rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1299/21
KIO 1299/21
po rozpoznaniu na rozprawie 14 czerwca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
4 maja 2021 r. r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu pn. pn. Budowa przedszkola w Glinnie – III POSTĘPOWANIE
(nr
postępowania ZP.271.3.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nowy Tomyśl
przy udziale wykonaw
ców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. ERBUD S.A
. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego
B.
Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „MAT-BUD” Zakład Ogólnobudowlany P.
M., Chobienice
– po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
4 maja 2021 r. r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu pn. pn. Budowa przedszkola w Glinnie – III POSTĘPOWANIE
(nr
postępowania ZP.271.3.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nowy Tomyśl
przy udziale wykonaw
ców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. ERBUD S.A
. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego
B.
Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „MAT-BUD” Zakład Ogólnobudowlany P.
M., Chobienice
– po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym należało wykazać się
co
najmniej dwukrotnym należytym wykonaniem robót budowlanych polegających
na budowie lub przebudowie lub rozbudowie budynku
, obejmujących wykonanie
robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji elektrycznych, instalacji sanitarnych
(w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej),
o wartości nie
mniejszej niż 5 mln zł brutto.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 1299/21
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14121 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1299/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nowy Tomyśl {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
wrz
eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa przedszkola w Glinnie – III POSTĘPOWANIE
(nr
postępowania ZP.271.3.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 lutego 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00011506/01.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
26 kwietnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy „MAT-BUD” Zakład Ogólnobudowlany P. M. z Chobienic
{dalej: „Mat-Bud”, „P. M.” lub „Przystępujący”}.
4 maja 2021 r.
LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „LK Inwest”
lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego, tj. od zaniechania odrzucenia oferty Mat-Budu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez nieodrzucenie oferty złożonej przez P. M., mimo że nie
spełniał warunków udziału w tym postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 10
– przez nieodrzucenie oferty złożonej przez P. M., pomimo że
zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny (błędne ustalenie wysokości podatku od towarów i
usług oraz błędne ustalenie wysokości ceny brutto), które nie mogły zostać usunięte w
trybie art. 223 ust. 2
, co doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Mat-Budu.
3. Ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Sygn. akt KIO 1299/21
Z
amawiający spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazał jedynie na art.
109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 pzp, bez przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp dotyczącej celowego
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 8
specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w postępowaniu
mogą brać udział wykonawcy, którzy – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej –
wykażą, że wykonali: ...w okresie ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co
najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie i/lub przebudowie i/lub
rozbudowie budynku obejmujące wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji
elektrycznych, instalacji sanitarnych (w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji
mechanicznej) o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto.
Według interpretacji Odwołującego z tak sformułowanego warunku udziału wynika,
że wykonawca powinien wykazać łącznie, że:
- zr
ealizował dwukrotnie roboty budowlane (nie spełnia warunku jednokrotne zrealizowanie
robót budowlanych, choćby odpowiedniego rodzaju i wartości wynoszącej co najmniej 10 mln
zł);
-
z których każde polegały na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku (nie spełnia
warunku wykonanie w ramach jednej inwestycji dwóch budynków lub wykonanie robót
polegających na budowie dróg, ciągów pieszych, zagospodarowania terenu, zewnętrznych
sieci, budowli niebędących budynkami itp., choćby łączna wartość tych robót przekraczała
5
mln zł);
-
z których każde obejmowały wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji
elektrycznych, instalacji sanitarnych
– w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji
mechanicznej (warunek nie
zostanie spełniony, jeżeli roboty budowalne nie obejmowały
którejś z tych branż);
-
z których każde obejmować roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł.
Reasumując, doświadczenie wymagane zgodnie z SWZ nabywa wykonawca, który
za zrealizowane r
oboty budowlane rodzajowo określone w SWZ i dotyczące jednego
budynku uzyskał wynagrodzenie nie mniejsze niż 5 mln zł.
Pismem z 15 kwietnia 2021 r. Z
amawiający wezwał P. M. do przedłożenia
prawidłowego wykazu robót budowlanych, gdyż uprzednio złożony 13 kwietnia 2021 r.
wykaz
nie dowodził spienienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zauważył bowiem, że roboty polegające na rozbudowie wraz z przebudową i
termomodernizacją budynku administracyjnego Nadleśnictwa Świebodzin, o wartości
6.480.465,83 zł brutto, faktycznie dotyczyły dwóch budynków, co wynikało z załączonych
referencji. Zamawiający wymagał natomiast, aby roboty budowlane o określonej wartości
Sygn. akt KIO 1299/21
dotyczyły jednego budynku.
W wykazie
wykonanych robót z 16 kwietnia 2021 r. P. M. oświadczył, że wartość robot
realizowanych na zlecenie Nadleśnictwa Świebodzin wynosiła 6.480.465,83 zł, w tym
rozbudowa i przebudowa budynku administracyjnego miała wartość 5.533.232,60 zł
natomiast przebudowa drugiego budynku
– 947.233,23 zł.
Odwołujący podał, że w ramach dostępu do informacji publicznej uzyskał
z
Nadleśnictwa Świebodzin informacje i dokumenty (umowę dotyczącą tego zamówienia
publicznego i kosztorysy powykonawcze)
, z których wynika, że powyższe oświadczenie P. M.
nie polega na prawdzie, gdyż roboty budowlane, rozliczane na podstawie kosztorysu
powykonawczego, były realizowane w 3 etapach (1. dot. drugiego budynku, 2. dot. nowego
skrzydła budynku administracyjnego, 3. dot. przebudowy budynku administracyjnego), przy
czym
wartość brutto robót polegających na budowie lub przebudowie w odniesieniu do
żadnego z tych dwóch budynków nie osiągnęła progu 5 mln zł (budynek administracyjny –
4.664.903,04 zł, drugi budynek – 947.233,24 zł).
