rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1333/21
KIO 1333/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez
wykonawcę BPROG sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 18/1, 05-091 Ząbki w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Suwałki, ul. Mickiewicza 1, 16-400 Suwałki,
przy udziale wykonawcy Teroplan S.A., ul. Klucznikowska 1, 32-
600 Oświęcim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez
wykonawcę BPROG sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 18/1, 05-091 Ząbki w postępowaniu
prowadzonym przez
Miasto Suwałki, ul. Mickiewicza 1, 16-400 Suwałki,
przy udziale wykonawcy Teroplan S.A., ul. Klucznikowska 1, 32-
600 Oświęcim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża BPROG sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 18/1, 05-091
Ząbki i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez BPROG sp.
z o.o., ul. Wojska Polskiego 18/1, 05-
091 Ząbki, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1333/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Suwałki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym, bez negocjac
ji, na realizację usługi pn.: „Wdrożenie,
uruchomienie
i utrzymanie w Gminie Miasto Suwałki systemu służącego do realizacji
Programu «Suwalska Karta Mieszkańca» oraz dostawę niezbędnego sprzętu do realizacji
zadania
”.
Dnia 27 kwietnia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 maja 2020 roku wykonawca BPROG sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, polegaj
ące na
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień z dnia 15.04.2021 r. (dalej: „wyjaśnienia”),
udzielonych przez w
ykonawcę (TEROPLAN S.A. z siedzibą w Oświęcimiu, ul.
Klucznikowska 1)
w odpowiedzi na „Wezwanie do wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej ceny” z dnia 15.04.2021 r., w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, a w konsekwencji przyjęciu, że wykonawca -
składając wyjaśnienia - zdołał zadośćuczynić obowiązkowi w zakresie wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której wyjaśnienia - niezmiernie
lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie ty
lko nie zaprzeczyły, ale
wręcz - potwierdziły fakt nieprawidłowego wyliczenia przez wykonawcę ceny złożonej
oferty,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
polegające na nieprawidłowym
zaniechaniu odrzucenia o
ferty złożonej przez wykonawcę mimo, że oferta zawierała
rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę, że złożone przez w/w wykonawcę wyjaśnienia,
niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie uzasa
dniły podanej w ofercie ceny,
3. art. 204 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo okoliczności, stosownie do której ww. oferta, jako zawierająca rażąco niską
cenę w stosunku do zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, winna ulec
obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp,
4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w jego toku, polegającego na nieprawidłowym zaniechaniu odrzucenia
o
ferty złożonej przez wykonawcę - mimo zaistnienia przesłanek przewidzianych
w treści art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, warunkujących
konieczność jej odrzucenia przez zamawiającego,
a w konsekwencji naruszenie:
5. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez w
ykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona
przez w
ykonawcę winna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna
zostać uznana oferta złożona przez odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
wykonawc
ę jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
3) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty
złożonej przez wykonawcę, pod kątem zbadania istnienia przesłanek jej odrzucenia,
4) nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed
Izbą, w tym kosztów zastępstwa procesowego, stosownie do treści rozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. 2020 poz. 2437).
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania.
Odwołujący złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego na pozycji 2, której cena
nieznacznie odbiega od ceny o
ferty złożonej przez wykonawcę. Naruszenie przez
z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp rodzi rzeczywistą możliwość poniesienia
przez o
dwołującego szkody wyrażającej się w braku uzyskania zamówienia. W wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność
zam
awiającego, polegająca na bezzasadnym oraz całkowicie nieuprawnionym wyborze
o
ferty złożonej przez wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej, uniemożliwia wybór złożonej
przez
odwołującego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się
niemożliwy.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, szczególnego podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia składane
przez wykonawcę winny nie być gołosłowne, lecz zawsze poparte odpowiednimi dowodami
wykazującymi prawdziwość twierdzeń przytoczonych w ramach składanych przez
ko
nkretnego wykonawcę, wyjaśnień. Analiza wyjaśnień prowadzi bowiem do wniosku,
że twierdzenia w nich zawarte mają charakter niezmiernie ogólnikowy, pozbawiony
konkretów. Na szczególną uwagę winien bowiem zasługiwać fakt zaniechania poparcia
przez w
ykonawcę przytoczonych w treści wyjaśnień twierdzeń jakimikolwiek dowodami.
