rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1294/21
KIO 1294/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Magdalena Grabarczyk
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Magdalena Grabarczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WASKO S.A. z siedzibą
w Gliwicach, TELWAY Sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi,
przy udziale wykonawcy
SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WASKO S.A. z siedzibą
w Gliwicach, TELWAY Sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi,
przy udziale wykonawcy
SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
odrzuca
odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, TELWAY Sp. z o.o. z siedzibą
w Kryspinowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ........................
.........................
.........................
Sygn. akt: KIO 1294/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi –
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Regionalny Projekt Wdrożeniowy realizowany w ramach Krajowego
Systemu Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1)
w
Oddziale GDDKiA w Łodzi - drogi A1 i A2 oraz CZR w Strykowie. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
4 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 237-584736.
W dniu 22 marca 2021 r.
Konsorcjum: WASKO S.A., TELWAY Sp. z o.o., wniosło
odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu:
1) dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności dodatkowej weryfikacji
podmiotowej w
ykonawcy Sprint S.A., którego oferta została wybrana jako
najkorzystn
iejsza, która to weryfikacja dokonywana była po wyborze oferty
najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26
ust. 4 ustawy Pzp;
2)
zaniechanie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Sprint S.A. jako najkorzystniejszej
pomimo faktu, że ww. wykonawca składa po wyborze oferty najkorzystniejszej
wyjaśnienia w postaci dodatkowych oświadczeń, dokumentów i dowodów mających
potwierdzić jego sytuację podmiotową, celem wpłynięcia na decyzje Zamawiającego po
to, aby (zgodnie z twierdzeniami wykonawcy Sprint S.A.):
w oparciu o nie Zamawiający
uzyskał pewność co do braku podstaw do powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ewentualnego wezwania SPRINT S.A. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1, czy też art. 26 ust 4 ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp 2004 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 2004;
3) z
aniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień i dowodów złożonych
przez w
ykonawcę Sprint S.A. 13 kwietnia 2021 r., co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1
i ust. 3 ustawy Pzp;
4) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z p
ostępowania z uwagi na bezprawne
próby wpłynięcia na czynności Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
18 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) ponownego badania i oceny ofert;
3) u
dostępnienia Odwołującemu pełnej treści dokumentów złożonych Zamawiającemu
przez w
ykonawcę Sprint 13 kwietnia 2021 r.;
4) wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z p
ostępowania z na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18
ustawy Pzp,
a w związku tym odrzucenia oferty tego wykonawcy;
5) e
wentualnie, przy braku uwzględnienia żądania z pkt 4 – wezwania wykonawcy Sprint
S.A. do złożenia wyjaśnień wykazu osób w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzuty nr 1 i 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający po dokonaniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonując uprzednio unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, prowadził niedozwoloną weryfikację podmiotową
w
ykonawcy Sprint S.A., którego oferta została wcześniej wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, że weryfikacja taka możliwa jest wyłącznie na etapie „badania i oceny
ofert", czyli przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
Jeżeli po dokonaniu wyboru zaistnieje
konieczność pozyskania od wybranego podmiotu dodatkowych informacji należy uprzednio
unieważnić dokonany wybór. Wybór oferty najkorzystniejszej oznacza bowiem, że wybrana
oferta spełnia wszystkie merytoryczne wymagania Zamawiającego, a wykonawca, który ją
złożył, został zweryfikowany podmiotowo i jego sytuacja nie budzi żadnych wątpliwości.
Odwołujący wskazał, że 29 marca 2021 r. oraz 9 kwietnia 2021 r. uzyskał od Zarządu
Dróg i Komunikacji w Tarnowie informacje, które potwierdziły, że Sprint S.A. złożył
w p
ostępowaniu nieprawdziwe informacje w zakresie wykazu osób. Po uzyskaniu
powyższych informacji, Odwołujący przesłał do Zamawiającego w tej sprawie dwa pisma
(z 2 i 9 kwietnia 2021 r.).
Z przesłanych przez Odwołującego dokumentów wynikało, że
wskazany przez Sprint S.A. W. P.
– rzekomy kierownik projektu z zadania zrealizowanego
na rzecz ZDIK Tarnów, w rzeczywistości nigdy nie był w ww. zadaniu kierownikiem projektu.
W związku z tym Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i przynajmniej wezwać Sprint S.A. do wyjaśnienia złożonych w wykazie
osób oświadczeń.
Odwołujący podniósł również, że K. T. wskazany przez Sprint S.A. jako „specjalista
odpowiedzialny za integrację IT" nie pełnił w projekcie realizowanym na rzecz ZDIK Tarnów
żadnej istotnej roli, a sam projekt nie spełnia kryteriów, które były wymagane przez
Zamawiającego dla wykazania kompetencji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że 23 kwietnia 2021 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu z postępowania z załącznikami.
