rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-31
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-31
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1875/21
KIO 1875/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę KRISBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
przy udziale wykonawcy Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę KRISBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie
przy udziale wykonawcy Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Kr
akowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz ponowną ocenę i badanie ofert;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego i ½ Zamawiającego:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.2. zasądza od Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego kwotę
8200 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt KIO 1875/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1843 z ze zm.;
dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn.
„Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 listopada 2020r. pod numerem 2020/S 555417.
W dniu 24 czerwca 2021r. Odwołujący – KRISBUD sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FLORA sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Krakowie (dalej: „FLORA” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej oraz
zaniechanie udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj.
Odwołującemu;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FLORA
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
znalazło potwierdzenie w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach ceny rażąco
niskiej, przez przyjęcie do ustalenia ceny oferty, kosztów pracy na poziomie niższym od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów i brak
wykazani
a, że przyjęta do kalkulacji ceny oferty przez niego cena za roboczogodzinę jest
realna i rynkowa oraz zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym w
zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, a szereg elementów przedmiarowych
zostało oszacowanych poniżej wartości rynkowej;
3)
naruszenie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FLORA
mimo, że jego oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: "SIWZ"), gdyż nie obejmuje wszystkich wymaganych elementów zamówienia
tj. „Zabawek Pana Twardowskiego” z grafiką w formie komiksu, w formie teatru cieni i w
formie ręcznie przesuwanych figurek, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w
odpowiedzi na pytanie nr 26 do SIWZ z dnia 31 g
rudnia 2021r., a ponadto wielkości licznych
elementów kosztorysowych są zaniżone w stosunku do ilości przedmiarowych i
dopuszczonych przez Zamawiającego 10% odchyleń.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez FLORA,
Sygn. akt KIO 1875/21
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez FLORA ze względu na
niezgodność z treścią SIWZ,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez FLORA ze względu, iż
zawiera cenę rażąco niską,
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z protokołem postępowania
szacunkowa wartość zamówienia w zakresie podstawowym wynosi 12.910.952,62 zł, a w
zakresie opcjonalnym 6.948.688,41 zł. Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje
między innymi:
-
roboty budowlane w zakresie rozbiórek,
-
roboty budowlane w zakresie bu
dowy budynków, budowli i obiektów małej
architektury, -
budowę instalacji oświetlenia parku,
-
montaż urządzeń zabawowych oraz urządzeń siłowych,
-
budowę i przebudowę schodów terenowych,
-
budowę i przebudowę ścieżek parkowych,
-
budowę i przebudowę ogrodzenia parku,
-
modernizację chodnika oraz parkingu,
-
budowę elementów infrastruktury wewnętrznej i zewnętrznej,
-
prace konserwatorskie istniejącego pomnika oraz dostawę i montaż nowych rzeźb, -
pielęgnację istniejącego drzewostanu,
-
nasadzenia zieleni w
ysokiej i niskiej oraz budowę elementów ochrony fauny, zgodnie
z treścią niniejszej SIWZ i jej załącznikami.
Odwołujący wskazał także, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia
ma charakter ryczałtowy. W pkt. 12.1 SIWZ Zamawiający sprecyzował, że wykonawca musi
przedstawić cenę ryczałtową oferty dla całości zamówienia wyliczoną w oparciu o własną
kalkulację, a przedstawić ją w formularzu oferty odpowiednio do jego treści jako cenę za
całość zamówienia jak i z wyszczególnieniem wartości zamówienia na roboty budowlane i
nasadzenia zieleni z podziałem na zakres podstawowy oraz zakresy objęte prawem opcji
odpowiednio dla robót budowlanych i nasadzeń zieleni. Cena musi uwzględniać wymagania i
zapisy SIWZ oraz jej załączników, w szczególności dokumentacji projektowej, w tym także
koszty gwarancyjne, podatki oraz rabaty, upusty itp., których Wykonawca zamierza udzielić.
Przed podpisaniem umowy Zamawiający wymagał przedłożenia kosztorysu szczegółowego
wraz ze stawkami narzutów lub uproszczonego z zestawieniem kosztów materiału, robocizny
i sprzętu. W pkt. 1.27 SIWZ Zamawiający wskazał, że „... przy oferowaniu rozwiązań i
elementów oraz urządzeń innych niż opisane w SIWZ (...) dopuszcza tolerancję +/- 10% w
Sygn. akt KIO 1875/21
stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów lub obliczeń wobec wszystkich
elementów wyrobów, założeń lub funkcji) traktowanych w zależności od danego parametru
podanego w SIWZ jako wymaganie minimalne albo maksymalne, przy czym zmienione
parametry (rozmiary, wymiary lub obliczenia) proponowane jako r
ozwiązania równoważne
muszą mieścić się w powyższych zakresach (minimalnych albo maksymalnych) określonych
w SIWZ, a ponadto zachowywać proporcję zgodną ze wzorem, w stosunku do wszystkich
rozmiarów, wymiarów lub obliczeń danego wyrobu, założeń lub funkcji.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi z dnia 31 grudnia 2020r na pytanie
26 do SIWZ Zamawiający wskazał: „w ofercie należy uwzględnić elementy katalogowe małej
architektury dla Etapu III zgodnie z Zestawieniem elementów katalogowych dla Etapu III:
ławki drewniane z oparciem - 9 szt.; kosz na śmieci - 11 szt.; tablica informacyjna-2 szt.;
leżaki - 10 szt.; stolik piknikowy - 3 szt. Ławki łukowe 2+3 szt. Elementy katalogowe dla
innych etapów zostały ujęte w przedmiarach’. Ponadto w treści odpowiedzi Zamawiający
wskazał, że: „w wycenie należało uwzględnić elementy „Zabawki Pana Twardowskiego”:
A) Zabawka z grafiką w formie komiksu wg rys. nr III/B/3.8.1 i III/B/3.8.2;
B) Zabawka w formie teatru cieni wg rys. III/B/3.8.7
C) Zabawka w formie ręcznie przesuwanych figurek wg rys. III/B/3.8.6,
D) Postać Pana Twardowskiego rys. III/B/3.8.3,
E) Postać Pani Twardowskiej rys. III/B/3.8.4.
F) Postać Diabła rys. III/B/3.8.5.
Należy też ująć dostawę i montaż trampolin ziemnych — 1 komplet, który składa się z dwóch
sztuk. Zgodnie z Zestawieniem Elementów Katalogowych, Plac Zabaw Duży 2 trampoliny.
Zamawiający przypomina, iż przedłożony zestaw przedmiarów stanowi jedynie charakter
orientacyjny i pomocniczy, a podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i
wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa
oraz STWiORB”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił również wymóg w pkt 1.28 SIWZ aby
wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie prac budowlanych, w tym w
szczególności wykonujące prace przygotowawcze, ziemne, fundamentowe, murarskie,
instalacyjne, demontażowe, montażowe, związane z zagospodarowaniem terenu,
wykonaniem nawierzchni, oświetlenia oraz obsługujące maszyny i urządzenia, a także
wykonujące czynności porządkowe, nasadzenia i pielęgnację zieleni oraz czynności w
zakresie usług gwarancyjnych, będą zatrudnione w ramach stosunku pracy jako jego
pracownicy
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. — Kodeks pracy”.
Kolejno Odwołujący wskazał, że w dniu 19 kwietnia 2021r. Zamawiający wezwał
FLORA do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia ceny rażąco niskiej, w tym złożenia
Sygn. akt KIO 1875/21
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał, iż wnosi m.in. o przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników
jakie miały wpływ na kalkulację i cenę oferty oraz szczegółowych wyliczeń — kosztorysów z
podaniem kosztów materiałów i urządzeń, kosztów pracy tj. zatrudnienia personelu, jego
liczby przewidzianej do real
izacji zamówienia jak i jego wynagrodzeń, dla wszystkich osób
jakich wykonawca oddeleguje dla realizacji przedmiotowego zamówienia, z podziałem
odpowiednio dla podstawowego zakresu zamówienia oraz zakresów objętych prawem opcji i
wyjaśnienie realności zaoferowanej w aukcji ceny, która została obniżona aż o 30,88% tj.
7.104.500,00 zł w stosunku do ceny pierwotnie zaoferowanej.
Odwołujący zauważył, że w dniu 29 kwietnia 2021r. FLORA złożyła wyjaśnienia
ceny, powołując jedynie ogólnikowe argumenty, jednocześnie zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do załączników do swojego pisma na które składały się:
-
wyjaśnienia ceny - indywidualne możliwości Wykonawcy cd
-
oferty dotyczące małej architektury - kosztorysy
-
umowy o pracę wraz z oświadczeniami.
W jawnej części wyjaśnień zapewnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji zamówienia i obejmuje ogół kosztów, powołał
się na 20-letnią działalność na rynku, niewielką odległość bazy głównej od Parku
Bednarskiego, jak również obecne prowadzenie prac w tym parku. Obniżenie ceny w aukcji
elektronicznej ogólnikowo uzasadnił pierwotnym 5-krotnym podwyższeniem marży.
Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 maja 2021r. Zamawiający odtajnił złożone
w
ramach wyjaśnień kosztorysy ofertowe, które posiadają ceny jednostkowe oraz stanowią
podstawę sposobu obliczenia ceny i w ocenie Zamawiającego są jawne i publicznie
dostępne.
Odnosząc się do złożonych przez Przystępującego kosztorysów Odwołujący wskazał,
że Przystępujący do kalkulacji swojej ceny przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 18,00
zł. Wyjaśnił, że w ustawie o rachunkowości przyjmuje się powszechnie, że koszty pracy to
kwota, jaką ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika. Pod pojęciem
kosztów pracy kryją się wszystkie obciążenia, wynikające z umowy o pracę, w tym
wynagrodzenie brutto pracownika (przed opodatkowaniem), ale także m.in. nakłady na
bezpieczeństwo, odzież ochronną, doskonalenie, działalność socjalno-bytową, składkę
ube
zpieczeniową i inne pozapłacowe obciążenia, które obciążają pracodawcę (m.in. połowa
składek na ubezpieczenie rentowe i emerytalne). Z kolei, wg ustawy z 10 października 2002
r. minimalne wynagrodzenie oznacza całkowite wynagrodzenie przysługujące pracownikowi
za pracę w pełnym wymiarze czasu. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia, zgodnie z art.
