rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-05-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1274/21
KIO 1274/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 10 maja 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 kwietnia
2021 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-613
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital Wojewódzki
w Ciechanow
ie, ul. Powstańców Wielkopolskich 2, 06-400 Ciechanów
bez udziału stron w dniu 10 maja 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 kwietnia
2021 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-613
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital Wojewódzki
w Ciechanow
ie, ul. Powstańców Wielkopolskich 2, 06-400 Ciechanów
postanawia:
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Urtica Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-
613 Wrocław kwoty
15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1274/21
U z a s a d n i e n i e
Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa produktów leczniczych stosowanych w chemioterapii”. Postępowanie to
prowadzon
e jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
pod pozycją 2021/S 075-190996.
W dniu 29 kwietnia 2021 r. wykonawca Urtica Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
postanowień
Specyfikacji
Warunków
Zamówienia
(dalej:
„SWZ”)
zarzucając
Zamawiającemu:
I. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z pkt 20
ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny
w §1 ust. 1.2 w zw. §7 ust. 9 wzoru umowy (oraz w kontekście XVII pkt 3 SWZ) w sposób
sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:
I. Przepisami powszechni
e obowiązującymi:
a. art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 538 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie
przez Zamawiającego w ww. postanowieniu wzorca umowy § 1 w zw. z §7 ust. 9, że
W przypadku jeśli średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach
lekowych i chemioterapii (opublikowany w komunikatach NFZ dos
tępnych pod adresem
http://nfz.gov.pl/aktualnosci/aktuainosci-centrali/),
po przeliczeniu na wielkość opakowania
produktu leczniczego objętego niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego
produktu określonej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej do wysokości odpowiadającej
aktualnemu, wyliczonego przez NFZ, średniemu kosztowi rozliczania substancji czynnych.
Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do
rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego, w trybie jednostronnego
wypowiedzenia bez zachowania okresu wypowiedzenia
tj. błędne uznanie przez
Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i komunikaty NFZ
ustalające średnie koszty rozliczania wybranych substancji czynnych wydawane na ich
podstawie, o których mowa powyżej w kwestionowanym §7 ust. 9 są zarządzeniami
w rozumieniu ww. przepisu art. 538 k.c.
, stanowiącego podstawę prawną do stosowania
przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że ww. zarządzenia Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców podczas gdy:
• po pierwsze: zarówno komunikaty Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane odnośnie
średnich kosztów rozliczania substancji czynnych w programach lekowych i chemioterapii,
jak i zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów
w rodzaju leczenie szpita
lne w zakresie programów lekowych i chemioterapii, które są z kolei
wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004
r. o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (w zakresie chemioterapii nr
24/2020/DGL z dnia 28 lutego 2020
r. i zarządzenie nr 180/2019/DGL i w zakresie
programów lekowych nr 162/2020/ DGL z dnia 16 października 2020 r.) mają charakter
wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ w zakresie realizacji
programów lekowych i chemioterapii - co też oznacza, że jedynym ich adresatem są
świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim NFZ
o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną
ww. komunikatów i zarządzeń i nie mogą one stanowić w stosunku do nich źródła
zobowiązania;
• po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 k.c. oznacza aktualnie wyłącznie akt
prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do
stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego,
Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający nie
ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze
ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży
produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać z korzystnego
rozliczenia wynikającego z komunikatu ustalającego lub zmieniającego średnie koszty
rozliczeń substancji czynnych
b. art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp -
poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego podstawowej cechy zobowiązania
w postanowieniu § 7 ust. 9 wzorca umowy, przewidującego zmianę umowy przez obniżenie
ceny w sytuacji gdy
średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach
lekowych i chemioterapii po przeliczeniu na wielkość opakowania produktu leczniczego
objętego niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego produktu określonej
w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, tj., Wykonawca nie jest w stanie wskazać ile finalnie
wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz Zamawiającego w ramach
udzielonego zamówienia publicznego, skoro każdorazowo cena ta ma być zależna od
zmieniających się cyklicznie komunikatów podających średnie koszty rozliczenia substancji
czynnych, które to koszty są wskaźnikiem nieobiektywnym, stanowiącym pewną średnią
w oderwaniu od warunków poszczególnego postępowania przetargowego, które znacznie
się różnią i takie uśrednianie bez oparcia się na porównaniu innych warunków umowy jest
bezpodstawne i co najmniej narusza ww. postanowienia ustawy;
c. naruszenie art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konk
urencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz.