Odwołujący zaznaczył ponadto, co następuje. Po pierwsze, że o ile P. M. prawidłowo
od
łącznej wartości robót budowlanych dotyczących drugiego budynku (1.458.448,56 zł)
odliczył 511.215,32 zł dotyczące robót rozbiórkowych oraz zagospodarowania i uzbrojenia
terenu, o t
yle bezpodstawnie doliczył tę kwotę do wartości robót dotyczących budynku
administracyjnego, aby wykazać dla tego budynku kwotę 5.533.232,59 zł. Po drugie, że P. M.
bezpodstawnie w ramach tej kwoty ujął również wartość robót z 3. etapu dotyczących
instalacji hydrantowej (
33.401,09 zł) oraz zagospodarowania terenu (272.782,65 zł), a także
wartość dostaw mebli i wyposażenia (50.930,49 zł). Po trzecie, że już samo odliczenie
wartości dostaw powoduje, że łączna wartość wszystkich robót budowalnych wykonanych
łącznie w ramach 2. i 3. etapu (5.022.017,27 zł) spada poniżej progu 5 mln zł (4.971.086,78
zł) {w odwołaniu zamieszczono tabelę szczegółowo prezentującą rozliczenie poszczególnych
etapów, a do odwołania załączono wspomnianą umowę oraz kosztorysy wykonawcze}.
Odwołujący podał również,
- dla
przedmiotu zamówienia zastosowanie znajduje podstawowa stawka podatku
od
towarów i usług (23%);
- zgodnie z art. 106e ust. 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług
kwoty podatku wykazuje
się w złotych [(...) Kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla się
do
pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki od 0,5
grosza zaokrągla się do 1 grosza].
- w
treści oferty P. M. zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 8.260.000,00 zł
Sygn. akt KIO 1299/21
(6.715.447,15 zł netto + 1.544.552,85 zł kwoty podatku VAT).
- przy
uwzględnieniu powyżej przywołanego przepisu wyliczona od powyżej wskazanej
wartości netto kwota podatku VAT wg stawki 23% wynosić powinna 544.552,84 zł;
-
w konsekwencji cena oferty powinna zostać określona na 8.259.999,99 zł.
Według Odwołującego przy wyliczeniu ceny P. M. błędnie ustalił wysokość podatku
VAT
(zaokrąglił do pełnego grosza 0,46 gr,) co skutkowało błędnym wyliczeniem ceny oferty.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne uznanie,
że Mat-Bud: po pierwsze – wykazał spełnianie powyższego warunku udziału, po drugie – nie
popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z 9 czerwca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
W uzupełnieniu okoliczności faktycznych zawartych w odwołaniu Zamawiający podał,
że Mat-Bud w celu wykazania spełnienia warunku udziału przytoczonego w odwołaniu
wykazał następujące roboty budowlane:
1.
Rozbudowę wraz z przebudową i termomodernizacją budynku administracyjnego
nadleśnictwa o wartości 5.533.232,60 zł, zrealizowaną na rzecz Nadleśnictwa
Świebodzin.
2.
Budowę kameralnej sali koncertowej w dobudowie do istniejącego budynku PSM
w
Świebodzinie o wartości 9.112.104,08 zł, zrealizowaną na rzecz Państwowej Szkoły
Muzycznej I st. i
m. Zygmunta Noskowskiego w Świebodzinie.
Według Zamawiającego Odwołujący nie dokonał prawidłowej wykładni językowej
przytoczonego w odwołaniu warunku, gdyż wynika z niej, że wymagane było zrealizowanie –
jak to określił Zamawiający – dwóch robót budowlanych o wartości 5 000 000,00 zł.
Zamawiający stwierdził, że szczegółowo określił zakres robót, jakie muszą składać
się na doświadczenie wykonawcy, i to on przede wszystkim przesądza o umiejętnościach
wykonawc
y. Wartość robót nie jest bez znaczenia, ale ma charakter drugorzędny,
a
Zamawiający nie był zobowiązany do wymagania doświadczenia w wykonaniu robót
budowlanych o wa
rtości odpowiadającej wartości przedmiotu zamówienia. Przy tak szerokim
zakresie wymaganych
robót określenie tej wartości na poziomie 5 mln zł w odniesieniu
do
wszystkich łącznie wykonanych robót budowlanych w sposób wystarczający zapewniało
weryfikację doświadczenia wykonawców.
Wobec tego zdaniem Zamawiającego bez znaczenia są dalsze rozważania dotyczące
elem
entów składających się na doświadczenie wykazywane w ramach poz. 1 wykazu, gdyż
Sygn. akt KIO 1299/21
łączna wartość robót z poz. 1. i 2. wykazu znacząco przewyższa 5 mln zł.
Tym niemniej z
ostrożności procesowej Zamawiający zajął stanowisko, że prace
towarzyszące przebudowie budynku składają się na całość dotyczącą realizacji inwestycji
z
poz. 1. wykazu i tak zostały określone przez nadleśnictwo jako zamawiającego. Według
Z
amawiającego cały zakres wykonywanych prac, w tym dostaw i usług, składa się na
wykonane
roboty budowlane, gdyż tak został zakwalifikowany i opisany przez nadleśnictwo.
Za
mawiający powołał się na następujące tezy z uzasadnień wyroków Izby.
Po pierwsze, że ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu
o
literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana
interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej,
niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (wyrok
z 17 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 33/12, wyrok z
21 października 2013 r. sygn. akt KIO
2384/13).
Po drugie, że ustawodawca nie wymaga ani nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w taki sposób, aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał i pokrywał się z przedmiotem
zamówienia, ma być on proporcjonalny w stosunku do tego przedmiotu zamówienia (wyrok
z 14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 411/12).
Zamawiający podsumował, że przyjęcie przez niego na etapie oceny ofert
interpretacji wskaza
nej przez Odwołującego prowadziłoby do rażącego naruszenia
przepisów ustawy pzp, w szczególności zasad prawa zamówień publicznych
zobowiązujących do przygotowywania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W uzupełnieniu okoliczności faktycznych zawartych w odwołaniu Zamawiający podał,
że w pkt 16 SWZ „Sposób obliczenia ceny” zawarł następujące postanowienie: 10.1 Cena
musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada
zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić
w
górę).
Jak to opisał Zamawiający: Wykonawcazastosował powyższą zasadę uwzględniając
Sygn. akt KIO 1299/21
w wyliczonej stawce podatku Vat
tysięczne miejsce po przecinku 1 544 552,8445 zł będące
cyfrą 5 zaokrąglił w górę do kwoty 1 544 552,85 zł. W związku z czym uzyskał cenę brutto
8
230 000,00 zł i taką wskazał w formularzu oferty.
Według Zamawiającego nieprawidłowe zaokrąglenie przez Mat-Bud stawki VAT oraz
ceny brutto stanowi oczywistą omyłkę rachunkową, a nie błąd w obliczeniu ceny.
