezłożenia wymaganych dokumentów lub oświadczeń
(zarzut nr 1),
a także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i z art.
22d ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 p.z.p.
dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego
z
postępowania, pomimo że wykonawca nie podołał wykazaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia (zarzut nr 2) Izba wskazuje jak niżej.
W ramach uwag ogólnych należy zaznaczyć, że orzecznictwo wykształciło słuszny
zakaz kilkukrotnego wzywania wykonawcy
do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.,
dotyczącego m.in. środków podmiotowych w zakresie wykazywania warunków udziału
w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Wezwanie do uzupełnienia jest traktowane
jako jednorazowa szansa dana wykonawcy na konwalidowanie swoich
błędów. Możliwość
jednokrotnego wezw
ania wynika z uwzględnienia w toku wykładni omawianej normy zasad
naczelnych p.z.p.
– równego traktowania wykonawców i konkurowania w warunkach
uczciwej konkurencji, gdyż ponowne wzywanie do tego samego braku stanowiłoby
nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z
wykonawców. Przy tym wezwanie do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. i wezwanie na kanwie art. 22a ust. 6 p.z.p.,
dotyczące sytuacji, gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego
wykonawca się powołuje nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem albo będzie
podlegał wykluczeniu, nie mogą być traktowane zamiennie. Zasadą jest jednokrotne
wezwanie do uzupełnienia wskazanego braku, niezależnie od tego, czy ta konkretna wada
wypełnia zarówno hipotezę art. 26 ust. 3 p.z.p., jak i art. 22a ust. 6 p.z.p.
Ustalając wzorzec prawidłowego postępowania zamawiającego w ramach instytucji
wezwania do uzupełniania należy wskazać, że wezwanie wystosowane do wykonawcy
powinno być precyzyjne i kompletne, wskazujące konkretne braki i błędy oraz zawierające
jasne wytyczne co należy złożyć, poprawić czy uzupełnić – w zależności od ustalonego
stanu faktycznego. I kiedy wykonawca nie odpowie na takie
wezwanie w sposób prawidłowy,
ponownie przedstawi wadliwe dokumenty, czy nie uzup
ełni wskazanego braku, nie ma
podstaw do wystosowania kolejnego wezwania. Zamawiający nie powinien wzywać
wykonawcy do ponownego uzupełnienia braku klarownie określonego w wezwaniu. Innymi
słowy, zasada jednokrotnego wezwania nie oznacza możliwości wystosowania jednego
wezwania do wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co
do danego dokumentu czy oświadczenia, zaś oznacza jednokrotne wezwanie do
uzupełnienia danego braku, przy tym istotnym jest czy ten brak został w sposób prawidłowy
wskazany w wezwaniu przez zamawiającego (por. także wyrok Sąd Okręgowego
w
Białymstoku z 18.04.2014 r. sygn. akt: II Ca 238/14, gdzie wskazano, że utrwalony jest
pogląd, że możliwe jest nawet kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu,
jedn
ak dotyczące innych okoliczności niż uprzednie wezwanie).
Zgodnie z materiałem procesowym po umorzeniu postępowania odwoławczego
w sprawie sygn. akt: KIO 684/21 i wyeliminowaniu podmiot
ów trzecich, na zasoby których
przystępujący powoływał się celem wykazania spełnienia warunku posiadania
odpowiedniego
doświadczenia,
przystępujący
był
dwukrotnie
wzywany
przez
zamawiającego.
W dniu 2 kwietnia 2021 r., na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p.,
zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu, na rzecz którego powołano się
w
celu potwierdzenia spełnienia warunku postępowania z pkt 11.1. ppkt 3 lit. a SIWZ, innym
podmiotem lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia
i
wskazania na własne zdolności techniczne i zawodowe. W wezwaniu zamawiający dodał,
że ze wskazaniem innego podmiotu trzeciego należy przedłożyć zobowiązanie tego
podmiotu do udostępnienia zasobów (wzór wg. załącznika nr 10 do SIWZ), pouczono
wykonawcę o treści art. 22a ust. 4 i 6 p.z.p. oraz o elementach, które powinno spełniać
udostępnienie zasobów, w tym zobowiązanie składane przez podmiot trzeci. Wskazano na
treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia
i
zauważono, że zakres prac wskazany w zobowiązaniu WOR-KBUD Sp. z o.o. w Poznaniu
i w
zobowiązaniu Metrotech Sp. z o.o. w Poznaniu nie odpowiada zakresowi robót
budowlanych z warunku udziału w przetargu.