6 § 1 cytowanej ustawy, przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i
Sygn. akt KIO 1875/21
inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki
zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń
osobowych. Zestawienie powyższe wskazuje, że koszty pracy obejmujące obciążenia spoza
wynagrodzenia, które płaci pracodawca na zatrudnienie danego pracownika, są znacznie
szerszym pojęciem niż pojęcie minimalnego wynagrodzenia. W związku z powyższym
wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
w
ynagrodzeniu za pracę. W kosztorysowaniu stawka roboczogodziny jest jednym z
podstawowych elementów cenotwórczych a jej elementem obligatoryjnym są obciążenia
płac. Kosztem mogącym być kwalifikowanym jako koszty pośrednie są wyłącznie koszty
ogólne budowy oraz koszty zarządu, które to nie są objęte kosztami bezpośrednimi w
jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. W ramach stawki roboczogodziny, która to jest kosztem
bezpośrednim związanym z wykonywaną usługą, należy zatem ująć m.in. obligatoryjne
obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami FLORA nie
uwzględnił. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również treść samego art. 90 ust. 1 Pzp,
która to bezpośrednio odwołuje się do ustawy, w ramach której ustawodawca przyjął
określoną stawkę wynagrodzenia. Przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców
składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę
zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z pkt 1.28 SIWZ zgodnie z
którym wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie prac budowlanych, w tym w
szczególności wykonujące prace przygotowawcze, ziemne, fundamentowe, murarskie,
instalacyjne, demontażowe, montażowe, związane z zagospodarowaniem terenu,
wykonaniem nawierzchni, oświetlenia oraz obsługujące maszyny i urządzenia, a także
wykonujące czynności porządkowe, nasadzenia i pielęgnację zieleni oraz czynności w
zakresie usług gwarancyjnych, będą zatrudnione w ramach stosunku pracy jako jego
pracownicy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. FLORA przyjął do kalkulacji ceny oferty
odpowiednio stawkę roboczogodziny na poziomie 18 zł, podczas gdy z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu obowiązujących, do których odwołał się Zamawiający w SIWZ i
wydanego na ich podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r. wynikało, że od 1 stycznia 2021r. minimalne wynagrodzenie za pracę
wynosi 2.800 zł natomiast minimalna stawka godzinowa 18,30 zł . Należy stwierdzić, że brak
jest legalnej definicji pojęcia "roboczogodzina kosztorysowa”, jak również pojęcia tzw.
narzutów kosztorysowych określanych jako koszty pośrednie (k.p.) lub kosztami ogólnymi
(KO) które w zależności od metodologii przyjętej przez wykonawcę mogą być naliczane w
dowolny sposób. Jednakże zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty
bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów i niedopuszczalne jest ich
Sygn. akt KIO 1875/21
dowolne przenoszenie. Kategoria kosztów bezpośrednich w tym roboczogodziny służy temu,
żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny, a w wyniku przyjęcia przez
wykonawcę stawki roboczogodziny w wysokości 18,00 zł która powinna obejmować
wszystkie koszty pracy, naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę.
Składniki, które powinny być wliczone w godzinową stawkę robocizny kosztorysowej to:
-
płace zasadnicze,
-
premie regulaminowe,
-
płace dodatkowe (dodatki funkcyjne, dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe),
płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe
nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne i z innych tytułów, nagrody jubileuszowe
itp.), -
obligatoryjne obciążenia płac,
-
odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.
Zdaniem Odwołującego, przy ocenie ofert, w szczególności przy określaniu stawki
roboczogodziny Zamawiający musi wziąć pod uwagę, czy wykonawcy wzięli pod uwagę
także inne koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym (art. 90 ust. 1 Pzp). Podkreślił, że zasadnicza część prac do zrealizowania w
niniejszym postępowaniu jest przewidziana na rok 2021. Jak wynika z ww. rozporządzenia
minimalne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2800 zł brutto. Jednak są to kwoty odnoszące
się jedynie do wynagrodzenia brutto pracowników. Przy szacowaniu kosztów pracy należy
wziąć pod uwagę m.in. koszty po stronie pracodawców obejmujące składki emerytalne,
rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy i FGŚP, składek na ubezpieczenie społeczne.
Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie pracodawcy
obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o
ubezpieczeniu społecznym, obwiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym w szczególności: urlopy, odprawy emerytalne,
rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników. Przyjęta
przez FLORA stawka roboczogodziny na poziomie 18,00 zł jest w ocenie Odwołującego
zaniżona, gdyż nie uwzględnia kosztów pracy przy zagwarantowaniu minimalnego
wynagrodzenia określonego przepisami. Udostępnione Odwołującemu kosztorysy i
wyjaśnienia nie zawierają w tej kwestii żadnych informacji, które przeczyłyby tej tezie.
Zaniżenie stawki roboczogodziny poprzez brak uwzględnienia w niej koszów pracy, do
poziomu poniżej minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej stanowi
przesłankę uznania, że cena oferty została skalkulowana niezgodnie z przepisami ustawy i
jest cena rażąco niską, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby.
Sygn. akt KIO 1875/21
Odwołujący odnosząc się do kolejnego z zarzutów wskazał, że wynagrodzenie
ryczałtowe oznacza, że nie można uznać, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia
usprawiedliwia pominięcie lub zaniżanie kosztów realizacji poszczególnych elementów
stanowiących część przedmiotu zamówienia lub też zmniejszanie ilości lub wymiarów
wynikających z przedmiarów. Natomiast porównanie ilości przedmiarowych załączonych do
dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego z ilościami przyjętymi w kosztorysie
ofertowym FLORA świadczy o braku rzetelności i nienależytej kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że z kosztorysu ofertowego Przystępującego „Opcja
Podstawowa rob-
bud.” wynika, że element: Estrada etap III w całości jest niedoszacowany.
Odwołujący wyjaśnił, że uzyskał on oferty, o charakterze rynkowym na wykonanie całego
elementu jak również kilku wybranych pozycji, potwierdzające powyższe stanowisko.
Przedłożył jako dowód:
A) Firma SportHalls zaoferowała wykonanie zakresu całego elementu za kwotę 750 000,00
zł netto, a FLORA wyliczyła kwotę 85 931,52 zł.
B) Firma ABASTRAN oferuje wykonanie zakresu bez robót ziemnych, fundamentowania
oraz ścian i podłóg za 389 000,00 zł netto, (FLORA wyceniła na 26 555,99 zł),
C) Firma Soley Sp. z o.o. wykonanie
zakresu palowania wyceniła na 91 782 zł netto
palowanie plus dodatkowo koszty mobilizacji 15 000zł co daje 106 782 zł netto, a firma
FLORA wycenia ten zakres na 15 342,60 zł netto.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z przedmiarem i projektem do wykonania
są 32 miejsca w których należy wykonać pasy medialne o łącznej długości 223 mb i szer. 0,6
mb. Zgodnie z wytycznymi normy ISO 23599:2019 na 1 mb przypada 136 pinezek, a na
projektowaną długość 30328 szt. Firma Sensetec wyceniła dostawę wraz z montażem na
łączną kwotę 398 206,64 zł netto, a FLORA wyceniła te pozycje w kosztorysie na łączną
kwotę 6.048 zł netto. Powyższe wskazuje na rażące zaniżenie ceny tego elementu.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaniżył także koszty wykonania ogrodzenia
placu zabaw, bowiem uzyskana przez niego oferta firmy Wood System S.
Ś. zaoferowała mu
dostawę i wykonanie ogrodzenia placu zabaw z palisady drewnianej za kwotę 248 438,50 zł
netto, gdzie kwota za zakup materiału na wykonanie elementu to kwota 169 680 zł netto.
Przystępujący natomiast w swoim kosztorysie przeznaczył na wykonanie tego elementu
kwotę 26 682,47 zł co nie pokrywa nawet kosztu zakupu materiału. Powyższe wskazuje na
rażące zaniżenie ceny tego elementów.
Również w ocenie Odwołującego, Przystępujący zaniżył w kosztorysie element:
Instalacje kanalizacji sanitarnej zewnętrznej etap I, bowiem firma P. wyceniła samą
pompownie (jej zakup) na kwotę 32 500 zł netto. A zakup materiału przewyższa znacząco
kwotę 8925 zł netto którą Przystępujący zamierza przeznaczyć na wykonanie tej pozycji
(zakup i montaż). Powyższe wskazuje na rażące zaniżenie ceny tego elementów.
Sygn. akt KIO 1875/21
W ocenie Odwołującego łączne zaniżenie cen w/w elementów w ocenie
Odwołującego stanowi kwotę 1.301.558,15 zł
Odwołujący wskazał także, że jego zdaniem Przystępujący w przedstawionym
kosztorysie ofertowym zaniżył ilości przedmiarowe 36 pozycji kosztorysowych, co obrazuje
tabela porównawcza załączona do odwołania. Zaniżenie ilości przedmiarowych skutkuje
obniżeniem wartości pozycji przedmiarowej a w konsekwencji całej ceny ofertowej. Z
przeliczenia poprawnych ilości i podanej przez wykonawcę wartości jednostkowej wynika, że
niedoszacowane ceny oferty z tego tytułu stanowi kwotę 317.635,74 zł
Niezależnie zaniżenie ilości przedmiarowych w wycenie pozycji dotyczących domku
ogrodnika (poz. kosztorysowa 10.1.3.18. i 10.1.3.31) w którym przyjęto w obliczeniach
niecałe 20% ścian murowanych czy też zbrojenia, oraz dotyczących szklarni (poz.
kosztorysowa 10.1.4.29) w której przyjęto wykonanie de facto tylko jednej ściany zabudowy
szklarni , czy też brak 1 szt. elementu małej architektury Grający chodnik (poz. kosztorysowa
15.1.2.4) świadczy iż FLORA sp. z o.o. sp.k. nie zaoferował przedmiotu zamówienia
zgodnego z treścią SIWZ i określonymi w niej wymaganiami Zamawiającego. Powyższe
zaniżenia ewidentnie wskazują, że wykonawca nie ujął w wycenie realizacji określonych
elementów lub obiektów w sposób jakiego oczekuje Zamawiający, zatem złożona oferta jest
merytorycznie niezgodna z treścią SIWZ. Dodatkowo Przystępujący nie uwzględnił w swojej
ofercie 3 elementów zabawek Pana Twardowskiego, objętych przedmiotem zamówienia.