W dniu 27 kwietnia 2021 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu następujące dokumenty:
1) pismo Sprint S.A. z 8 kwietnia 2021
r., w którym wykonawca informuje, że otrzymał od
ZDIK Tarnów informację, że „jeden z podmiotów" zwraca się o informacje dotyczące
personelu Sprint S.A. Z pisma wynika zapowiedź, że udzieli on wyjaśnień na zarzuty
podnoszone w pismach „jeżeli takie zostały złożone", co oznacza, że wykonawca Sprint
S.A. wiedział, że udzielone przez ZDIK Tarnów informacje wzbudzą u Zamawiającego
wątpliwości, za czym konieczne jest działanie „wyprzedzające".
2) d
wa pisma Zamawiającego do Sprint S.A. (z 9 i z 12 kwietnia 2021 r.), którymi
Zamawiający udostępnił wykonawcy Sprint S.A. pisma przesłane do Zamawiającego
przez WASKO S.A.;
Odwołujący wskazał, że o ile w przypadku przekazania pisma WASKO S.A. z 2 kwietnia
2021
r. Zamawiający może twierdzić, że udostępnienie dokumentów stanowiło odpowiedź
na wniosek Sprint S.A., to
drugie pismo zostało wysłane przez Zamawiającego z własnej
inicjatywy,
najprawdopodobniej w celu uzyskania od Sprint S.A. wyjaśnień.
3) pismo Sprint S.A. z 13 kwietnia 2021 r., w
którym wykonawca powołując się na przepis
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył obszerne wyjaśnienia i dokumenty, które miały
spowodować, że Zamawiający nie unieważni czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i
nie wezwanie Sprint S.A. do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że ww. pismo stanowi próbę interpretowania dokumentów
przetargowych i własnych oświadczeń w sposób korzystny dla Sprint S.A. Wykonawca
dokonuje w nim m.in. nieuprawnionej wykładni warunków udziału w postępowaniu,
sztucznie tworzy stanowisko dyrektora projektu obok kierownika projektu i czyni inne
zabiegi w celu odwiedzenia Zamawiającego od unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Czyni to w ocenie Odwołującego bardzo dla siebie niefortunnie,
ponieważ sam potwierdza, że wskazany pierwotnie jako kierownik projektu W. P.
rzeczywiście nim nie był. Kierownikiem projektu był R. C.. Wykonawca dokłada starań,
aby w jak najlepszym świetle przedstawić doświadczenie posiadane przez W. P., przy
czym wobec nieprawdziwości pierwotnego oświadczenia, nawet ewentualna
ekwiwalentność doświadczenia W. P. jest bez znaczenia.
W odniesieniu do K. T.
z wyjaśnień Sprint S.A. wynika, że wykonawca powinien
przedstawić w wykazie osób dwie osoby a nie jedną, ponieważ w projekcie
zre
alizowanym dla ZDIK Tarnów główną rolę w zakresie integracji pełnił R. D. .
Odwołujący podniósł, że K. T. nie nabył doświadczenia oczekiwanego przez
Zamawiającego. Tym samym w ocenie Odwołującego i tym razem Wykonawca Sprint
S.A, potwierdz
a, że w wykazie złożonym Zamawiającemu złożył informacje nieprawdziwe.