Przykładowo, wykonawca wskazując, iż „Przykładowo Gmina Stargard wnosi opłaty
w wysokości 7204,11 zł brutto miesięcznie za bardzo zbliżoną konfigurację systemu” nie
popiera - mimo r
acjonalności takiego działania - powyższych twierdzeń jakimkolwiek
dowodem. Odwołujący wskazuje także na niemiarodajność powyższej okoliczności
wsk
azując, że porównywalność kosztów zależy od wielu czynników, z których najważniejsze
znaczenie ma wielkość danej miejscowości warunkująca rozmiar usługi, której
beneficjentami mają być jej mieszkańcy. Analogicznie - wykonawca wskazując, że „Ceny
dostarczan
ego sprzętu i kart są na poziomie rynkowym - uzyskujemy około 10% marży na
dostarczanym przez nas
sprzęcie” - nie załączył do wyjaśnień odpowiedniego dowodu
potwierdzającego prawdziwość tej tezy. Wskazać także należy, że wykonawca nie
sprecy
zował, czy cena oferty uwzględnia zaoferowane przez wykonawcę - w pkt 4
„Załącznika nr 2 - Formularz ofertowy” - rozszerzenie gwarancji na dostarczany sprzęt do 36
miesięcy (przy standardowej gwarancji 24 miesięcznej). Wskazać także należy na istniejącą
w tym zakresie ni
eścisłość (w treści „Załącznika nr 3 - Formularz cenowy” wskazano bowiem,
że „pakiet serwisowy 3 lata” nie obejmuje całości dostarczanego sprzętu, lecz tylko drukarkę
do nadruku na kartach). N
iektóre elementy cenotwórcze wykazane przez wykonawcę budzą
uzas
adnione wątpliwości, co do realności ich kalkulacji. Odnosi się to przede wszystkim do
wsk
azanych w treści „Załącznika nr 3 - Formularz cenowy” do oferty:
a) ceny jednostkowej netto (PLN) -
tj. 900,00 zł za wykonanie pozycji wyszczególnionej
w pkt 1 tj. „Wdrożenie/uruchomienie w Gminie Miasto Suwałki systemu służącego do
realizacji Programu «Suwalska Kartą Mieszkańca»” - wskazać należy, że w ocenie
o
dwołującego kwota powyższa - która powinna obejmować koszty rozmów (konsultacji
w celu doprecyzowania przedm
iotu zamówienia), dojazdów, przygotowania kopii aplikacji,
systemu itp., instalacji na serwerze -
jest zdecydowanie zaniżona. Wskazać przy tym należy,
że realizację analogicznej pozycji formularza cenowego odwołujący wycenił na kwotę
niebagatelnie
wyższą - tj. 21.000,00 zł netto,
b) ceny jednostkowej (PLN) -
tj. 300,00 zł za wykonanie pozycji wyszczególnionych w:
-
pkt 5
„Przygotowanie aplikacji mobilnej o nazwie „Suwalska Karta Mieszkańca”,
-
pkt 6
„Przygotowanie aplikacji mobilnej do weryfikacji kart,
-
pkt 8
„Wysyłanie wiadomości SMS do wybranych mieszkańców z systemu poprzez
Zintegrowanie go z usługą SerwerSMSpk.”
K
woty powyższe, w ocenie odwołującego, wydają się być zdecydowanie zaniżone, biorąc
także pod uwagę, że za realizację analogicznych pozycji formularza cenowego odwołujący
zaproponował kwoty wyższe - odpowiednio 3.150,00 zł, 3.150,00 zł oraz 2.625,00 zł.
dowód: (oferta odwołującego z dnia 9.04.2021 r. wraz z załącznikami, oferta wykonawcy
z dnia 6.04.2021 r. (zmieniona w dniu 9.04.2021 r.).
Zdan
iem odwołującego, podkreślenia wymaga okoliczność, stosownie do której
w
yjaśnienia nie zawierają w swojej treści jakichkolwiek wyliczeń, odniesienia do cen,
kosztów jednostkowych itp. pomijając w szczególności koszty:
-
obsługi graficznej (w odniesieniu do której konieczne jest przygotowanie danego
projektu kompleksowo, „od zera”),
-
dostosowania oprogramowania do wymogów zamawiającego,
-
utrz
ymania środowiska serwerowego,
-
utrzymania aplikacji w sklepach,
-
wsparcia serwisowego na rzecz z
amawiającego przez 24 miesiące,
-
konsultacji niezbędnych do doprecyzowania i uszczegółowienia opisu przedmiotu
zamówienia wraz zamawiającym wraz z ewentualnymi kosztami dojazdów do
z
amawiającego.