Pierwotnie Zamawiający przedmiarze nie zamieścił tej pozycji, natomiast udzielone w dniu
31.12.2020r. odpowiedzi na pytania 26 i 62 do SIWZ nie
zaprzeczalnie wskazują, że
elementy te wychodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Tymczasem w kosztorysach
ofertowych Wykonawcy Flora nie zostały one uwzględnione. Odwołujący wyjaśnił, że
dysponuje ofertą producenta na wskazane elementy zabawek Pana Twardowskiego w
kwocie 199 000 zł netto i o taką kolejną kwotę cena ofertowa FLORA sp. z o.o. sp.k. została
niedoszacowana.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty w
całości motywując, że po ponownej analizie oferty Przystępującego, jak i uzasadnienia
odwołania uznał, iż oferta FLORA nie odpowiada treści SIWZ oraz jej cena jest rażąco niska.
Zamawiający przyznał, iż ze względu na pominięcie części pozycji objętych
dokumentacją postępowania, jak i wymaganych ilości elementów małej architektury oraz
wynikającej z tego błędnej kalkulacji w ofercie FLORA okazuje się ona ofertą z rażąco niską
ceną. Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty
Przystępującego z SIWZ Zamawiający przyznał, iż ze względu na brak niektórych
wymaganych elementów zamówienia, tj.:
Sygn. akt KIO 1875/21
1) Dwóch z pięciu Zabawek Pana Twardowskiego” z grafiką w formie komiksu, w
formie teatru cieni i w formie ręcznie przesuwanych figurek,
2) Jednej z dwóch trampolin na placu zabaw,
3) Jednego z dwóch „grających chodników” na placu zabaw, zarzut niezgodności z
treścią SIWZ jest zasadny.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 sierpnia 2021r. Przystępujący
oświadczył, że zgłasza sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Flora Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, a także z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści oferty
Przystępującego, złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw
nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych
powyżej dokumentów.
Izba również dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez Odwołującego wraz z
odwołaniem oraz przez Przystępującego na rozprawie.
Uwzględniając powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, że zarzutu rażąco niskiej
ceny oferty Przystępującego w związku z zaniżeniem przez niego kosztów pracy
wskazanych w wyjaśnieniach jest niezasadny. Przypomnieć należy, że Odwołujący
wskazywał, że podana stawka roboczogodziny w kwocie 18,00 zł jest niższa od stawki
Sygn. akt KIO 1875/21
minimalnego wynagr
odzenia pracowników, a także nie zawiera składników wynagrodzenia
obejmujących koszty pracodawcy. Izba za wyrokiem KIO 1033/21 wskazuje, że posługiwanie
się dla wykazania stawki wynagrodzenia pracownika, nie niższej niż minimalne
wynagrodzenie pracownika j
est niewłaściwe, gdyż uznać należy, że roboczogodzina
(osobogodzina) jest jednostką miary robocizny. Wyraża ona normę ilościową wykonania
przez jednego robotnika, w czasie jednej godziny, określonego zakresu robót. Normę tę
określa się w odniesieniu do wybranej jednostki obmiarowej danej roboty. Liczba
roboczogodzin przypadających na jednostkę obmiarową danego rodzaju robót wyznacza się
w kosztorysowaniu różnymi metodami, jak chociażby w oparciu o katalogi normowe takie jak
KNR, KSNR, KNNR, KNP i inne. Nal
eży jednoznacznie stwierdzić, że wynagrodzenie
pracownika nie jest jednoznaczne ze stawką roboczogodziny i może zostać sfinansowane z
pozostałych, innych pozycji tym również niezwiązanych z kosztami wynagrodzenia. Istotnym
w sprawie w jest fakt, czy wykona
wca założył w cenie ofertowym wynagradzanie
pracowników wg. stawki gwarantującej uzyskanie co najmniej minimalnego wynagrodzenia.
Zdaniem Izby uznać należy, że w sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, iż Przystępujący
nie ujął w cenie ofertowej kosztu wynagrodzenia pracowników na poziomie co najmniej
minimalnego wynagrodzenia tym bardziej, że do wyjaśnień wykonawca przedłożył
przykładowe umowy o pracę niektórych pracowników, co pozwala uznać, że wykonawca do
zatrudnienia stosuje przepisy obowiązującego prawa dotyczące wynagrodzenia. Odwołujący
kwestii tej nie podważył, w związku z czym Izba zarzut oddaliła.
Odnosząc się kolejno do zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie niedoszacowania
kosztów związanych z wykonaniem elementu „Estrada etap III” w zakresie całości jak i
poszczególnych elementów to Izba zarzut ten również uznała za niezasadny. Zauważyć
należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył dowód stanowiący ofertę firmy Radix na
wykonanie kompletnej estrady -
zgodnie dokumentacją projektową (zakres prac: prace
ziemne, konstrukcyjne wraz z zadaszeniem) na kwotę 81.000 zł. Odwołujący przedłożył
natomiast do odwołania ofertę firmy SportHalls na wykonanie powyższego elementu za
kwotę 750.000 zł. Uwzględniając fakt, że oferty złożone przez Przystępującego i
Odwołującego na wykonanie powyższego elementu są skrajnie różne, bowiem różnica
pomiędzy nimi wynosi aż 680 000 zł, oraz mając na uwadze ciężar dowodu wynikający z
przepisu art. 534 ust. 1 Pzp Izba uznała, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że za
zaoferow
aną cenę wynikającą z oferty Przystępującego nie jest możliwe wykonanie
elementu „Estrada etap III”. Co istotne, Odwołujący nie przedłożył żadnych innych
przykładowych ofert pochodzących od różnych podmiotów, potwierdzających że
wskazywana przez niego cena
jest rzeczywiście ceną rynkową. Nie można bowiem w tym
stanie faktycznym wykluczyć sytuacji, że Odwołujący przedłożył do odwołania ofertę z
Sygn. akt KIO 1875/21
najwyższą uzyskaną od innych firm ceną na wykonanie ww. elementu, a tym samym nie
można wykluczyć że wycena ww. elementu przez Przystępującego jest prawidłowa. W
konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie zdołał wykazać zaniżenia ceny w tym zakresie,
a w związku z tym zasadności postawionego zarzutu, co skutkowało jego oddaleniem.
Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący rażącego zaniżenia elementu
pn. „Schody etap I; Schody etap III”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że z SIWZ wynikało, iż
obowiązkiem wykonawców było wykonanie pasów medialnych zgodnie z wytycznymi normy
ISO 23599:2019 na
podstawie której Odwołujący obliczył ilość wymaganych pinezek.
Przystępujący w toku rozprawy wskazywał, że SIWZ takiej konieczności nie przewidywała, a
więc to wykonawca decydował o sposobie rozmieszczenia pinezek uwzględniając przy tym
wymagania Zamawiającego co do średnicy jednej pinezki. Z uwagi na nieobecność
Odwołującego na rozprawie twierdzenia te nie zostały podważone. Izba za przekonywujące
uznała również wyniesienia Przystępującego co do zawyżonej kalkulacji tego elementu przez
Odwołującego. Wskazywał on bowiem, że dzieląc kwotę podaną przez Odwołującego na
wykonanie ww. elementu, tj. 398
206,64 zł przez liczbę miejsc do wykonania tj. 32, cena
jednego miejsca wynosi 12
443,95 zł. Zamawiający natomiast wycenił jedno miejsce w
przedmiarze na kwotę 315 zł, a Przystępujący za kwotę 189 zł. Powyższe w opinii Izby
uzasadnia stanowisko Przystępującego co do znacznego zawyżenia przez Odwołującego
ceny wykonania ww. element. W konsekwencji również w tym zakresie Izba orzekła o
niezasadności postawionego zarzutu.
Odnosząc się zbiorczo do zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji
kosztorysu Przystępującego dotyczącego ogrodzenia placu zabaw oraz instalacji kanalizacji
sanitarnej, które w opinii Odwołującego są znacznie niedoszacowane, to Izba wskazuje, że
Pr
zystępujący przedłożył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowód w postaci oferty
konkretnego podmiotu (tajemnica przedsiębiorstwa) na wykonanie instalacji kanalizacji
sanitarnej w określonej wysokości. Oferta ta została potwierdzona przez podmiot trzeci, na
co Przystępujący na rozprawie złożył stosowny dowód. Okoliczność natomiast, że
Odwołujący uzyskał ofertę na samą pompownię za kwotę znacznie wyższą niż wskazana w
kosztorysie Przystępującego nie może automatycznie potwierdzać zaniżenia tej pozycji
przez P
rzystępującego. Faktem oczywistym jest bowiem, że z uwagi na znaczną
konkurencyjność na rynku różni wykonawcy mogą oferować różne/odmienne rozwiązania.
Odwołujący nie wykazał, że to właśnie ta sama pompownia została wyceniona w kosztorysie
Przystępującego co pompownia wyceniona przez firmę P. . Co więcej Odwołujący nie
przedłożył ofert żadnego innego podmiotu, potwierdzającego zaniżenie ceny przez
Sygn. akt KIO 1875/21
Przystępującego, co ewentualnie mogłoby uprawdopodobnić twierdzenie Odwołującego o
zaniżeniu ww. pozycji kosztorysu. Tym samym, skoro Odwołujący powyższego twierdzenia
nie udowodnił, zarzut podlegał oddaleniu.
Oddaleniu podlegał również zarzut dotyczący zaniżenia przez Przystępującego
kosztów przeznaczonych na wykonanie ogrodzenia placu zabaw. Odwołujący powoływał się
na ofertę firmy Wood System i wywodził, że wykonanie tego elementu wiąże się z
koniecznością poniesienia wydatków w kwocie 248 438,50 zł, a tymczasem Przystępujący
powyższy element wycenił na kwotę 26.682,47 zł, co zdaniem Odwołującego jest ceną
zn
acznie zaniżoną. Izba oceniając powyższy zarzut uwzględniła przedłożone przez
Przystępującego na rozprawie dowody (nr 7 oraz nr 8) na podstawie których Przystępujący
wywodził, że wykonanie tego elementu za wskazaną cenę jest realne. Zauważyć należy, że
z d
owodu nr 7 wynika, że firma Radix sp. z o.o. zaoferowała wykonanie ogrodzenia z drewna
zgodnie z dokumentacją projektową za kwotę 24.000 zł netto. Natomiast z dowodu nr 8, tj.
faktury VAT wystawionej przez ww. firmę wynika, że jak wskazywał Przystępujący podobne
ogrodzenie do tego jak w niniejszym postępowaniu zostało wykonane za kwotę 28 373 zł
netto. Uwzględniając powyższe twierdzenia i dowody oraz fakt, że Odwołujący z uwagi na
nieobecność na rozprawie nie podważył powyższych twierdzeń Przystępującego, Izba
stwierdziła, że Przystępujący zdołał wykazać prawidłowość zaoferowanej ceny.