W ocenie Izby wezwanie to
– niezależnie od podanej przez zamawiającego podstawy
prawnej i
wbrew stanowisku odwołującego – nie jest wezwaniem do uzupełnienia innych
dokumentów i oświadczeń, niż wypełniony załącznik nr 10 do SIWZ, czyli ogranicza się do
wezwania do
złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów (jeżeli wykonawca
zdecyduje się powołać na doświadczenie innego podmiotu, skoro obecne zdolności
podmiotowe
nie zostały wykazane w sposób prawidłowy). Obszerna treść wezwania
dotycząca kształtu zobowiązania podmiotu trzeciego, zapewne wynikająca z wcześniejszego
postępowania odwoławczego, nie dotyczy zobligowania przystępującego do przedstawienia
jakiegokolwiek innego
oświadczenia, niż wskazane w treści pisma z 2 kwietnia 2021 r.
Zamawiający podnosił, że potraktował tą czynność jako element precyzujący w zakresie
tego,
czy wykonawca zechce przedstawić własne doświadczenie, czy skorzysta
z
doświadczenia innego podmiotu na zasadzie art. 22a p.z.p. Izba podzieliła tą
argumentację, ponieważ wynika wprost z treści omawianego wezwania.
N
ie można pominąć, że wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 22a ust. 6 p.z.p., aby
właściwie spełnić swój cel, nie powinno ograniczać się do wskazania podstawy prawnej
i pouczenia o tym, jak
należy wykazać, że dysponuje się zasobami podmiotu trzeciego.
Prawidłowe wezwanie powinno nie tylko precyzować w jaki sposób wykonawca może
uzupełnić brak niewykazanego zasobu, ale należy wskazać jakie konkretnie dokumenty
i
oświadczenia należy przedłożyć, inaczej nie można uznać tego za właściwą czynność
wezwania do uzupełnienia. Pismo z dnia 2 kwietnia 2021 r. nie spełnia wymogów takiego
wezwania, zatem nie do
szło do nieprawidłowego kilkukrotnego wezwania do uzupełnienia,
skoro jedyny dokument,
jakiego wymagała jednostka zamawiająca w wyniku omawianej
czynności, stanowi nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego (którego nie żądano ponownie
w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.).
Kolejne wezwanie, z dnia 16 kwietnia 2021 r., dotyczy złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. w zakresie udziału podwykonawcy Invest House Plus
Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu,
a także uzupełnienia na kanwie art. 26 ust. 3 p.z.p. – w związku
z
zastąpieniem podmiotu, na zasoby którego przystępujący powołał się, aby wykazać
spełnienie warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia – wykazu robót budowlanych
oraz złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 22 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. w zakresie nowego podmiotu trzeciego.
Zatem dopiero w wezwaniu z 16 kwietnia 2021 r. zamawiający jasno wskazał jakie
oświadczenia i dokumenty winien złożyć przystępujący i dopiero ta czynność wywołuje
skutek w postaci obowiązku złożenia określonych w wezwaniu podmiotowych środków
dowodowych.
Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego, że przystępujący powinien
samodzielnie wyinterpretować je z dokumentacji postępowania, czy z obowiązujących
przepisów, ponieważ sporne oświadczenia i dokumenty, zgodnie z zasadami
ukształtowanymi przez ustawodawcę, są składane na wezwanie zamawiającego, czyli
zamawiający musi zażądać ich złożenia/uzupełnienia. Samodzielne składanie jakichkolwiek
dokumentów, bez wezwania jednostki zamawiającej, zostało krytycznie ocenione
w
orzecznictwie i trudno czynić przystępującemu skuteczny zarzut, że powinien złożyć
jakiekolwiek
materiały ponad treść wezwania zamawiającego. To nie wykonawca powinien
zostać obciążony faktem, że pierwsze wezwanie, pomimo że zawierało wskazanie na art.
22a ust. 4 i
6 p.z.p. nie precyzowało – oprócz zobowiązania podmiotu trzeciego –
dokumentów i oświadczeń, które powinien uzupełnić przystępujący.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego
o
naruszeniu zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia, ponieważ o ile art. 26 ust.
3
p.z.p. i art. 22a ust. 6 p.z.p. nie są niezależnymi od siebie podstawami wezwania
wykonawcy do
konwalidowania braków, w sprawie istota jest treść poszczególnych pism
wysyłanych do przystępującego. Nie można bezrefleksyjnie skupić się na ilości czynności
zamawiającego, bez uwzględnienia ich merytorycznej treści. W konsekwencji dokumenty
i
oświadczenia złożone na wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2021 r. zostały
złożone we właściwym terminie, więc zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego
z
powodu niepodołania właściwemu uzupełnieniu wykazu robót, referencji oraz oświadczeń
i
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
22 p.z.p.
oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. się nie potwierdził.