Poprawienie jej
spowodowałoby obniżenie ceny oferty o 1 grosz i nie miało istotnego
znaczenia.
Zamawiający zauważył, że ponieważ art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp z 11.09.2019 r.
odpowiada regulacji art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp z 29.01.2004 r.
, adekwatne są w tym
zakresie następujące wypowiedzi z orzecznictwa Izby.
Z uzasadnienia wyroku z 12 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 133/09:
Brak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech
pozycjach oferty C. stanowi oczywistą omyłkę rachunkową. Zarówno w doktrynie, jak
i
orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku
wskutek przeprowadzenia dzi
ałania matematycznego. Omyłki takiej dopuścił się C., gdyż
zgodnie z wynikającymi z przepisów i powszechnie przyjętymi zasadami, w okolicznościach
sprawy, zaokrąglenie wartości podatku winno nastąpić do pełnej dziesiątki („w górę”).
Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez
Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się
do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy. Brak
prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech pozycjach
oferty C. nie stanowi, w okolicznościach sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty, który
następuje. co do zasady, przez niewłaściwe podanie jednostek miary, niewłaściwej stawki
podatku od towaru i usług.
Nawet przyjęcie, że błędne zaokrąglenie kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech
pozycjach oferty C. winno być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny (poglądu tego Izba
nie podziela), nie przyniosłoby skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na podstawie
ah. 89 ust. 1 pkt 6 Pz
p. Błędy w zaokrągleniu skutkowały zaniżeniem ceny oferty z C. o 2
grosze. Z uwagi na różnicę między cenami oferty C. i oferty Odwołującego się doliczenie
kwoty 2 groszy nie zmie
nia faktu, iż C. złożył ofertę z najniższą ceną. Odrzucenie oferty
z
powodu błędu w obliczeniu ceny oferty na kwotę 2 gr byłoby czynnością dokonaną
z
naruszeniem art. 5 k.c. (analogiczne stanowisko vide: wyrok Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 8.11.2005 r.
(…)
Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 542/16
Izba orzekła, że błędem w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp
jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, nie zaś nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się
Sygn. akt KIO 1299/21
na
obliczenie ceny. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich
w
żaden sposób poprawić.
W ocenie Zamawiającego przywołane w odwołaniu orzeczenia Izby (w sprawach
o sygn. akt: KIO 1046/19,
KIO 1462/17 oraz KIO/UZP 329/10) są nieadekwatne do stanu
faktycznego tej sprawy, gdyż dotyczą błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego
i zastosowania przez wykonawców nieprawidłowej stawki VAT, tj. niższej lub wyższej niż
prawidłowa.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację, a w imieniu przystępujących
nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505
ust. 1
pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania
zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości
pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie
od
okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania. Jak to trafnie Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 28 maja
2019 r. sygn.
akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących
zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być
Sygn. akt KIO 1299/21
wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia
p
ublicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2144/18).
Z uwagi na powyższe nie miał dla tej sprawy znaczenia pogląd wyrażony
w
odpowiedzi na odwołanie, jakoby Odwołujący nie miał interesu prawnego we wniesieniu
odwołania, gdyż kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na przedmiotowe
zamówienie wynosiła 8,5 mln zł, a Zamawiający nie może jej zwiększyć do wysokości ceny
oferty LK Inwest
, co potwierdza dwukrotne unieważnienie poprzednio prowadzonych
postępowań na ten sam przedmiot zamówienia. Oczywiste jest bowiem, że w interesie
Odwołującego jest, aby umowa w sprawie tego zamówienia nie została zawarta z innym
wykonawcą, gdyż nawet w razie unieważnienia aktualnie prowadzonego postępowania,
może ponownie ubiegać się o jego udzielenie w kolejnym postępowaniu.
Umknęło również uwadze Zamawiającego, że już od wielu lat wykonawca składający
odwołanie nie musi wykazywać interesu prawnego, a jedynie interes faktyczny w uzyskaniu
zamówienia.
Dodatkowo oświadczenie Zamawiającego, niepoparte żadnymi dowodami, należy
uznać wyłącznie za antycypowanie, na podstawie decyzji podejmowanych w poprzednich
postępowaniach, wyniku czynności, którą będzie musiał przeprowadzić w razie
uwzględnienia odwołania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W pkt 8 lit. b „Specyfikacji warunków zamówień” {dalej: „SZW” lub „specyfikacja”}
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w następującym brzmieniu:
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie roboty
budowlane polegające na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie budynku obejmujące
wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji elektrycznych, instalacji sanitarnych
(w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej)
o wartości nie mniejszej niż 5 000
000,00 zł brutto.
Biorąc pod uwagę reguły fleksji i składni języka polskiego powyższe sformułowanie
nie może być inaczej odczytane niż jako wymaganie legitymowania się przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia doświadczeniem wynikającym z co najmniej
dwukrotnego wykonania
robót budowalnych, polegających na budowie, przebudowie
Sygn. akt KIO 1299/21
lub rozbudowie (lub ich dowolnym wariancie) budynku
, które obejmowały roboty
konstrukcyjno-budowlane oraz roboty w zakresie instalacji elektrycznych i instalacji
sanitarnych (w tym wodno-kanalizacyjnej ora
z wentylacji mechanicznej) o wartości nie
mniejszej niż 5 mln zł brutto.
Innymi słowy, abstrahując od tego, że określenie „roboty budowlane” nie występuje
w
języku polskim w liczbie pojedynczej, dalsza treść przywołanego postanowienia ewidentnie
precyzuj
e wymaganą charakterystykę tych robót, czyli, że muszą one: po pierwsze – polegać
na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku, po drugie
– dotyczyć branży
konstrukcyjno-budowlanej, instalacji elektrycznych i
instalacji sanitarnych (określonego
rodzaju), po trzecie
– odpowiadać wartości co najmniej 5 mln zł.
Jeszcze inaczej rzecz ujmując, z przytoczonego brzmienia warunku jednoznacznie
wynika, że uprzednie dwukrotne wykonanie budowy, rozbudowy lub przebudowy budynku,
obejmujące – oprócz branży konstrukcyjno-budowlanej – również branże instalacji:
elektrycznej, sanitarnej oraz wentylacji mechanicznej, przy skali tych robót odpowiadającej
wartości co najmniej 5 mln zł, zostało uznane przez Zamawiającego jako minimalny poziom
zdolności do wykonania zamówienia, którego zamierza udzielić w aktualnie prowadzonym
postępowaniu.