Z uwagi na powyższe wskazać należy, że z uwagi na nieprawidłowy charakter złożonych
przez
wykonawcę wyjaśnień, na gruncie niniejszej sprawy nie zaistniała - dopuszczona
w jednolitym orzecznictwie Krajow
ej Izby Odwoławczej wyjątkowo - możliwość ponownego
zwrócenia się przez zamawiającego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie tzw.
rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego nie sposób przyjąć, że w realiach niniejszej
sprawy zachodziła sytuacja opisana powyżej. Zakres wyjaśnień nie licował w najmniejszym
stopniu z treścią wezwania, które było szczegółowe i jednoznacznie wskazywało, że trzeba
przedstawić dowody. W okolicznościach postępowania zamawiający nie mógł zatem
wystosować ponownego wezwania, gdyż naraziłby się wówczas na naruszenie zarzutu
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp).
Tym samym,
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie
ceny.
Jako całkowicie uprawnione uznać należy zatem twierdzenie, że wykonawca nie
zadośćuczynił obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
wy
rażonego w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że „Konstrukcja przepisów
zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy,
że zwrócenie się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że oferowana cena lub koszt jest
rażąco niski” (vide: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wyd. 15, Warszawa
2019), wskazać należy, że wykonawca nie obalił skutecznie tego domniemania.
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, odsyłając do okoliczności faktycznych i prawnych przytoczonych
wyżej, iż na gruncie postępowania złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, nie uzasadniały
podanej w ofercie
ceny, co implikuje uznanie, że oferta podlegała odrzuceniu. Mając na
uwadze, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”, wskazać
należy, że zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty, która była ofertą rażąco
niską, odbyło się z naruszeniem szeregu imperatywu prawnego wyrażonego w powyższych
przepisach, co warunkuje zasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu.
3. Zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż nie budzi wątpliwości, że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej może mieć za przedmiot jedynie oferty, które nie podlegały odrzuceniu.
Odsyłając zatem do argumentacji prawnej i faktycznej przytoczonej wyżej, odwołujący
wskazał, że zamawiający dokonawszy wybory oferty, która w stanie faktycznym podlegała
odrzuceniu, dopuścił się w ten sposób naruszenia art. 204 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, co warunkuje zasadno
ść podniesionego w tym zakresie zarzutu.
4. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż z treści art. 16 ustawy Pzp, wynikają fundamentalne dla prawa
zamówień publicznych zasady ogólne: przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji (zasada uczciwej konkurencji) oraz równe traktowanie podmiotów ubiegających
się o zamówienie publiczne (zasada równego traktowania). Zasada równego traktowania nie
pozwala faworyzować ani dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, poza
rygorami przewidzianymi dla zapewnienia uczciwej konkurencji. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wszystkich wykonawców (D. Koba,
Zamówienia. Poradnik, Warszawa 2004, s. 17). Zamawiający jest związany wymaganiami
postawionymi wykonawcom i przy ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich.
Posługiwać może się tylko tymi dokumentami i informacjami, które uzyskał od wykonawców
w of
ertach lub w inny zgodny z procedurą sposób, nie może natomiast wykorzystywać
własnej wiedzy i znajomości wykonawców. Odwołujący podniósł, iż zamawiający w sposób
jednoznaczny, z niejasnych powodów uprzywilejował wykonawcę uznając złożone przezeń
w
yjaśnienia, jako wystarczające dla uznania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, co warunkuje zasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu.
5. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając na względzie okoliczności podniesione powyżej w konsekwencji, zdaniem
o
dwołującego, słuszny jest także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp
, bowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy oferty, która nie powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Na gruncie przedmiotowego postępowania brak przedstawienia przez wykonawcę
szczegółowych danych i dowodów powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez
w
ykonawcę dokonywana przez zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach
i jego własnym przekonaniu, co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja w ocenie odwołującego nie jest akceptowalna
z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym nie sposób uznać,
aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Teroplan S.A. (dalej: przystępujący).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
W toku postępowania, pisma procesowe w sprawie złożyli odwołujący i przystępujący.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
o
raz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagan
iami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2021
roku, wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, wskazując w szczególności, iż cena oferty przystępującego
jest o niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług. Wskazując zakres wyjaśnień jakich żądał, zamawiający przytoczył postanowienia
przepisu art. 224 ust. 3 pkt 1
– 8 ustawy Pzp w pełnym brzmieniu. Żadnych innych
dodatkowych informacji zamawiający nie żądał od przystępującego.
Co istotne i bezsporne, tożsame w treści wezwanie zamawiający skierował również do
odwołującego.
Ponadto w treści wezwania zamawiający wskazał, że odrzuci ofertę wykonawcy jeżeli
wykonawca nie udzieli
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stawiając przedmiotowe zarzuty, w głównej mierze wskazywał i odnosił się do
kwestii związanej z wadliwością czynności zamawiającego polegającej na błędnej ocenie
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, ze szczególnym naciskiem na brak złożenia
wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności opisane przez
przystępującego w wyjaśnieniach.