Podsumowując powyższe rozważania podkreślić również należy, że różnice w
sposobie kalkulacji ceny oferty, przyjętych stawek i założeń przyjętych przez konkretnych
wykonawców wynikają z całego szeregu okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że
cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową to
wskazać należy że różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców i innej
specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego
towaru czy ko
nkretnych usług. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a
o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku
konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie
wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących
profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i
uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową. Tym samym Izba uznała, że
Odwołujący
przedkładając
oferty
poszczególnych
podmiotów
na
wykonanie
zakwestionowanych elementów, znacznie przewyższających ceny zawarte w kosztorysie
Przystępującego nie zdołał na ich podstawie podważyć prawidłowości kalkulacji tych pozycji.
Odwołujący rezygnując z udziału w rozprawie zaniechał możliwości obrony prezentowanego
przez siebie stanowiska i nie zdołał podważyć twierdzeń i dowodów złożonych przez
Sygn. akt KIO 1875/21
Przystępującego. W konsekwencji zarzuty dotyczące zaniżenia wskazanych w odwołaniu
pozycji kosztorysu zostały przez Izbę oddalone.
Izba częściowo uwzględniła natomiast zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Izba uwzględniając treść odpowiedzi Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2020r. na
pytanie nr 26 (przytoczone w stanie faktycznym), stwierdziła, że obowiązkiem wykonawców
było zaoferowanie sześciu „Zabawek Pana Twardowskiego”. Jak natomiast wynika z
przedłożonego przez Przystępującego kosztorysu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawca ten w pozycji 15.1.2.38 wycenił trzy następujące „Zabawki Pana
Twardow
skiego”: postać Pana Twardowskiego, postać Pani Twardowskiej, postać diabła , tj.
3 sztuki za łączną kwotę 17.325 zł. Ponadto Izba ustaliła, że na stronie 59 kosztorysu w
pozycji 439 „Zestawienia materiałów” Przystępujący ponownie wskazał na tylko trzy z
s
ześciu zabawek, tj. na postać Pana Twardowskiego, postać Pani Twardowskiej, postać
diabła. Z powyższego w ocenie Izby w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, że
Przystępujący nie ujął w kalkulacji trzech wymaganych przez Zamawiającego zabawek tj.
z
abawki z grafiką w formie komiksu, zabawki w formie teatru cieni oraz zabawki w formie
ręcznie przesuwanych figurek. Nie zasługiwało na aprobatę Izby stanowisko
Przystępującego, że pomimo wskazania w pozycji 15.1.2.38 tylko trzech zabawek ujął on w
kalkula
cji wszystkie zabawki wymagane przez Zamawiającego w wyniku udzielonej przez
niego odpowiedzi na pytanie nr 26. Przystępujący wywodził, że zapis zawarty w pozycji
15.1.2.38 stanowił jedynie przeniesienie treści zawartej w pozycji 47.d1.2. przedmiaru etap III
– roboty budowlane, nie oznaczał on jednak, że tylko te trzy zabawki zostały przez niego
wycenione. Przystępujący na dowód wyceny wszystkich zabawek za zaoferowaną w
kosztorysie cenę przedłożył ofertę firmy Radix sp. z o.o. na wykonanie 5 zabawek za kwotę
16.000 zł netto.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń oraz złożonego dowodu zauważyć po
pierwsze należy, że Zamawiający wymagał zaoferowania sześciu konkretnie
wyspecyfikowanych w odpowiedzi z dnia 31 grudnia 2020r. zabawek, a z oferty wynika, że
firma
Radix zaoferowała wykonanie jedynie 5 z nich bowiem. W ofercie brak jest oferty na
wykonanie zabawki w formie ręcznie przesuwanych figurek. Już powyższe powoduje, że
twierdzenia Przystępującego o wycenie wszystkich sześciu zabawek w kosztorysie są
niepraw
dziwe. Ponadto, Izba nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego, że firma Radix
wykona 5 zabawek za kwotę zbliżoną do wskazanej przez Przystępującego w kosztorysie
(poz. 15.1.2.38 oraz 439), która odnosiła się wyłącznie do wyceny 3 zabawek. W ocenie Izby
przedłożona przez Przystępującego oferta została sporządzona tylko w celu
uprawdopodobnienia stanowiska o wycenie w ofercie wszystkich wymaganych w odpowiedzi
Sygn. akt KIO 1875/21
na pytanie 26 zabawek Pana Twardowskiego. Jednakże jak już wyżej wskazano już sam
dowód w swojej treści potwierdza brak zaoferowania i wyceny wszystkich sześciu zabawek.
Powyższe ustalenia potwierdzają zasadność zarzutu dotyczącego niezgodności
oferty Przystępującego z SIWZ, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącego zaniżenia ilości
przedmiarowych w wycenie 36 pozycji, w tym pozycji dotyczących domku ogrodnika,
zbrojenia oraz szklarni to Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła, że w sytuacji
przyjęcia przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, ewentualny przedmiar
załączony do SIWZ ma charakter pomocniczy. Powyższe wprost zostało wskazane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 26, gdzie Zamawiający wskazał, że
„Zamawiający przypomina, iż przedłożony zestaw przedmiarów stanowi jedynie charakter
orientacyjny i pomocniczy, a podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i
wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa
oraz STWiORB”.
Wskazać należy, że powyższe znalazło potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 30 lipca
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 921/09 gdzie stwierdzono, że w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty
budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego
przedmiarowi robót można przypisać wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego. Jeżeli
Zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót, stanowiący
podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i
specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty
budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego
przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego (za wyrokiem KIO
z dnia 20.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1077/08). W przypadku formy ryczałtowego
wynagrodzenia dołączony do SIWZ przedmiar robót ma jedynie na celu umożliwienie
wykonawcom wyliczenia ceny ryczałtowej za roboty budowlane stanowiące przedmiot
zamówienia, a zatem wszelkie niezgodności polegające na zaokrągleniu niektórych pozycji
przedmiarowych nie mogą być podstawą do odrzucenia takiej oferty. Przyjęcie
wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że ocena rozmiaru, a co za tym idzie kosztów robót
należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko (za wyrokiem z dnia 30 lipca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 921/09). Z kolei w wyroku z 21 sierpnia 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 815/08
stwierdzono w nim, że „(...) co do zasady kosztorys ofertowy ma przy cenie ryczałtowej
znaczenie pomocnicze, a
nieistotne rozbieżności między jego treścią a treścią otrzymanych
Sygn. akt KIO 1875/21
przedmiarów nie oznaczają niezgodności treści oferty z treścią siwz skutkującej odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. (...) za ustalenie ilości robót oraz za
spos
ób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wyłącznie wykonawca, a jeżeli w takim wypadku zamawiający wymaga opracowania przez
wykonawcę kosztorysu ofertowego, winien traktować przekazany w ramach SIWZ przedmiar
robót jako dokument informacyjny (…)”. Zbliżone wnioski wynikają z analizy wyroku z 2 lipca
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 616/08: „(...) Wskazane wyżej ustalenie o ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia ma w niniejszej sprawie doniosłe znaczenie. Jak wynika bowiem
z treści art. 632 kodeksu cywilnego wynagrodzenie ryczałtowe jest wielkością niezmienną
nawet przy zmianie rozmiaru lub kosztów prac, której nie można było przewidzieć przy
zawarciu umowy.(...)". Podobnie kwestię tą przedstawia wyrok z 15 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 65/07: „(...) Ewentualne uchybienia w sporządzaniu kosztorysu nie mogą mieć
wpływu na ważność oferty, ponieważ kosztorys ofertowy miał charakter tylko informacyjny, a
obowiązującą ceną oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich
robót określonych w SIWZ.(...)". W wyroku z 25.10.2010 r., sygn. akt KIO/2220/10) KIO
postanowiła, iż: „(...) Odnosząc się do przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, Izba
stwierdza, że wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest definicji
„ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się, że istotą tego
rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania
szczegółowej analizy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Wyrokiem
Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998r. (sygn. akt II CRN 913/97), ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Izba wskazuje na stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO 717/10, iż „w
umowie na roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia
ryczałtowego, tabele rozliczeniowe i kosztorysy ofertowe pełnią jedynie charakter
pomocniczy i informacyjny”(...)".
Skoro więc jak wskazano wyżej Zamawiający w postępowaniu przyjął wynagrodzenie
o charakterze ryczałtowym, a ponadto na rozprawie oraz do wyjaśnień Przystępujący
przedłożył dowody z których wynika, że wycenie podlegało wykonanie całego domku
ogrodnika (dowód nr 3), szklarni oraz instalacji wodno-kanalizacyjnej to uznać należało
zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za niezasadny w tym zakresie. Ponadto
Przystępujący wskazywał, że pomimo błędnych wartości wskazanych w przedmiarach
dokonał on wyceny całości robót objętych przedmiotem zamówienia. Co istotne Odwołujący
wskazywał na niedoszacowanie tych kilkudziesięciu pozycji w związku z zaniżeniem
przyjętych wartości przedmiarowych, jednakże, że podnosił, że za cenę wskazaną w
kosztorysie Przystępującego nie jest możliwe wykonanie danej pozycji. W konsekwencji w
Sygn. akt KIO 1875/21
ocenie Izby błędne wskazanie ilości przedmiarowych w kosztorysie przy uwzględnieniu
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie może stanowić o niezgodności oferty w SIWZ.
Końcowo wskazać należy, że Izba za nieudowodniony uznała zarzut dotyczący
zaoferowania błędnej ilości elementu „Grający chodnik”. Odwołujący nie wskazał z jakim
postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna. Co więcej Przystępujący na
rozprawie powołał się na dokument pn. „Plac zabaw – zestawienie elementów
katalogowych
”, z którego wynika, że obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie 1 sztuki
elementu „Grający chodnik”. W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie
w
ykazał niezgodności oferty z SIWZ w tym zakresie.
W konsekwencji Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½. Kosztami
postępowania obciążano, zatem Przystępującego wnoszącego sprzeciw i Odwołującego w
częściach równych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Przystępującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł (łącznie 23 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 zł tytułem wpisu od odwołania,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11800 zł (23 600 zł x ½ ). Wobec powyższego
Izba zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 8200 zł stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Kr
akowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz ponowną ocenę i badanie ofert;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego i ½ Zamawiającego:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.2. zasądza od Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego kwotę
8200 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt KIO 1875/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1843 z ze zm.;
dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn.
„Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 listopada 2020r. pod numerem 2020/S 555417.
W dniu 24 czerwca 2021r. Odwołujący – KRISBUD sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FLORA sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Krakowie (dalej: „FLORA” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej oraz
zaniechanie udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj.
Odwołującemu;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FLORA
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
znalazło potwierdzenie w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach ceny rażąco
niskiej, przez przyjęcie do ustalenia ceny oferty, kosztów pracy na poziomie niższym od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów i brak
wykazani
a, że przyjęta do kalkulacji ceny oferty przez niego cena za roboczogodzinę jest
realna i rynkowa oraz zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym w
zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, a szereg elementów przedmiarowych
zostało oszacowanych poniżej wartości rynkowej;
3)
naruszenie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FLORA
mimo, że jego oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: "SIWZ"), gdyż nie obejmuje wszystkich wymaganych elementów zamówienia
tj. „Zabawek Pana Twardowskiego” z grafiką w formie komiksu, w formie teatru cieni i w
formie ręcznie przesuwanych figurek, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w
odpowiedzi na pytanie nr 26 do SIWZ z dnia 31 g
rudnia 2021r., a ponadto wielkości licznych
elementów kosztorysowych są zaniżone w stosunku do ilości przedmiarowych i
dopuszczonych przez Zamawiającego 10% odchyleń.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez FLORA,
Sygn. akt KIO 1875/21
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez FLORA ze względu na
niezgodność z treścią SIWZ,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez FLORA ze względu, iż
zawiera cenę rażąco niską,
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z protokołem postępowania
szacunkowa wartość zamówienia w zakresie podstawowym wynosi 12.910.952,62 zł, a w
zakresie opcjonalnym 6.948.688,41 zł. Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje
między innymi:
-
roboty budowlane w zakresie rozbiórek,
-
roboty budowlane w zakresie bu
dowy budynków, budowli i obiektów małej
architektury, -
budowę instalacji oświetlenia parku,
-
montaż urządzeń zabawowych oraz urządzeń siłowych,
-
budowę i przebudowę schodów terenowych,
-
budowę i przebudowę ścieżek parkowych,
-
budowę i przebudowę ogrodzenia parku,
-
modernizację chodnika oraz parkingu,
-
budowę elementów infrastruktury wewnętrznej i zewnętrznej,
-
prace konserwatorskie istniejącego pomnika oraz dostawę i montaż nowych rzeźb, -
pielęgnację istniejącego drzewostanu,
-
nasadzenia zieleni w
ysokiej i niskiej oraz budowę elementów ochrony fauny, zgodnie
z treścią niniejszej SIWZ i jej załącznikami.
Odwołujący wskazał także, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia
ma charakter ryczałtowy. W pkt. 12.1 SIWZ Zamawiający sprecyzował, że wykonawca musi
przedstawić cenę ryczałtową oferty dla całości zamówienia wyliczoną w oparciu o własną
kalkulację, a przedstawić ją w formularzu oferty odpowiednio do jego treści jako cenę za
całość zamówienia jak i z wyszczególnieniem wartości zamówienia na roboty budowlane i
nasadzenia zieleni z podziałem na zakres podstawowy oraz zakresy objęte prawem opcji
odpowiednio dla robót budowlanych i nasadzeń zieleni. Cena musi uwzględniać wymagania i
zapisy SIWZ oraz jej załączników, w szczególności dokumentacji projektowej, w tym także
koszty gwarancyjne, podatki oraz rabaty, upusty itp., których Wykonawca zamierza udzielić.
Przed podpisaniem umowy Zamawiający wymagał przedłożenia kosztorysu szczegółowego
wraz ze stawkami narzutów lub uproszczonego z zestawieniem kosztów materiału, robocizny
i sprzętu. W pkt. 1.27 SIWZ Zamawiający wskazał, że „... przy oferowaniu rozwiązań i
elementów oraz urządzeń innych niż opisane w SIWZ (...) dopuszcza tolerancję +/- 10% w
Sygn. akt KIO 1875/21
stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów lub obliczeń wobec wszystkich
elementów wyrobów, założeń lub funkcji) traktowanych w zależności od danego parametru
podanego w SIWZ jako wymaganie minimalne albo maksymalne, przy czym zmienione
parametry (rozmiary, wymiary lub obliczenia) proponowane jako r
ozwiązania równoważne
muszą mieścić się w powyższych zakresach (minimalnych albo maksymalnych) określonych
w SIWZ, a ponadto zachowywać proporcję zgodną ze wzorem, w stosunku do wszystkich
rozmiarów, wymiarów lub obliczeń danego wyrobu, założeń lub funkcji.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi z dnia 31 grudnia 2020r na pytanie
26 do SIWZ Zamawiający wskazał: „w ofercie należy uwzględnić elementy katalogowe małej
architektury dla Etapu III zgodnie z Zestawieniem elementów katalogowych dla Etapu III:
ławki drewniane z oparciem - 9 szt.; kosz na śmieci - 11 szt.; tablica informacyjna-2 szt.;
leżaki - 10 szt.; stolik piknikowy - 3 szt. Ławki łukowe 2+3 szt. Elementy katalogowe dla
innych etapów zostały ujęte w przedmiarach’. Ponadto w treści odpowiedzi Zamawiający
wskazał, że: „w wycenie należało uwzględnić elementy „Zabawki Pana Twardowskiego”:
A) Zabawka z grafiką w formie komiksu wg rys. nr III/B/3.8.1 i III/B/3.8.2;
B) Zabawka w formie teatru cieni wg rys. III/B/3.8.7
C) Zabawka w formie ręcznie przesuwanych figurek wg rys. III/B/3.8.6,
D) Postać Pana Twardowskiego rys. III/B/3.8.3,
E) Postać Pani Twardowskiej rys. III/B/3.8.4.
F) Postać Diabła rys. III/B/3.8.5.
Należy też ująć dostawę i montaż trampolin ziemnych — 1 komplet, który składa się z dwóch
sztuk. Zgodnie z Zestawieniem Elementów Katalogowych, Plac Zabaw Duży 2 trampoliny.
Zamawiający przypomina, iż przedłożony zestaw przedmiarów stanowi jedynie charakter
orientacyjny i pomocniczy, a podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i
wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa
oraz STWiORB”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił również wymóg w pkt 1.28 SIWZ aby
wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie prac budowlanych, w tym w
szczególności wykonujące prace przygotowawcze, ziemne, fundamentowe, murarskie,
instalacyjne, demontażowe, montażowe, związane z zagospodarowaniem terenu,
wykonaniem nawierzchni, oświetlenia oraz obsługujące maszyny i urządzenia, a także
wykonujące czynności porządkowe, nasadzenia i pielęgnację zieleni oraz czynności w
zakresie usług gwarancyjnych, będą zatrudnione w ramach stosunku pracy jako jego
pracownicy
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. — Kodeks pracy”.
Kolejno Odwołujący wskazał, że w dniu 19 kwietnia 2021r. Zamawiający wezwał
FLORA do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia ceny rażąco niskiej, w tym złożenia
Sygn. akt KIO 1875/21
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał, iż wnosi m.in. o przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników
jakie miały wpływ na kalkulację i cenę oferty oraz szczegółowych wyliczeń — kosztorysów z
podaniem kosztów materiałów i urządzeń, kosztów pracy tj. zatrudnienia personelu, jego
liczby przewidzianej do real
izacji zamówienia jak i jego wynagrodzeń, dla wszystkich osób
jakich wykonawca oddeleguje dla realizacji przedmiotowego zamówienia, z podziałem
odpowiednio dla podstawowego zakresu zamówienia oraz zakresów objętych prawem opcji i
wyjaśnienie realności zaoferowanej w aukcji ceny, która została obniżona aż o 30,88% tj.
7.104.500,00 zł w stosunku do ceny pierwotnie zaoferowanej.
Odwołujący zauważył, że w dniu 29 kwietnia 2021r. FLORA złożyła wyjaśnienia
ceny, powołując jedynie ogólnikowe argumenty, jednocześnie zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do załączników do swojego pisma na które składały się:
-
wyjaśnienia ceny - indywidualne możliwości Wykonawcy cd
-
oferty dotyczące małej architektury - kosztorysy
-
umowy o pracę wraz z oświadczeniami.
W jawnej części wyjaśnień zapewnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji zamówienia i obejmuje ogół kosztów, powołał
się na 20-letnią działalność na rynku, niewielką odległość bazy głównej od Parku
Bednarskiego, jak również obecne prowadzenie prac w tym parku. Obniżenie ceny w aukcji
elektronicznej ogólnikowo uzasadnił pierwotnym 5-krotnym podwyższeniem marży.
Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 maja 2021r. Zamawiający odtajnił złożone
w
ramach wyjaśnień kosztorysy ofertowe, które posiadają ceny jednostkowe oraz stanowią
podstawę sposobu obliczenia ceny i w ocenie Zamawiającego są jawne i publicznie
dostępne.
Odnosząc się do złożonych przez Przystępującego kosztorysów Odwołujący wskazał,
że Przystępujący do kalkulacji swojej ceny przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 18,00
zł. Wyjaśnił, że w ustawie o rachunkowości przyjmuje się powszechnie, że koszty pracy to
kwota, jaką ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika. Pod pojęciem
kosztów pracy kryją się wszystkie obciążenia, wynikające z umowy o pracę, w tym
wynagrodzenie brutto pracownika (przed opodatkowaniem), ale także m.in. nakłady na
bezpieczeństwo, odzież ochronną, doskonalenie, działalność socjalno-bytową, składkę
ube
zpieczeniową i inne pozapłacowe obciążenia, które obciążają pracodawcę (m.in. połowa
składek na ubezpieczenie rentowe i emerytalne). Z kolei, wg ustawy z 10 października 2002
r. minimalne wynagrodzenie oznacza całkowite wynagrodzenie przysługujące pracownikowi
za pracę w pełnym wymiarze czasu. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia, zgodnie z art.