331 ze zm.) -
zapisy wzorca umowy (§ 7 ust. 9) dopuszczające zmianę ceny produktów
w przypadku zmiany średnich kosztów rozliczenia substancji czynnych naruszają zasady
uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dost
awców tych produktów leczniczych, którzy są
w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SWZ, jednakże wobec poczynionych
zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzeń czy komunikatów
Prezesa NFZ. Zamawiający faworyzuje zatem producentów produktów leczniczych
przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha
dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę
sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy prowadzący hurtownie
farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą finansową. Ponadto Zamawiający
wprowadzając kwestionowane postanowienia do umowy nadużywa swojej pozycji
dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny konsekwencje finansowe
zmian w wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę
klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;
d. art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z 454 ust 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie
w par. 7 ust. 9 umowy przez Zamawiającego, że Zamawiający może żądać od Wykonawcy
zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej produktu objętego umową w sytuacji
opublikowania komunikatu NFZ ustalającego niższy średni koszt rozliczania substancji
czynnych, przy czym brak zgody Wykonawcy na zawarcie porozumie
nia będzie uprawniał
Zamawiającego do rozwiązania umowy w trybie jednostronnego wypowiedzenia bez
zachowania okresu wypowiedzenia umowy w stosunku do produktu, którego ceny
Wykonawca nie obniży zgodnie z ww. komunikatem - co zmierza do obejścia przepisu art.
455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
. Zamawiający przewidział bowiem katalog uprawniający do
zmiany umowy odrębnie w §7 ust. 2 wzorca umowy. Przewidując bezprawną i w istocie
swobodną zmianę wyłącznie na korzyść Zamawiającego w par. 7 ust. 9 tworzy zatem
wyjątek do nietraktowania zmiany ceny (obniżenia) jako zmiany umowy w świetle art. 455
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, co też narusza ten przepis. W praktyce - Wykonawca może dokonać
wyłącznie iluzorycznego wyboru - brak zgody będzie bowiem skutkować rozwiązaniem
umowy.
Powyższe zaś stanowi, że Zamawiający zmierza do nierównego traktowania Stron
umowy. Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny
sprzedaży produktu leczniczego (którą jest także obniżenie ceny) stanowi, istotną zmianę
umowy
w świetle art. 454 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
e. naruszenie art. 439 ust 2 - 4 ustawy Pzp w zw. z art. 440 ustawy Pzp poprzez brak
ustanowienia żadnego z obligatoryjnych elementów klauzuli waloryzacyjnej wymaganej
w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział w §7 ust. 9 wzorca umowy zmianę wysokości
wynagrodzenia, podczas gdy zgodnie ww. przepisami ustawy Pzp
, Zamawiający gdy
przewiduje zawarcie postanowień dotyczących wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia powinien określić poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający
strony do żądania zmiany wynagrodzenia, początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia, a także określić sposób ustalenia takiej zmiany przez odesłanie do
wskaźnika zmiany ceny lub wskazać inną podstawę, która uprawniałyby strony do żądania
zmiany wynagrodzenia, a dodatkowo winien określić także sposób wpływu zmiany na koszt
wykonania zamówienia i okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
a także Zamawiający powinien określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, zapisy 2 ust. 1 i 2 wzoru umowy,
w zakresie,
w jakim przewidują zawarcie umowy na okres 12 miesięcy, ale z możliwością jej
przedłużenia na czas nieokreślony (potrzebny do pełnej realizacji dostaw objętych umową)
zmierzają do obejścia przepisów dotyczących obowiązków Zamawiającego przy umowach
zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, np. art. 439 ustawy Pzp.
II. Naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że
Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny poprzez § 7
ust. 9 wzorca umowy, wymusza prowadzenie sprzedaży produktów leczniczych
z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ średnie koszty rozliczenia substancji
czynnych zmieniają się cyklicznie. Nadto, jak wskazano powyżej - Wykonawca nie jest
w stanie wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych
w ramach umowy przez Zamawiającego. W konsekwencji - należy uznać, że Zamawiający
zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za
cenę maksymalną w rozumieniu k.c. i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny
z ograniczeniami zasady swobody umów, co podkreślono powyżej. Trudno przy tym bowiem
praktycznie założyć, że Szpital dopuści możliwość zmiany ceny substancji czynnych, jak
literalnie wskazuje w §7 ust. 9, skoro wprost wskazuje, że w przypadku braku zgody
Wykonawcy, Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia;
III. Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,
ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego
wymusza
zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących
hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze
świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób
nierentowny
a w konsekwencji ww.
postanowienia wzoru umowy uniemożliwiają wykonawcom
prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać
uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności.
Odwołujący wniósł o:
I. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ i wzoru umowy poprzez:
1. usunięcie §7 ust. 9 wzoru umowy (załącznika nr 3 do SWZ): W przypadku jeśli średni
koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii
(o
publikowany
w
komunikatach
NFZ
dostępnych
pod
adresem
http://nfz.gov.pl/aktualnosci/aktualnosci-
centrali/), po przeliczeniu na wielkość opakowania
produktu leczniczego objętego niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego
produktu określonej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej do wysokości odpowiadającej
aktualnemu, wyliczonego przez NFZ, średniemu kosztowi rozliczania substancji czynnych.
Odmowa podpisania porozum
ienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do
rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego, w trybie jednostronnego
wypowiedzenia bez zachowania okresu wypowiedzenia,
2.
usunięcie §7 ust. 10 (jako skutku usunięcia §7 ust. 9)
II.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu
na okoliczności wskazane w treści pisma;
III.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według
przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł
i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie zgłoszono
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2021 r.
skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podał, że kopia odwołania została
opublikowana w dniu 28 kwietnia 2021 r.,
a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia minął
w dniu 4 maja 2021 r.
W dniu 5 maja
2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3
ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Urtica Sp. z o.o., ul. Krzemieniecka 120, 54-
613 Wrocław kwoty
15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1274/21
U z a s a d n i e n i e
Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa produktów leczniczych stosowanych w chemioterapii”. Postępowanie to
prowadzon
e jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
pod pozycją 2021/S 075-190996.
W dniu 29 kwietnia 2021 r. wykonawca Urtica Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
postanowień
Specyfikacji
Warunków
Zamówienia
(dalej:
„SWZ”)
zarzucając
Zamawiającemu:
I. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z pkt 20
ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny
w §1 ust. 1.2 w zw. §7 ust. 9 wzoru umowy (oraz w kontekście XVII pkt 3 SWZ) w sposób
sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:
I. Przepisami powszechni
e obowiązującymi:
a. art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 538 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie
przez Zamawiającego w ww. postanowieniu wzorca umowy § 1 w zw. z §7 ust. 9, że
W przypadku jeśli średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach
lekowych i chemioterapii (opublikowany w komunikatach NFZ dos
tępnych pod adresem
http://nfz.gov.pl/aktualnosci/aktuainosci-centrali/),
po przeliczeniu na wielkość opakowania
produktu leczniczego objętego niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego
produktu określonej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej do wysokości odpowiadającej
aktualnemu, wyliczonego przez NFZ, średniemu kosztowi rozliczania substancji czynnych.
Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do
rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego, w trybie jednostronnego
wypowiedzenia bez zachowania okresu wypowiedzenia
tj. błędne uznanie przez
Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i komunikaty NFZ
ustalające średnie koszty rozliczania wybranych substancji czynnych wydawane na ich
podstawie, o których mowa powyżej w kwestionowanym §7 ust. 9 są zarządzeniami
w rozumieniu ww. przepisu art. 538 k.c.
