rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1229/21
KIO 1229/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Izabela Niedziałek – Bujak, Katarzyna Brzeska Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Anna Chudzik, Izabela Niedziałek – Bujak, Katarzyna Brzeska Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 27 maja 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp.
z o.o. z sied
zibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Gminę Grodzisk Mazowiecki z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim
przy udziale
wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp.
z o.o. z sied
zibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Gminę Grodzisk Mazowiecki z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim
przy udziale
wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN”
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowego „HETMAN” Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Gminy Grodzisk
Mazowiecki z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim kwotę 3.600.00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w termini
e 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 1229/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Grodzisk Mazowiecki z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim,
na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie
Gminy Grodzisk Mazowiecki ".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 kwietnia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych zwanej
dalej
„ustawą Pzp”, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty „JARPER” Sp. z o.o.,
w sytuacji, gdy t
reść złożonej przez tego wykonawcą oferty nie odpowiada wymogom
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) albowiem „JARPER” Sp. z o.o.:
a)
wskazał w ofercie podmioty z którymi „JARPER” Sp. z o.o. ma umowy na
odbiór odpadów, nie zaś miejsca - adresy instalacji w których odpady komunalne
będą zagospodarowywane, pomimo jednoznacznego obowiązku wskazania takich
miejsc-
adresów wynikającego z zapisów pkt 17 Załącznika nr 7 do SIWZ
(Szczegółowy Opisu Przedmiotu Zamówienia - dalej: „SOPZ”), pkt 5 Rozdziału VII
SIWZ w zw.
z pkt 4 Załącznik nr 1 do SIWZ („Formularz ofertowy”) oraz §1 ust. 2
Załącznika nr 6 do SIWZ („Wzoru umowy”) wskazania w ofercie miejsc - adresu
Instalacji,
w których będą zagospodarowywane odpady komunalne, w tym adresu
Instalacji Ko
munalnej (w której będą przetwarzane odpady zmieszane) albo
funkcjonu
jącej spalarni lub współspalarni,
b)
wskazał w ofercie podmioty, które nie posiadają wymaganych zezwoleń:
- CONKRET Z.R. T. Sp. j. wskazany w pkt 4 ppkt 4) oferty nie posiada zezwol
enia na zbiórką
jak i przetwarzanie odpadów 15 01 04 (opakowania z metali); 15 01 05 (opakowania
wielomateriałowe) i 20 01 40 (metale), które objęte są przedmiotem zamówienia (wiersz 4
„Tabela kosztowa” stanowiąca Załącznik nr la do SIWZ);
-
Skip Group Ż. Sp. j. wskazany w pkt 4 ppkt 6) oferty, nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe); oraz 17 09 04
(zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17
09 02 i 17 09 03);
- LOVEKO Sp. z o.o. wskazany w pkt 4 ppkt 6) oferty nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe); oraz 17 09 04
(zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02
i 17 09 03);
-
Miejski Zakład Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wskazany w pkt 4 ppkt 7)
oferty nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 32 (leki) oraz 20 01
99 (m.in. odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie
domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi) jak i nie ma możliwości faktycznych jak i prawnych
przyjęcia (zbiórki) w PSZOK zlokalizowanym w Pruszkowie, leków innych niż pochodzące
wyłącznie od mieszkańców Gminy Pruszków;
- AKAR R. R.
wskazany w pkt 4 ppkt 8) oferty nie posiada ważnego zezwolenia na zbiórkę
odpadów - zużytych opon (decyzja Starosty Mińskiego z dnia 27.05.2013 r. znak:
WS
.6233.17.2013 zezwalająca na zbiórkę odpadów wygasła z dniem 05.03.2020 r. na
podstawie art. 14 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1592 ze zm.) jak i nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie tych odpadów;
— ANPOL s.c. G. S., A. S. z siedzibą w Iwoniczu wskazany w pkt 4 ppkt 8) oferty nie prowadzi
instalacji pod wskazanym przez Zamawiającego (w wezwaniu do wyjaśnień z dnia
09.02.2021 r.) jak i „JARPER” Sp. z o.o. (odpowiedzi z dnia 16.02.2021 r.) adresem - ul.
Zadwór 7, 38-440 Iwonicz, co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia oferty, albowiem
na wskazaną pod tym adresem instalację żaden organ nie wydał zezwolenia w zakresie
zbierania czy przetwarzania o
dpadów, zaś właściwa instalacja do przetworzenia odpadów w
Jaśle przy ul. 3-go Maja 101 nie posiada zezwolenia na zbiórkę jak i przetwarzanie odpadów
o kodach 20 01 19*, 20 01 27* i 20 01 28, natomiast instalacja w m. Buczek, ul. Parkowa 1
(98-113), powiat
łaski, woj. Łódzkie nie ma zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie
odpadów niebezpiecznych o kodach: 15 01 10, 20 01 19*, 20 01 27* i 20 01 28.
c)
nie wskazał w ofercie, części zamówienia jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom w zakresie zagospodarowania o
dpadów komunalnych, pomimo, iż
wskazanie takich części w zakresie zagospodarowania poszczególnych frakcji
odpadów komunalnych jest konieczne z uwagi na to, iż stanowi ono istotną część
przedmiotu zamówienia zaś „JARPER” Sp. z o.o. nie posiada pozwoleń na
z
agospodarowanie odpadów komunalnych, co stanowi naruszenie wymogu
wynikającego z Rozdziału XXIV SIWZ zgodnie z którym „Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom oraz podania firm podwykonawców (o ile są znane).";
2)
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
— poprzez prowadzenie z JARPER Sp. z o.o.
negocjacji mających na celu ustalenie miejsc-adresów instalacji w których
zagospodarowywane będą odpady komunalne, a przez to uzupełnienie (zmianę) treści
z
łożonej przez tego wykonawcę oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz z
naruszeniem dopuszczalnych granic dokonywania zmian w treści oferty wyznaczonych art.
87 ust. 2 ustawy Pzp;
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez uprzywilejowane
traktowanie JARPER Sp. z o.o. polegające na (a) odstąpieniu od egzekwowania, wobec tego
wykonawcy, bezwzględnych i istotnych wymogów SIWZ określonych w pkt 17 SOPZ, pkt 5
Rozdziału VII SIWZ w zw z pkt 4 Załącznik nr 1 do SIWZ Rozdziału XXIV SIWZ oraz §1 ust.
2 Załącznika nr 6 do SIWZ, dotyczących obowiązku wskazania w ofercie adresów-miejsc
instalacji, obowiązku wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom oraz (b)
całkowitym zaniechaniu zbadania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których
mowa w Rozdziale IV pkt 4.3.1. lit. b) i c) SIWZ , oraz (c) prowadzeniu niedopuszczalnych
negocjacji dotyczących treści oferty oraz w wyniku prowadzonych negocjacji - istotnej zmiany
jej treści,
-
co w konsekwencji doprowadziło do niedopuszczalnej zmiany SIWZ po upływie terminu
składania ofert oraz naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie wyjaśnień dotyczących realności
ceny oferty „JARPER” Sp. z o.o. pomimo, iż obiektywnie za zaoferowaną cenę niemożliwe
jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ oraz obowiązującymi
przepisami prawa, co przesądza, iż cena oferty stanowi rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
5)
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez uznanie przez Zamawiającego za
uzasadnione zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących poziomu
oferowanej ceny, pomimo iż JARPER Sp. z o.o. nie wykazał przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
szczególności nie złożył w tym zakresie żadnych dowodów;
6)
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez nieuprawnione ograniczenie Odwołującemu
dostępu do wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej ceny, które Zamawiający ma
obowiązek udostępnić jako mające charakter jawny w okolicznościach nie wykazania przez
Wykonawcę, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa;
7)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
jego zastosowania, pomimo, iż
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.03.2021 r. nie złożył
dokumentów, o których mowa w Rozdziale V pkt 5.1. ppkt 2) i 3) SIWZ i tym samym nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale IV pkt 4.3.1.
lit. b) i c) SIWZ albowiem JARPER SP. z o.o.:
a)
nie wykazał, iż podmioty wskazane w pkt 4 oferty JARPER Sp. z o.o.
posiadają wymagane prawem zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o którym mowa w art.