6 § 1 cytowanej ustawy, przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i
Sygn. akt KIO 1875/21
inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki
zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń
osobowych. Zestawienie powyższe wskazuje, że koszty pracy obejmujące obciążenia spoza
wynagrodzenia, które płaci pracodawca na zatrudnienie danego pracownika, są znacznie
szerszym pojęciem niż pojęcie minimalnego wynagrodzenia. W związku z powyższym
wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
w
ynagrodzeniu za pracę. W kosztorysowaniu stawka roboczogodziny jest jednym z
podstawowych elementów cenotwórczych a jej elementem obligatoryjnym są obciążenia
płac. Kosztem mogącym być kwalifikowanym jako koszty pośrednie są wyłącznie koszty
ogólne budowy oraz koszty zarządu, które to nie są objęte kosztami bezpośrednimi w
jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. W ramach stawki roboczogodziny, która to jest kosztem
bezpośrednim związanym z wykonywaną usługą, należy zatem ująć m.in. obligatoryjne
obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami FLORA nie
uwzględnił. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również treść samego art. 90 ust. 1 Pzp,
która to bezpośrednio odwołuje się do ustawy, w ramach której ustawodawca przyjął
określoną stawkę wynagrodzenia. Przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców
składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę
zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z pkt 1.28 SIWZ zgodnie z
którym wszystkie osoby wykonujące czynności w zakresie prac budowlanych, w tym w
szczególności wykonujące prace przygotowawcze, ziemne, fundamentowe, murarskie,
instalacyjne, demontażowe, montażowe, związane z zagospodarowaniem terenu,
wykonaniem nawierzchni, oświetlenia oraz obsługujące maszyny i urządzenia, a także
wykonujące czynności porządkowe, nasadzenia i pielęgnację zieleni oraz czynności w
zakresie usług gwarancyjnych, będą zatrudnione w ramach stosunku pracy jako jego
pracownicy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. FLORA przyjął do kalkulacji ceny oferty
odpowiednio stawkę roboczogodziny na poziomie 18 zł, podczas gdy z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu obowiązujących, do których odwołał się Zamawiający w SIWZ i
wydanego na ich podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r. wynikało, że od 1 stycznia 2021r. minimalne wynagrodzenie za pracę
wynosi 2.800 zł natomiast minimalna stawka godzinowa 18,30 zł . Należy stwierdzić, że brak
jest legalnej definicji pojęcia "roboczogodzina kosztorysowa”, jak również pojęcia tzw.
narzutów kosztorysowych określanych jako koszty pośrednie (k.p.) lub kosztami ogólnymi
(KO) które w zależności od metodologii przyjętej przez wykonawcę mogą być naliczane w
dowolny sposób. Jednakże zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty
bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów i niedopuszczalne jest ich
Sygn. akt KIO 1875/21
dowolne przenoszenie. Kategoria kosztów bezpośrednich w tym roboczogodziny służy temu,
żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny, a w wyniku przyjęcia przez
wykonawcę stawki roboczogodziny w wysokości 18,00 zł która powinna obejmować
wszystkie koszty pracy, naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę.
Składniki, które powinny być wliczone w godzinową stawkę robocizny kosztorysowej to:
-
płace zasadnicze,
-
premie regulaminowe,
-
płace dodatkowe (dodatki funkcyjne, dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe),
płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe
nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne i z innych tytułów, nagrody jubileuszowe
itp.), -
obligatoryjne obciążenia płac,
-
odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.
Zdaniem Odwołującego, przy ocenie ofert, w szczególności przy określaniu stawki
roboczogodziny Zamawiający musi wziąć pod uwagę, czy wykonawcy wzięli pod uwagę
także inne koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym (art. 90 ust. 1 Pzp). Podkreślił, że zasadnicza część prac do zrealizowania w
niniejszym postępowaniu jest przewidziana na rok 2021. Jak wynika z ww. rozporządzenia
minimalne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2800 zł brutto. Jednak są to kwoty odnoszące
się jedynie do wynagrodzenia brutto pracowników. Przy szacowaniu kosztów pracy należy
wziąć pod uwagę m.in. koszty po stronie pracodawców obejmujące składki emerytalne,
rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy i FGŚP, składek na ubezpieczenie społeczne.
Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie pracodawcy
obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o
ubezpieczeniu społecznym, obwiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym w szczególności: urlopy, odprawy emerytalne,
rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników. Przyjęta
przez FLORA stawka roboczogodziny na poziomie 18,00 zł jest w ocenie Odwołującego
zaniżona, gdyż nie uwzględnia kosztów pracy przy zagwarantowaniu minimalnego
wynagrodzenia określonego przepisami. Udostępnione Odwołującemu kosztorysy i
wyjaśnienia nie zawierają w tej kwestii żadnych informacji, które przeczyłyby tej tezie.
Zaniżenie stawki roboczogodziny poprzez brak uwzględnienia w niej koszów pracy, do
poziomu poniżej minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej stanowi
przesłankę uznania, że cena oferty została skalkulowana niezgodnie z przepisami ustawy i
jest cena rażąco niską, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby.
Sygn. akt KIO 1875/21
Odwołujący odnosząc się do kolejnego z zarzutów wskazał, że wynagrodzenie
ryczałtowe oznacza, że nie można uznać, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia
usprawiedliwia pominięcie lub zaniżanie kosztów realizacji poszczególnych elementów
stanowiących część przedmiotu zamówienia lub też zmniejszanie ilości lub wymiarów
wynikających z przedmiarów. Natomiast porównanie ilości przedmiarowych załączonych do
dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego z ilościami przyjętymi w kosztorysie
ofertowym FLORA świadczy o braku rzetelności i nienależytej kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że z kosztorysu ofertowego Przystępującego „Opcja
Podstawowa rob-
bud.” wynika, że element: Estrada etap III w całości jest niedoszacowany.
Odwołujący wyjaśnił, że uzyskał on oferty, o charakterze rynkowym na wykonanie całego
elementu jak również kilku wybranych pozycji, potwierdzające powyższe stanowisko.
Przedłożył jako dowód:
A) Firma SportHalls zaoferowała wykonanie zakresu całego elementu za kwotę 750 000,00
zł netto, a FLORA wyliczyła kwotę 85 931,52 zł.
B) Firma ABASTRAN oferuje wykonanie zakresu bez robót ziemnych, fundamentowania
oraz ścian i podłóg za 389 000,00 zł netto, (FLORA wyceniła na 26 555,99 zł),
C) Firma Soley Sp. z o.o. wykonanie
zakresu palowania wyceniła na 91 782 zł netto
palowanie plus dodatkowo koszty mobilizacji 15 000zł co daje 106 782 zł netto, a firma
FLORA wycenia ten zakres na 15 342,60 zł netto.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z przedmiarem i projektem do wykonania
są 32 miejsca w których należy wykonać pasy medialne o łącznej długości 223 mb i szer. 0,6
mb. Zgodnie z wytycznymi normy ISO 23599:2019 na 1 mb przypada 136 pinezek, a na
projektowaną długość 30328 szt. Firma Sensetec wyceniła dostawę wraz z montażem na
łączną kwotę 398 206,64 zł netto, a FLORA wyceniła te pozycje w kosztorysie na łączną
kwotę 6.048 zł netto. Powyższe wskazuje na rażące zaniżenie ceny tego elementu.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaniżył także koszty wykonania ogrodzenia
placu zabaw, bowiem uzyskana przez niego oferta firmy Wood System S.
Ś. zaoferowała mu
dostawę i wykonanie ogrodzenia placu zabaw z palisady drewnianej za kwotę 248 438,50 zł
netto, gdzie kwota za zakup materiału na wykonanie elementu to kwota 169 680 zł netto.
Przystępujący natomiast w swoim kosztorysie przeznaczył na wykonanie tego elementu
kwotę 26 682,47 zł co nie pokrywa nawet kosztu zakupu materiału. Powyższe wskazuje na
rażące zaniżenie ceny tego elementów.
Również w ocenie Odwołującego, Przystępujący zaniżył w kosztorysie element:
Instalacje kanalizacji sanitarnej zewnętrznej etap I, bowiem firma P. wyceniła samą
pompownie (jej zakup) na kwotę 32 500 zł netto. A zakup materiału przewyższa znacząco
kwotę 8925 zł netto którą Przystępujący zamierza przeznaczyć na wykonanie tej pozycji
(zakup i montaż). Powyższe wskazuje na rażące zaniżenie ceny tego elementów.
Sygn. akt KIO 1875/21
W ocenie Odwołującego łączne zaniżenie cen w/w elementów w ocenie
Odwołującego stanowi kwotę 1.301.558,15 zł
Odwołujący wskazał także, że jego zdaniem Przystępujący w przedstawionym
kosztorysie ofertowym zaniżył ilości przedmiarowe 36 pozycji kosztorysowych, co obrazuje
tabela porównawcza załączona do odwołania. Zaniżenie ilości przedmiarowych skutkuje
obniżeniem wartości pozycji przedmiarowej a w konsekwencji całej ceny ofertowej. Z
przeliczenia poprawnych ilości i podanej przez wykonawcę wartości jednostkowej wynika, że
niedoszacowane ceny oferty z tego tytułu stanowi kwotę 317.635,74 zł
Niezależnie zaniżenie ilości przedmiarowych w wycenie pozycji dotyczących domku
ogrodnika (poz. kosztorysowa 10.1.3.18. i 10.1.3.31) w którym przyjęto w obliczeniach
niecałe 20% ścian murowanych czy też zbrojenia, oraz dotyczących szklarni (poz.
kosztorysowa 10.1.4.29) w której przyjęto wykonanie de facto tylko jednej ściany zabudowy
szklarni , czy też brak 1 szt. elementu małej architektury Grający chodnik (poz. kosztorysowa
15.1.2.4) świadczy iż FLORA sp. z o.o. sp.k. nie zaoferował przedmiotu zamówienia
zgodnego z treścią SIWZ i określonymi w niej wymaganiami Zamawiającego. Powyższe
zaniżenia ewidentnie wskazują, że wykonawca nie ujął w wycenie realizacji określonych
elementów lub obiektów w sposób jakiego oczekuje Zamawiający, zatem złożona oferta jest
merytorycznie niezgodna z treścią SIWZ. Dodatkowo Przystępujący nie uwzględnił w swojej
ofercie 3 elementów zabawek Pana Twardowskiego, objętych przedmiotem zamówienia.