Niezależnie od powyższego oraz niezależnie od podnoszonej w wyjaśnieniach przez
Sprint S.A. argumentacji Odwołujący podniósł, że pisma i dokumenty składane po wyborze
oferty jako dodatk
owe wyjaśnienia nie mogą stanowić materiału na podstawie którego
Zamawiający buduje swoje przekonanie co do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Wskazane
okoliczności faktyczne stanowią w istocie o prowadzeniu procedury wyjaśniającej, której
prowadzenia jest właściwe i możliwe tylko i wyłącznie na etapie „badania i oceny ofert", tj. na
etapie przed dokonaniem wyborem oferty najkorzystniejszej. Jeżeli Zamawiający ma
otrzymać od wykonawcy dodatkowe wyjaśnienia i mają one funkcjonować w postępowaniu to
muszą one zostać Zamawiającemu przekazane w toku czynności podejmowanych zgodnie
z
przepisami ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechał wezwania wykonawcy Sprint
S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2
Odwołujący podniósł, że dokumenty dołączone do
pisma Sprint S.A. z 13 kwietnia 2021 r.,
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, dotyczą realizacji projektu publicznego realizowanego na zlecenie ZDIK
Tarnów. Było to zadanie sfinansowane z środków publicznych, do którego w pełnym zakresie
zastosowanie ma ustawa o dostępie do informacji publicznej. W ocenie Odwołującego Sprint
S.A. objął zastrzeżeniem dokumenty, które ze swojej natury są jawne, zatem ich
zastrzeżenie musi być już z tego powodu nieskuteczne. Ponadto z przedłożonego
uzasadnienia zastrzeżenia nie wynika wartość gospodarcza ani żaden szczególny charakter
zastrzeganych informacji. Powoływanie się na okoliczność ochrony personelu jest oczywiście
niezasadne w sytuacji, w której Sprint S.A. samodzielnie podał wszystkie istotne nazwiska
w
części jawnej swojego pisma. Jako dowody na podjęcie odpowiednich środków w celu
ochrony informacji wykonawca
podał cztery certyfikaty ISO, które w ocenie Odwołującego są
niewystarczające w celu wykazania przedsięwzięcia adekwatnych środków w celu
zabezpieczenia informacji.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący podniósł, że działanie Sprint S.A. stanowi
bezprawne wpływanie na czynności Zamawiającego. Wskazał, że już w piśmie z 8 kwietnia
2021
r. Sprint S.A. zapowiada, że złoży Zamawiającemu wyjaśnienia, które przekonają
Zamawiającego o braku podstaw do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz do braku konieczności wzywania do wyjaśnień. Tymczasem powinno
to
być ocenione samodzielnie przez Zamawiającego. Następnie Sprint S.A. w piśmie
z 13 kwietnia 2021 r.,
z powołaniem błędnej podstawy prawnej składa Zamawiającemu
wyjaśnienia, które mają Zamawiającego przekonać o braku podstaw do unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie działanie powoduje, że po wyborze oferty
najkorzystniejszej, wskutek bezprawnego wpływu wykonawcy Sprint S.A., Zamawiający nie
wykonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty i wezwania do wyjaśnień, co
dowodzi wpływu na czynności Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 30 kwietnia 2021 r., do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
(dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
SPRINT S.A., który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której
przystąpił.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 i 3 nowej ustawy Pzp.
Ww. przepisy stanowią, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy
(pkt 1), a także jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (pkt 3).
Na wstępie zauważenia wymaga, że uzasadnienie odwołania w znacznej mierze nie
koresponduje z zarzutami sformułowanymi w petitum odwołania. O ile wyspecyfikowane
w
odwołaniu zarzuty dotyczą rzekomych czynności i zaniechań Zamawiającego mających
charakter formalny (podejm
owanie działań bez unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej), o tyle istotna część uzasadnienia dotyczy tego, że wykonawca Sprint
S.A. przedstawił – zdaniem Odwołującego – informacje wprowadzające Zamawiającego
w
błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zmierza
w
uzasadnieniu odwołania do wykazania, że informacje dotyczące doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia są nieprawdziwe, a zatem podnosi de facto zarzut
dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z powyższej przyczyny.
Odwołanie, w zakresie, w jakim kwestionuje prawdziwość informacji przekazanych
Zamawiającemu przez wykonawcę Sprint S.A. należy uznać za wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 lit. a nowej ustawy Pzp odwołanie
wnosi się – w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne
– w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
. W rozpoznawanej sprawie czynnością Zamawiającego
stanowiącą podstawę takich zarzutów, była czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, co
nastąpiło 10 marca 2021 r. (informacja zamieszczona na platformie zakupowej
Zamawiającego). Zatem to od tego dnia zaczął biec termin na wniesienie odwołania
dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z postępowania z uwagi na
przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w tym zakresie we wskazanym wyżej terminie. Co
więcej, Odwołujący nie wniósł odwołania nawet w terminie liczonym od pozyskania informacji
od Zarządu Dróg i Komunikacji w Tarnowie, co – jak wskazano w odwołaniu – nastąpiło
w dniach 29 marca 2021 r. oraz 9 kwietnia 2021 r. Wywodzenie w obecnie wniesionym
odwołaniu, że wykonawca Sprint S.A. przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest oczywiście
spóźnione, a odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3
nowej ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w petitum odwołania, Izba stwierdziła, że
odwołanie w zakresie tych zarzutów podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 nowej
ustawy Pzp
, dotyczy bowiem okoliczności, do których nie mają zastosowania przepisy
ustawy. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 513 nowej ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Okoliczności będące podstawą zarzutów nie mieszczą się w powyższym katalogu,
wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dotyczą one bowiem czynności podjętych przez
Zamawiającego ani powiązanych z nimi zaniechań. Analiza podniesionych zarzutów nie
pozwala twierdzić, że dotyczą one jakichkolwiek działań podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a twierdzenia Odwołującego, że
Zamawiający prowadził badanie podmiotowe wykonawcy Sprint S.A. bez wcześniejszego
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma oparcia w stanie
faktycznym, który sam Odwołujący przedstawił. Jak wynika z odwołania, opiera się ono na
tym, że wykonawca Sprint S.A. przedłożył Zamawiającemu dwa pisma (jedno informujące,
że powzięciu wiedzy o wystąpieniu innego wykonawcy do ZDIK Tarnów, drugie zawierające
wyjaśnienia wykonawcy Sprint S.A) oraz że Zamawiający przekazał wykonawcy Sprint S.A.