41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.),
przy jednoczesnym braku wykazania przez JARPER Sp. z o.o., iż brak posiadania ww.
zezwoleń przez podmioty wskazane w ofercie jest uprawnione z uwagi na posiadanie
pozwolenia zintegrowanego;
b)
złożył jedynie część umowy zawartej FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. tj. bez
Ogólnych Warunków Świadczenia Usług (OWU) stanowiących załącznik do umowy oraz
integralną jej część, podczas gdy Zamawiający wymagał złożenia całej umowy
c)
nie wykazał, iż instalacja prowadzona przez FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o.
posiada wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów niesegregowanych
(zmieszanych) oraz znajduje się na liście Marszałka Województwa.
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
naka
zanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty naj
korzystniejszej,
3)
a) nakazanie Zamawiającemu powtórne zbadanie i odrzucenie oferty złożonej w
Postępowaniu przez JARPER Sp. z o.o., lub jako żądania ewentualnie, zgłaszane jako
dodatkowe na wypa
dek niemożności uwzględnienia przez Izbę żądania zasadniczego i
najdalej
idącego w zakresie odrzucenia oferty:
b)
nakazanie wezwania JARPER Sp. z o.o. do złożenia dokumentów, o których
mowa w Rozdziale V pkt 5.1. ppkt 2) i 3) SIWZ, dotyczących warunków udziału w
postępowaniu określonych w Rozdziale IV pkt 4.3.1. lit. b) i c) SIWZ, oraz
c)
nakazanie odtajnienia wyjaśnień JARPER Sp. z o.o. dotyczących poziomu
zaoferowanej ceny,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
Jednocześnie na podstawie art. 537 i 539 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący wniósł o:
1)
Zobowiązanie JAPRER Sp. z o.o. do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, jeżeli wykonawca ten będzie uczestnikiem postępowania odwoławczego albo w
sytuacji, gdy JARPER Sp. z o.o. nie będzie uczestnikiem postępowania odwoławczego,
zobowiązanie Zamawiającego do wykazania powyższego;
2)
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczność ustalenia, czy cena
oferty złożonej przez JARPER SP. z o.o. jest ceną za którą możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach przewidzianych w projektowanej umowie oraz
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a więc ustalenie czy cena jest rażąco niską
Zamawiający w dniu 26 maja 2021 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ
oraz ofertę wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozp
oznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Według Odwołującego treść oferty wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
nie odpowiadała treści SIWZ, albowiem „JARPER” Sp. z o.o.: wskazał w ofercie
pod
mioty z którymi „JARPER” Sp. z o.o. ma umowy na odbiór odpadów, nie zaś miejsca -
adresy instalacji w których odpady komunalne będą zagospodarowywane, pomimo
jednoznacznego obowiązku wskazania takich miejsc-adresów wynikającego z zapisów pkt
17 Załącznika nr 7 do SIWZ (Szczegółowy Opisu Przedmiotu Zamówienia - dalej: „SOPZ”),
pkt 5 Rozdziału VII SIWZ w zw. z pkt 4 Załącznik nr 1 do SIWZ („Formularz ofertowy”) oraz
§1 ust. 2 Załącznika nr 6 do SIWZ („Wzoru umowy”) wskazania w ofercie miejsc - adresu
Instalacji,
w których będą zagospodarowywane odpady komunalne, w tym adresu Instalacji
Komunalnej (w której będą przetwarzane odpady zmieszane) albo funkcjonującej spalarni
lub współspalarni, według Odwołującego wykonawca wskazał w ofercie podmioty, które nie
posi
adają wymaganych zezwoleń: CONKRET Z.R. T. Sp. j. wskazany w pkt 4 ppkt 4) oferty
nie posiada zezwolenia na zbiórką jak i przetwarzanie odpadów 15 01 04 (opakowania z
metali); 15 01 05 (opakowania wielomateriałowe) i 20 01 40 (metale), które objęte są
przedmiotem zamówienia (wiersz 4 „Tabela kosztowa” stanowiąca Załącznik nr la do SIWZ);
Skip Group Ż. Sp. j. wskazany w pkt 4 ppkt 6) oferty, nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe); oraz 17 09 04
(zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17
09 02 i 17 09 03); LOVEKO Sp. z o.o. wskazany w pkt 4 ppkt 6) oferty nie posiada
zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe); oraz
17 09
04 (zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09
01, 17 09 02 i 17 09 03); Miejski Zakład Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
wskazany w pkt 4 ppkt 7) oferty nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie
20 01 32 (leki) oraz 20 01 99 (m.in. odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych
powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w
formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi) jak i nie ma możliwości
faktycznych jak i prawnych przyjęcia (zbiórki) w PSZOK zlokalizowanym w Pruszkowie,
leków innych niż pochodzące wyłącznie od mieszkańców Gminy Pruszków; AKAR R. R.
wskazany w pkt 4 ppkt 8) oferty nie posiada ważnego zezwolenia na zbiórkę odpadów -
zużytych opon (decyzja Starosty Mińskiego z dnia 27.05.2013 r. znak: WS.6233.17.2013
zezwalająca na zbiórkę odpadów wygasła z dniem 05.03.2020 r. na podstawie art. 14 ust. 4
ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1592 ze zm.) jak i nie posiada zezwolenia na przetwarzanie tych
odpadów; ANPOL s.c. G. S., A. S. z siedzibą w Iwoniczu wskazany w pkt 4 ppkt 8) oferty nie
prowadzi instalacji pod wskazanym przez
Zamawiającego (w wezwaniu do wyjaśnień z dnia
09.02.2021 r.) jak i „JARPER” Sp. z o.o. (odpowiedzi z dnia 16.02.2021 r.) adresem - ul.
Zadwór 7, 38-440 Iwonicz, co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia oferty, albowiem
na wskazaną pod tym adresem instalację żaden organ nie wydał zezwolenia w zakresie
zbierania czy przetwarzania odpadów, zaś właściwa instalacja do przetworzenia odpadów w
Jaśle przy ul. 3-go Maja 101 nie posiada zezwolenia na zbiórkę jak i przetwarzanie odpadów
o kodach 20 01 19*, 20 01 27* i 20 01 28, natomiast instalacja w m. Buczek, ul. Parkowa 1
(98-
113), powiat łaski, woj. Łódzkie nie ma zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie
odpadów niebezpiecznych o kodach: 15 01 10, 20 01 19*, 20 01 27* i 20 01 28. nie wskazał
w ofercie, części zamówienia jaką zamierza powierzyć podwykonawcom w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych, pomimo, iż wskazanie takich części w zakresie
zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów komunalnych jest konieczne z uwagi na
to, iż stanowi ono istotną część przedmiotu zamówienia zaś „JARPER” Sp. z o.o. nie posiada
pozwoleń na zagospodarowanie odpadów komunalnych, co stanowi naruszenie wymogu
wynikającego z Rozdziału XXIV SIWZ zgodnie z którym „Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
oraz podania firm podwykonawców (o ile są znane).";
Ze stanowiskiem Odwołującego nie można się zgodzić. Izba zgodziła się z
Zamawiającym oraz Przystępującym. Jak wskazał Przystępujący artykuł 6d ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach wymaga, aby w SIWZ zamawiający zobowiązał
wykonawców do wskazania w ofercie instalacji do których podmiot odbierający jest
obowiązany przekazać odebrane odpady, zaś art. 6f ust. 1 a ww. ustawy wymaga, by umowa
w
sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów określała
instalacje, do których podmiot odbierający odpady jest obowiązany przekazać odebrane
odpady.