Natomiast w zakresie argumentacji o
braku złożenia oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania przez nowy podmiot trzeci Izba ustaliła, że zamawiający nie
wzywał przystępującego do uzupełnienia braku w tym zakresie, więc nie ma podstaw do
uwzględnienia zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 p.z.p.
, ponieważ przed eliminacją wykonawcy z postępowania na zamawiającym
ciąży ustawowy obowiązek wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
Zamawiający tłumaczył, że takie oświadczenie składa się wraz z ofertą i w związku
z
etapem, na którym jest postępowanie może żądać od wykonawcy wyłącznie dokumentów
i
oświadczeń z rozdziału 13 pkt 13.8 i 13.9 SIWZ (aktualny odpis z właściwego rejestru lub
centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej oraz oświadczenie o braku
orzeczenia wobec wykonawcy tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się
o
zamówienia publiczne). Skład orzekający zauważa, że umknęło uwadze jednostki
zamawiającej, że o ile niektóre informacje i oświadczenia składa się wraz z ofertą, nie
zmienia to faktu,
że kiedy dochodzi do zmian podmiotowych w postępowaniu, tj. pojawia się
nowy podmiot trzeci, to niezależnie od etapu na jakim jest przetarg, jednostka zamawiająca
musi posiadać komplet oświadczeń i dokumentów prawidłowo wykazujących brak podstaw
do wykluczenia. Skoro zamawiający wymagał ogólnego oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
, wzór wg. załącznika nr 3 do SIWZ) i dysponował
takowym w zakresie wcześniejszych podmiotów trzecich, to nie można tego rozciągnąć na
nowy
podmioty trzeci (ponieważ go nie dotyczy), i nie można pominąć wymogu
udowodnienia niepodlegania wykluczeniu.
Właśnie w tym celu ustanowiono tryb
uzupełnienia, aby zamawiający mógł odpowiednio zareagować na każdym etapie
postępowania i otrzymać od wykonawcy niezbędne środki podmiotowe.
Art. 25a ust. 1 p.z.p. stanowiący o tym, że do oferty dołącza się aktualne na dzień
składania ofert oświadczenia, nie stoi na przeszkodzie późniejszego wezwania do ich
złożenia – art. 26 ust. 3 p.z.p. wprost odnosi się do oświadczeń, o których mowa w art.
25a ust. 1 p.z.p.
Okoliczność, że rzeczony podmiotowy środek dowodowy był wymagany
przez zamawiającego wraz ze złożeniem oferty nie oznacza, że nie można go później
uzupełnić. Sformułowanie aktualne na dzień złożenia oznacza jedynie, że to nie data
oświadczenia jest decydująca, a fakt potwierdzenia danych okoliczności na dzień złożenia
oferty. Nie stoi także na przeszkodzie uzupełnieniu tego oświadczenia treść dokumentacji
postępowania, ponieważ nie zakazuje – i byłoby to sprzeczne z art. 26 ust. 3 p.z.p.,
późniejszego wezwania do uzupełnienia braku oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu,
niezależnie, czy pierwotnie taki dokument należało złożyć wraz z ofertą (pkt 13.3 SIWZ).
Faktem jest, że takiego oświadczenia w postępowaniu nie ma i powinno ono zostać
uzupełnione, ponieważ rację ma odwołujący, że zamawiający nie dysponuje potwierdzeniem
braku zaistnienia wszystkich podstaw wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w stosunku
do nowego podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołał się przystępujący.
Tym niemniej, wadliwa wykładania omawianych norm i skupienie się na treści
dokumentacji stanowiącej jakie oświadczenia i dokumenty składa się na danym etapie
przetargu, z
pominięciem obligatoryjności wykazania oświadczeniem niepodlegania
wykluczeniu przez nowy podmiot trzeci i brak skorzystania z m
ającego zastosowanie w tym
przedmiocie art. 26 ust. 3 p.z.p.
doprowadziła do pominięcia wezwania do uzupełnienia tego
braku.
Dlatego też w odwołaniu, oprócz ogólnych twierdzeń o braku złożenia oświadczenia
w stosunku do Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu,
odwołujący nie był w stanie
wskazać, na które wezwanie i w jakim terminie rzeczone oświadczenie należałoby złożyć.
W ustalonym
stanie rzeczy odwołujący mógłby najwyżej postawić zamawiającemu zarzut
zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p.,
który wobec brzmienia art. 554 ust. 1 pkt
1 n.p.z.p.
nie miałby wpływu na wynik przetargu, ponieważ Izba uwzględniła dalej idące
zarzuty i
nakazała wykluczenie przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
W
konsekwencji powyższego zarzut nr 2 z petitum odwołania także został przez skład
orzekający oddalony.