Pierwotnie Zamawiający przedmiarze nie zamieścił tej pozycji, natomiast udzielone w dniu
31.12.2020r. odpowiedzi na pytania 26 i 62 do SIWZ nie
zaprzeczalnie wskazują, że
elementy te wychodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Tymczasem w kosztorysach
ofertowych Wykonawcy Flora nie zostały one uwzględnione. Odwołujący wyjaśnił, że
dysponuje ofertą producenta na wskazane elementy zabawek Pana Twardowskiego w
kwocie 199 000 zł netto i o taką kolejną kwotę cena ofertowa FLORA sp. z o.o. sp.k. została
niedoszacowana.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty w
całości motywując, że po ponownej analizie oferty Przystępującego, jak i uzasadnienia
odwołania uznał, iż oferta FLORA nie odpowiada treści SIWZ oraz jej cena jest rażąco niska.
Zamawiający przyznał, iż ze względu na pominięcie części pozycji objętych
dokumentacją postępowania, jak i wymaganych ilości elementów małej architektury oraz
wynikającej z tego błędnej kalkulacji w ofercie FLORA okazuje się ona ofertą z rażąco niską
ceną. Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty
Przystępującego z SIWZ Zamawiający przyznał, iż ze względu na brak niektórych
wymaganych elementów zamówienia, tj.:
Sygn. akt KIO 1875/21
1) Dwóch z pięciu Zabawek Pana Twardowskiego” z grafiką w formie komiksu, w
formie teatru cieni i w formie ręcznie przesuwanych figurek,
2) Jednej z dwóch trampolin na placu zabaw,
3) Jednego z dwóch „grających chodników” na placu zabaw, zarzut niezgodności z
treścią SIWZ jest zasadny.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 sierpnia 2021r. Przystępujący
oświadczył, że zgłasza sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Flora Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1-3 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, a także z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści oferty
Przystępującego, złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw
nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych
powyżej dokumentów.
Izba również dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez Odwołującego wraz z
odwołaniem oraz przez Przystępującego na rozprawie.
Uwzględniając powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, że zarzutu rażąco niskiej
ceny oferty Przystępującego w związku z zaniżeniem przez niego kosztów pracy
wskazanych w wyjaśnieniach jest niezasadny. Przypomnieć należy, że Odwołujący
wskazywał, że podana stawka roboczogodziny w kwocie 18,00 zł jest niższa od stawki
Sygn. akt KIO 1875/21
minimalnego wynagr
odzenia pracowników, a także nie zawiera składników wynagrodzenia
obejmujących koszty pracodawcy. Izba za wyrokiem KIO 1033/21 wskazuje, że posługiwanie
się dla wykazania stawki wynagrodzenia pracownika, nie niższej niż minimalne
wynagrodzenie pracownika j
est niewłaściwe, gdyż uznać należy, że roboczogodzina
(osobogodzina) jest jednostką miary robocizny. Wyraża ona normę ilościową wykonania
przez jednego robotnika, w czasie jednej godziny, określonego zakresu robót. Normę tę
określa się w odniesieniu do wybranej jednostki obmiarowej danej roboty. Liczba
roboczogodzin przypadających na jednostkę obmiarową danego rodzaju robót wyznacza się
w kosztorysowaniu różnymi metodami, jak chociażby w oparciu o katalogi normowe takie jak
KNR, KSNR, KNNR, KNP i inne. Nal
eży jednoznacznie stwierdzić, że wynagrodzenie
pracownika nie jest jednoznaczne ze stawką roboczogodziny i może zostać sfinansowane z
pozostałych, innych pozycji tym również niezwiązanych z kosztami wynagrodzenia. Istotnym
w sprawie w jest fakt, czy wykona
wca założył w cenie ofertowym wynagradzanie
pracowników wg. stawki gwarantującej uzyskanie co najmniej minimalnego wynagrodzenia.
Zdaniem Izby uznać należy, że w sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, iż Przystępujący
nie ujął w cenie ofertowej kosztu wynagrodzenia pracowników na poziomie co najmniej
minimalnego wynagrodzenia tym bardziej, że do wyjaśnień wykonawca przedłożył
przykładowe umowy o pracę niektórych pracowników, co pozwala uznać, że wykonawca do
zatrudnienia stosuje przepisy obowiązującego prawa dotyczące wynagrodzenia. Odwołujący
kwestii tej nie podważył, w związku z czym Izba zarzut oddaliła.
Odnosząc się kolejno do zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie niedoszacowania
kosztów związanych z wykonaniem elementu „Estrada etap III” w zakresie całości jak i
poszczególnych elementów to Izba zarzut ten również uznała za niezasadny. Zauważyć
należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył dowód stanowiący ofertę firmy Radix na
wykonanie kompletnej estrady -
zgodnie dokumentacją projektową (zakres prac: prace
ziemne, konstrukcyjne wraz z zadaszeniem) na kwotę 81.000 zł. Odwołujący przedłożył
natomiast do odwołania ofertę firmy SportHalls na wykonanie powyższego elementu za
kwotę 750.000 zł. Uwzględniając fakt, że oferty złożone przez Przystępującego i
Odwołującego na wykonanie powyższego elementu są skrajnie różne, bowiem różnica
pomiędzy nimi wynosi aż 680 000 zł, oraz mając na uwadze ciężar dowodu wynikający z
przepisu art. 534 ust. 1 Pzp Izba uznała, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że za
zaoferow
aną cenę wynikającą z oferty Przystępującego nie jest możliwe wykonanie
elementu „Estrada etap III”. Co istotne, Odwołujący nie przedłożył żadnych innych
przykładowych ofert pochodzących od różnych podmiotów, potwierdzających że
wskazywana przez niego cena
jest rzeczywiście ceną rynkową. Nie można bowiem w tym
stanie faktycznym wykluczyć sytuacji, że Odwołujący przedłożył do odwołania ofertę z
Sygn. akt KIO 1875/21
najwyższą uzyskaną od innych firm ceną na wykonanie ww. elementu, a tym samym nie
można wykluczyć że wycena ww. elementu przez Przystępującego jest prawidłowa. W
konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie zdołał wykazać zaniżenia ceny w tym zakresie,
a w związku z tym zasadności postawionego zarzutu, co skutkowało jego oddaleniem.
Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący rażącego zaniżenia elementu
pn. „Schody etap I; Schody etap III”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że z SIWZ wynikało, iż
obowiązkiem wykonawców było wykonanie pasów medialnych zgodnie z wytycznymi normy
ISO 23599:2019 na
podstawie której Odwołujący obliczył ilość wymaganych pinezek.
Przystępujący w toku rozprawy wskazywał, że SIWZ takiej konieczności nie przewidywała, a
więc to wykonawca decydował o sposobie rozmieszczenia pinezek uwzględniając przy tym
wymagania Zamawiającego co do średnicy jednej pinezki. Z uwagi na nieobecność
Odwołującego na rozprawie twierdzenia te nie zostały podważone. Izba za przekonywujące
uznała również wyniesienia Przystępującego co do zawyżonej kalkulacji tego elementu przez
Odwołującego. Wskazywał on bowiem, że dzieląc kwotę podaną przez Odwołującego na
wykonanie ww. elementu, tj. 398
206,64 zł przez liczbę miejsc do wykonania tj. 32, cena
jednego miejsca wynosi 12
443,95 zł. Zamawiający natomiast wycenił jedno miejsce w
przedmiarze na kwotę 315 zł, a Przystępujący za kwotę 189 zł. Powyższe w opinii Izby
uzasadnia stanowisko Przystępującego co do znacznego zawyżenia przez Odwołującego
ceny wykonania ww. element. W konsekwencji również w tym zakresie Izba orzekła o
niezasadności postawionego zarzutu.
Odnosząc się zbiorczo do zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji
kosztorysu Przystępującego dotyczącego ogrodzenia placu zabaw oraz instalacji kanalizacji
sanitarnej, które w opinii Odwołującego są znacznie niedoszacowane, to Izba wskazuje, że
Pr
zystępujący przedłożył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowód w postaci oferty
konkretnego podmiotu (tajemnica przedsiębiorstwa) na wykonanie instalacji kanalizacji
sanitarnej w określonej wysokości. Oferta ta została potwierdzona przez podmiot trzeci, na
co Przystępujący na rozprawie złożył stosowny dowód. Okoliczność natomiast, że
Odwołujący uzyskał ofertę na samą pompownię za kwotę znacznie wyższą niż wskazana w
kosztorysie Przystępującego nie może automatycznie potwierdzać zaniżenia tej pozycji
przez P
rzystępującego. Faktem oczywistym jest bowiem, że z uwagi na znaczną
konkurencyjność na rynku różni wykonawcy mogą oferować różne/odmienne rozwiązania.
Odwołujący nie wykazał, że to właśnie ta sama pompownia została wyceniona w kosztorysie
Przystępującego co pompownia wyceniona przez firmę P. . Co więcej Odwołujący nie
przedłożył ofert żadnego innego podmiotu, potwierdzającego zaniżenie ceny przez
Sygn. akt KIO 1875/21
Przystępującego, co ewentualnie mogłoby uprawdopodobnić twierdzenie Odwołującego o
zaniżeniu ww. pozycji kosztorysu. Tym samym, skoro Odwołujący powyższego twierdzenia
nie udowodnił, zarzut podlegał oddaleniu.
Oddaleniu podlegał również zarzut dotyczący zaniżenia przez Przystępującego
kosztów przeznaczonych na wykonanie ogrodzenia placu zabaw. Odwołujący powoływał się
na ofertę firmy Wood System i wywodził, że wykonanie tego elementu wiąże się z
koniecznością poniesienia wydatków w kwocie 248 438,50 zł, a tymczasem Przystępujący
powyższy element wycenił na kwotę 26.682,47 zł, co zdaniem Odwołującego jest ceną
zn
acznie zaniżoną. Izba oceniając powyższy zarzut uwzględniła przedłożone przez
Przystępującego na rozprawie dowody (nr 7 oraz nr 8) na podstawie których Przystępujący
wywodził, że wykonanie tego elementu za wskazaną cenę jest realne. Zauważyć należy, że
z d
owodu nr 7 wynika, że firma Radix sp. z o.o. zaoferowała wykonanie ogrodzenia z drewna
zgodnie z dokumentacją projektową za kwotę 24.000 zł netto. Natomiast z dowodu nr 8, tj.
faktury VAT wystawionej przez ww. firmę wynika, że jak wskazywał Przystępujący podobne
ogrodzenie do tego jak w niniejszym postępowaniu zostało wykonane za kwotę 28 373 zł
netto. Uwzględniając powyższe twierdzenia i dowody oraz fakt, że Odwołujący z uwagi na
nieobecność na rozprawie nie podważył powyższych twierdzeń Przystępującego, Izba
stwierdziła, że Przystępujący zdołał wykazać prawidłowość zaoferowanej ceny.