Jak wynika z
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia – zarówno
dla Zamaw
iającego, jak i Przystępującego dotychczas było oczywiste, do czego odnosi się
określony w treści warunku próg wartości.
W piśmie z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający sam przecież wskazał Przystępującemu,
który pierwotnie opisał w poz. 1. wykazu wykonanie dla Nadleśnictwa Świebodzin robót
budowlanych
na ponad 6 mln zł (co dzięki referencjom zostało zweryfikowane jako wartość
dotycząca dwóch budynków), co następuje: Zamawiający wymagał natomiast, aby roboty
budowlane polegały na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie budynku (jednego
budynku) o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto.
Z ko
lei Przystępujący już w pierwotnym wykazie podał dla każdej z dwóch pozycji
wartość robót większą niż 5 mln zł, a na skutek wezwania w uzupełnionym wykazie
dla
inwestycji z poz. 1. podał wartość robót odrębnie dla dwóch budynków, ale w talki
sposób, aby dla jednego z nich wartość ta nadal przekraczała 5 mln zł.
Dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego Zamawiający zaczął twierdzić,
że wymagany próg wartości mógł wynikać ze zsumowania łącznej wartości robót z obu
pozycji wykazu. Umknęło przy tym uwadze Zamawiającego, że taka interpretacja nie tylko
nie znajduje oparcia w treści sformułowanego przez niego warunku, ale i prowadzi
ad absusrdum
. Jeżeli choć raz zostałyby wykonane roboty o wartości 5 mln zł (jak
w
przypadku Przystępującego w niezakwestionowanej poz. 2. wykazu), nie miałoby już
Sygn. akt KIO 1299/21
znaczenia, jaka jest wartość robót wykonanych drugim razem. Ponadto przy takim
rozumowaniu, biorąc pod uwagę sformułowanie „co najmniej”, owa wartość 5 mln zł mogłaby
zostać osiągnięta również dzięki wielokrotnej realizacji inwestycji o znacznie mniejszej skali.
Jeszcze większym nieporozumieniem jest twierdzenie przez Zamawiającego w toku
postępowania odwoławczego, że wartość 5 mln zł nie musiała zostać osiągnięta dzięki
robotom w
branżach wprost wskazanych w treści warunku, gdyż znaczenie miałyby mieć
wszystkie, nie tylko roboty budowlane, ale usługi i dostawy towarzyszące danemu
przedsięwzięciu budowlanemu.
Tymczasem jeszcze na etapie formułowania przytoczonego na wstępie warunku
Zamawiający doskonale wiedział, że chodzi mu o zobiektywizowane wymaganie, które
będzie takie samo w stosunku do wszystkich wykonawców, o czym świadczy druga uwaga
zmieszczona przez niego we wzorze „Wykazu robót wykonanych” (stanowiącym załącznik nr
6 do SWZ):
W przypadku, gdy ww. zakres robót budowlanych będzie stanowił część robót
o
szerszym zakresie, Wykonawca zobowiązany jest wyodrębnić rodzajowo i kwotowo roboty,
o których mowa w SWZ.
Ponieważ Zamawiający ograniczył się w toku postępowania odwoławczego wyłącznie
do polemiki co do interpretacji warunku, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp za niesporne
należało uznać wyliczenia (przedstawione w uzasadnieniu odwołania jako wynikające
z
załączonych do odwołania dokumentów) Odwołującego, że wartość robót, o których mowa
w
treści powyższego warunku, w odniesieniu do budynku administracyjnego Nadleśnictwa
Świebodzin była niższa niż 5 mln zł.
W konsekwencji Przystępujący nie wykazał spełniania przywołanego na wstępie
warunku udziału w postępowaniu, pomimo że był w tym zakresie już wzywany
do
uzupełnienia dokumentów.
Natom
iast z okoliczności przedstawionych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie
jednoznacznie wynika, że zawyżenie ceny oferty o jeden grosz jest wynikiem błędu
w
zaokrągleniu przy wyliczaniu kwoty VAT wg podstawowej 23% stawki od wartości netto.
Co najistotnie
jsze, przy cenie oferty opiewającej na ponad 8 mln zł jest to omyłka
rachunkowa nie tylko bez znaczenia dla wyniku postępowania, ale i dla rozliczenia
wykonania tego zamówienia.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zasdniczy zarzut odwołania jest zasadny.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że wyłącznie nieprzewidzenie przez
Zamawiającego wykluczenia na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8
Sygn. akt KIO 1299/21
pzp (dotyczące wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedb
alstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w szczególności
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ
na
decyzje podejmowane przez zamawiającego, lub wykonawcy, który zataił te informacje) –
jak trafn
ie zidentyfikował to Odwołujący – czyni bezprzedmiotowym rozpatrywanie powyżej
ustalonych okoliczności przez pryzmat tej podstawy wykluczenia.
Z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp wynika
, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym
z art. 128 ust. 1 pzp wynika w szczególności, że jeżeli złożone przez
wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu podmiotowe
środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
do
ich poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo tego oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienie postępowania.
Skoro
uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 pzp wykaz nie zawierał w poz. 1.
adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez
Przystępującego warunku udziału, Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, którą zamiast tego bezprawnie wybrał jako
najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na odwołanie przywołano liczne wypowiedzi z orzecznictwa co do
znaczenia
dla przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, aby ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
została dokonana zgodnie z ich treścią wynikającą z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji.
Tymczasem Zamawiający, choć częściowo został wprowadzony w błąd, a częściowo nie
otrzymał pełnych informacji od Przystępującego, pomimo załączenia do odwołania
wyczerpujących dowodów, których w dodatku nie kwestionował, postanowił post factum
dopasować rozumienie warunku udziału do sytuacji wykonawcy, który złożył ofertę
z
najniższą ceną. Takie postępowanie w oczywisty sposób nie tylko zaprzecza prowadzeniu
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ale również nie zapewnia przejrzystości tego postępowania,
czyli
narusza zasady, o których de lege lata mowa w art. 16 pkt 1-2 pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 10 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Sygn. akt KIO 1299/21
Natomiast s
koro oferta Przystępującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
polegającego na przyjęciu błędnej stawki VAT, cała argumentacja prawna uzasadnienia
odwołania {pominięta w części wstępnej uzasadnienia}, która dotyczy takiego błędu, jest
bezprzedmiotowa w
okolicznościach tej sprawy – co trafnie zidentyfikował Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt pkt 2 lit. b
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust.