Izba zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym, że obowiązek ten ma charakter
inf
ormacyjny i nie może nakładać na wykonawcę zobowiązania, iż całość odpadów
odebranych
zostanie przekazana do określonych w umowie instalacji. Nie można zgodzić się
z Odwołującym, przede wszystkim z uwagi na ciągły charakter świadczenia, mogącego
obejm
ować długi okres świadczenia zamówienia. Zgodzić należało się z Zamawiającym i
Przystępującym, że nie jest nawet możliwe do przewidzenia, czy instalacje określone w
umowie będą funkcjonować przez cały okres jej realizacji zamówienia. Izba zgodziła się z
Za
mawiającym i Przystępującym, że niniejsza sytuacja jest analogiczna w odniesieniu do
podwykonawców i zakresu powierzanego im zamówienia podawanego w ofercie, gdzie Izba
niejednokrotnie stwierdzała, że informacje te mają co do zasady charakter niewiążący,
informacyjny.
Zatem analogicznie należało stwierdzić w niniejszej sprawie – biorąc
jednocześnie pod uwagę, że - ani przepisy ustawy Pzp, ani tym bardziej przepisy ustawy o
utrzymaniu czystością i porządku w gminach nie ograniczają w żaden sposób możliwości
zmiany instalacji wskazanej
przez wykonawcę w jego ofercie na etapie realizacji
zamówienia.
Zgodzić należało się z Zamawiającym i Przystępującym, że podawane informacje
miały charakter informacyjny. Na powyższe wskazują postanowienia SIWZ oraz wzoru
umowy.
I tak w § 1 ust. 3 wzoru umowy mowa jest o możliwości, skierowania odpadów do
przetworzenia w innej instalacji niż wskazana w ofercie w przypadku jej awarii. W takiej
sytuacji, wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego na piśmie w
terminie 3 dni od skierowania odpadów do instalacji innej niż wskazano w ust. 2 oraz
uzasadnienia takiego działania wraz z przedłożeniem odpowiednich dokumentów
potwierdzających istnienie awarii. Awaria instalacji nie jest jednak jedyną sytuacją, w której
może nastąpić zmiana instalacji. W § 1 ust. 4 wzoru umowy wprowadzono możliwość
zmiany instalacji/podmiotu zbierającego w zasadzie w każdej sytuacji, bez podawania
Zamawiającemu jakiegokolwiek uzasadnienia, bez wykonywania jakichkolwiek szczególnych
okoliczności, a nawet bez konieczności wykazania, że „nowa” instalacja spełnia wymagania
prawa co do przetwarzania odpadów. Zgodnie z tym postanowieniem, w przypadku zmiany
instalacji komunalnej bądź podmiotu zbierającego odpady segregowane Wykonawca w
czasie trwania umowy zobowiązany jest pisemnie powiadomić Zamawiającego o tym fakcie
w terminie nie krótszym niż 14 dni przed zmianą w celu przygotowania aneksu do umowy.
Zmiana, o której mowa nie może wpłynąć na cenę odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych podanej w ofercie.
Jak wynika z cytowanych postanowień, decyzja o zmianie
instalacji leży wyłącznie w gestii wykonawcy zamówienia, który o zmianie tej wyłącznie
zawiadamia Zamawiającego w określonym terminie. Wskazane postanowienie nie wymaga
ani uprzedniej zgody Zamawiającego na zmianę instalacji, ani nawet jej akceptacji.
Zamawiający nie wprowadził żadnych szczególnych warunków dokonania zmiany w
zakresie instalacji/zbierającego wskazanego w ofercie, w szczególności zaś nie ograniczył
możliwości takiej zmiany do wystąpienia określonych okoliczności (np. odmowy przyjęcia
odpadów, utraty zezwoleń na przetwarzanie odpadów). Wykonawca, który zamierza zmienić
instalację/zbierającego nie musi przedstawić Zamawiającemu żadnych dodatkowych
dokumentów, w tym np. zezwoleń, nie musi też w jakikolwiek sposób uzasadniać potrzeby
zmiany itp.
– zatem jak zauważył Przystępujący - zawarcie aneksu, o którym mowa w
przywołanym postanowieniu umownym, jest więc w istocie czystą formalnością,
Zamawiający nie ma zaś podstaw do tego by odmówić zawarcia takiego aneksu.
Ponadto Przystępujący słusznie zauważył, że Zamawiający nie traktował takiego
aneksu jako istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144
ustawy Pzp, gdyż postanowienie
to nie znalazło się w części umowy dotyczącej jej zmiany (dopuszczalne przypadki zmiany
umowy określone zostały w § 5). Zgodzić należało się z Przystępującym, że – w zaistniałej
sytuacji - r
ozwiązania wynikające z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach polegające na wskazaniu instalacji/zbierającego odpady w ofercie i umowie mają
więc zapewniać Zamawiającemu wiedzę co do tego, gdzie trafiają odpady odebrane z jej
terenu do przetwarzania.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że do postanowień umownych Zamawiający
nie wprowadził żadnych obostrzeń co do możliwości zmiany instalacji wskazanej w ofercie
oraz nie przewidział kar umownych za skierowanie odpadów do przetworzenia w innej
instalacji niż wskazana w ofercie, również okoliczność ta nie była podstawą do odstąpienia
(rozwiązania) umowy. Zamawiający wprowadził jedynie karę umową za osiągnięcie rezultatu
umowy w postaci osiągniecia określonych poziomów recyklingu odpadów (§ 4 ust. 8 wzoru
umowy), co potwierd
za, że kluczowe dla Zamawiającego było zagospodarowanie odpadów
w określony sposób, nie zaś w określonym miejscu.
Skoro zatem w świetle zapisów SIWZ, (w tym wzoru umowy), oświadczenie
dotyczące instalacji/zbierających odpadów zawarte w ofercie Przystępującego miało jedynie
charakter jedynie informacyjny, kwestia lokalizacji (adres danej instalacji), czy posiadania
przez te instalacje lu
b te podmioty zezwoleń na przetwarzanie lub odpowiednio zbieranie
odpadów była dla Zamawiającego kwestią drugorzędną. Jak słusznie zauważył
Przystępujący - nawet gdyby okazało się, że dla danej instalacji nie zostało wydane
wymagane prawem zezwolenie, inst
alacja ta mogłaby — na etapie wykonywania umowy — z
łatwością zostać zmieniona na inną. Odnosząc się do kwestii wskazania w ofercie adresu
instalacji
– w ocenie Izby - wymóg wskazywania w ofercie instalacji — ma swoje źródło w
dyspozycji art, 6d ust. 4 pkt
5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie
z którym zamawiający wskazuje w SIWZ instalacje, w szczególności instalacje komunalne,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego
na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje się do wskazania
takich instalacji w ofercie -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowywanie
tych odpadów. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Nie w
każdym jednak przypadku konieczne jest wskazanie w ofercie instalacji do przetwarzania
odpadów.
Ustawoda
wca jednoznacznie dopuścił możliwość wskazywania w ofercie podmiotu
zbierającego odpady — dla niewielkich ilości odpadów odbieranych selektywnie. I tak
zgodzić należało się z Przystępującym, że choć zgodnie z wzorem Formularza oferty w jej
pkt 4 należało wskazać adresy instalacji dla określonych tam rodzajów odpadów
komunalnych, to jednocześnie wykonawcy, wypełniając ten formularz, mogli i powinni byli
mieć na uwadze treść powołanego powyżej przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz pkt 17 zał.nr 7 do SIWZ — gdzie jednoznacznie
zobowiązano Wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresu Instalacji, w których będą
zagospodarowane odpady komunalne
zaś w przypadku niewielkich ilości odebranych
odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do instalacji przetwarzania
odpadów możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
I tak zgodzić należało się, że zapisy SIWZ czytane łącznie, z uwzględnieniem
obowiązujących przepisów prawa, nie pozostawiały wątpliwości, że wykonawca może w
niniejszym
postepowaniu poprzestać na wskazaniu - zamiast instalacji podmiotu
zbierającego odpady.