W przedmiocie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. –
polegającym na zaniechaniu wykluczenia przystępującego, pomimo przedstawienia
nieprawdziwych informacji n
a potwierdzenie wykazania warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie doświadczenia, czym wprowadził zamawiającego w błąd, co miało wpływ na
podjętą przez zamawiającego decyzję co do dysponowania przez przystępującego
wymaganą zdolnością techniczną lub zawodową dotyczącą wymaganego doświadczenia –
Izba stwierdziła co następuje.
W warunku udziału w postępowaniu z pkt 11.1 ppkt 3 lit. a SWIZ zamawiający
wymagał doświadczenia w wykonaniu robót odpowiadających wykonaniu przedmiotu
zamówienia, tj. wykonaniu co najmniej jednej przebudowy lub jednego remontu budynku
o
wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto obejmujących wskazane w warunku branże.
Zatem wymagano doświadczenia referencyjnego w robotach budowlanych o wskazanej,
minimalnej wartości polegających na jednej przebudowie albo na jednym remoncie budynku.
Na podstawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że w pozycji nr 1 wykazu
wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych przystępującego z dnia 29 stycznia
2021 r. wpisano przedmiot umowy
– przebudowa budynku dotycząca branży
ogólnobudowlanej wraz niezbędną infrastrukturą na terenie zakładu Poz Bruk Sp. z o.o.
Sp. J. w
Teolinie, o wartości 6 642 000,00 zł brutto, w terminie 12.03.2018 r. - 27.02.2019 r.,
a
także podmiot, na rzecz którego robota została wykonana – Pozbruk w Sobocie. Jest to
doświadczenie podmiotu trzeciego Work-Bud Sp. z o.o. w Poznaniu, na zasób którego
pierwotnie
powołał się przystępujący. W tym zakresie złożono także referencje z dnia
14
października 2019 r., zgodnie z którymi Work-Bud Sp. z o.o. w Poznaniu wykonała
zadanie związane z przebudową budynku wraz z niezbędną infrastrukturą, wartość
wykonanych przez spółkę prac 5 400 000,00 zł netto.
Zgodnie z
ogłoszeniem z bazy konkurencyjności przedmiotem ww. zamówienia było
wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę nowej hali produkcyjnej wraz
z
niezbędną infrastrukturą oraz przebudowa istniejącego budynku produkcyjnego.
Powierzchnia zabudowy nowej hali
wynosiła 4 444,40 m2, zaś powierzchnia przebudowy
obecnej hali 1 320,49 m2. Na podstawie informacji o wybranym wykonawcy rzeczone
zamówienie wykonał Work-Bud Sp. z o.o. w Poznaniu za cenę 5 400 000,00 zł netto.
Powyższe potwierdza korespondencja elektroniczna z Poz Bruk Sp. z o.o. Sp. J. w Sobocie,
gdzie wskazano, że Work-Bud Sp. z o.o. w Poznaniu wykonał zakres prac obejmujący
budowę nowej hali o powierzchni 4 444,40 m2 oraz przebudowę istniejącego budynku
produkcyjnego o powierzchni 1
320,49 m2, wartość oferty wykonawcy 5 400 000,00 zł.
Ponadto, w dniu 16 kwietnia 2021 r. zamawiający zwrócił się do Poz Bruk Sp. z o.o.
Sp. J. w Sobocie o złożenie wyjaśnień w zakresie treści referencji i uzyskanie informacji
dotyczących rzeczonego zadania inwestycyjnego. Zamawiający m.in. podkreślił, iż w treści
wystawionych referencji nie ma wzmianki, że głównym przedmiotem zadania była budowa
hali produkcyjnej, a przebudowa miała charakter marginalny. Podmiot trzeci złożył
wyjaśnienia z dnia 20 kwietnia 2021 r. i dołączył do nich decyzję nr 447/2017 z dnia
27
października 2017 r. dotyczącą projektu budowlanego obejmującą rozbudowę
i
przebudowę budynku produkcyjnego.