Podsumowując powyższe rozważania podkreślić również należy, że różnice w
sposobie kalkulacji ceny oferty, przyjętych stawek i założeń przyjętych przez konkretnych
wykonawców wynikają z całego szeregu okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że
cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową to
wskazać należy że różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców i innej
specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego
towaru czy ko
nkretnych usług. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a
o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku
konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie
wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących
profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i
uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową. Tym samym Izba uznała, że
Odwołujący
przedkładając
oferty
poszczególnych
podmiotów
na
wykonanie
zakwestionowanych elementów, znacznie przewyższających ceny zawarte w kosztorysie
Przystępującego nie zdołał na ich podstawie podważyć prawidłowości kalkulacji tych pozycji.
Odwołujący rezygnując z udziału w rozprawie zaniechał możliwości obrony prezentowanego
przez siebie stanowiska i nie zdołał podważyć twierdzeń i dowodów złożonych przez
Sygn. akt KIO 1875/21
Przystępującego. W konsekwencji zarzuty dotyczące zaniżenia wskazanych w odwołaniu
pozycji kosztorysu zostały przez Izbę oddalone.
Izba częściowo uwzględniła natomiast zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Izba uwzględniając treść odpowiedzi Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2020r. na
pytanie nr 26 (przytoczone w stanie faktycznym), stwierdziła, że obowiązkiem wykonawców
było zaoferowanie sześciu „Zabawek Pana Twardowskiego”. Jak natomiast wynika z
przedłożonego przez Przystępującego kosztorysu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawca ten w pozycji 15.1.2.38 wycenił trzy następujące „Zabawki Pana
Twardow
skiego”: postać Pana Twardowskiego, postać Pani Twardowskiej, postać diabła , tj.
3 sztuki za łączną kwotę 17.325 zł. Ponadto Izba ustaliła, że na stronie 59 kosztorysu w
pozycji 439 „Zestawienia materiałów” Przystępujący ponownie wskazał na tylko trzy z
s
ześciu zabawek, tj. na postać Pana Twardowskiego, postać Pani Twardowskiej, postać
diabła. Z powyższego w ocenie Izby w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynika, że
Przystępujący nie ujął w kalkulacji trzech wymaganych przez Zamawiającego zabawek tj.
z
abawki z grafiką w formie komiksu, zabawki w formie teatru cieni oraz zabawki w formie
ręcznie przesuwanych figurek. Nie zasługiwało na aprobatę Izby stanowisko
Przystępującego, że pomimo wskazania w pozycji 15.1.2.38 tylko trzech zabawek ujął on w
kalkula
cji wszystkie zabawki wymagane przez Zamawiającego w wyniku udzielonej przez
niego odpowiedzi na pytanie nr 26. Przystępujący wywodził, że zapis zawarty w pozycji
15.1.2.38 stanowił jedynie przeniesienie treści zawartej w pozycji 47.d1.2. przedmiaru etap III
– roboty budowlane, nie oznaczał on jednak, że tylko te trzy zabawki zostały przez niego
wycenione. Przystępujący na dowód wyceny wszystkich zabawek za zaoferowaną w
kosztorysie cenę przedłożył ofertę firmy Radix sp. z o.o. na wykonanie 5 zabawek za kwotę
16.000 zł netto.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń oraz złożonego dowodu zauważyć po
pierwsze należy, że Zamawiający wymagał zaoferowania sześciu konkretnie
wyspecyfikowanych w odpowiedzi z dnia 31 grudnia 2020r. zabawek, a z oferty wynika, że
firma
Radix zaoferowała wykonanie jedynie 5 z nich bowiem. W ofercie brak jest oferty na
wykonanie zabawki w formie ręcznie przesuwanych figurek. Już powyższe powoduje, że
twierdzenia Przystępującego o wycenie wszystkich sześciu zabawek w kosztorysie są
niepraw
dziwe. Ponadto, Izba nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego, że firma Radix
wykona 5 zabawek za kwotę zbliżoną do wskazanej przez Przystępującego w kosztorysie
(poz. 15.1.2.38 oraz 439), która odnosiła się wyłącznie do wyceny 3 zabawek. W ocenie Izby
przedłożona przez Przystępującego oferta została sporządzona tylko w celu
uprawdopodobnienia stanowiska o wycenie w ofercie wszystkich wymaganych w odpowiedzi
Sygn. akt KIO 1875/21
na pytanie 26 zabawek Pana Twardowskiego. Jednakże jak już wyżej wskazano już sam
dowód w swojej treści potwierdza brak zaoferowania i wyceny wszystkich sześciu zabawek.
Powyższe ustalenia potwierdzają zasadność zarzutu dotyczącego niezgodności
oferty Przystępującego z SIWZ, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącego zaniżenia ilości
przedmiarowych w wycenie 36 pozycji, w tym pozycji dotyczących domku ogrodnika,
zbrojenia oraz szklarni to Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła, że w sytuacji
przyjęcia przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, ewentualny przedmiar
załączony do SIWZ ma charakter pomocniczy. Powyższe wprost zostało wskazane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 26, gdzie Zamawiający wskazał, że
„Zamawiający przypomina, iż przedłożony zestaw przedmiarów stanowi jedynie charakter
orientacyjny i pomocniczy, a podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i
wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa
oraz STWiORB”.
Wskazać należy, że powyższe znalazło potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 30 lipca
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 921/09 gdzie stwierdzono, że w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty
budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego
przedmiarowi robót można przypisać wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego. Jeżeli
Zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót, stanowiący
podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i
specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty
budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego
przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego (za wyrokiem KIO
z dnia 20.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1077/08). W przypadku formy ryczałtowego
wynagrodzenia dołączony do SIWZ przedmiar robót ma jedynie na celu umożliwienie
wykonawcom wyliczenia ceny ryczałtowej za roboty budowlane stanowiące przedmiot
zamówienia, a zatem wszelkie niezgodności polegające na zaokrągleniu niektórych pozycji
przedmiarowych nie mogą być podstawą do odrzucenia takiej oferty. Przyjęcie
wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że ocena rozmiaru, a co za tym idzie kosztów robót
należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko (za wyrokiem z dnia 30 lipca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 921/09). Z kolei w wyroku z 21 sierpnia 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 815/08
stwierdzono w nim, że „(...) co do zasady kosztorys ofertowy ma przy cenie ryczałtowej
znaczenie pomocnicze, a
nieistotne rozbieżności między jego treścią a treścią otrzymanych
Sygn. akt KIO 1875/21
przedmiarów nie oznaczają niezgodności treści oferty z treścią siwz skutkującej odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. (...) za ustalenie ilości robót oraz za
spos
ób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wyłącznie wykonawca, a jeżeli w takim wypadku zamawiający wymaga opracowania przez
wykonawcę kosztorysu ofertowego, winien traktować przekazany w ramach SIWZ przedmiar
robót jako dokument informacyjny (…)”. Zbliżone wnioski wynikają z analizy wyroku z 2 lipca
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 616/08: „(...) Wskazane wyżej ustalenie o ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia ma w niniejszej sprawie doniosłe znaczenie. Jak wynika bowiem
z treści art. 632 kodeksu cywilnego wynagrodzenie ryczałtowe jest wielkością niezmienną
nawet przy zmianie rozmiaru lub kosztów prac, której nie można było przewidzieć przy
zawarciu umowy.(...)". Podobnie kwestię tą przedstawia wyrok z 15 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 65/07: „(...) Ewentualne uchybienia w sporządzaniu kosztorysu nie mogą mieć
wpływu na ważność oferty, ponieważ kosztorys ofertowy miał charakter tylko informacyjny, a
obowiązującą ceną oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich
robót określonych w SIWZ.(...)". W wyroku z 25.10.2010 r., sygn. akt KIO/2220/10) KIO
postanowiła, iż: „(...) Odnosząc się do przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, Izba
stwierdza, że wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest definicji
„ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się, że istotą tego
rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania
szczegółowej analizy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Wyrokiem
Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998r. (sygn. akt II CRN 913/97), ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Izba wskazuje na stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO 717/10, iż „w
umowie na roboty budowlane przy ustaleniu wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia
ryczałtowego, tabele rozliczeniowe i kosztorysy ofertowe pełnią jedynie charakter
pomocniczy i informacyjny”(...)".
Skoro więc jak wskazano wyżej Zamawiający w postępowaniu przyjął wynagrodzenie
o charakterze ryczałtowym, a ponadto na rozprawie oraz do wyjaśnień Przystępujący
przedłożył dowody z których wynika, że wycenie podlegało wykonanie całego domku
ogrodnika (dowód nr 3), szklarni oraz instalacji wodno-kanalizacyjnej to uznać należało
zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za niezasadny w tym zakresie. Ponadto
Przystępujący wskazywał, że pomimo błędnych wartości wskazanych w przedmiarach
dokonał on wyceny całości robót objętych przedmiotem zamówienia. Co istotne Odwołujący
wskazywał na niedoszacowanie tych kilkudziesięciu pozycji w związku z zaniżeniem
przyjętych wartości przedmiarowych, jednakże, że podnosił, że za cenę wskazaną w
kosztorysie Przystępującego nie jest możliwe wykonanie danej pozycji. W konsekwencji w
Sygn. akt KIO 1875/21
ocenie Izby błędne wskazanie ilości przedmiarowych w kosztorysie przy uwzględnieniu
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie może stanowić o niezgodności oferty w SIWZ.
Końcowo wskazać należy, że Izba za nieudowodniony uznała zarzut dotyczący
zaoferowania błędnej ilości elementu „Grający chodnik”. Odwołujący nie wskazał z jakim
postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna. Co więcej Przystępujący na
rozprawie powołał się na dokument pn. „Plac zabaw – zestawienie elementów
katalogowych
”, z którego wynika, że obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie 1 sztuki
elementu „Grający chodnik”. W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie
w
ykazał niezgodności oferty z SIWZ w tym zakresie.
W konsekwencji Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½. Kosztami
postępowania obciążano, zatem Przystępującego wnoszącego sprzeciw i Odwołującego w
częściach równych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Przystępującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł (łącznie 23 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 zł tytułem wpisu od odwołania,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11800 zł (23 600 zł x ½ ). Wobec powyższego
Izba zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 8200 zł stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