1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego. Izba uznała, że waga zarzutu uwzględnionego dla rozstrzygnięcia sprawy
była tak duża w stosunku do wagi zarzutu nieuwzględnionego, że uzasadnia to obciążenie
Zamawiającego całością kosztów postępowania odwoławczego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym należało wykazać się
co
najmniej dwukrotnym należytym wykonaniem robót budowlanych polegających
na budowie lub przebudowie lub rozbudowie budynku
, obejmujących wykonanie
robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji elektrycznych, instalacji sanitarnych
(w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej),
o wartości nie
mniejszej niż 5 mln zł brutto.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 1299/21
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14121 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1299/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nowy Tomyśl {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
wrz
eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa przedszkola w Glinnie – III POSTĘPOWANIE
(nr
postępowania ZP.271.3.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 lutego 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00011506/01.
Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
26 kwietnia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy „MAT-BUD” Zakład Ogólnobudowlany P. M. z Chobienic
{dalej: „Mat-Bud”, „P. M.” lub „Przystępujący”}.
4 maja 2021 r.
LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „LK Inwest”
lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego, tj. od zaniechania odrzucenia oferty Mat-Budu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez nieodrzucenie oferty złożonej przez P. M., mimo że nie
spełniał warunków udziału w tym postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 10
– przez nieodrzucenie oferty złożonej przez P. M., pomimo że
zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny (błędne ustalenie wysokości podatku od towarów i
usług oraz błędne ustalenie wysokości ceny brutto), które nie mogły zostać usunięte w
trybie art. 223 ust. 2
, co doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Mat-Budu.
3. Ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Sygn. akt KIO 1299/21
Z
amawiający spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazał jedynie na art.
109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 pzp, bez przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp dotyczącej celowego
wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 8
specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w postępowaniu
mogą brać udział wykonawcy, którzy – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej –
wykażą, że wykonali: ...w okresie ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co
najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie i/lub przebudowie i/lub
rozbudowie budynku obejmujące wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji
elektrycznych, instalacji sanitarnych (w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji
mechanicznej) o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto.
Według interpretacji Odwołującego z tak sformułowanego warunku udziału wynika,
że wykonawca powinien wykazać łącznie, że:
- zr
ealizował dwukrotnie roboty budowlane (nie spełnia warunku jednokrotne zrealizowanie
robót budowlanych, choćby odpowiedniego rodzaju i wartości wynoszącej co najmniej 10 mln
zł);
-
z których każde polegały na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku (nie spełnia
warunku wykonanie w ramach jednej inwestycji dwóch budynków lub wykonanie robót
polegających na budowie dróg, ciągów pieszych, zagospodarowania terenu, zewnętrznych
sieci, budowli niebędących budynkami itp., choćby łączna wartość tych robót przekraczała
5
mln zł);
-
z których każde obejmowały wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji
elektrycznych, instalacji sanitarnych
– w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji
mechanicznej (warunek nie
zostanie spełniony, jeżeli roboty budowalne nie obejmowały
którejś z tych branż);
-
z których każde obejmować roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł.
Reasumując, doświadczenie wymagane zgodnie z SWZ nabywa wykonawca, który
za zrealizowane r
oboty budowlane rodzajowo określone w SWZ i dotyczące jednego
budynku uzyskał wynagrodzenie nie mniejsze niż 5 mln zł.
Pismem z 15 kwietnia 2021 r. Z
amawiający wezwał P. M. do przedłożenia
prawidłowego wykazu robót budowlanych, gdyż uprzednio złożony 13 kwietnia 2021 r.
wykaz
nie dowodził spienienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zauważył bowiem, że roboty polegające na rozbudowie wraz z przebudową i
termomodernizacją budynku administracyjnego Nadleśnictwa Świebodzin, o wartości
6.480.465,83 zł brutto, faktycznie dotyczyły dwóch budynków, co wynikało z załączonych
referencji. Zamawiający wymagał natomiast, aby roboty budowlane o określonej wartości
Sygn. akt KIO 1299/21
dotyczyły jednego budynku.
W wykazie
wykonanych robót z 16 kwietnia 2021 r. P. M. oświadczył, że wartość robot
realizowanych na zlecenie Nadleśnictwa Świebodzin wynosiła 6.480.465,83 zł, w tym
rozbudowa i przebudowa budynku administracyjnego miała wartość 5.533.232,60 zł
natomiast przebudowa drugiego budynku
– 947.233,23 zł.
Odwołujący podał, że w ramach dostępu do informacji publicznej uzyskał
z
Nadleśnictwa Świebodzin informacje i dokumenty (umowę dotyczącą tego zamówienia
publicznego i kosztorysy powykonawcze)
, z których wynika, że powyższe oświadczenie P. M.
nie polega na prawdzie, gdyż roboty budowlane, rozliczane na podstawie kosztorysu
powykonawczego, były realizowane w 3 etapach (1. dot. drugiego budynku, 2. dot. nowego
skrzydła budynku administracyjnego, 3. dot. przebudowy budynku administracyjnego), przy
czym
wartość brutto robót polegających na budowie lub przebudowie w odniesieniu do
żadnego z tych dwóch budynków nie osiągnęła progu 5 mln zł (budynek administracyjny –
4.664.903,04 zł, drugi budynek – 947.233,24 zł).
Odwołujący zaznaczył ponadto, co następuje. Po pierwsze, że o ile P. M. prawidłowo
od
łącznej wartości robót budowlanych dotyczących drugiego budynku (1.458.448,56 zł)
odliczył 511.215,32 zł dotyczące robót rozbiórkowych oraz zagospodarowania i uzbrojenia
terenu, o t
yle bezpodstawnie doliczył tę kwotę do wartości robót dotyczących budynku
administracyjnego, aby wykazać dla tego budynku kwotę 5.533.232,59 zł. Po drugie, że P. M.
bezpodstawnie w ramach tej kwoty ujął również wartość robót z 3. etapu dotyczących
instalacji hydrantowej (
33.401,09 zł) oraz zagospodarowania terenu (272.782,65 zł), a także
wartość dostaw mebli i wyposażenia (50.930,49 zł). Po trzecie, że już samo odliczenie
wartości dostaw powoduje, że łączna wartość wszystkich robót budowalnych wykonanych
łącznie w ramach 2. i 3. etapu (5.022.017,27 zł) spada poniżej progu 5 mln zł (4.971.086,78
zł) {w odwołaniu zamieszczono tabelę szczegółowo prezentującą rozliczenie poszczególnych
etapów, a do odwołania załączono wspomnianą umowę oraz kosztorysy wykonawcze}.