Izba wskazuje,
że z materiału procesowego wynika, że robota referencyjna polegała
na przebudowie i budowie, natomiast zakres prac wynikający z dokumentów z bazy
konkurencyjności i korespondencji elektronicznej z Poz Bruk Sp. z o.o. Sp. J. w Sobocie nie
pokrywa się z opisem robót z wykazu przystępującego, gdzie wskazano przebudowę, która
była wymagana w warunku udziału w przetargu. Przystępujący opisał w wykazie zakres prac
inaczej
niż zakres ten zaistniał w rzeczywistości. Kwestią, której odwołującemu nie udało się
wprost wykazać było to, w jakiej części wartość omawianych robót dotyczyła przebudowy
budynku, a w jakiej innych prac (budowy hali). Jest oczywiste, że istniała jakaś część
wartości omawianych robót referencyjnych, którą można było przypisać do podanej
w
wykazie robót przebudowy, tym niemniej zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego nie było to wskazane w wykazie 6 642 000,00 zł brutto (5 400 000,00 zł netto),
ponieważ to oznaczałoby, że większa część inwestycji – budowa hali, miałaby wartość 0 zł.
Fakt, że okazało się niemożliwe stwierdzenie jaka część z wartości podanej
w
wykazie robót stanowiła przebudowę, która bezspornie jest mniejszą częścią inwestycji,
niż budowa hali, co potwierdza także powierzchnia prac, nie dowodzi co prawda sam w sobie
w jakim zakresie przystępujący w wykazie robót skłamał, lecz pozwala na wyprowadzenie
domniemania faktycznego, że przystępujący minął się z prawdą próbując przedstawić
mniejszą część inwestycji jako roboty warte ponad 6 milionów złotych, co ewidentnie było
niezgodne z rzeczywistością. W tej sytuacji dowodowej, mając na uwadze wnioski
wypływające z faktów, które udało uwodnić się bezpośrednio, tj. zakres robót, który
obejmowała sporna inwestycja, to na zamawiającym i przystępującym spoczywał ciężar
dowodu w zakresie wykazania,
że logiczny i oczywisty wniosek płynący z tych faktów nie jest
prawidłowy, i że przystępujący nie usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd, podając
częściowy zakres robót, tak jakby stanowił całość inwestycji, dopasowując to do brzmienia
warunku udziału w przetargu. Ani zamawiający, ani przystępujący nie zaoferowali Izbie
żadnego dowodu potwierdzającego rzetelność opisu prac referencyjnych podanych
w
wykazie robót złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego do próby wprowadzenia zamawiającego w błąd doszło
w
warunkach winy nieumyślnej, z powodu daleko niedbałego działania przystępującego.
Wykonawca
, przed złożeniem wykazu robót, powinien sprawdzić doświadczenie podmiotu
trzeciego, na zasoby którego się powołał. Brak prawidłowej weryfikacji i złożenie
nieprawdziwego oświadczenia w zakresie zdolności podmiotowej Work-Bud Sp. z o.o.
w Poznaniu
stanowiło brak dołożenia należytej staranności wymaganej od przystępującego,
którego działanie należy oceniać przez pryzmat podwyższonego miernika staranności
właściwego dla przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych
(art. 355
§ 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.). Można byłoby zastanawiać się nad okolicznością,
czy niedbalstwo przystępującego sięgnęło poprzeczki rażącego niedbalstwa, graniczącego
z
winą umyślną, lecz zważając na fakt, iż odwołujący nie postawił w tym zakresie
stosownego zarzutu, wystarczające było poprzestanie na stwierdzeniu, iż niewątpliwie doszło
do niedbałego – niezgodnego z rzeczywistością, opisana pozycji wykazu robót w sposób
ewidentn
ie wpływający na świadomość zamawiającego, która została ukształtowana
w
oparciu o przekonanie o zgodności z rzeczywistością nieprawdziwych twierdzeń.
Odnosząc się zaś do argumentacji zamawiającego, że doszło do zmiany podmiotu
trzeciego, którego robota referencyjna wprowadzała jednostkę zamawiającą w błąd,
w
wyniku czego doświadczenie przystępującego zostało zamienione na inne, należy
zaznaczyć, że nie ma to znaczenia dla przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., który stanowi
o informa
cjach wprowadzających w błąd, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. Skoro zatem dane z wykazu robót mogły mieć istotny wpływ na
potwierdzenie posiadania wymaganej
zdolności podmiotowej, czyli potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zakwalifikowanie przystępującego jako
podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, hipoteza przesłanki wykluczenia została
wypełniona. Jak również ustawodawca, w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd,
nie przewiduje zastosowania trybu naprawczego
(nie ma możliwości zmiany doświadczenia
czy podmiotu trzeciego), a
sankcję wykluczenia wykonawcy. Nie ma podstawy prawnej do
wezwania przystępującego do uzupełnienia zdolności podmiotowej, aby zastąpić informacje
nieprawdziwe, prawdziwymi. Dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest jednoznaczna,
takiego wykonawcę należy wykluczyć, więc Izba uwzględniła zarzut nr 3 z petitum
odwołania. Warto również dodać, że zakres tej regulacji wynika systemowo z prewencyjnej
roli art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p
., którego celem jest nie tylko eliminacja nierzetelnych
wykonawców z postępowania, ale również zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani
przez zbyt pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego,
z
ewentualną opcją na „poprawę” swojego działania w przypadku, gdy ich działanie zostanie
wykryte.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art.