dwa pisma Odwołującego. Powyższe okoliczności w żadnej mierze nie świadczą o tym, że
Zamawiający dokonywał jakichkolwiek czynności w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia. Wynika z nich tylko tyle, że Zamawiający odebrał korespondencję od Sprint
S.A. oraz że przekazał temu wykonawcy dotyczące go pisma złożone przez Odwołującego.
Fakt skierowania do Zamawiającego przez Sprint S.A. określonych pism nie świadczy
o
podjęciu przez Zamawiającego jakichkolwiek czynności. Zamawiający ma ograniczony
wpływ na to, który wykonawca, na jakim etapie postępowania i w jakim zakresie kieruje do
niego korespondencję. Skoro określone pisma zostały do Zamawiającego skierowane, to był
on w ich posiadaniu. Nie sposób tej sytuacji utożsamiać z podjęciem przez Zamawiającego
jakichkolwiek merytorycznych działań z nią związanych.
Z kolei przekazanie wykonawcy Sprint S.A. pism złożonych przez Odwołującego
należy uznać jedynie za czynność faktyczną o charakterze wyłącznie technicznym.
Przekazując te pisma Zamawiający nie podjął bowiem żadnych merytorycznych czy
proced
uralnych decyzji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie wszczął procedury
wyjaśniającej, a ograniczył się wyłącznie do odbioru i udostępnienia korespondencji,
wywołanej zresztą aktywnością samego Odwołującego, podjętą po wyborze oferty
najkorzystniejs
zej i upływie terminu na wniesienie odwołania.
Brak jest również podstaw do twierdzenia, że Zamawiający w jakikolwiek sposób
weryfikował ponownie sytuację podmiotową wykonawcy Sprint S.A. ani nawet że dostrzegał
potrzebę takiej weryfikacji. Nie świadczy o tym ani stan faktyczny przedstawiony
w
odwołaniu, ani załączone do niego dowody. Z faktu, że Zamawiający otrzymywał
określone pisma od Odwołującego i od wykonawcy Sprint S.A., a także udostępniał te pisma
zainteresowanemu wykonawcy, nie wynika, że wykonywał w postępowaniu jakiekolwiek
czynności inne, niż mające charakter jedynie techniczny.
Skoro
odwołanie nie dotyczy czynności podejmowanych przez Zamawiającego, to
trudno również mówić o jakichkolwiek zaniechaniach, w tym zaniechaniu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechaniu ujawnienia złożonych przez
wykonawcę Sprint S.A. wyjaśnień czy zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy w związku
ze złożonymi do Zamawiającego pismami. Zamawiający nie prowadził bowiem żadnej
procedury wyjaśniającej, co wynika ze stanu faktycznego przedstawionego w odwołaniu, nie
ma też podstaw twierdzić, że dokonywał oceny złożonych dokumentów, czy to pod kątem
prawdziwości przedstawionych informacji czy pod kątem dopuszczalności zastrzeżenia
tajemnicy przeds
iębiorstwa.
W ocenie Izby, odwołanie w istocie nie obejmuje zarzutów dotyczących czynności lub
zaniechań Zamawiającego, a zostało jedynie sformułowane w taki sposób, aby pod pozorem
zaskarżenia rzekomych czynności czy zaniechań podnieść zarzuty, co do których termin na
wniesienie odwołania już upłynął. Do powyższego wniosku prowadzi analiza istoty
podniesionych zarzutów, mimo formalnego wskazania, że dotyczą one czynności i zaniechań
Zamawiającego. O dopuszczalności odwołania nie decyduje jednak użycie określonych
sformułowań dopasowujących pod względem formalnym zarzuty do katalogu czynności
podlegających zaskarżeniu, ale merytoryczna istota tych zarzutów.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołanie nie dotyczy czynności ani
zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz okoliczności, na
które w świetle art. 513 nowej ustawy Pzp odwołanie nie przysługuje. W związku z tym
odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 nowej ustawy Pzp
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 nowej
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ........................