Odwołujący podał również,
- dla
przedmiotu zamówienia zastosowanie znajduje podstawowa stawka podatku
od
towarów i usług (23%);
- zgodnie z art. 106e ust. 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług
kwoty podatku wykazuje
się w złotych [(...) Kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla się
do
pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki od 0,5
grosza zaokrągla się do 1 grosza].
- w
treści oferty P. M. zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 8.260.000,00 zł
Sygn. akt KIO 1299/21
(6.715.447,15 zł netto + 1.544.552,85 zł kwoty podatku VAT).
- przy
uwzględnieniu powyżej przywołanego przepisu wyliczona od powyżej wskazanej
wartości netto kwota podatku VAT wg stawki 23% wynosić powinna 544.552,84 zł;
-
w konsekwencji cena oferty powinna zostać określona na 8.259.999,99 zł.
Według Odwołującego przy wyliczeniu ceny P. M. błędnie ustalił wysokość podatku
VAT
(zaokrąglił do pełnego grosza 0,46 gr,) co skutkowało błędnym wyliczeniem ceny oferty.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne uznanie,
że Mat-Bud: po pierwsze – wykazał spełnianie powyższego warunku udziału, po drugie – nie
popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z 9 czerwca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.
W uzupełnieniu okoliczności faktycznych zawartych w odwołaniu Zamawiający podał,
że Mat-Bud w celu wykazania spełnienia warunku udziału przytoczonego w odwołaniu
wykazał następujące roboty budowlane:
1.
Rozbudowę wraz z przebudową i termomodernizacją budynku administracyjnego
nadleśnictwa o wartości 5.533.232,60 zł, zrealizowaną na rzecz Nadleśnictwa
Świebodzin.
2.
Budowę kameralnej sali koncertowej w dobudowie do istniejącego budynku PSM
w
Świebodzinie o wartości 9.112.104,08 zł, zrealizowaną na rzecz Państwowej Szkoły
Muzycznej I st. i
m. Zygmunta Noskowskiego w Świebodzinie.
Według Zamawiającego Odwołujący nie dokonał prawidłowej wykładni językowej
przytoczonego w odwołaniu warunku, gdyż wynika z niej, że wymagane było zrealizowanie –
jak to określił Zamawiający – dwóch robót budowlanych o wartości 5 000 000,00 zł.
Zamawiający stwierdził, że szczegółowo określił zakres robót, jakie muszą składać
się na doświadczenie wykonawcy, i to on przede wszystkim przesądza o umiejętnościach
wykonawc
y. Wartość robót nie jest bez znaczenia, ale ma charakter drugorzędny,
a
Zamawiający nie był zobowiązany do wymagania doświadczenia w wykonaniu robót
budowlanych o wa
rtości odpowiadającej wartości przedmiotu zamówienia. Przy tak szerokim
zakresie wymaganych
robót określenie tej wartości na poziomie 5 mln zł w odniesieniu
do
wszystkich łącznie wykonanych robót budowlanych w sposób wystarczający zapewniało
weryfikację doświadczenia wykonawców.
Wobec tego zdaniem Zamawiającego bez znaczenia są dalsze rozważania dotyczące
elem
entów składających się na doświadczenie wykazywane w ramach poz. 1 wykazu, gdyż
Sygn. akt KIO 1299/21
łączna wartość robót z poz. 1. i 2. wykazu znacząco przewyższa 5 mln zł.
Tym niemniej z
ostrożności procesowej Zamawiający zajął stanowisko, że prace
towarzyszące przebudowie budynku składają się na całość dotyczącą realizacji inwestycji
z
poz. 1. wykazu i tak zostały określone przez nadleśnictwo jako zamawiającego. Według
Z
amawiającego cały zakres wykonywanych prac, w tym dostaw i usług, składa się na
wykonane
roboty budowlane, gdyż tak został zakwalifikowany i opisany przez nadleśnictwo.
Za
mawiający powołał się na następujące tezy z uzasadnień wyroków Izby.
Po pierwsze, że ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu
o
literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana
interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej,
niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (wyrok
z 17 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 33/12, wyrok z
21 października 2013 r. sygn. akt KIO
2384/13).
Po drugie, że ustawodawca nie wymaga ani nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w taki sposób, aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał i pokrywał się z przedmiotem
zamówienia, ma być on proporcjonalny w stosunku do tego przedmiotu zamówienia (wyrok
z 14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 411/12).
Zamawiający podsumował, że przyjęcie przez niego na etapie oceny ofert
interpretacji wskaza
nej przez Odwołującego prowadziłoby do rażącego naruszenia
przepisów ustawy pzp, w szczególności zasad prawa zamówień publicznych
zobowiązujących do przygotowywania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W uzupełnieniu okoliczności faktycznych zawartych w odwołaniu Zamawiający podał,
że w pkt 16 SWZ „Sposób obliczenia ceny” zawarł następujące postanowienie: 10.1 Cena
musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada
zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić
w
górę).
Jak to opisał Zamawiający: Wykonawcazastosował powyższą zasadę uwzględniając
Sygn. akt KIO 1299/21
w wyliczonej stawce podatku Vat
tysięczne miejsce po przecinku 1 544 552,8445 zł będące
cyfrą 5 zaokrąglił w górę do kwoty 1 544 552,85 zł. W związku z czym uzyskał cenę brutto
8
230 000,00 zł i taką wskazał w formularzu oferty.
Według Zamawiającego nieprawidłowe zaokrąglenie przez Mat-Bud stawki VAT oraz
ceny brutto stanowi oczywistą omyłkę rachunkową, a nie błąd w obliczeniu ceny.
Poprawienie jej
spowodowałoby obniżenie ceny oferty o 1 grosz i nie miało istotnego
znaczenia.
Zamawiający zauważył, że ponieważ art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp z 11.09.2019 r.
odpowiada regulacji art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp z 29.01.2004 r.
, adekwatne są w tym
zakresie następujące wypowiedzi z orzecznictwa Izby.