W ocenie Izby, co potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, nie w każdym przypadku badania przez zamawiającego oferty
wykonawcy, pod kątem rażąco niskiej ceny (rnc), konieczne jest składanie zamawiającemu
dowodów. Niektóre bowiem przypadki, charakterystyczne dla określonego przedmiotu
zamówienia, nie będą wymagały dowodów. Z takimi przypadkami mamy do czynienia
w sytuacjach zamówień prostych, nieskomplikowanych. Na rozprawie strony zgodnie
potwierdzały, że przedmiot zamówienia nie jest przedmiotem skomplikowanym. Skoro tak, to
i wyjaśnienia składane w ramach rnc mogły charakteryzować się dużą dozą ogólności, tym
bardziej, że równie ogólne, wręcz blankietowe, było wezwanie zamawiającego, który
w zasadzie odwołał się li tylko do przytoczenia treści przepisu. Co również istotne, wezwanie
zamawiającego było wywołane treścią przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w zakresie
odwołującym się do wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, tzn. wysokość
szacowanej wartości zamówienia ustalona przez zamawiającego było na tyle wysoka,
że oferty złożone w postępowaniu były o więcej niż 30% niższe od ustalenia zamawiającego.
W ocenie Izby, w omawianym pr
zypadku zamawiający mógł skorzystać z wyłączenia
obowiązku wezwania wykonawcy, gdyż daje się zauważyć okoliczność, iż rozbieżność
pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a cenami ofert, wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Okoliczność ta dotyczy cen ofertowych
wszystkich trzech wykonawców, gdyż ceny ofert tych wykonawców różnią się pomiędzy sobą
nieznacznie, np. cena oferty odwołującego jest wyższa od ceny ofertowej przystępującego
o ok. 22 tys. zł, co stanowi ok. 8% różnicy, a cena oferty odwołującego jest niższa od ceny
oferty trzeciego wykonawcy o ok. 15 tys. zł, co stanowi ok. 5% różnicy.
W kontekście wartości szacunkowej zamawiającego ustalonej na poziomie prawie 600
tys. zł, okoliczność ta może dawać podstawę do przyjęcia założenia, że to wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona na zbyt wysokim poziomie, a nie że ceny ofert są
cenami rażąco niskimi.
Izba stoi na stanowisku, że konkretny kontekst sytuacyjny sprawy, jego charakterystyczne
cechy indywidualizujące dane postępowanie, muszą być brane pod uwagę za każdym
razem, kiedy zachodzi podstawa do badania ceny oferty pod kątem rnc. W przedmiotowym
postępowaniu sytuacja zdaje się być wyjątkowo prosta i jasna. Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na bardzo wysokim poziomie, który wywołał skutek w postaci wezwania
zamawiającego (choć w ocenie Izby, zamawiający nie miał obowiązku wzywać wykonawców,
o czym powyżej). Zamawiający wykonał obowiązek w sposób blankietowy i w równie
blankietowy sposób przystępujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie Izby mimo wszystko
dawały obraz kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Izby, niezasadne jest stawianie zarzutów
zamawiającemu w sytuacji, w której zamawiający bardzo ogólnie, wypełniając minimalne
wymagania ustawy Pzp, kreuje wezwanie,
a wykonawca nie mając żadnych szczegółowych
wytycznych od zamawiającego, równie ogólnie odpowiada, składając wyjaśnienia.
Wskazać również należy, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta
z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu
. Oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje
zamawiający. Skoro zatem odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny to winien
wykazać i udowodnić, że ocena zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 534
ust. 1 ustawy Pzp, s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący
poza wywodami i rzekomymi wątpliwościami, żadnych dowodów nie powołał.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 16
ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający prowadzi postępowanie z zachowaniem zasad
zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów związanych
z wynagrodzeniem pełnomocnika, gdyż zgodnie z §5 pkt 2 ww. rozporządzenia „Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub
spisu kosztów, złożonych do akt sprawy”. Pełnomocnik zamawiającego złożył kopię umowy
zawartą w dniu 8 października 2019 roku z zamawiającym oraz potwierdzenie transakcji
bankowej wg. oświadczenia pełnomocnika z tytułu świadczonych usług za miesiąc maj 2021
r. Jak wynika z § 5 ust. 6 rzeczonej umowy, wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 dni
od dnia otrzymania prawidłowo wystawionej faktury. Zdaniem Izby, zgodnie z wyżej
powołanym przepisem rozporządzenia, dopiero przedłożenie faktury do Izby mogłoby
stanowić podstawę do przyznania kosztów pełnomocnikowi zamawiającego.