.........................
.........................
1.
odrzuca
odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, TELWAY Sp. z o.o. z siedzibą
w Kryspinowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ........................
.........................
.........................
Sygn. akt: KIO 1294/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi –
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Regionalny Projekt Wdrożeniowy realizowany w ramach Krajowego
Systemu Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1)
w
Oddziale GDDKiA w Łodzi - drogi A1 i A2 oraz CZR w Strykowie. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
4 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 237-584736.
W dniu 22 marca 2021 r.
Konsorcjum: WASKO S.A., TELWAY Sp. z o.o., wniosło
odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu:
1) dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności dodatkowej weryfikacji
podmiotowej w
ykonawcy Sprint S.A., którego oferta została wybrana jako
najkorzystn
iejsza, która to weryfikacja dokonywana była po wyborze oferty
najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26
ust. 4 ustawy Pzp;
2)
zaniechanie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Sprint S.A. jako najkorzystniejszej
pomimo faktu, że ww. wykonawca składa po wyborze oferty najkorzystniejszej
wyjaśnienia w postaci dodatkowych oświadczeń, dokumentów i dowodów mających
potwierdzić jego sytuację podmiotową, celem wpłynięcia na decyzje Zamawiającego po
to, aby (zgodnie z twierdzeniami wykonawcy Sprint S.A.):
w oparciu o nie Zamawiający
uzyskał pewność co do braku podstaw do powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ewentualnego wezwania SPRINT S.A. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1, czy też art. 26 ust 4 ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp 2004 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 2004;
3) z
aniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień i dowodów złożonych
przez w
ykonawcę Sprint S.A. 13 kwietnia 2021 r., co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1
i ust. 3 ustawy Pzp;
4) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z p
ostępowania z uwagi na bezprawne
próby wpłynięcia na czynności Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
18 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) ponownego badania i oceny ofert;
3) u
dostępnienia Odwołującemu pełnej treści dokumentów złożonych Zamawiającemu
przez w
ykonawcę Sprint 13 kwietnia 2021 r.;
4) wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z p
ostępowania z na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18
ustawy Pzp,
a w związku tym odrzucenia oferty tego wykonawcy;
5) e
wentualnie, przy braku uwzględnienia żądania z pkt 4 – wezwania wykonawcy Sprint
S.A. do złożenia wyjaśnień wykazu osób w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzuty nr 1 i 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający po dokonaniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonując uprzednio unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, prowadził niedozwoloną weryfikację podmiotową
w
ykonawcy Sprint S.A., którego oferta została wcześniej wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, że weryfikacja taka możliwa jest wyłącznie na etapie „badania i oceny
ofert", czyli przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
Jeżeli po dokonaniu wyboru zaistnieje
konieczność pozyskania od wybranego podmiotu dodatkowych informacji należy uprzednio
unieważnić dokonany wybór. Wybór oferty najkorzystniejszej oznacza bowiem, że wybrana
oferta spełnia wszystkie merytoryczne wymagania Zamawiającego, a wykonawca, który ją
złożył, został zweryfikowany podmiotowo i jego sytuacja nie budzi żadnych wątpliwości.
Odwołujący wskazał, że 29 marca 2021 r. oraz 9 kwietnia 2021 r. uzyskał od Zarządu
Dróg i Komunikacji w Tarnowie informacje, które potwierdziły, że Sprint S.A. złożył
w p
ostępowaniu nieprawdziwe informacje w zakresie wykazu osób. Po uzyskaniu
powyższych informacji, Odwołujący przesłał do Zamawiającego w tej sprawie dwa pisma
(z 2 i 9 kwietnia 2021 r.).
Z przesłanych przez Odwołującego dokumentów wynikało, że
wskazany przez Sprint S.A. W. P.
– rzekomy kierownik projektu z zadania zrealizowanego
na rzecz ZDIK Tarnów, w rzeczywistości nigdy nie był w ww. zadaniu kierownikiem projektu.
W związku z tym Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i przynajmniej wezwać Sprint S.A. do wyjaśnienia złożonych w wykazie
osób oświadczeń.
Odwołujący podniósł również, że K. T. wskazany przez Sprint S.A. jako „specjalista
odpowiedzialny za integrację IT" nie pełnił w projekcie realizowanym na rzecz ZDIK Tarnów
żadnej istotnej roli, a sam projekt nie spełnia kryteriów, które były wymagane przez
Zamawiającego dla wykazania kompetencji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że 23 kwietnia 2021 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu z postępowania z załącznikami.