Dodatkowo na marginesie należy dodać, że przepisy ustawy ani SIWZ dla
niniejszego postepowania nie określają, jaka ilość odpadów winna być uznana za niewielką,
co oznacza, że ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany,
z
uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Zgodzić należało się z
Przystępującym, że idąc tokiem argumentacji Odwołującego, należałoby przyjąć, że żadna
ilość odpadów z punktu widzenia gminy nie jest niewielka, z czym nie można się zgodzić,
dlatego też argumentacja Odwołującego nie ostać, a zarzut ten podlega oddaleniu.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ustawy Pz
p ustawa nie dopuszcza uzupełnienia
oferty
– w zakresie istotnych jej kwestii. Owszem, Zamawiający wzywał wykonawcę o
wyjaśnienia, niemniej jednak powyższe informacje nie miały charakteru istotnego, zatem
trudno zgodzić się z Odwołującym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz
nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, t.j.
zaniechania jego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
, pomimo, iż wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiaj
ącego z dnia 5 marca 2021 r. nie złożył dokumentów, o których mowa
w Rozdziale V pkt 5.1. ppkt 2) i 3) SIWZ i tym samym nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale IV pkt 4.3.1. lit. b) i c) SIWZ t.j., że
wykonawca JARPER SP. z o.o.:-
nie wykazał, iż podmioty wskazane w pkt 4 oferty JARPER
Sp. z o.o. posiadają wymagane prawem zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o którym
mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020 r. poz.
797 ze zm.)
, przy jednoczesnym braku wykazania przez JARPER Sp. z o.o., iż brak
posiadania ww. zezwoleń przez podmioty wskazane w ofercie jest uprawnione z uwagi na
posia
danie pozwolenia zintegrowanego oraz że złożył jedynie część umowy zawartej FCC
Tarnobrzeg Sp. z
o.o. tj. bez Ogólnych Warunków Świadczenia Usług (OWU) stanowiących
załącznik do umowy oraz integralną jej część, podczas gdy Zamawiający wymagał złożenia
całej umowy;- a także że nie wykazał, iż instalacja prowadzona przez FCC Tarnobrzeg Sp. z
o.o. posia
da wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów niesegregowanych
(zmieszanych) oraz znajduje się na liście Marszałka Województwa w ocenie Izby zarzut ten
podlega oddaleniu.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że postanowienia specyfikacji nie
wym
agały, aby wskazane instalacje / podmioty prowadzące instalacje posiadały ważne na
dzień składania oferty pozwolenia/zezwolenia na gospodarowanie odpadami. Zgodzić
należało się z Zamawiającym, że podmioty prowadzące instalacje mogą uzyskać stosowne
pozwole
nia na późniejszym etapie, a więc w momencie podpisywania umowy z
Zamawiającym. Zatem co do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może
rozszerzać treści warunku udziału i postawionych wymagań na inne podmioty – wbrew
specyfikacji. Zamawiający – wobec brzmienia SIWZ - nie miał podstaw do wymagania
zezwoleń od wszystkich podmiotów. W przypadku wykonawcy JARPER SP. z o.o. warunki
udziału zostały przez wykonawcę spełnione. Ponadto wykonawca złożył również umowę.
Wykonawca JARPER SP. z o.o.
nie powoływał się na potencjał podmiotów trzecich. Ponadto
złożona umowa z podmiotem z Tarnobrzegu wskazywała na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Co do złożonej umowy i jej treści, wszystkie elementy istotne zostały
przedstawione w treści złożonego dokumentu, a nadmiernym formalizmem byłoby
wymaganie złożenia wszystkich aneksów, załączników do tej umowy.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny, w ocenie Izby zarzut ten również
podlega oddaleniu.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, w jaki
sposób zaoferowane ceny miałyby być rażąco niskie. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresie żadnych dowodów na potwierdzenie wskazywanego przez siebie zarzutu, dlatego
zarzut ten podlega oddaleniu. Zgodzić należało się z twierdzeniami, że odwołanie, które
inicjuje postępowanie odwoławcze, powinno zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, szczególnie
gdy kwestionowana jest czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Owszem
– zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący stawiał w „ciemno” z uwagi na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa niemniej jednak – pomimo zastrzeżenia tajemnicy
– powyższe nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wykazania zasadności postawionego
zarzutu -
że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Dodatkowo na marginesie należy także dodać, że zarzut ten – nie był zarzutem
ewentualnym na wypadek nieuwzględnienia zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też
Odwołujący decydując się na postawienie takiego zarzutu w odwołaniu powinien wykazać,
przed Izbą, że jest on zasadny a Izba – wobec takiej konstrukcji odwołania zobowiązana była
zbadać zasadność postawionego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Zatem należało
zgodzić się z Zamawiającym, że tezy Odwołującego nie mogą się sprowadzać jedynie do
samego tw
ierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena
wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności
faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. I tak – jak
wskazał Zamawiający - Przystępujący wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego dotyczące
zaoferowanej ceny, przedłożył stosowne dowody oraz kalkulacje. Z tych dowodów i
kalkulacji, które Zamawiający zweryfikował, wynikało, że cena ofertowa Przystępującego
zawiera zysk, a Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów świadczących, że
zaoferowana cena jest rażąco niska. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Aby Zamawiający mógł uznać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, m
usi wykazać — a przynajmniej uprawdopodobnić — że jest ona
nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Czynność odrzucenia oferty jest
czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także
dla zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania. Ocena
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, wymaga zatem ustalenia
— w sposób nie budzący wątpliwości — że oferta zawiera
cenę rażąco niską, zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w
sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Dlatego też – biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny – zarzut rażąco niskiej ceny podlega
oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa w ocenie Izby zarzut ten
potwierdził się w zebranym materiale dowodowym, niemniej jednak nie miał on wpływu na
wynik tego postępowania, z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu rażąco niskiej ceny (który
t
o zarzut nie był zarzutem ewentualnym wobec nieuwzględnienia zarzutu tajemnicy
przedsiębiorstwa). W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy odnoszące się do uzasadnienia
zastrzeżenia załączników dołączonych do wyjaśnień również należy uznać za zasadne.
Wykona
wca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W
ocenie Izby
złożone przez wykonawcę JARPER SP. z o.o. wyjaśnienia są ogólne, (w
szczególności co do przesłanki wartości gospodarczej) nie wskazują na okoliczności
szczególne, które miałyby decydować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z
podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza
obowi
ązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia.
Niewątpliwie również za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
prze
dsiębiorstwa - czy też orzecznictwa sądów bądź KIO - wynikającej z przepisu art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
gołosłownej deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.
Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się obecnie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiad
ające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z i
nformacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zatem
– w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja,
która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r.
–
art. 2 pkt 1
– wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Nie ulega wątpliwości, że tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko takie
informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w motywach niniejszej dyrektywy
wskazano, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa – przyjęta w unijnych
p
orządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje handlowe i informacje
techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość
handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich bezprawne pozyskiwanie,
wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu
potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności
do konkurowania.
W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą.
Zatem
– wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec
brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia
również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym
Prz
ystępujący w żaden sposób nie uczynił.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania
przede wszystkim przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Zgodzić należało się w całej rozciągłości za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2019 r., sygn.
akt KIO 2189/19 że „gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby
dojść do nieakceptowalnego wniosku, że co do zasady można utajniać większość informacji
przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Niemniej jednak
– wobec niepotwierdzenia się zarzutu rażąco niskiej ceny ujawnienie
wyjaśnień i dowodów nie będzie miało wpływu na wynik tego postępowania odwoławczego,
dlatego też niniejszy zarzut również podlega oddaleniu.