90 ust. 3
p.z.p., poprzez zaniechanie należytego badania treści wyjaśnień złożonych przez
przystępującego co spowodowało zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, został przez skład orzekający
oddalony.
Na wstępie należy zaznaczyć, że skuteczny zarzut zaniechania odrzucenia oferty ze
wz
ględu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie może sprowadzać się do porównania cen
przystępującego z cenami kosztorysu inwestorskiego, czy z cenami innych wykonawców.
Jak bowiem
trafnie wskazał Sądu Okręgowego w Łodzi „okoliczność, że cena zaoferowana
przez jednego z
wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego
wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca
najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt
4
p.z.p. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za
rażąco niską wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej
pewnego po
ziomu. Okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest
znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest
znacznie niższa od średniej cen zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić
przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie
przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu”. (wyrok z dnia 29.07.2016 r. sygn. akt: III Ca
548/16).
Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco niska" to taka, która
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wyk
onawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia
oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są
tożsame”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10). Skład orzekający
przywołane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
A
rytmetyczne porównanie dokonane przez odwołującego nie może przesądzać
o
konieczności odrzucenia oferty jego konkurencji. Okolicznością notoryjną, a więc
niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zamawiający
określając wartość szacunkową zamówienia nie jest w stanie uwzględnić wszystkich,
szczególnych i korzystnych dla danego wykonawcy czynników cenotwórczych. Jednostka
zamawiająca przyjmuje rynkową wartość, uśredniając ceny. Zatem zestawienie wartości
stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy porównanie ceny do wartości
szacunkowej zamówienia nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że dana cena jest
realna, a każda niższa wartość jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii
na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla
siebie potencjale technicznym i
zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie
zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym
działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Powyższa argumentacja posiada bezpośrednie odzwierciedlenie w wyjaśnieniach
sposobu kalkulacji ceny przystępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki,
indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość
poszczególnych składników cenowych. W szczególności, że wszystkie rzekomo kilkukrotnie
zaniżone ceny w stosunku do kosztorysu inwestorskiego zostały wycenione na podstawie
ofert
y doświadczonego podwykonawcy, który odbył wizję lokalną. Przystępujący posiada
relacje handlowe pozwalające na uzyskanie niższej ceny niż jego konkurencja, co
udowodniono ofertami od sześciu podwykonawców, zaś odwołujący nie zdecydował się na
zakwestionowanie
wiarygodności złożonych dowodów, ani nie podważono wysokości cen
zaoferowanych przez podwykonawców.
Przechodząc zaś do oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny Izba ustaliła, że
zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą, w wyniku której wykonawca złożył
wyjaśnienia z dnia 8 lutego 2021 r. i wyjaśnienia z dnia 25 marca 2021 r., każde poparte
szczegółowym i obszernym materiałem dowodowym. Izba dokonała weryfikacji
prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez
przystępującego wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią wezwań do
złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez
odwołującego okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta
przystępującego powinna zostać odrzucona.
Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności jednostki zamawiającej
skutkowała stwierdzeniem, iż prawidłowo oceniono złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
i
dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako
takie nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko o ogólnych wyjaśnieniach, bez
udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego przystępującego nie znajduje oparcia
w ustalonym stanie sprawy. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zawierają szczegółowe,
adekwatne odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i kompletnie
odpowiadają na treść poszczególnych wezwań do wyjaśnień. Izba stwierdziła, że
postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo
i
doprowadziło do wykazania, że wykonawca rzetelnie skalkulował cenę, w oparciu
o
indywidualne uwarunkowania, które zostały wykazane odpowiednimi środkami
dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust.
2 p.z.p.