W dniu 27 kwietnia 2021 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu następujące dokumenty:
1) pismo Sprint S.A. z 8 kwietnia 2021
r., w którym wykonawca informuje, że otrzymał od
ZDIK Tarnów informację, że „jeden z podmiotów" zwraca się o informacje dotyczące
personelu Sprint S.A. Z pisma wynika zapowiedź, że udzieli on wyjaśnień na zarzuty
podnoszone w pismach „jeżeli takie zostały złożone", co oznacza, że wykonawca Sprint
S.A. wiedział, że udzielone przez ZDIK Tarnów informacje wzbudzą u Zamawiającego
wątpliwości, za czym konieczne jest działanie „wyprzedzające".
2) d
wa pisma Zamawiającego do Sprint S.A. (z 9 i z 12 kwietnia 2021 r.), którymi
Zamawiający udostępnił wykonawcy Sprint S.A. pisma przesłane do Zamawiającego
przez WASKO S.A.;
Odwołujący wskazał, że o ile w przypadku przekazania pisma WASKO S.A. z 2 kwietnia
2021
r. Zamawiający może twierdzić, że udostępnienie dokumentów stanowiło odpowiedź
na wniosek Sprint S.A., to
drugie pismo zostało wysłane przez Zamawiającego z własnej
inicjatywy,
najprawdopodobniej w celu uzyskania od Sprint S.A. wyjaśnień.
3) pismo Sprint S.A. z 13 kwietnia 2021 r., w
którym wykonawca powołując się na przepis
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył obszerne wyjaśnienia i dokumenty, które miały
spowodować, że Zamawiający nie unieważni czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i
nie wezwanie Sprint S.A. do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że ww. pismo stanowi próbę interpretowania dokumentów
przetargowych i własnych oświadczeń w sposób korzystny dla Sprint S.A. Wykonawca
dokonuje w nim m.in. nieuprawnionej wykładni warunków udziału w postępowaniu,
sztucznie tworzy stanowisko dyrektora projektu obok kierownika projektu i czyni inne
zabiegi w celu odwiedzenia Zamawiającego od unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Czyni to w ocenie Odwołującego bardzo dla siebie niefortunnie,
ponieważ sam potwierdza, że wskazany pierwotnie jako kierownik projektu W. P.
rzeczywiście nim nie był. Kierownikiem projektu był R. C.. Wykonawca dokłada starań,
aby w jak najlepszym świetle przedstawić doświadczenie posiadane przez W. P., przy
czym wobec nieprawdziwości pierwotnego oświadczenia, nawet ewentualna
ekwiwalentność doświadczenia W. P. jest bez znaczenia.
W odniesieniu do K. T.
z wyjaśnień Sprint S.A. wynika, że wykonawca powinien
przedstawić w wykazie osób dwie osoby a nie jedną, ponieważ w projekcie
zre
alizowanym dla ZDIK Tarnów główną rolę w zakresie integracji pełnił R. D. .
Odwołujący podniósł, że K. T. nie nabył doświadczenia oczekiwanego przez
Zamawiającego. Tym samym w ocenie Odwołującego i tym razem Wykonawca Sprint
S.A, potwierdz
a, że w wykazie złożonym Zamawiającemu złożył informacje nieprawdziwe.
Niezależnie od powyższego oraz niezależnie od podnoszonej w wyjaśnieniach przez
Sprint S.A. argumentacji Odwołujący podniósł, że pisma i dokumenty składane po wyborze
oferty jako dodatk
owe wyjaśnienia nie mogą stanowić materiału na podstawie którego
Zamawiający buduje swoje przekonanie co do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Wskazane
okoliczności faktyczne stanowią w istocie o prowadzeniu procedury wyjaśniającej, której
prowadzenia jest właściwe i możliwe tylko i wyłącznie na etapie „badania i oceny ofert", tj. na
etapie przed dokonaniem wyborem oferty najkorzystniejszej. Jeżeli Zamawiający ma
otrzymać od wykonawcy dodatkowe wyjaśnienia i mają one funkcjonować w postępowaniu to
muszą one zostać Zamawiającemu przekazane w toku czynności podejmowanych zgodnie
z
przepisami ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zaniechał czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechał wezwania wykonawcy Sprint
S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2
Odwołujący podniósł, że dokumenty dołączone do
pisma Sprint S.A. z 13 kwietnia 2021 r.,
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, dotyczą realizacji projektu publicznego realizowanego na zlecenie ZDIK
Tarnów. Było to zadanie sfinansowane z środków publicznych, do którego w pełnym zakresie
zastosowanie ma ustawa o dostępie do informacji publicznej. W ocenie Odwołującego Sprint
S.A. objął zastrzeżeniem dokumenty, które ze swojej natury są jawne, zatem ich
zastrzeżenie musi być już z tego powodu nieskuteczne. Ponadto z przedłożonego
uzasadnienia zastrzeżenia nie wynika wartość gospodarcza ani żaden szczególny charakter
zastrzeganych informacji. Powoływanie się na okoliczność ochrony personelu jest oczywiście
niezasadne w sytuacji, w której Sprint S.A. samodzielnie podał wszystkie istotne nazwiska
w
części jawnej swojego pisma. Jako dowody na podjęcie odpowiednich środków w celu
ochrony informacji wykonawca
podał cztery certyfikaty ISO, które w ocenie Odwołującego są
niewystarczające w celu wykazania przedsięwzięcia adekwatnych środków w celu
zabezpieczenia informacji.
Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący podniósł, że działanie Sprint S.A. stanowi
bezprawne wpływanie na czynności Zamawiającego. Wskazał, że już w piśmie z 8 kwietnia
2021
r. Sprint S.A. zapowiada, że złoży Zamawiającemu wyjaśnienia, które przekonają
Zamawiającego o braku podstaw do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz do braku konieczności wzywania do wyjaśnień. Tymczasem powinno
to
być ocenione samodzielnie przez Zamawiającego. Następnie Sprint S.A. w piśmie
z 13 kwietnia 2021 r.,
z powołaniem błędnej podstawy prawnej składa Zamawiającemu
wyjaśnienia, które mają Zamawiającego przekonać o braku podstaw do unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie działanie powoduje, że po wyborze oferty
najkorzystniejszej, wskutek bezprawnego wpływu wykonawcy Sprint S.A., Zamawiający nie
wykonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty i wezwania do wyjaśnień, co
dowodzi wpływu na czynności Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 30 kwietnia 2021 r., do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
(dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
SPRINT S.A., który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której
przystąpił.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 i 3 nowej ustawy Pzp.
Ww. przepisy stanowią, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy
(pkt 1), a także jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (pkt 3).
Na wstępie zauważenia wymaga, że uzasadnienie odwołania w znacznej mierze nie
koresponduje z zarzutami sformułowanymi w petitum odwołania. O ile wyspecyfikowane
w
odwołaniu zarzuty dotyczą rzekomych czynności i zaniechań Zamawiającego mających
charakter formalny (podejm
owanie działań bez unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej), o tyle istotna część uzasadnienia dotyczy tego, że wykonawca Sprint
S.A. przedstawił – zdaniem Odwołującego – informacje wprowadzające Zamawiającego
w
błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zmierza
w
uzasadnieniu odwołania do wykazania, że informacje dotyczące doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia są nieprawdziwe, a zatem podnosi de facto zarzut
dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z powyższej przyczyny.
Odwołanie, w zakresie, w jakim kwestionuje prawdziwość informacji przekazanych
Zamawiającemu przez wykonawcę Sprint S.A. należy uznać za wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 lit. a nowej ustawy Pzp odwołanie
wnosi się – w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne
– w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
. W rozpoznawanej sprawie czynnością Zamawiającego
stanowiącą podstawę takich zarzutów, była czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, co
nastąpiło 10 marca 2021 r. (informacja zamieszczona na platformie zakupowej
Zamawiającego). Zatem to od tego dnia zaczął biec termin na wniesienie odwołania
dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Sprint S.A. z postępowania z uwagi na
przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie
skorzystał ze środków ochrony prawnej w tym zakresie we wskazanym wyżej terminie. Co
więcej, Odwołujący nie wniósł odwołania nawet w terminie liczonym od pozyskania informacji
od Zarządu Dróg i Komunikacji w Tarnowie, co – jak wskazano w odwołaniu – nastąpiło
w dniach 29 marca 2021 r. oraz 9 kwietnia 2021 r. Wywodzenie w obecnie wniesionym
odwołaniu, że wykonawca Sprint S.A. przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest oczywiście
spóźnione, a odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3
nowej ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w petitum odwołania, Izba stwierdziła, że
odwołanie w zakresie tych zarzutów podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 nowej
ustawy Pzp
, dotyczy bowiem okoliczności, do których nie mają zastosowania przepisy
ustawy. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 513 nowej ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Okoliczności będące podstawą zarzutów nie mieszczą się w powyższym katalogu,
wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dotyczą one bowiem czynności podjętych przez
Zamawiającego ani powiązanych z nimi zaniechań. Analiza podniesionych zarzutów nie
pozwala twierdzić, że dotyczą one jakichkolwiek działań podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a twierdzenia Odwołującego, że
Zamawiający prowadził badanie podmiotowe wykonawcy Sprint S.A. bez wcześniejszego
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma oparcia w stanie
faktycznym, który sam Odwołujący przedstawił. Jak wynika z odwołania, opiera się ono na
tym, że wykonawca Sprint S.A. przedłożył Zamawiającemu dwa pisma (jedno informujące,
że powzięciu wiedzy o wystąpieniu innego wykonawcy do ZDIK Tarnów, drugie zawierające
wyjaśnienia wykonawcy Sprint S.A) oraz że Zamawiający przekazał wykonawcy Sprint S.A.