Zatem
wobec niepotwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała, że odwołanie
podlega oddaleniu,
o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN”
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowego „HETMAN” Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Gminy Grodzisk
Mazowiecki z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim kwotę 3.600.00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w termini
e 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 1229/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Grodzisk Mazowiecki z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim,
na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie
Gminy Grodzisk Mazowiecki ".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 kwietnia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych zwanej
dalej
„ustawą Pzp”, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty „JARPER” Sp. z o.o.,
w sytuacji, gdy t
reść złożonej przez tego wykonawcą oferty nie odpowiada wymogom
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) albowiem „JARPER” Sp. z o.o.:
a)
wskazał w ofercie podmioty z którymi „JARPER” Sp. z o.o. ma umowy na
odbiór odpadów, nie zaś miejsca - adresy instalacji w których odpady komunalne
będą zagospodarowywane, pomimo jednoznacznego obowiązku wskazania takich
miejsc-
adresów wynikającego z zapisów pkt 17 Załącznika nr 7 do SIWZ
(Szczegółowy Opisu Przedmiotu Zamówienia - dalej: „SOPZ”), pkt 5 Rozdziału VII
SIWZ w zw.
z pkt 4 Załącznik nr 1 do SIWZ („Formularz ofertowy”) oraz §1 ust. 2
Załącznika nr 6 do SIWZ („Wzoru umowy”) wskazania w ofercie miejsc - adresu
Instalacji,
w których będą zagospodarowywane odpady komunalne, w tym adresu
Instalacji Ko
munalnej (w której będą przetwarzane odpady zmieszane) albo
funkcjonu
jącej spalarni lub współspalarni,
b)
wskazał w ofercie podmioty, które nie posiadają wymaganych zezwoleń:
- CONKRET Z.R. T. Sp. j. wskazany w pkt 4 ppkt 4) oferty nie posiada zezwol
enia na zbiórką
jak i przetwarzanie odpadów 15 01 04 (opakowania z metali); 15 01 05 (opakowania
wielomateriałowe) i 20 01 40 (metale), które objęte są przedmiotem zamówienia (wiersz 4
„Tabela kosztowa” stanowiąca Załącznik nr la do SIWZ);
-
Skip Group Ż. Sp. j. wskazany w pkt 4 ppkt 6) oferty, nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe); oraz 17 09 04
(zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17
09 02 i 17 09 03);
- LOVEKO Sp. z o.o. wskazany w pkt 4 ppkt 6) oferty nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe); oraz 17 09 04
(zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02
i 17 09 03);
-
Miejski Zakład Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wskazany w pkt 4 ppkt 7)
oferty nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 32 (leki) oraz 20 01
99 (m.in. odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie
domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi) jak i nie ma możliwości faktycznych jak i prawnych
przyjęcia (zbiórki) w PSZOK zlokalizowanym w Pruszkowie, leków innych niż pochodzące
wyłącznie od mieszkańców Gminy Pruszków;
- AKAR R. R.
wskazany w pkt 4 ppkt 8) oferty nie posiada ważnego zezwolenia na zbiórkę
odpadów - zużytych opon (decyzja Starosty Mińskiego z dnia 27.05.2013 r. znak:
WS
.6233.17.2013 zezwalająca na zbiórkę odpadów wygasła z dniem 05.03.2020 r. na
podstawie art. 14 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1592 ze zm.) jak i nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie tych odpadów;
— ANPOL s.c. G. S., A. S. z siedzibą w Iwoniczu wskazany w pkt 4 ppkt 8) oferty nie prowadzi
instalacji pod wskazanym przez Zamawiającego (w wezwaniu do wyjaśnień z dnia
09.02.2021 r.) jak i „JARPER” Sp. z o.o. (odpowiedzi z dnia 16.02.2021 r.) adresem - ul.
Zadwór 7, 38-440 Iwonicz, co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia oferty, albowiem
na wskazaną pod tym adresem instalację żaden organ nie wydał zezwolenia w zakresie
zbierania czy przetwarzania o
dpadów, zaś właściwa instalacja do przetworzenia odpadów w
Jaśle przy ul. 3-go Maja 101 nie posiada zezwolenia na zbiórkę jak i przetwarzanie odpadów
o kodach 20 01 19*, 20 01 27* i 20 01 28, natomiast instalacja w m. Buczek, ul. Parkowa 1
(98-113), powiat
łaski, woj. Łódzkie nie ma zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie
odpadów niebezpiecznych o kodach: 15 01 10, 20 01 19*, 20 01 27* i 20 01 28.
c)
nie wskazał w ofercie, części zamówienia jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom w zakresie zagospodarowania o
dpadów komunalnych, pomimo, iż
wskazanie takich części w zakresie zagospodarowania poszczególnych frakcji
odpadów komunalnych jest konieczne z uwagi na to, iż stanowi ono istotną część
przedmiotu zamówienia zaś „JARPER” Sp. z o.o. nie posiada pozwoleń na
z
agospodarowanie odpadów komunalnych, co stanowi naruszenie wymogu
wynikającego z Rozdziału XXIV SIWZ zgodnie z którym „Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom oraz podania firm podwykonawców (o ile są znane).";
2)
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
— poprzez prowadzenie z JARPER Sp. z o.o.
negocjacji mających na celu ustalenie miejsc-adresów instalacji w których
zagospodarowywane będą odpady komunalne, a przez to uzupełnienie (zmianę) treści
z
łożonej przez tego wykonawcę oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz z
naruszeniem dopuszczalnych granic dokonywania zmian w treści oferty wyznaczonych art.
87 ust. 2 ustawy Pzp;
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez uprzywilejowane
traktowanie JARPER Sp. z o.o. polegające na (a) odstąpieniu od egzekwowania, wobec tego
wykonawcy, bezwzględnych i istotnych wymogów SIWZ określonych w pkt 17 SOPZ, pkt 5
Rozdziału VII SIWZ w zw z pkt 4 Załącznik nr 1 do SIWZ Rozdziału XXIV SIWZ oraz §1 ust.
2 Załącznika nr 6 do SIWZ, dotyczących obowiązku wskazania w ofercie adresów-miejsc
instalacji, obowiązku wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom oraz (b)
całkowitym zaniechaniu zbadania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których
mowa w Rozdziale IV pkt 4.3.1. lit. b) i c) SIWZ , oraz (c) prowadzeniu niedopuszczalnych
negocjacji dotyczących treści oferty oraz w wyniku prowadzonych negocjacji - istotnej zmiany
jej treści,
-
co w konsekwencji doprowadziło do niedopuszczalnej zmiany SIWZ po upływie terminu
składania ofert oraz naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj.
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie wyjaśnień dotyczących realności
ceny oferty „JARPER” Sp. z o.o. pomimo, iż obiektywnie za zaoferowaną cenę niemożliwe
jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ oraz obowiązującymi
przepisami prawa, co przesądza, iż cena oferty stanowi rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
5)
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez uznanie przez Zamawiającego za
uzasadnione zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących poziomu
oferowanej ceny, pomimo iż JARPER Sp. z o.o. nie wykazał przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
szczególności nie złożył w tym zakresie żadnych dowodów;
6)
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez nieuprawnione ograniczenie Odwołującemu
dostępu do wyjaśnień dotyczących poziomu zaoferowanej ceny, które Zamawiający ma
obowiązek udostępnić jako mające charakter jawny w okolicznościach nie wykazania przez
Wykonawcę, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa;
7)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
jego zastosowania, pomimo, iż
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.03.2021 r. nie złożył
dokumentów, o których mowa w Rozdziale V pkt 5.1. ppkt 2) i 3) SIWZ i tym samym nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale IV pkt 4.3.1.
lit. b) i c) SIWZ albowiem JARPER SP. z o.o.:
a)
nie wykazał, iż podmioty wskazane w pkt 4 oferty JARPER Sp. z o.o.
posiadają wymagane prawem zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o którym mowa w art.