, stanowiącego podstawę prawną do stosowania
przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że ww. zarządzenia Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców podczas gdy:
• po pierwsze: zarówno komunikaty Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane odnośnie
średnich kosztów rozliczania substancji czynnych w programach lekowych i chemioterapii,
jak i zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów
w rodzaju leczenie szpita
lne w zakresie programów lekowych i chemioterapii, które są z kolei
wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004
r. o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (w zakresie chemioterapii nr
24/2020/DGL z dnia 28 lutego 2020
r. i zarządzenie nr 180/2019/DGL i w zakresie
programów lekowych nr 162/2020/ DGL z dnia 16 października 2020 r.) mają charakter
wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ w zakresie realizacji
programów lekowych i chemioterapii - co też oznacza, że jedynym ich adresatem są
świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim NFZ
o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną
ww. komunikatów i zarządzeń i nie mogą one stanowić w stosunku do nich źródła
zobowiązania;
• po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 k.c. oznacza aktualnie wyłącznie akt
prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do
stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego,
Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający nie
ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze
ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży
produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać z korzystnego
rozliczenia wynikającego z komunikatu ustalającego lub zmieniającego średnie koszty
rozliczeń substancji czynnych
b. art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp -
poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego podstawowej cechy zobowiązania
w postanowieniu § 7 ust. 9 wzorca umowy, przewidującego zmianę umowy przez obniżenie
ceny w sytuacji gdy
średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach
lekowych i chemioterapii po przeliczeniu na wielkość opakowania produktu leczniczego
objętego niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego produktu określonej
w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, tj., Wykonawca nie jest w stanie wskazać ile finalnie
wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz Zamawiającego w ramach
udzielonego zamówienia publicznego, skoro każdorazowo cena ta ma być zależna od
zmieniających się cyklicznie komunikatów podających średnie koszty rozliczenia substancji
czynnych, które to koszty są wskaźnikiem nieobiektywnym, stanowiącym pewną średnią
w oderwaniu od warunków poszczególnego postępowania przetargowego, które znacznie
się różnią i takie uśrednianie bez oparcia się na porównaniu innych warunków umowy jest
bezpodstawne i co najmniej narusza ww. postanowienia ustawy;
c. naruszenie art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konk
urencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz.
331 ze zm.) -
zapisy wzorca umowy (§ 7 ust. 9) dopuszczające zmianę ceny produktów
w przypadku zmiany średnich kosztów rozliczenia substancji czynnych naruszają zasady
uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dost
awców tych produktów leczniczych, którzy są
w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SWZ, jednakże wobec poczynionych
zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzeń czy komunikatów
Prezesa NFZ. Zamawiający faworyzuje zatem producentów produktów leczniczych
przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha
dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę
sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy prowadzący hurtownie
farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą finansową. Ponadto Zamawiający
wprowadzając kwestionowane postanowienia do umowy nadużywa swojej pozycji
dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny konsekwencje finansowe
zmian w wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę
klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;
d. art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z 454 ust 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie
w par. 7 ust. 9 umowy przez Zamawiającego, że Zamawiający może żądać od Wykonawcy
zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej produktu objętego umową w sytuacji
opublikowania komunikatu NFZ ustalającego niższy średni koszt rozliczania substancji
czynnych, przy czym brak zgody Wykonawcy na zawarcie porozumie
nia będzie uprawniał
Zamawiającego do rozwiązania umowy w trybie jednostronnego wypowiedzenia bez
zachowania okresu wypowiedzenia umowy w stosunku do produktu, którego ceny
Wykonawca nie obniży zgodnie z ww. komunikatem - co zmierza do obejścia przepisu art.
455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
. Zamawiający przewidział bowiem katalog uprawniający do
zmiany umowy odrębnie w §7 ust. 2 wzorca umowy. Przewidując bezprawną i w istocie
swobodną zmianę wyłącznie na korzyść Zamawiającego w par. 7 ust. 9 tworzy zatem
wyjątek do nietraktowania zmiany ceny (obniżenia) jako zmiany umowy w świetle art. 455
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, co też narusza ten przepis. W praktyce - Wykonawca może dokonać
wyłącznie iluzorycznego wyboru - brak zgody będzie bowiem skutkować rozwiązaniem
umowy.