Z uzasadnienia wyroku z 12 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 133/09:
Brak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech
pozycjach oferty C. stanowi oczywistą omyłkę rachunkową. Zarówno w doktrynie, jak
i
orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku
wskutek przeprowadzenia dzi
ałania matematycznego. Omyłki takiej dopuścił się C., gdyż
zgodnie z wynikającymi z przepisów i powszechnie przyjętymi zasadami, w okolicznościach
sprawy, zaokrąglenie wartości podatku winno nastąpić do pełnej dziesiątki („w górę”).
Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez
Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się
do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy. Brak
prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech pozycjach
oferty C. nie stanowi, w okolicznościach sprawy, błędu w obliczeniu ceny oferty, który
następuje. co do zasady, przez niewłaściwe podanie jednostek miary, niewłaściwej stawki
podatku od towaru i usług.
Nawet przyjęcie, że błędne zaokrąglenie kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech
pozycjach oferty C. winno być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny (poglądu tego Izba
nie podziela), nie przyniosłoby skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na podstawie
ah. 89 ust. 1 pkt 6 Pz
p. Błędy w zaokrągleniu skutkowały zaniżeniem ceny oferty z C. o 2
grosze. Z uwagi na różnicę między cenami oferty C. i oferty Odwołującego się doliczenie
kwoty 2 groszy nie zmie
nia faktu, iż C. złożył ofertę z najniższą ceną. Odrzucenie oferty
z
powodu błędu w obliczeniu ceny oferty na kwotę 2 gr byłoby czynnością dokonaną
z
naruszeniem art. 5 k.c. (analogiczne stanowisko vide: wyrok Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 8.11.2005 r.
(…)
Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 542/16
Izba orzekła, że błędem w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp
jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, nie zaś nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się
Sygn. akt KIO 1299/21
na
obliczenie ceny. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich
w
żaden sposób poprawić.
W ocenie Zamawiającego przywołane w odwołaniu orzeczenia Izby (w sprawach
o sygn. akt: KIO 1046/19,
KIO 1462/17 oraz KIO/UZP 329/10) są nieadekwatne do stanu
faktycznego tej sprawy, gdyż dotyczą błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego
i zastosowania przez wykonawców nieprawidłowej stawki VAT, tj. niższej lub wyższej niż
prawidłowa.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację, a w imieniu przystępujących
nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505
ust. 1
pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania
zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości
pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie
od
okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania. Jak to trafnie Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 28 maja
2019 r. sygn.
akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących
zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być
Sygn. akt KIO 1299/21
wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia
p
ublicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2144/18).
Z uwagi na powyższe nie miał dla tej sprawy znaczenia pogląd wyrażony
w
odpowiedzi na odwołanie, jakoby Odwołujący nie miał interesu prawnego we wniesieniu
odwołania, gdyż kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na przedmiotowe
zamówienie wynosiła 8,5 mln zł, a Zamawiający nie może jej zwiększyć do wysokości ceny
oferty LK Inwest
, co potwierdza dwukrotne unieważnienie poprzednio prowadzonych
postępowań na ten sam przedmiot zamówienia. Oczywiste jest bowiem, że w interesie
Odwołującego jest, aby umowa w sprawie tego zamówienia nie została zawarta z innym
wykonawcą, gdyż nawet w razie unieważnienia aktualnie prowadzonego postępowania,
może ponownie ubiegać się o jego udzielenie w kolejnym postępowaniu.
Umknęło również uwadze Zamawiającego, że już od wielu lat wykonawca składający
odwołanie nie musi wykazywać interesu prawnego, a jedynie interes faktyczny w uzyskaniu
zamówienia.
Dodatkowo oświadczenie Zamawiającego, niepoparte żadnymi dowodami, należy
uznać wyłącznie za antycypowanie, na podstawie decyzji podejmowanych w poprzednich
postępowaniach, wyniku czynności, którą będzie musiał przeprowadzić w razie
uwzględnienia odwołania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W pkt 8 lit. b „Specyfikacji warunków zamówień” {dalej: „SZW” lub „specyfikacja”}
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w następującym brzmieniu:
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie roboty
budowlane polegające na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie budynku obejmujące
wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych, instalacji elektrycznych, instalacji sanitarnych
(w tym instalacji wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej)
o wartości nie mniejszej niż 5 000
000,00 zł brutto.
Biorąc pod uwagę reguły fleksji i składni języka polskiego powyższe sformułowanie
nie może być inaczej odczytane niż jako wymaganie legitymowania się przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia doświadczeniem wynikającym z co najmniej
dwukrotnego wykonania
robót budowalnych, polegających na budowie, przebudowie
Sygn. akt KIO 1299/21
lub rozbudowie (lub ich dowolnym wariancie) budynku
, które obejmowały roboty
konstrukcyjno-budowlane oraz roboty w zakresie instalacji elektrycznych i instalacji
sanitarnych (w tym wodno-kanalizacyjnej ora
z wentylacji mechanicznej) o wartości nie
mniejszej niż 5 mln zł brutto.
Innymi słowy, abstrahując od tego, że określenie „roboty budowlane” nie występuje
w
języku polskim w liczbie pojedynczej, dalsza treść przywołanego postanowienia ewidentnie
precyzuj
e wymaganą charakterystykę tych robót, czyli, że muszą one: po pierwsze – polegać
na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku, po drugie
– dotyczyć branży
konstrukcyjno-budowlanej, instalacji elektrycznych i
instalacji sanitarnych (określonego
rodzaju), po trzecie
– odpowiadać wartości co najmniej 5 mln zł.
Jeszcze inaczej rzecz ujmując, z przytoczonego brzmienia warunku jednoznacznie
wynika, że uprzednie dwukrotne wykonanie budowy, rozbudowy lub przebudowy budynku,
obejmujące – oprócz branży konstrukcyjno-budowlanej – również branże instalacji:
elektrycznej, sanitarnej oraz wentylacji mechanicznej, przy skali tych robót odpowiadającej
wartości co najmniej 5 mln zł, zostało uznane przez Zamawiającego jako minimalny poziom
zdolności do wykonania zamówienia, którego zamierza udzielić w aktualnie prowadzonym
postępowaniu.
Jak wynika z
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia – zarówno
dla Zamaw
iającego, jak i Przystępującego dotychczas było oczywiste, do czego odnosi się
określony w treści warunku próg wartości.