Izba nie uwzględniła również wniosku pełnomocnika przystępującego o przyznanie
kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, gdyż przepisy ww. rozporządzenia
przyznają taką możliwość, tylko w przypadku gdy sprzeciw wniesiony przez przystępującego
zostaje uznany za zasadny. W przedmiotowym postępowaniu z okolicznością taką nie mamy
do czynienia.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża BPROG sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 18/1, 05-091
Ząbki i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez BPROG sp.
z o.o., ul. Wojska Polskiego 18/1, 05-
091 Ząbki, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1333/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Suwałki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym, bez negocjac
ji, na realizację usługi pn.: „Wdrożenie,
uruchomienie
i utrzymanie w Gminie Miasto Suwałki systemu służącego do realizacji
Programu «Suwalska Karta Mieszkańca» oraz dostawę niezbędnego sprzętu do realizacji
zadania
”.
Dnia 27 kwietnia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 maja 2020 roku wykonawca BPROG sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, polegaj
ące na
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień z dnia 15.04.2021 r. (dalej: „wyjaśnienia”),
udzielonych przez w
ykonawcę (TEROPLAN S.A. z siedzibą w Oświęcimiu, ul.
Klucznikowska 1)
w odpowiedzi na „Wezwanie do wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej ceny” z dnia 15.04.2021 r., w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, a w konsekwencji przyjęciu, że wykonawca -
składając wyjaśnienia - zdołał zadośćuczynić obowiązkowi w zakresie wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której wyjaśnienia - niezmiernie
lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie ty
lko nie zaprzeczyły, ale
wręcz - potwierdziły fakt nieprawidłowego wyliczenia przez wykonawcę ceny złożonej
oferty,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
polegające na nieprawidłowym
zaniechaniu odrzucenia o
ferty złożonej przez wykonawcę mimo, że oferta zawierała
rażąco niską cenę, biorąc pod uwagę, że złożone przez w/w wykonawcę wyjaśnienia,
niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie uzasa
dniły podanej w ofercie ceny,
3. art. 204 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo okoliczności, stosownie do której ww. oferta, jako zawierająca rażąco niską
cenę w stosunku do zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, winna ulec
obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp,
4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w jego toku, polegającego na nieprawidłowym zaniechaniu odrzucenia
o
ferty złożonej przez wykonawcę - mimo zaistnienia przesłanek przewidzianych
w treści art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, warunkujących
konieczność jej odrzucenia przez zamawiającego,
a w konsekwencji naruszenie:
5. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez w
ykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona
przez w
ykonawcę winna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna
zostać uznana oferta złożona przez odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
wykonawc
ę jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
3) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty
złożonej przez wykonawcę, pod kątem zbadania istnienia przesłanek jej odrzucenia,
4) nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed
Izbą, w tym kosztów zastępstwa procesowego, stosownie do treści rozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. 2020 poz. 2437).
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania.
Odwołujący złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego na pozycji 2, której cena
nieznacznie odbiega od ceny o
ferty złożonej przez wykonawcę. Naruszenie przez
z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp rodzi rzeczywistą możliwość poniesienia
przez o
dwołującego szkody wyrażającej się w braku uzyskania zamówienia. W wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność
zam
awiającego, polegająca na bezzasadnym oraz całkowicie nieuprawnionym wyborze
o
ferty złożonej przez wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej, uniemożliwia wybór złożonej
przez
odwołującego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się
niemożliwy.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, szczególnego podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia składane
przez wykonawcę winny nie być gołosłowne, lecz zawsze poparte odpowiednimi dowodami
wykazującymi prawdziwość twierdzeń przytoczonych w ramach składanych przez
ko
nkretnego wykonawcę, wyjaśnień. Analiza wyjaśnień prowadzi bowiem do wniosku,
że twierdzenia w nich zawarte mają charakter niezmiernie ogólnikowy, pozbawiony
konkretów. Na szczególną uwagę winien bowiem zasługiwać fakt zaniechania poparcia
przez w
ykonawcę przytoczonych w treści wyjaśnień twierdzeń jakimikolwiek dowodami.