P
rzedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny
odwołujący w znacznej mierze ograniczył się do wybiórczego negowania treści wyjaśnień
przystępującego, zaś brak jest podania szczegółowego uzasadnienia powodów, z których
wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco niskiej. Nie jest możliwe
skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne przekonanie strony co
do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na podstawie dowodów, nie
zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron. Ponieważ przystępujący obszernie
i
rzeczowo wykazał zasadność dokonanej kalkulacji, a odwołujący ograniczył się nawet nie
do twierdzeń, a wyrażenia swojego przekonania o nierzetelności kalkulacji, nie było żadnych
podstaw, aby wiarygodne
wyjaśnienia zakwestionować. Innymi słowy, nie wystarczy samo
podniesienie, że w ocenie odwołującego niektóre okoliczności wskazane w wyjaśnieniach są
niewystarczające dla zaoferowania ceny na poziomie przystępującego, sama polemika
z wybranymi
czynnikami obniżającymi cenę z wyjaśnień nie wystarczy, aby ocenę
zamawiającego o prawidłowo wyjaśnionej cenie podważyć. Odwołujący pomylił podnoszenie
twierdzeń z ich wykazywaniem i nie podjął próby wskazania dowodów, które pozwoliłyby na
odniesienie się i ocenę jego stanowiska. W znacznej mierze odwołanie posiada raczej
charakter dyskusji z
wybiórczymi czynnikami podanymi w wyjaśnieniach przystępującego,
bez faktycznego podważenia szczegółowych kalkulacji i dowodów. Odwołujący neguje
czynniki cenotwórcze, podnosi, że każdy przedsiębiorca czyni podobne założenia, albo
posiada dany sprzęt, zamiast wskazania w uchwytnej, kwantyfikowalnej formie co dokładnie
i
o ile zostało w cenie ofertowej przystępującego zaniżone.
Zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i naruszenia art.
89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. nie może sprowadzać się do ogólnikowych
twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący
przedstawił model kalkulacji, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do postawienia
omawianego zarzutu
. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy
przerzucony
na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter
absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby cena nie
była szczegółowo wyjaśniania. Odwołujący przy tym zapomniał, że udzielając wyjaśnień
przystępujący dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych,
a
więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa – w przypadku uznania
tego materiału za prawidłowy nie sposób jest odnaleźć w regulacjach p.z.p. obowiązku
dalsz
ego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionej w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjmując zatem koncepcję powstania domniemania
zaoferowania rażąco niskiej ceny w wyniku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
należy stwierdzić, że domniemanie to zostało przez przystępującego obalone w wyniku
złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 517 ust. 1 pkt 7 i 10 n.p.z.p., zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny powinien wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą zdaniem
odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia normy. W toku
postępowań odwoławczych jest to dokonywane poprzez wyraźne określenie – przedstawione
w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień – wskazujące, że czynność zamawiającego
w
zakresie oceny oferty wykonawcy jest, lub choćby mogłaby być, nieprawidłowa. Zatem,
pomimo
że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny
spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, co wykonano poprzez
złożenie wyjaśnień z dowodami, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania
zasadności stawianych przez niego zarzutów. Aby skutecznie podważyć ocenę
zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła
jednostka zamawiającego oceniając kalkulacje przystępującego. Błąd ten musiałby być
zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas
możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia
przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający
w niniejszym przetargu.
Tymczasem znacząca część odwołania ma charakter spekulacji,
kiedy odwołujący przedstawia własną, dość ogólną, odmienną ocenę wyjaśnień
przystępującego i na tym poprzestaje. Zaś przystępujący w swoim stanowisku procesowym
w sposób logiczny i spójny wyjaśnia ewentualne niejasności, które zdaniem odwołującego
miały podważać wyjaśnienia. W rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to
wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej
odmiennej oceny kalkulacji
nie mogły doprowadzić. Odwołujący przedstawił własną ocenę
wyjaśnień przystępującego obracając się w sferze hipotez i na tym zakończono.
Natomiast o
dnosząc się do części odwołania, gdzie wskazano konkretne wady
kalkulacji ceny przystępującego, Izba stwierdziła, że nie znalazło potwierdzenia w materiale
procesowym, że skalkulowana przez przystępującego cena nie zawiera marży w pozycjach
podanych
przez odwołującego, zysk w wysokości 281 127,62 zł, kiedy oferta zostanie
wybrana na jedną część zamówienia, został policzony od całości ceny, więc niezrozumiałym
jest jak cena oferty miałaby być rażąco niska.