Powyższe zaś stanowi, że Zamawiający zmierza do nierównego traktowania Stron
umowy. Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny
sprzedaży produktu leczniczego (którą jest także obniżenie ceny) stanowi, istotną zmianę
umowy
w świetle art. 454 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
e. naruszenie art. 439 ust 2 - 4 ustawy Pzp w zw. z art. 440 ustawy Pzp poprzez brak
ustanowienia żadnego z obligatoryjnych elementów klauzuli waloryzacyjnej wymaganej
w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział w §7 ust. 9 wzorca umowy zmianę wysokości
wynagrodzenia, podczas gdy zgodnie ww. przepisami ustawy Pzp
, Zamawiający gdy
przewiduje zawarcie postanowień dotyczących wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia powinien określić poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający
strony do żądania zmiany wynagrodzenia, początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia, a także określić sposób ustalenia takiej zmiany przez odesłanie do
wskaźnika zmiany ceny lub wskazać inną podstawę, która uprawniałyby strony do żądania
zmiany wynagrodzenia, a dodatkowo winien określić także sposób wpływu zmiany na koszt
wykonania zamówienia i okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
a także Zamawiający powinien określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, zapisy 2 ust. 1 i 2 wzoru umowy,
w zakresie,
w jakim przewidują zawarcie umowy na okres 12 miesięcy, ale z możliwością jej
przedłużenia na czas nieokreślony (potrzebny do pełnej realizacji dostaw objętych umową)
zmierzają do obejścia przepisów dotyczących obowiązków Zamawiającego przy umowach
zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, np. art. 439 ustawy Pzp.
II. Naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że
Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny poprzez § 7
ust. 9 wzorca umowy, wymusza prowadzenie sprzedaży produktów leczniczych
z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ średnie koszty rozliczenia substancji
czynnych zmieniają się cyklicznie. Nadto, jak wskazano powyżej - Wykonawca nie jest
w stanie wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych
w ramach umowy przez Zamawiającego. W konsekwencji - należy uznać, że Zamawiający
zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za
cenę maksymalną w rozumieniu k.c. i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny
z ograniczeniami zasady swobody umów, co podkreślono powyżej. Trudno przy tym bowiem
praktycznie założyć, że Szpital dopuści możliwość zmiany ceny substancji czynnych, jak
literalnie wskazuje w §7 ust. 9, skoro wprost wskazuje, że w przypadku braku zgody
Wykonawcy, Zamawiający ma prawo do rozwiązania umowy bez zachowania okresu
wypowiedzenia;
III. Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,
ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego
wymusza
zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących
hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze
świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób
nierentowny
a w konsekwencji ww.
postanowienia wzoru umowy uniemożliwiają wykonawcom
prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać
uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności.
Odwołujący wniósł o:
I. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ i wzoru umowy poprzez:
1. usunięcie §7 ust. 9 wzoru umowy (załącznika nr 3 do SWZ): W przypadku jeśli średni
koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii
(o
publikowany
w
komunikatach
NFZ
dostępnych
pod
adresem
http://nfz.gov.pl/aktualnosci/aktualnosci-
centrali/), po przeliczeniu na wielkość opakowania
produktu leczniczego objętego niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego
produktu określonej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej do wysokości odpowiadającej
aktualnemu, wyliczonego przez NFZ, średniemu kosztowi rozliczania substancji czynnych.
Odmowa podpisania porozum
ienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do
rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego, w trybie jednostronnego
wypowiedzenia bez zachowania okresu wypowiedzenia,
2.
usunięcie §7 ust. 10 (jako skutku usunięcia §7 ust. 9)
II.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu
na okoliczności wskazane w treści pisma;
III.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według
przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł
i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie zgłoszono
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2021 r.
skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podał, że kopia odwołania została
opublikowana w dniu 28 kwietnia 2021 r.,
a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia minął
w dniu 4 maja 2021 r.
W dniu 5 maja
2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3
ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