Przykładowo, wykonawca wskazując, iż „Przykładowo Gmina Stargard wnosi opłaty
w wysokości 7204,11 zł brutto miesięcznie za bardzo zbliżoną konfigurację systemu” nie
popiera - mimo r
acjonalności takiego działania - powyższych twierdzeń jakimkolwiek
dowodem. Odwołujący wskazuje także na niemiarodajność powyższej okoliczności
wsk
azując, że porównywalność kosztów zależy od wielu czynników, z których najważniejsze
znaczenie ma wielkość danej miejscowości warunkująca rozmiar usługi, której
beneficjentami mają być jej mieszkańcy. Analogicznie - wykonawca wskazując, że „Ceny
dostarczan
ego sprzętu i kart są na poziomie rynkowym - uzyskujemy około 10% marży na
dostarczanym przez nas
sprzęcie” - nie załączył do wyjaśnień odpowiedniego dowodu
potwierdzającego prawdziwość tej tezy. Wskazać także należy, że wykonawca nie
sprecy
zował, czy cena oferty uwzględnia zaoferowane przez wykonawcę - w pkt 4
„Załącznika nr 2 - Formularz ofertowy” - rozszerzenie gwarancji na dostarczany sprzęt do 36
miesięcy (przy standardowej gwarancji 24 miesięcznej). Wskazać także należy na istniejącą
w tym zakresie ni
eścisłość (w treści „Załącznika nr 3 - Formularz cenowy” wskazano bowiem,
że „pakiet serwisowy 3 lata” nie obejmuje całości dostarczanego sprzętu, lecz tylko drukarkę
do nadruku na kartach). N
iektóre elementy cenotwórcze wykazane przez wykonawcę budzą
uzas
adnione wątpliwości, co do realności ich kalkulacji. Odnosi się to przede wszystkim do
wsk
azanych w treści „Załącznika nr 3 - Formularz cenowy” do oferty:
a) ceny jednostkowej netto (PLN) -
tj. 900,00 zł za wykonanie pozycji wyszczególnionej
w pkt 1 tj. „Wdrożenie/uruchomienie w Gminie Miasto Suwałki systemu służącego do
realizacji Programu «Suwalska Kartą Mieszkańca»” - wskazać należy, że w ocenie
o
dwołującego kwota powyższa - która powinna obejmować koszty rozmów (konsultacji
w celu doprecyzowania przedm
iotu zamówienia), dojazdów, przygotowania kopii aplikacji,
systemu itp., instalacji na serwerze -
jest zdecydowanie zaniżona. Wskazać przy tym należy,
że realizację analogicznej pozycji formularza cenowego odwołujący wycenił na kwotę
niebagatelnie
wyższą - tj. 21.000,00 zł netto,
b) ceny jednostkowej (PLN) -
tj. 300,00 zł za wykonanie pozycji wyszczególnionych w:
-
pkt 5
„Przygotowanie aplikacji mobilnej o nazwie „Suwalska Karta Mieszkańca”,
-
pkt 6
„Przygotowanie aplikacji mobilnej do weryfikacji kart,
-
pkt 8
„Wysyłanie wiadomości SMS do wybranych mieszkańców z systemu poprzez
Zintegrowanie go z usługą SerwerSMSpk.”
K
woty powyższe, w ocenie odwołującego, wydają się być zdecydowanie zaniżone, biorąc
także pod uwagę, że za realizację analogicznych pozycji formularza cenowego odwołujący
zaproponował kwoty wyższe - odpowiednio 3.150,00 zł, 3.150,00 zł oraz 2.625,00 zł.
dowód: (oferta odwołującego z dnia 9.04.2021 r. wraz z załącznikami, oferta wykonawcy
z dnia 6.04.2021 r. (zmieniona w dniu 9.04.2021 r.).
Zdan
iem odwołującego, podkreślenia wymaga okoliczność, stosownie do której
w
yjaśnienia nie zawierają w swojej treści jakichkolwiek wyliczeń, odniesienia do cen,
kosztów jednostkowych itp. pomijając w szczególności koszty:
-
obsługi graficznej (w odniesieniu do której konieczne jest przygotowanie danego
projektu kompleksowo, „od zera”),
-
dostosowania oprogramowania do wymogów zamawiającego,
-
utrz
ymania środowiska serwerowego,
-
utrzymania aplikacji w sklepach,
-
wsparcia serwisowego na rzecz z
amawiającego przez 24 miesiące,
-
konsultacji niezbędnych do doprecyzowania i uszczegółowienia opisu przedmiotu
zamówienia wraz zamawiającym wraz z ewentualnymi kosztami dojazdów do
z
amawiającego.
Z uwagi na powyższe wskazać należy, że z uwagi na nieprawidłowy charakter złożonych
przez
wykonawcę wyjaśnień, na gruncie niniejszej sprawy nie zaistniała - dopuszczona
w jednolitym orzecznictwie Krajow
ej Izby Odwoławczej wyjątkowo - możliwość ponownego
zwrócenia się przez zamawiającego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie tzw.
rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego nie sposób przyjąć, że w realiach niniejszej
sprawy zachodziła sytuacja opisana powyżej. Zakres wyjaśnień nie licował w najmniejszym
stopniu z treścią wezwania, które było szczegółowe i jednoznacznie wskazywało, że trzeba
przedstawić dowody. W okolicznościach postępowania zamawiający nie mógł zatem
wystosować ponownego wezwania, gdyż naraziłby się wówczas na naruszenie zarzutu
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp).