41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.),
przy jednoczesnym braku wykazania przez JARPER Sp. z o.o., iż brak posiadania ww.
zezwoleń przez podmioty wskazane w ofercie jest uprawnione z uwagi na posiadanie
pozwolenia zintegrowanego;
b)
złożył jedynie część umowy zawartej FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. tj. bez
Ogólnych Warunków Świadczenia Usług (OWU) stanowiących załącznik do umowy oraz
integralną jej część, podczas gdy Zamawiający wymagał złożenia całej umowy
c)
nie wykazał, iż instalacja prowadzona przez FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o.
posiada wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów niesegregowanych
(zmieszanych) oraz znajduje się na liście Marszałka Województwa.
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
naka
zanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty naj
korzystniejszej,
3)
a) nakazanie Zamawiającemu powtórne zbadanie i odrzucenie oferty złożonej w
Postępowaniu przez JARPER Sp. z o.o., lub jako żądania ewentualnie, zgłaszane jako
dodatkowe na wypa
dek niemożności uwzględnienia przez Izbę żądania zasadniczego i
najdalej
idącego w zakresie odrzucenia oferty:
b)
nakazanie wezwania JARPER Sp. z o.o. do złożenia dokumentów, o których
mowa w Rozdziale V pkt 5.1. ppkt 2) i 3) SIWZ, dotyczących warunków udziału w
postępowaniu określonych w Rozdziale IV pkt 4.3.1. lit. b) i c) SIWZ, oraz
c)
nakazanie odtajnienia wyjaśnień JARPER Sp. z o.o. dotyczących poziomu
zaoferowanej ceny,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
Jednocześnie na podstawie art. 537 i 539 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący wniósł o:
1)
Zobowiązanie JAPRER Sp. z o.o. do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, jeżeli wykonawca ten będzie uczestnikiem postępowania odwoławczego albo w
sytuacji, gdy JARPER Sp. z o.o. nie będzie uczestnikiem postępowania odwoławczego,
zobowiązanie Zamawiającego do wykazania powyższego;
2)
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczność ustalenia, czy cena
oferty złożonej przez JARPER SP. z o.o. jest ceną za którą możliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach przewidzianych w projektowanej umowie oraz
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a więc ustalenie czy cena jest rażąco niską
Zamawiający w dniu 26 maja 2021 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ
oraz ofertę wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozp
oznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Według Odwołującego treść oferty wykonawcy JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
nie odpowiadała treści SIWZ, albowiem „JARPER” Sp. z o.o.: wskazał w ofercie
pod
mioty z którymi „JARPER” Sp. z o.o. ma umowy na odbiór odpadów, nie zaś miejsca -
adresy instalacji w których odpady komunalne będą zagospodarowywane, pomimo
jednoznacznego obowiązku wskazania takich miejsc-adresów wynikającego z zapisów pkt
17 Załącznika nr 7 do SIWZ (Szczegółowy Opisu Przedmiotu Zamówienia - dalej: „SOPZ”),
pkt 5 Rozdziału VII SIWZ w zw. z pkt 4 Załącznik nr 1 do SIWZ („Formularz ofertowy”) oraz
§1 ust. 2 Załącznika nr 6 do SIWZ („Wzoru umowy”) wskazania w ofercie miejsc - adresu
Instalacji,
w których będą zagospodarowywane odpady komunalne, w tym adresu Instalacji
Komunalnej (w której będą przetwarzane odpady zmieszane) albo funkcjonującej spalarni
lub współspalarni, według Odwołującego wykonawca wskazał w ofercie podmioty, które nie
posi
adają wymaganych zezwoleń: CONKRET Z.R. T. Sp. j. wskazany w pkt 4 ppkt 4) oferty
nie posiada zezwolenia na zbiórką jak i przetwarzanie odpadów 15 01 04 (opakowania z
metali); 15 01 05 (opakowania wielomateriałowe) i 20 01 40 (metale), które objęte są
przedmiotem zamówienia (wiersz 4 „Tabela kosztowa” stanowiąca Załącznik nr la do SIWZ);
Skip Group Ż. Sp. j. wskazany w pkt 4 ppkt 6) oferty, nie posiada zezwolenia na
przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe); oraz 17 09 04
(zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17
09 02 i 17 09 03); LOVEKO Sp. z o.o. wskazany w pkt 4 ppkt 6) oferty nie posiada
zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe); oraz
17 09
04 (zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09
01, 17 09 02 i 17 09 03); Miejski Zakład Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
wskazany w pkt 4 ppkt 7) oferty nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie
20 01 32 (leki) oraz 20 01 99 (m.in. odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych
powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w
formie iniekcji i prowadzenia
monitoringu poziomu substancji we krwi) jak i nie ma możliwości
faktycznych jak i prawnych przyjęcia (zbiórki) w PSZOK zlokalizowanym w Pruszkowie,
leków innych niż pochodzące wyłącznie od mieszkańców Gminy Pruszków; AKAR R. R.
wskazany w pkt 4 ppkt 8) oferty nie posiada ważnego zezwolenia na zbiórkę odpadów -
zużytych opon (decyzja Starosty Mińskiego z dnia 27.05.2013 r. znak: WS.6233.17.2013
zezwalająca na zbiórkę odpadów wygasła z dniem 05.03.2020 r. na podstawie art. 14 ust. 4
ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1592 ze zm.) jak i nie posiada zezwolenia na przetwarzanie tych
odpadów; ANPOL s.c. G. S., A. S. z siedzibą w Iwoniczu wskazany w pkt 4 ppkt 8) oferty nie
prowadzi instalacji pod wskazanym przez
Zamawiającego (w wezwaniu do wyjaśnień z dnia
09.02.2021 r.) jak i „JARPER” Sp. z o.o. (odpowiedzi z dnia 16.02.2021 r.) adresem - ul.
Zadwór 7, 38-440 Iwonicz, co samo w sobie stanowi podstawę odrzucenia oferty, albowiem
na wskazaną pod tym adresem instalację żaden organ nie wydał zezwolenia w zakresie
zbierania czy przetwarzania odpadów, zaś właściwa instalacja do przetworzenia odpadów w
Jaśle przy ul. 3-go Maja 101 nie posiada zezwolenia na zbiórkę jak i przetwarzanie odpadów
o kodach 20 01 19*, 20 01 27* i 20 01 28, natomiast instalacja w m. Buczek, ul. Parkowa 1
(98-
113), powiat łaski, woj. Łódzkie nie ma zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie
odpadów niebezpiecznych o kodach: 15 01 10, 20 01 19*, 20 01 27* i 20 01 28. nie wskazał
w ofercie, części zamówienia jaką zamierza powierzyć podwykonawcom w zakresie
zagospodarowania odpadów komunalnych, pomimo, iż wskazanie takich części w zakresie
zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów komunalnych jest konieczne z uwagi na
to, iż stanowi ono istotną część przedmiotu zamówienia zaś „JARPER” Sp. z o.o. nie posiada
pozwoleń na zagospodarowanie odpadów komunalnych, co stanowi naruszenie wymogu
wynikającego z Rozdziału XXIV SIWZ zgodnie z którym „Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
oraz podania firm podwykonawców (o ile są znane).";
Ze stanowiskiem Odwołującego nie można się zgodzić. Izba zgodziła się z
Zamawiającym oraz Przystępującym. Jak wskazał Przystępujący artykuł 6d ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach wymaga, aby w SIWZ zamawiający zobowiązał
wykonawców do wskazania w ofercie instalacji do których podmiot odbierający jest
obowiązany przekazać odebrane odpady, zaś art. 6f ust. 1 a ww. ustawy wymaga, by umowa
w
sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów określała
instalacje, do których podmiot odbierający odpady jest obowiązany przekazać odebrane
odpady.