W piśmie z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający sam przecież wskazał Przystępującemu,
który pierwotnie opisał w poz. 1. wykazu wykonanie dla Nadleśnictwa Świebodzin robót
budowlanych
na ponad 6 mln zł (co dzięki referencjom zostało zweryfikowane jako wartość
dotycząca dwóch budynków), co następuje: Zamawiający wymagał natomiast, aby roboty
budowlane polegały na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie budynku (jednego
budynku) o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto.
Z ko
lei Przystępujący już w pierwotnym wykazie podał dla każdej z dwóch pozycji
wartość robót większą niż 5 mln zł, a na skutek wezwania w uzupełnionym wykazie
dla
inwestycji z poz. 1. podał wartość robót odrębnie dla dwóch budynków, ale w talki
sposób, aby dla jednego z nich wartość ta nadal przekraczała 5 mln zł.
Dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego Zamawiający zaczął twierdzić,
że wymagany próg wartości mógł wynikać ze zsumowania łącznej wartości robót z obu
pozycji wykazu. Umknęło przy tym uwadze Zamawiającego, że taka interpretacja nie tylko
nie znajduje oparcia w treści sformułowanego przez niego warunku, ale i prowadzi
ad absusrdum
. Jeżeli choć raz zostałyby wykonane roboty o wartości 5 mln zł (jak
w
przypadku Przystępującego w niezakwestionowanej poz. 2. wykazu), nie miałoby już
Sygn. akt KIO 1299/21
znaczenia, jaka jest wartość robót wykonanych drugim razem. Ponadto przy takim
rozumowaniu, biorąc pod uwagę sformułowanie „co najmniej”, owa wartość 5 mln zł mogłaby
zostać osiągnięta również dzięki wielokrotnej realizacji inwestycji o znacznie mniejszej skali.
Jeszcze większym nieporozumieniem jest twierdzenie przez Zamawiającego w toku
postępowania odwoławczego, że wartość 5 mln zł nie musiała zostać osiągnięta dzięki
robotom w
branżach wprost wskazanych w treści warunku, gdyż znaczenie miałyby mieć
wszystkie, nie tylko roboty budowlane, ale usługi i dostawy towarzyszące danemu
przedsięwzięciu budowlanemu.
Tymczasem jeszcze na etapie formułowania przytoczonego na wstępie warunku
Zamawiający doskonale wiedział, że chodzi mu o zobiektywizowane wymaganie, które
będzie takie samo w stosunku do wszystkich wykonawców, o czym świadczy druga uwaga
zmieszczona przez niego we wzorze „Wykazu robót wykonanych” (stanowiącym załącznik nr
6 do SWZ):
W przypadku, gdy ww. zakres robót budowlanych będzie stanowił część robót
o
szerszym zakresie, Wykonawca zobowiązany jest wyodrębnić rodzajowo i kwotowo roboty,
o których mowa w SWZ.
Ponieważ Zamawiający ograniczył się w toku postępowania odwoławczego wyłącznie
do polemiki co do interpretacji warunku, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp za niesporne
należało uznać wyliczenia (przedstawione w uzasadnieniu odwołania jako wynikające
z
załączonych do odwołania dokumentów) Odwołującego, że wartość robót, o których mowa
w
treści powyższego warunku, w odniesieniu do budynku administracyjnego Nadleśnictwa
Świebodzin była niższa niż 5 mln zł.
W konsekwencji Przystępujący nie wykazał spełniania przywołanego na wstępie
warunku udziału w postępowaniu, pomimo że był w tym zakresie już wzywany
do
uzupełnienia dokumentów.
Natom
iast z okoliczności przedstawionych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie
jednoznacznie wynika, że zawyżenie ceny oferty o jeden grosz jest wynikiem błędu
w
zaokrągleniu przy wyliczaniu kwoty VAT wg podstawowej 23% stawki od wartości netto.
Co najistotnie
jsze, przy cenie oferty opiewającej na ponad 8 mln zł jest to omyłka
rachunkowa nie tylko bez znaczenia dla wyniku postępowania, ale i dla rozliczenia
wykonania tego zamówienia.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zasdniczy zarzut odwołania jest zasadny.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że wyłącznie nieprzewidzenie przez
Zamawiającego wykluczenia na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8
Sygn. akt KIO 1299/21
pzp (dotyczące wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedb
alstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w szczególności
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ
na
decyzje podejmowane przez zamawiającego, lub wykonawcy, który zataił te informacje) –
jak trafn
ie zidentyfikował to Odwołujący – czyni bezprzedmiotowym rozpatrywanie powyżej
ustalonych okoliczności przez pryzmat tej podstawy wykluczenia.
Z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp wynika
, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym
z art. 128 ust. 1 pzp wynika w szczególności, że jeżeli złożone przez
wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu podmiotowe
środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
do
ich poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo tego oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienie postępowania.
Skoro
uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 pzp wykaz nie zawierał w poz. 1.
adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez
Przystępującego warunku udziału, Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, którą zamiast tego bezprawnie wybrał jako
najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na odwołanie przywołano liczne wypowiedzi z orzecznictwa co do
znaczenia
dla przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, aby ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
została dokonana zgodnie z ich treścią wynikającą z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji.
Tymczasem Zamawiający, choć częściowo został wprowadzony w błąd, a częściowo nie
otrzymał pełnych informacji od Przystępującego, pomimo załączenia do odwołania
wyczerpujących dowodów, których w dodatku nie kwestionował, postanowił post factum
dopasować rozumienie warunku udziału do sytuacji wykonawcy, który złożył ofertę
z
najniższą ceną. Takie postępowanie w oczywisty sposób nie tylko zaprzecza prowadzeniu
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ale również nie zapewnia przejrzystości tego postępowania,
czyli
narusza zasady, o których de lege lata mowa w art. 16 pkt 1-2 pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 10 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Sygn. akt KIO 1299/21
Natomiast s
koro oferta Przystępującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
polegającego na przyjęciu błędnej stawki VAT, cała argumentacja prawna uzasadnienia
odwołania {pominięta w części wstępnej uzasadnienia}, która dotyczy takiego błędu, jest
bezprzedmiotowa w
okolicznościach tej sprawy – co trafnie zidentyfikował Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt pkt 2 lit. b
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust.
1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego. Izba uznała, że waga zarzutu uwzględnionego dla rozstrzygnięcia sprawy
była tak duża w stosunku do wagi zarzutu nieuwzględnionego, że uzasadnia to obciążenie
Zamawiającego całością kosztów postępowania odwoławczego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