Tym samym,
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie
ceny.
Jako całkowicie uprawnione uznać należy zatem twierdzenie, że wykonawca nie
zadośćuczynił obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
wy
rażonego w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że „Konstrukcja przepisów
zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy,
że zwrócenie się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że oferowana cena lub koszt jest
rażąco niski” (vide: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wyd. 15, Warszawa
2019), wskazać należy, że wykonawca nie obalił skutecznie tego domniemania.
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, odsyłając do okoliczności faktycznych i prawnych przytoczonych
wyżej, iż na gruncie postępowania złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, nie uzasadniały
podanej w ofercie
ceny, co implikuje uznanie, że oferta podlegała odrzuceniu. Mając na
uwadze, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”, wskazać
należy, że zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty, która była ofertą rażąco
niską, odbyło się z naruszeniem szeregu imperatywu prawnego wyrażonego w powyższych
przepisach, co warunkuje zasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu.
3. Zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż nie budzi wątpliwości, że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej może mieć za przedmiot jedynie oferty, które nie podlegały odrzuceniu.
Odsyłając zatem do argumentacji prawnej i faktycznej przytoczonej wyżej, odwołujący
wskazał, że zamawiający dokonawszy wybory oferty, która w stanie faktycznym podlegała
odrzuceniu, dopuścił się w ten sposób naruszenia art. 204 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, co warunkuje zasadno
ść podniesionego w tym zakresie zarzutu.
4. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż z treści art. 16 ustawy Pzp, wynikają fundamentalne dla prawa
zamówień publicznych zasady ogólne: przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji (zasada uczciwej konkurencji) oraz równe traktowanie podmiotów ubiegających
się o zamówienie publiczne (zasada równego traktowania). Zasada równego traktowania nie
pozwala faworyzować ani dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, poza
rygorami przewidzianymi dla zapewnienia uczciwej konkurencji. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wszystkich wykonawców (D. Koba,
Zamówienia. Poradnik, Warszawa 2004, s. 17). Zamawiający jest związany wymaganiami
postawionymi wykonawcom i przy ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich.
Posługiwać może się tylko tymi dokumentami i informacjami, które uzyskał od wykonawców
w of
ertach lub w inny zgodny z procedurą sposób, nie może natomiast wykorzystywać
własnej wiedzy i znajomości wykonawców. Odwołujący podniósł, iż zamawiający w sposób
jednoznaczny, z niejasnych powodów uprzywilejował wykonawcę uznając złożone przezeń
w
yjaśnienia, jako wystarczające dla uznania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, co warunkuje zasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu.
5. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając na względzie okoliczności podniesione powyżej w konsekwencji, zdaniem
o
dwołującego, słuszny jest także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp
, bowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy oferty, która nie powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Na gruncie przedmiotowego postępowania brak przedstawienia przez wykonawcę
szczegółowych danych i dowodów powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez
w
ykonawcę dokonywana przez zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach
i jego własnym przekonaniu, co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja w ocenie odwołującego nie jest akceptowalna
z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym nie sposób uznać,
aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Teroplan S.A. (dalej: przystępujący).
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
W toku postępowania, pisma procesowe w sprawie złożyli odwołujący i przystępujący.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
o
raz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymagan
iami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2021
roku, wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, wskazując w szczególności, iż cena oferty przystępującego
jest o niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług. Wskazując zakres wyjaśnień jakich żądał, zamawiający przytoczył postanowienia
przepisu art. 224 ust. 3 pkt 1
– 8 ustawy Pzp w pełnym brzmieniu. Żadnych innych
dodatkowych informacji zamawiający nie żądał od przystępującego.
Co istotne i bezsporne, tożsame w treści wezwanie zamawiający skierował również do
odwołującego.
Ponadto w treści wezwania zamawiający wskazał, że odrzuci ofertę wykonawcy jeżeli
wykonawca nie udzieli
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stawiając przedmiotowe zarzuty, w głównej mierze wskazywał i odnosił się do
kwestii związanej z wadliwością czynności zamawiającego polegającej na błędnej ocenie
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, ze szczególnym naciskiem na brak złożenia
wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności opisane przez
przystępującego w wyjaśnieniach.