Izba zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym, że obowiązek ten ma charakter
inf
ormacyjny i nie może nakładać na wykonawcę zobowiązania, iż całość odpadów
odebranych
zostanie przekazana do określonych w umowie instalacji. Nie można zgodzić się
z Odwołującym, przede wszystkim z uwagi na ciągły charakter świadczenia, mogącego
obejm
ować długi okres świadczenia zamówienia. Zgodzić należało się z Zamawiającym i
Przystępującym, że nie jest nawet możliwe do przewidzenia, czy instalacje określone w
umowie będą funkcjonować przez cały okres jej realizacji zamówienia. Izba zgodziła się z
Za
mawiającym i Przystępującym, że niniejsza sytuacja jest analogiczna w odniesieniu do
podwykonawców i zakresu powierzanego im zamówienia podawanego w ofercie, gdzie Izba
niejednokrotnie stwierdzała, że informacje te mają co do zasady charakter niewiążący,
informacyjny.
Zatem analogicznie należało stwierdzić w niniejszej sprawie – biorąc
jednocześnie pod uwagę, że - ani przepisy ustawy Pzp, ani tym bardziej przepisy ustawy o
utrzymaniu czystością i porządku w gminach nie ograniczają w żaden sposób możliwości
zmiany instalacji wskazanej
przez wykonawcę w jego ofercie na etapie realizacji
zamówienia.
Zgodzić należało się z Zamawiającym i Przystępującym, że podawane informacje
miały charakter informacyjny. Na powyższe wskazują postanowienia SIWZ oraz wzoru
umowy.
I tak w § 1 ust. 3 wzoru umowy mowa jest o możliwości, skierowania odpadów do
przetworzenia w innej instalacji niż wskazana w ofercie w przypadku jej awarii. W takiej
sytuacji, wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego na piśmie w
terminie 3 dni od skierowania odpadów do instalacji innej niż wskazano w ust. 2 oraz
uzasadnienia takiego działania wraz z przedłożeniem odpowiednich dokumentów
potwierdzających istnienie awarii. Awaria instalacji nie jest jednak jedyną sytuacją, w której
może nastąpić zmiana instalacji. W § 1 ust. 4 wzoru umowy wprowadzono możliwość
zmiany instalacji/podmiotu zbierającego w zasadzie w każdej sytuacji, bez podawania
Zamawiającemu jakiegokolwiek uzasadnienia, bez wykonywania jakichkolwiek szczególnych
okoliczności, a nawet bez konieczności wykazania, że „nowa” instalacja spełnia wymagania
prawa co do przetwarzania odpadów. Zgodnie z tym postanowieniem, w przypadku zmiany
instalacji komunalnej bądź podmiotu zbierającego odpady segregowane Wykonawca w
czasie trwania umowy zobowiązany jest pisemnie powiadomić Zamawiającego o tym fakcie
w terminie nie krótszym niż 14 dni przed zmianą w celu przygotowania aneksu do umowy.
Zmiana, o której mowa nie może wpłynąć na cenę odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych podanej w ofercie.
Jak wynika z cytowanych postanowień, decyzja o zmianie
instalacji leży wyłącznie w gestii wykonawcy zamówienia, który o zmianie tej wyłącznie
zawiadamia Zamawiającego w określonym terminie. Wskazane postanowienie nie wymaga
ani uprzedniej zgody Zamawiającego na zmianę instalacji, ani nawet jej akceptacji.
Zamawiający nie wprowadził żadnych szczególnych warunków dokonania zmiany w
zakresie instalacji/zbierającego wskazanego w ofercie, w szczególności zaś nie ograniczył
możliwości takiej zmiany do wystąpienia określonych okoliczności (np. odmowy przyjęcia
odpadów, utraty zezwoleń na przetwarzanie odpadów). Wykonawca, który zamierza zmienić
instalację/zbierającego nie musi przedstawić Zamawiającemu żadnych dodatkowych
dokumentów, w tym np. zezwoleń, nie musi też w jakikolwiek sposób uzasadniać potrzeby
zmiany itp.
– zatem jak zauważył Przystępujący - zawarcie aneksu, o którym mowa w
przywołanym postanowieniu umownym, jest więc w istocie czystą formalnością,
Zamawiający nie ma zaś podstaw do tego by odmówić zawarcia takiego aneksu.
Ponadto Przystępujący słusznie zauważył, że Zamawiający nie traktował takiego
aneksu jako istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144
ustawy Pzp, gdyż postanowienie
to nie znalazło się w części umowy dotyczącej jej zmiany (dopuszczalne przypadki zmiany
umowy określone zostały w § 5). Zgodzić należało się z Przystępującym, że – w zaistniałej
sytuacji - r
ozwiązania wynikające z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach polegające na wskazaniu instalacji/zbierającego odpady w ofercie i umowie mają
więc zapewniać Zamawiającemu wiedzę co do tego, gdzie trafiają odpady odebrane z jej
terenu do przetwarzania.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że do postanowień umownych Zamawiający
nie wprowadził żadnych obostrzeń co do możliwości zmiany instalacji wskazanej w ofercie
oraz nie przewidział kar umownych za skierowanie odpadów do przetworzenia w innej
instalacji niż wskazana w ofercie, również okoliczność ta nie była podstawą do odstąpienia
(rozwiązania) umowy. Zamawiający wprowadził jedynie karę umową za osiągnięcie rezultatu
umowy w postaci osiągniecia określonych poziomów recyklingu odpadów (§ 4 ust. 8 wzoru
umowy), co potwierd
za, że kluczowe dla Zamawiającego było zagospodarowanie odpadów
w określony sposób, nie zaś w określonym miejscu.
Skoro zatem w świetle zapisów SIWZ, (w tym wzoru umowy), oświadczenie
dotyczące instalacji/zbierających odpadów zawarte w ofercie Przystępującego miało jedynie
charakter jedynie informacyjny, kwestia lokalizacji (adres danej instalacji), czy posiadania
przez te instalacje lu
b te podmioty zezwoleń na przetwarzanie lub odpowiednio zbieranie
odpadów była dla Zamawiającego kwestią drugorzędną. Jak słusznie zauważył
Przystępujący - nawet gdyby okazało się, że dla danej instalacji nie zostało wydane
wymagane prawem zezwolenie, inst
alacja ta mogłaby — na etapie wykonywania umowy — z
łatwością zostać zmieniona na inną. Odnosząc się do kwestii wskazania w ofercie adresu
instalacji
– w ocenie Izby - wymóg wskazywania w ofercie instalacji — ma swoje źródło w
dyspozycji art, 6d ust. 4 pkt
5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie
z którym zamawiający wskazuje w SIWZ instalacje, w szczególności instalacje komunalne,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego
na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje się do wskazania
takich instalacji w ofercie -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowywanie
tych odpadów. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Nie w
każdym jednak przypadku konieczne jest wskazanie w ofercie instalacji do przetwarzania
odpadów.
Ustawoda
wca jednoznacznie dopuścił możliwość wskazywania w ofercie podmiotu
zbierającego odpady — dla niewielkich ilości odpadów odbieranych selektywnie. I tak
zgodzić należało się z Przystępującym, że choć zgodnie z wzorem Formularza oferty w jej
pkt 4 należało wskazać adresy instalacji dla określonych tam rodzajów odpadów
komunalnych, to jednocześnie wykonawcy, wypełniając ten formularz, mogli i powinni byli
mieć na uwadze treść powołanego powyżej przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz pkt 17 zał.nr 7 do SIWZ — gdzie jednoznacznie
zobowiązano Wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresu Instalacji, w których będą
zagospodarowane odpady komunalne
zaś w przypadku niewielkich ilości odebranych
odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do instalacji przetwarzania
odpadów możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
I tak zgodzić należało się, że zapisy SIWZ czytane łącznie, z uwzględnieniem
obowiązujących przepisów prawa, nie pozostawiały wątpliwości, że wykonawca może w
niniejszym
postepowaniu poprzestać na wskazaniu - zamiast instalacji podmiotu
zbierającego odpady.