dwa pisma Odwołującego. Powyższe okoliczności w żadnej mierze nie świadczą o tym, że
Zamawiający dokonywał jakichkolwiek czynności w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia. Wynika z nich tylko tyle, że Zamawiający odebrał korespondencję od Sprint
S.A. oraz że przekazał temu wykonawcy dotyczące go pisma złożone przez Odwołującego.
Fakt skierowania do Zamawiającego przez Sprint S.A. określonych pism nie świadczy
o
podjęciu przez Zamawiającego jakichkolwiek czynności. Zamawiający ma ograniczony
wpływ na to, który wykonawca, na jakim etapie postępowania i w jakim zakresie kieruje do
niego korespondencję. Skoro określone pisma zostały do Zamawiającego skierowane, to był
on w ich posiadaniu. Nie sposób tej sytuacji utożsamiać z podjęciem przez Zamawiającego
jakichkolwiek merytorycznych działań z nią związanych.
Z kolei przekazanie wykonawcy Sprint S.A. pism złożonych przez Odwołującego
należy uznać jedynie za czynność faktyczną o charakterze wyłącznie technicznym.
Przekazując te pisma Zamawiający nie podjął bowiem żadnych merytorycznych czy
proced
uralnych decyzji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie wszczął procedury
wyjaśniającej, a ograniczył się wyłącznie do odbioru i udostępnienia korespondencji,
wywołanej zresztą aktywnością samego Odwołującego, podjętą po wyborze oferty
najkorzystniejs
zej i upływie terminu na wniesienie odwołania.
Brak jest również podstaw do twierdzenia, że Zamawiający w jakikolwiek sposób
weryfikował ponownie sytuację podmiotową wykonawcy Sprint S.A. ani nawet że dostrzegał
potrzebę takiej weryfikacji. Nie świadczy o tym ani stan faktyczny przedstawiony
w
odwołaniu, ani załączone do niego dowody. Z faktu, że Zamawiający otrzymywał
określone pisma od Odwołującego i od wykonawcy Sprint S.A., a także udostępniał te pisma
zainteresowanemu wykonawcy, nie wynika, że wykonywał w postępowaniu jakiekolwiek
czynności inne, niż mające charakter jedynie techniczny.
Skoro
odwołanie nie dotyczy czynności podejmowanych przez Zamawiającego, to
trudno również mówić o jakichkolwiek zaniechaniach, w tym zaniechaniu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechaniu ujawnienia złożonych przez
wykonawcę Sprint S.A. wyjaśnień czy zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy w związku
ze złożonymi do Zamawiającego pismami. Zamawiający nie prowadził bowiem żadnej
procedury wyjaśniającej, co wynika ze stanu faktycznego przedstawionego w odwołaniu, nie
ma też podstaw twierdzić, że dokonywał oceny złożonych dokumentów, czy to pod kątem
prawdziwości przedstawionych informacji czy pod kątem dopuszczalności zastrzeżenia
tajemnicy przeds
iębiorstwa.
W ocenie Izby, odwołanie w istocie nie obejmuje zarzutów dotyczących czynności lub
zaniechań Zamawiającego, a zostało jedynie sformułowane w taki sposób, aby pod pozorem
zaskarżenia rzekomych czynności czy zaniechań podnieść zarzuty, co do których termin na
wniesienie odwołania już upłynął. Do powyższego wniosku prowadzi analiza istoty
podniesionych zarzutów, mimo formalnego wskazania, że dotyczą one czynności i zaniechań
Zamawiającego. O dopuszczalności odwołania nie decyduje jednak użycie określonych
sformułowań dopasowujących pod względem formalnym zarzuty do katalogu czynności
podlegających zaskarżeniu, ale merytoryczna istota tych zarzutów.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołanie nie dotyczy czynności ani
zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz okoliczności, na
które w świetle art. 513 nowej ustawy Pzp odwołanie nie przysługuje. W związku z tym
odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 nowej ustawy Pzp
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 nowej
ustawy Pzp.
Przewodniczący: ........................
.........................
.........................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