W ocenie Izby, co potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, nie w każdym przypadku badania przez zamawiającego oferty
wykonawcy, pod kątem rażąco niskiej ceny (rnc), konieczne jest składanie zamawiającemu
dowodów. Niektóre bowiem przypadki, charakterystyczne dla określonego przedmiotu
zamówienia, nie będą wymagały dowodów. Z takimi przypadkami mamy do czynienia
w sytuacjach zamówień prostych, nieskomplikowanych. Na rozprawie strony zgodnie
potwierdzały, że przedmiot zamówienia nie jest przedmiotem skomplikowanym. Skoro tak, to
i wyjaśnienia składane w ramach rnc mogły charakteryzować się dużą dozą ogólności, tym
bardziej, że równie ogólne, wręcz blankietowe, było wezwanie zamawiającego, który
w zasadzie odwołał się li tylko do przytoczenia treści przepisu. Co również istotne, wezwanie
zamawiającego było wywołane treścią przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w zakresie
odwołującym się do wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, tzn. wysokość
szacowanej wartości zamówienia ustalona przez zamawiającego było na tyle wysoka,
że oferty złożone w postępowaniu były o więcej niż 30% niższe od ustalenia zamawiającego.
W ocenie Izby, w omawianym pr
zypadku zamawiający mógł skorzystać z wyłączenia
obowiązku wezwania wykonawcy, gdyż daje się zauważyć okoliczność, iż rozbieżność
pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a cenami ofert, wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Okoliczność ta dotyczy cen ofertowych
wszystkich trzech wykonawców, gdyż ceny ofert tych wykonawców różnią się pomiędzy sobą
nieznacznie, np. cena oferty odwołującego jest wyższa od ceny ofertowej przystępującego
o ok. 22 tys. zł, co stanowi ok. 8% różnicy, a cena oferty odwołującego jest niższa od ceny
oferty trzeciego wykonawcy o ok. 15 tys. zł, co stanowi ok. 5% różnicy.
W kontekście wartości szacunkowej zamawiającego ustalonej na poziomie prawie 600
tys. zł, okoliczność ta może dawać podstawę do przyjęcia założenia, że to wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona na zbyt wysokim poziomie, a nie że ceny ofert są
cenami rażąco niskimi.
Izba stoi na stanowisku, że konkretny kontekst sytuacyjny sprawy, jego charakterystyczne
cechy indywidualizujące dane postępowanie, muszą być brane pod uwagę za każdym
razem, kiedy zachodzi podstawa do badania ceny oferty pod kątem rnc. W przedmiotowym
postępowaniu sytuacja zdaje się być wyjątkowo prosta i jasna. Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na bardzo wysokim poziomie, który wywołał skutek w postaci wezwania
zamawiającego (choć w ocenie Izby, zamawiający nie miał obowiązku wzywać wykonawców,
o czym powyżej). Zamawiający wykonał obowiązek w sposób blankietowy i w równie
blankietowy sposób przystępujący złożył wyjaśnienia, które w ocenie Izby mimo wszystko
dawały obraz kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Izby, niezasadne jest stawianie zarzutów
zamawiającemu w sytuacji, w której zamawiający bardzo ogólnie, wypełniając minimalne
wymagania ustawy Pzp, kreuje wezwanie,
a wykonawca nie mając żadnych szczegółowych
wytycznych od zamawiającego, równie ogólnie odpowiada, składając wyjaśnienia.
Wskazać również należy, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta
z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu
. Oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje
zamawiający. Skoro zatem odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny to winien
wykazać i udowodnić, że ocena zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 534
ust. 1 ustawy Pzp, s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący
poza wywodami i rzekomymi wątpliwościami, żadnych dowodów nie powołał.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 16
ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający prowadzi postępowanie z zachowaniem zasad
zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów związanych
z wynagrodzeniem pełnomocnika, gdyż zgodnie z §5 pkt 2 ww. rozporządzenia „Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub
spisu kosztów, złożonych do akt sprawy”. Pełnomocnik zamawiającego złożył kopię umowy
zawartą w dniu 8 października 2019 roku z zamawiającym oraz potwierdzenie transakcji
bankowej wg. oświadczenia pełnomocnika z tytułu świadczonych usług za miesiąc maj 2021
r. Jak wynika z § 5 ust. 6 rzeczonej umowy, wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 dni
od dnia otrzymania prawidłowo wystawionej faktury. Zdaniem Izby, zgodnie z wyżej
powołanym przepisem rozporządzenia, dopiero przedłożenie faktury do Izby mogłoby
stanowić podstawę do przyznania kosztów pełnomocnikowi zamawiającego.
Izba nie uwzględniła również wniosku pełnomocnika przystępującego o przyznanie
kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, gdyż przepisy ww. rozporządzenia
przyznają taką możliwość, tylko w przypadku gdy sprzeciw wniesiony przez przystępującego
zostaje uznany za zasadny. W przedmiotowym postępowaniu z okolicznością taką nie mamy
do czynienia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