Dodatkowo na marginesie należy dodać, że przepisy ustawy ani SIWZ dla
niniejszego postepowania nie określają, jaka ilość odpadów winna być uznana za niewielką,
co oznacza, że ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany,
z
uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Zgodzić należało się z
Przystępującym, że idąc tokiem argumentacji Odwołującego, należałoby przyjąć, że żadna
ilość odpadów z punktu widzenia gminy nie jest niewielka, z czym nie można się zgodzić,
dlatego też argumentacja Odwołującego nie ostać, a zarzut ten podlega oddaleniu.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ustawy Pz
p ustawa nie dopuszcza uzupełnienia
oferty
– w zakresie istotnych jej kwestii. Owszem, Zamawiający wzywał wykonawcę o
wyjaśnienia, niemniej jednak powyższe informacje nie miały charakteru istotnego, zatem
trudno zgodzić się z Odwołującym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz
nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, t.j.
zaniechania jego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
, pomimo, iż wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiaj
ącego z dnia 5 marca 2021 r. nie złożył dokumentów, o których mowa
w Rozdziale V pkt 5.1. ppkt 2) i 3) SIWZ i tym samym nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale IV pkt 4.3.1. lit. b) i c) SIWZ t.j., że
wykonawca JARPER SP. z o.o.:-
nie wykazał, iż podmioty wskazane w pkt 4 oferty JARPER
Sp. z o.o. posiadają wymagane prawem zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o którym
mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020 r. poz.
797 ze zm.)
, przy jednoczesnym braku wykazania przez JARPER Sp. z o.o., iż brak
posiadania ww. zezwoleń przez podmioty wskazane w ofercie jest uprawnione z uwagi na
posia
danie pozwolenia zintegrowanego oraz że złożył jedynie część umowy zawartej FCC
Tarnobrzeg Sp. z
o.o. tj. bez Ogólnych Warunków Świadczenia Usług (OWU) stanowiących
załącznik do umowy oraz integralną jej część, podczas gdy Zamawiający wymagał złożenia
całej umowy;- a także że nie wykazał, iż instalacja prowadzona przez FCC Tarnobrzeg Sp. z
o.o. posia
da wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów niesegregowanych
(zmieszanych) oraz znajduje się na liście Marszałka Województwa w ocenie Izby zarzut ten
podlega oddaleniu.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że postanowienia specyfikacji nie
wym
agały, aby wskazane instalacje / podmioty prowadzące instalacje posiadały ważne na
dzień składania oferty pozwolenia/zezwolenia na gospodarowanie odpadami. Zgodzić
należało się z Zamawiającym, że podmioty prowadzące instalacje mogą uzyskać stosowne
pozwole
nia na późniejszym etapie, a więc w momencie podpisywania umowy z
Zamawiającym. Zatem co do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może
rozszerzać treści warunku udziału i postawionych wymagań na inne podmioty – wbrew
specyfikacji. Zamawiający – wobec brzmienia SIWZ - nie miał podstaw do wymagania
zezwoleń od wszystkich podmiotów. W przypadku wykonawcy JARPER SP. z o.o. warunki
udziału zostały przez wykonawcę spełnione. Ponadto wykonawca złożył również umowę.
Wykonawca JARPER SP. z o.o.
nie powoływał się na potencjał podmiotów trzecich. Ponadto
złożona umowa z podmiotem z Tarnobrzegu wskazywała na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Co do złożonej umowy i jej treści, wszystkie elementy istotne zostały
przedstawione w treści złożonego dokumentu, a nadmiernym formalizmem byłoby
wymaganie złożenia wszystkich aneksów, załączników do tej umowy.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny, w ocenie Izby zarzut ten również
podlega oddaleniu.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, w jaki
sposób zaoferowane ceny miałyby być rażąco niskie. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresie żadnych dowodów na potwierdzenie wskazywanego przez siebie zarzutu, dlatego
zarzut ten podlega oddaleniu. Zgodzić należało się z twierdzeniami, że odwołanie, które
inicjuje postępowanie odwoławcze, powinno zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, szczególnie
gdy kwestionowana jest czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Owszem
– zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący stawiał w „ciemno” z uwagi na
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa niemniej jednak – pomimo zastrzeżenia tajemnicy
– powyższe nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wykazania zasadności postawionego
zarzutu -
że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Dodatkowo na marginesie należy także dodać, że zarzut ten – nie był zarzutem
ewentualnym na wypadek nieuwzględnienia zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też
Odwołujący decydując się na postawienie takiego zarzutu w odwołaniu powinien wykazać,
przed Izbą, że jest on zasadny a Izba – wobec takiej konstrukcji odwołania zobowiązana była
zbadać zasadność postawionego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Zatem należało
zgodzić się z Zamawiającym, że tezy Odwołującego nie mogą się sprowadzać jedynie do
samego tw
ierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena
wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności
faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. I tak – jak
wskazał Zamawiający - Przystępujący wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego dotyczące
zaoferowanej ceny, przedłożył stosowne dowody oraz kalkulacje. Z tych dowodów i
kalkulacji, które Zamawiający zweryfikował, wynikało, że cena ofertowa Przystępującego
zawiera zysk, a Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów świadczących, że
zaoferowana cena jest rażąco niska. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Aby Zamawiający mógł uznać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, m
usi wykazać — a przynajmniej uprawdopodobnić — że jest ona
nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Czynność odrzucenia oferty jest
czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także
dla zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania. Ocena
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, wymaga zatem ustalenia
— w sposób nie budzący wątpliwości — że oferta zawiera
cenę rażąco niską, zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w
sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Dlatego też – biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny – zarzut rażąco niskiej ceny podlega
oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa w ocenie Izby zarzut ten
potwierdził się w zebranym materiale dowodowym, niemniej jednak nie miał on wpływu na
wynik tego postępowania, z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu rażąco niskiej ceny (który
t
o zarzut nie był zarzutem ewentualnym wobec nieuwzględnienia zarzutu tajemnicy
przedsiębiorstwa). W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy odnoszące się do uzasadnienia
zastrzeżenia załączników dołączonych do wyjaśnień również należy uznać za zasadne.
Wykona
wca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W
ocenie Izby
złożone przez wykonawcę JARPER SP. z o.o. wyjaśnienia są ogólne, (w
szczególności co do przesłanki wartości gospodarczej) nie wskazują na okoliczności
szczególne, które miałyby decydować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z
podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza
obowi
ązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia.
Niewątpliwie również za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
prze
dsiębiorstwa - czy też orzecznictwa sądów bądź KIO - wynikającej z przepisu art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
gołosłownej deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.
Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się obecnie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiad
ające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z i
nformacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zatem
– w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja,
która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r.
–
art. 2 pkt 1
– wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Nie ulega wątpliwości, że tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko takie
informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w motywach niniejszej dyrektywy
wskazano, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa – przyjęta w unijnych
p
orządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje handlowe i informacje
techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość
handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich bezprawne pozyskiwanie,
wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu
potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności
do konkurowania.
W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą.
Zatem
– wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec
brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia
również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym
Prz
ystępujący w żaden sposób nie uczynił.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów.
Izba zgodziła się z Odwołującym, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania
przede wszystkim przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Zgodzić należało się w całej rozciągłości za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2019 r., sygn.
akt KIO 2189/19 że „gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby
dojść do nieakceptowalnego wniosku, że co do zasady można utajniać większość informacji
przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Niemniej jednak
– wobec niepotwierdzenia się zarzutu rażąco niskiej ceny ujawnienie
wyjaśnień i dowodów nie będzie miało wpływu na wynik tego postępowania odwoławczego,
dlatego też niniejszy zarzut również podlega oddaleniu.
Zatem
wobec niepotwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała, że odwołanie
podlega oddaleniu,
o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