Odwołujący również podniósł, że w wyliczeniu ceny pominięto koszty robót
sanitarnych w pustostanach, które wyliczono w załączonych do wyjaśnień kosztorysach:
m.4,
m.5 i 5a, m.8 i m.15 na kwotę 24 191,79 zł, ponieważ pozostałe kwoty wynikające
z
wyceny robót dla pustostanów ujęto w ofercie i z cen poszczególnych pozycji dla
pustostanów nie wynika, aby przystępujący zaliczył je do jakiejkolwiek pozycji, zatem według
odwołującego je pominął. W tym zakresie skład orzekający podzielił w całości stanowisko
przystępującego, że dokonując wyceny poszczególnych elementów brano pod uwagę części
składowe zgodnie ze sporządzonymi kosztorysami, a nie odnoszące się wyłącznie do
kolejnych pozycji formularza ofertowego. Tym samym,
nie da się dokonać prostego
przełożenia szczegółowych kosztorysów z wyjaśnień kalkulacji ceny na treść formularza
oferty,
który zawiera bardzo uproszczoną tabelę, tak jak chciałby tego dokonać odwołujący.
Ponadto, z
materiału dowodowego w postaci kosztorysów ofertowych branży sanitarnej,
tabeli elementów scalonych branży sanitarnej i pustostanów, oferty i korespondencji
elektronicznej z
podwykonawcą M. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Unifix” M. W. w Rożnowie wynika, że uwzględniono
w cenie roboty branży sanitarnej w budynku i w pustostanach na łączną kwotę 360 000,00 zł,
której realną wysokość potwierdzono ofertą Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu
na kwotę 353 697,13 zł.
W ocenie odwołującego zaniżono także pozycję 57 kosztorysu branży sanitarnej pn.
d
ostawa i montaż, elementy kotłowni gazowej z kotłem, automatyką, instalacją kominową,
o
całością ozaworowania, rozdzielaczem oraz pompami i naczyniem wzbiorczym
i
zasobnikiem c.u.w., wycenioną przez przystępującego na 28 834,52 zł. Odwołujący
podnosił, że zaoferowana cena jest nierealna i na tę okoliczność przedłożył ofertę Hydrosolar
Sp. z o.o. Wielkopolska Sp. k. w Poznaniu, gdzie wartość materiałów niezbędnych do
wykonania przedmiotowej pozycji kosztorysu wyceniono na
kwotę 65 780,38 zł, w tym kocioł
gazowy na 33 459,44 z
ł. Zaś przystępujący przedstawił kontrdowód w postaci oferty
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego PUH „Pompy” D. Cz. w Obornikach dla kompletu
elementów kotłowni gazowej o wartości 17 415,25 zł. Izba nie znalazła podstaw do
podważenia wiarygodności złożonych dowodów, odwołujący i zamawiający także nie
zdecydowali
się podjąć takiej próby, więc nie było podstaw, aby odmówić obu ofertom
przymiotu
wiarygodności. Z materiału dowodowego wynika, że po pierwsze przedsiębiorcy
są w stanie pozyskać wyceny z różnymi cenami, w zależności od posiadanych relacji
biznesowych, oferta spersonalizowana dla odwołującego jest znacznie wyższa, niż oferta
skierowana do podwykonawcy przystępującego (na podstawie oferty którego wyceniono tą
pozycję), z czego wynika, że podmiot ten posiada szczególne, indywidulane warunki
cenowe. Po drugie, dowód złożony przez przystępującego potwierdza realność jego ceny,
której nie zdołała podważyć oferta złożona przez odwołującego z jego warunkami cenowymi.
Konkludując, Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać subsumpcji
zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3
p.z.p. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, wyjaśnienia wraz
z
dowodami potwierdziły realny charakter ceny zaoferowanej przez przystępującego, zatem
zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia jego oferty. Przy tym
należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób
ścisły i wyeliminowanie oferty z przetargu wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, że
zaoferowano
cenę rażąco niską.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci nieprawidłowego wyboru oferty
przystępującego, który powinien zostać wykluczony z przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), dalej zwanego
„rozporządzeniem ws. kosztów”. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez
odwołującego wpis w wysokości 10 000,00 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3600,00 zł (wynagrodzenie z przedłożonej faktury VAT zostało
zmniejszone do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia ws. kosztów) i koszty
dojazdu 797,51 zł. Ponadto, do kosztów postępowania zaliczono wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600,00 zł i koszty dojazdu 661,71 zł. Łącznie
kos
zty wyniosły 18 659,22 zł. Zgodnie z proporcją uwzględnionych zarzutów (1 zarzut) do
zarzutów oddalonych (3 zarzuty), zamawiający odpowiada za koszty w części
1/4 (4 664,80
zł), zaś odwołujący w części 3/4 (13 994,42 zł). Dotychczasowo poniesione
koszty od
wołującego włączone w poczet kosztów to 14 397,51 zł, zaś zamawiającego
4
261,71 zł. Izba zasądziła zatem na rzecz odwołującego 404,00 zł różnicy, zaokrąglając jej
wartość zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia ws. kosztów.

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia: