KIO 1194/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 czerwca 2021
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2021r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie MGM Mining &Construction spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Szopieniecka 58,
Carbon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie, ul. Staszica
1, K. R.
– M. i P. M. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod firmą Deltamet Spółka cywilna K. R., P. M. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pokoju 27 i
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Spółka Akcyjna z siedzibą w
Lublinie, ul. Wrońska 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską
Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm:
Węglokoks Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza 29, Linter Mining
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim, ul. 1 Ma-
ja 16F i Linter S
półka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Budowlana 5G zgłaszają-
cych
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1194/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża
wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MGM Mining &Construction
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Szopieniec-
ka 58, Carbon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie, ul.
Staszica 1, K. R.
– M. i P. M. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki

cywilnej pod firmą Deltamet Spółka cywilna K. R., P. M. z siedzibą w Zabrzu, ul. Po-
koju 27 i Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Spółka Akcyjna z sie-
dzibą w Lublinie, ul. Wrońska 2
i :
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o za-
mówienie MGM Mining &Construction spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Szopieniecka 58, Carbon spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie, ul. Staszica 1,
K. R.
– M. i P. M. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Deltamet Spółka cywilna K. R., P. M. z siedzibą w Za-
brzu, ul. Pokoju 27 i Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód
Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, ul. Wrońska 2 tytułem wpisu od od-
wołania,
2.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie MGM Mining &Construction spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Szopieniecka 58,
Carbon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie, ul.
Staszica 1, K. R.
– M. i P. M. prowadzących działalność gospodarczą w for-
mie spółki cywilnej pod firmą Deltamet Spółka cywilna K. R., P. M. z siedzibą
w Zabrzu, ul. Pokoju 27 i Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
Wschód Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, ul. Wrońska 2
na rzecz
za-
mawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Ja-
strzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1
kwotę 4 688 zł 71 gr (słownie: cztery tysiące
sześćset osiemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt jeden złotych) tytułem
zwrotu
kosztów wydatków pełnomocnika, dojazdu i opłaty skarbowej.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..

Sygn. akt KIO 1194/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę od-
staw głównych dla JSW S.A. KWK „Knurów – Szczygłowice” – Nr postępowania: 51/P/20,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr
SS 225 554698-2020 PL w dniu 18 listopada 2020 roku.
W dniu 8 kwietnia 2021
r. zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie MGM Mining &Construction spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Szopieniecka 58, Carbon spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Knurowie, ul. Staszica 1, K. R. – M. i P. M. prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Deltamet Spółka cywilna K. R.,
P. M.
z siedzibą w Zabrzu, ul. Pokoju 27 i Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód
Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, ul. Wrońska 2 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i o
odrzuceniu ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W tym samym dniu zamawia-
jący wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamó-
wienie
Konsorcjum firm: Węglokoks Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza
29, Linter Mining Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wodzisławiu Ślą-
skim, ul. 1 Maja 16F i Linter Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Budowlana 5G do
złożenia dokumentów informując także o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie MGM Mining &Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, ul. Szopieniecka 58, Carbon spółka z ograniczoną odpowiedzialno-
ścią z siedzibą w Knurowie, ul. Staszica 1, K. R. – M. i P. M. prowadzących działalność go-
spodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Deltamet Spółka cywilna K. R., P. M. z siedzibą
w Zabrzu, ul. Pokoju
27 i Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Spółka Akcyjna
z siedzibą w Lublinie, ul. Wrońska 2.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. zostało nadane, a w dniu 21 kwietnia 2021 r. wpłynęło do Krajo-
wej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
MGM Mining &Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowi-
cach, ul. Szopieniecka 58, Carbon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Knurowie, ul. Staszica 1, K. R.
– M. i P. M. prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod firmą Deltamet Spółka cywilna K. R., P. M. z siedzibą w Zabrzu, ul. Poko-
ju 27 i Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Spółka Akcyjna z siedzibą w Lu-
blinie, ul. Wrońska 2. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 kwietnia 2021 r. udzielonego przez prokurenta samo-
istnego MGM Mining&Contruction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, działającego jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o za-
mówienia na podstawie pełnomocnictw z dnia 14 grudnia 2020 r.(pełnomocnictwo MGM Mi-

ning&Contruction udzielone przez prokurenta samoistnego), 30 listopada 2020 r. (PRS
„Wschód SA udzielone przez prezesa i wiceprezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezen-
tacji ujawnionymi w KRS) i z dnia 11 grudnia 2020 r. (Carbon sp. z o.o. udzielone przez pre-
zesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS).
W dniu 26 kwietnia 2021 r. Prezes Kra
jowej Izby Odwoławczej wezwał do usunięcia braków
formalnych odwołania pismem nr UZP/BO/LZ/9230/10832/21.
W dniu 28 kwietnia 2021r. pani K. R.
będąca prokurentem samoistnym MGM Mining & Con-
struction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością złożyła dwa pełnomocnictwa:
1.
Pełnomocnictwo wykonawców działających w formie spółki cywilnej Deltamet K. R. i
P. M.
z siedzibą w Zabrzu upoważniające K. R.-M. do samodzielnego reprezentowa-
nia spółki cywilnej udzielone przez P. M. w dniu 30 grudnia 2020r. – podpis odręczny i
opatrzone podpisem elektronicznym przez K. R.
– M.
2.
Pełnomocnictwo konsorcjalne udzielone MGM Mining&Contruction spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przez Carbon spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie, Deltamet spółka cywilna K. R., P.
M.
z siedzibą w Zabrzu i Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Spółka
Akcyjna z siedzibą w Lublinie. Pełnomocnictwo to nie zawiera podpisów własnoręcz-
nych i opatrzone jest wyłącznie podpisem elektronicznym złożonym przez K. R.-M. .
Tym samym Izba stwierdziła, że nastąpiło skuteczne uzupełnienie braków formalnych odwo-
łania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 kwietnia 2021 r. Wpis w
prawidłowej wysokości został uiszczony.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 92 pkt 1 ustawy na
skutek bezzasadnego wykluczenia o
dwołującego się jakoby nie wykazał przesłanki udziału w
postępowaniu posiadania dolności technicznych, podczas gdy wnikliwa i obiektywna ocena
złożonej oferty i dokumentów odwołującego dla wykazania posiadania zdolności technicz-
nych do wykonania zamówienia, prowadzi do wniosku przeciwnego , iż odwołujący wykazał
posiadanie wymaganych zdolności technicznych wykonania zamówienia , a tym samym nie
powinien być wykluczony z postępowania , a jego oferta jako najkorzystniejsza winna być
wybrana
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 92 pkt 1 ustawy na
skutek odrzucenia oferty o
dwołującego się z tego powodu jakby podlegał on wykluczeniu z
postępowania, podczas gdy wnikliwa i obiektywna ocena złożonej oferty i dokumentów od-
wołującego dla wykazania posiadania zdolności technicznych do wykonania zamówienia ,
prowadzi do wniosku przeciwnego, iż odwołujący wykazał posiadanie wymaganych zdolności

technicznych wykonania zamówienia , a tym samym nie powinien być wykluczony z postę-
powania , a jego oferta nie powinna by
ć lecz jako najkorzystniejsza winna być wybrana
Wniósł o:
1.
unieważnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania
oraz
2.
unieważnienia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego się ;
3.
nakazanie z
amawiającemu prowadzenie dalszych czynności w postępowaniu z
udziałem odwołującego przez dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzyst-
niejszej;
4.
przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu, bądź
załączonych do niniejszego odwołania
5.
przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji postępowania zamawiającego o
udzielnie zamówienia publicznego nr 51/P/20 na obsługę odstawy głównej dla JSW SA KWK
Knurów-Szczygłowice , i w tym celu zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia rzeczonej
dokume
ntacji do Krajowej Izby Odwoławczej .,
6.
a w szczególności przeprowadzenie dowodów wyspecyfikowanych w załączniku nr 5
do niniejszego odwołania.
7.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwo-
ławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych lub na
podstawie złożonego rachunku.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ wadliwe czynności za-
mawiającego prowadzące do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty uniemożli-
wiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a w takim przypadku zamiast
najkorzystniejszej oferty wybrana b
yła oferta mniej korzystna dla zamawiającego , wybrana z
naruszeniem przep
isów ustawy ( at. 7 ust. 3 ustawy) .
Odwołujący wskazał, że gdyby nie wadliwe czynności zamawiającego uzyskałby on przed-
miotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są najkorzystniejsze , skoro
zgodnie z warunkami zastrzeżonym w SI WZ o przeprowadzeniu jednorazowej aukcji elek-
tronicznej, złożona przez odwołującego oferta cenowa była najkorzystniejsza dla zamawiają-
cego
, gdyż była najniższą ceną ofertową i była poniżej wartości, jaką zamawiający przezna-
czył na sfinansowanie zamówienia publicznego.
Na skutek bezprawne czynności zamawiającego poniesie szkodę w postaci utraty możliwo-
ści uzyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo, że odwołujący złożył najkorzystniejszą
ofertę i spełnił wszystkie przesłanki do udziału w postępowaniu ( art. 24 ust. 1 pkt 12 usta-
wy)
, oraz nie zaszła wobec odwołującego żadna z przesłanek negatywnych zapisanych w
art. 24 ust. 1 pkt 13- 24 ustawy.

W dniu 16 grudnia
2020 r nastąpiło otwarcie ofert, złożonych w przedmiotowym postępowa-
niu. Do chwili upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty .
W warunkach przetargu (
pkt 17 SIWZ ) zastrzeżono przeprowadzenie jednoetapowej zniż-
kowej aukcji elektronicznej jeżeli do przetargu złożone zostały co najmniej 2 oferty. Taka au-
kcja została przeprowadzona.
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2021 r zawiadomił odwołującego o wynikach aukcji, poda-
jąc, że najniższa cenę w aukcji, którą zaoferował odwołujący oferując cenę w kwocie 51 992
592 zł , natomiast drugi uczestnik aukcji wykonawca w składzie : Węglokoks SA ( pełnomoc-
nik ) , Linter Mining Spółka zoo ,(członek ), Linter SA ( członek ), zaoferował cenę wyższą tj.,
52 063
317 zł .
W dniu 14 stycznia 2021
r odwołujący został wezwany przez zamawiającego do złożenia do
dnia 26.01. 2021 r
dokumentów wskazanych w pkt 10 i 11 SIWZ
Odwołujący w zakreślonym terminie złożył zamawiającemu dokumenty wskazane w pkt 10 i
11 SIWZ , tj.,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 pkt 13- 23 oraz ,że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 12 tj., że :
1 .Spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej potwierdzone
posiadaniem doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności gospodar-
czej jest krótszy - w tym okresie , usługi lub usług obejmujących obsługę i konserwację , w
tym energomaszynową przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych o łącznej wartości co najmniej 10 000 000 zł netto w tym jednej usługi o wartości
co najmniej 5
000 000 zł netto( pkt 6. 5 SIWZ), oraz :
2.. Spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej potwierdzonej
dysponowaniem os
obami niebędącymi pracownikami zamawiającego o odpowiedniej ilości i
kwalifikacjach opisanych szczegółowo w pkt 6. 6 . 1 I 6.6.2 SIWZ ( pkt 6. 6 SIWZ) , w tym
min w zakresie wy
kazania zdolności technicznych wykonawca nr 1 przedłożył : załącznik nr
3 do SIWZ Wykaz usług, referencje oraz protokoły odbioru usług ( robot).
Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie związania i wadium do dnia 14 kwietnia 2021 r
Z
amawiający w dniu 10 lutego 2021r wezwał odwołującego do złożenia w terminie do dnia
18 marca 2021
r wyjaśnień w zakresie oceny zdolności technicznych odwołującego , a odwo-
łujący w zakreślonym terminie przedłożył wyjaśnienia, skorygowany Wykaz usług powięk-
s
zony o kolejne wykazane wykonane usługi potwierdzające posiadanie przez odwołującego
zdolności technicznych ( pkt 6 i 7 Wykaz usług ) w postaci wykonanych usług obsługi i kon-
serwacji , w tym energomaszynowej przenośników taśmowych o wartości powyżej 5 000 000
zł i łącznej wartości przewyższającej 10 0000 000 zł ( Wykaz usług Załącznik nr 3 do SIWZ )
a także referencję dla wykazania, że spełnia kryterium dopuszczenia do udziału w przetargu
w zakresie zdolności technicznych , o jakich mowa w pkt 6. 5 SIWZ

Zam
awiający w dniu 11 marca 2021r zwrócił się do Odwołującego o złożenie w terminie do
dnia 18 marca 2021
r wyjaśnień do pkt 6 i 7 Wykazu usług - Załącznik nr 3 do SIWZ , a odwo-
łujący przedłożył wyjaśnienia
Na wez
wanie Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2021 r, odwołujący przedłużył związanie
ofertą do dnia 14 czerwca 2021 r oraz przedłużył wadium w formie gwarancji ubezpiecze-
niowej do dnia 14.06. 2021 r.
W dniu 10 kwietnia 2021 r o
dwołujący został poinformowany przez zamawiającego, że dzia-
łając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 UPZP :
1.
wyklucza o
dwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, ze
względu na fakt ,że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu do-
tyczących zdolności technicznej określonego w pkt. 6. 5 SIWZ oraz, że
2.
odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował art. 91 ust. 1 pkt 2
i 3 ustawy dokonując wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 z tego
powodu jakoby o
dwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o jakim
mowa pkt 6. 5 SIWZ posiadaniem zdolności technicznych , gdyż wnikliwa i obiektywna ocena
przedłożonych przez odwołującego dokumentów w postaci Załącznika nr 3 do SIWZ - Wyka-
zu usług, wszystkich referencji , a także dokumentów postaci protokołów odbioru u usług
(robót), prowadzą do wniosku przeciwnego.
Odwołujący w ramach zdolności technicznych wskazał :
1.
Wykonanie obsługi i konserwacji przenośników o wartości 13 319 700 zł ( Lp 1 Wyka-
zu usług Załącznik nr 3 do SIWZ ) na rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel Bogdanka SA,
2.
Wykonanie obsługi i konserwacji przenośników o wartości 2 361 190 zł ( Lp 2 Wykazu
usług Załącznik nr 3 do SIWZ ) na rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel Bogdanka SA
3.
Wykonanie robót w soboty, niedziele i święta w oddziale GRP 1 , w tym obsługa i
konserwacja przenośników o wartości 2 955 045, 60 zł ( Lp 3 Wykazu usług Załącznik nr 3
do SIWZ ) na rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel Bogdanka SA,
4.
Wykonanie wyrobisk górniczych w pokładzie 403/1 w JSW SA KWK Knurów Szczy-
głowice, w tym obsługa i konserwacja przenośników o wartości 15 850 000 zł, gdzie sama
wartość robót za obsługę i konserwacje, w tym energomaszynową urządzeń odstawy wyno-
siła 5 246 300 zł ( Lp 4 Wykazu usług Załącznik nr 3 do SIWZ ) - na rzecz zamawiającego
JSW SA ,
5.
Wykonanie robót w soboty, niedziele i święta w oddziale G 1 i G5 , w tym obsługa i
konserwacja przenośników o wartości 659 401,60 zł ( Lp 5 Wykazu usług Załącznik nr 3 do
SIWZ ) na rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel Bogdanka SA,
6.
Obsługa i konserwacja , w tym w zakresie energomaszynowym urządzeń odstawy w
ramach realizacji umowy o usługę drążenia wyrobisk górniczych w Tauron Wydobycie SA ZG

Janina o wartości powyżej 5 000 000 zł ( Lp 6 Wykazu usług Załącznik nr 3 do SIWZ ) na
rzecz zamawiającego Trans Jan Spółka zoo,
7.
Obsługa i konserwacja , w tym w zakresie energomaszynowym urządzeń odstawy w
ramach realizacji umowy o usługę drążenia wyrobisk górniczych w Tauron Wydobycie SA w
pokładzie 405/ 1 ZG Brzeszcze o wartości powyżej 5 000 000 zł ( Lp 7 Wykazu usług Za-
łącznik nr 3 do SIWZ ) na rzecz zamawiającego Trans Jan Spółka z o.o .
Odwołujący wykazał się posiadaniem zdolności technicznych z racji wykonania 7 usług ,
obejmujących obsługę i konserwację przenośników taśmowych o całkowitej wartości wyko-
nanych usług znacznie przekraczające łączną wymaganą wartość 10 000 000 , co świadczy
o posiadaniu ugruntowanych zdolności technicznych , a spośród tych usług przynajmniej 3
jednostkowe usługi w zakresie obsługi i konserwacji, w tym energomaszynowej przenośni-
ków taśmowych przekroczyły kwotę minimum 5 000 000 zł ( wskazane w Lp 4, 6 i 7 Wykazu
usług ), a fakt prawidłowego ich wykonania potwierdzają referencje czy poświadczenia nale-
żytego wykonania, a także protokoły jednostkowych lub końcowych odbiorów zrealizowanych
usług, wskazując zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2021 r., iż wartość wy-
konanej usługi obsługi i konserwacji , w tym i energomaszynowej przenośników taśmowych
w ZG Janina wyniosła kwotę 5 844 976, 20 zł netto, a w przypadku usługi w ZG Brzeszcze
wyni
osła kwotę 5 291 748 zł netto.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania :
-
ujęte w wykazie usług w poz. 1 , 2 i 5 nie mogą być uwzględnione do wykazania
spełnienia kryterium zdolności technicznych odwołującego, bo co prawda obejmowały obsłu-
gę i konserwację przenośników Jednakże nie obejmowały obsługi pod względem energoma-
szynowym,
-
ujęte w wykazie usług w poz. 4 nie mogą być uwzględnione do wykazania spełnienia
kr
yterium zdolności technicznych odwołującego, bo pomimo tego, że obejmowały pełen za-
kres obsługi i konserwacji, w tym energomaszynowej przenośników oraz pomimo tego, że
jak wynika z wystawionych referencji z dnia 8.01.2021 r.
, pracę były i są realizowane należy-
cie
, zgodnie z technologiami i przepisami i w sposób gwarantujący bezpieczeństwo i higienę
pracy Jednakże przy realizacji umowy doszło do opóźnienia, przez co zdaniem zamawiają-
cego umowa jako całość została wykonana nienależycie ,
-
ujęte w wykazie usług w poz. 6 i 7 nie mogą być uwzględnione do wykazania spełnienia
kr
yterium zdolności technicznych odwołującego, bo pomimo tego, że obejmowały pełen za-
kres obsługi i konserwacji, w tym energomaszynowej przenośników oraz pomimo tego ,że
jak wynika z wystawionego poświadczenia wykonania, usługi zostały realizowane należycie i
pomimo potwierdzenia tej okoliczności także przez Tauron Wydobycie SA na zapytanie za-
mawiającego Jednakże zamawiający uznał, że MGM Mining & Construction Sp. z o. o. nie
był w stosunku do Tauron Wydobycie SA ZG Janina oraz ZG Brzeszcze wykonawcą ani

p
odwykonawcą , gdyż jak ujął to zamawiający „ Wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci doświadczenia oznacza konieczność wykazania wykonania przez
wykonawcę dostaw lub usług lub robót budowlanych w charakterze wykonawcy (w tym w
ramach konsorcjum) lub podwykonawstwa, a nie wykazania,
że pracownicy , którymi wyko-
nawca dysponuje , posiadaj
ą odpowiednie doświadczenie”.
Z takim stan
owiskiem zamawiającego nie można się zgodzić , gdyż nie jest ono trafne.
Zamawiający w pkt 6. 5 SIWZ określił kryterium zdolności technicznej wykonawcy jako wa-
runku dopuszczenia do postępowania , w ten sposób ,że : „.Spełnia warunek udziału w po-
stępowaniu w zakresie zdolności technicznej potwierdzone posiadaniem doświadczenia w
zakresie wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu skła-
dania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie ,
usługi lub usług obejmujących obsługę i konserwację, w tym energomaszynową przenośni-
ków taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej 10 -
000 000 zł netto w tym jednej usługi o wartości co najmniej 5 000 000 zł netto„
(
pkt 6. 5 SIWZ), a na okoliczność wykazania tego kryterium udziału w postępowania w wy-
konawca winien przedłożyć dokumenty w postaci wykazu usług (pkt 6. 1.3 SIWZ), co odwo-
łujący wypełnił , a także przedstawić referencję bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot na rzecz którego była wykonana usługa lub usługi wskazane wykazie, potwierdzają-
ce,
że została lub zostały one wykonane należycie, mając na uwadze, że zamawiający w
żadnym razie nie zastrzegł ,że to potwierdzenie czy referencję mogą pochodzić wyłącznie od
inwestora.
W wyroku z dnia 20 listopada 2017 r sygn. akt KIO 2327/17 wskazano ,że „Dokumenty po-
twierdzające należyta realizację zamówienia mogą być wydane przed podmiot, na rzecz któ-
rego us
ługi były wykonane, a zatem również przez głównego wykonawcę zamówienia, na
którego rzecz dany podmiot realizował dane zamówienie czy jego część. Dla skuteczności
wykazania się zrealizowaniem zamówień nie ma znaczenia czy dany podmiot był zgłoszony
jako podwykonawca przy ubieganiu się o pozyskanie tych zamówień. „
Przekładając powyższe orzeczenie na grunt rozpatrywanego przypadku potwierdzenia nale-
żytego wykazania wykonania usług z ujętych w Wykazie usług z pozycji Lp. 6 i 7, odwołujący
zauważył, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ ,że w tym przypadku referencje należytego
wykonania usługi mogą być wystawione li tylko przez Tauron Wydobycie SA , a ponadto jak
wskazano w uzasadnianiu cyt. wyroku KIO z dnia 20.11. 2017 r sygn. akt KIO 2327/17 , takie
ograniczenie w żadnym razie nie wynika z treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 26.07. 2016 r w sprawie rodzajów dokumentów , jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ( DzU z 2016 poz. 1126)
Ponadto w uzasadnieniu tym wskazano,
że: dokumenty potwierdzające należytą realizację
zamówienia mogą być wydane przez podmiot na rzecz którego ( w tym przypadku był to

wszak Trans Jan Spółka z o. o., będący głównym wykonawcą usług na rzecz Tauron Wydo-
bycie SA), a zatem taki dany podmiot (w tym przypadku by
ła to MGM Mining & Construc-
tion),
który zrealizował dane zamówienie czy jego część nabywa wynikające z takiego wyko-
nania zdol
ności techniczne w tym zakresie, oraz wskazano w tym orzeczeniu, że także dla
skuteczności wykazania należytego wykonania zamówienia nie ma znaczenia czy taki pod-
miot realizujący cały bądź określony zakres zamówienia, był zgłoszony jako podwykonawca
przy ubieganiu się o zamówienie .
Trans Jan ubiegając się o zamówienia wskazane w pkt Lp 6 i Lp 7 Wykazu usług - załącznik
nr 3 do SIWZ nie wskazał wobec Tauron Wydobycie SA jako podwykonawcy MGM Mining &
Construction Spółka zoo Jednakże wykonał te pozyskane zamówienia w zakresie obsługi i
konserwacji,
w tym konserwacji energomaszynowej przenośników taśmowych z udziałem
MGM Mining & Construction , a za
tem w Wykazie usług wskazał zakres tego wykonania oraz
poświadczył należyte wykonanie tego zakresu przez MGM Mining & Construction Spółka z
o.o. .
Zatem jak wynika z tezy i uzasadnienia cytowanego wyroki KIO z dnia 20.11. 2017 r sygn.
akt KIO 2327/17 istot
ny jest fakt należytego wykonania przez MGM Mining & Construction
Spółką z o.o. dwóch usług obsługi i konserwacji, w tym konserwacji energomaszynowej o
wartości każdej z nich przewyższającej kwotę 5 000 000 zł na rzecz głównego wykonawcy ,
którym był TRANS JAN Spółka z o.o., a która to spółka należycie zrealizowała całość umowy
na rzecz TAURON WYDOBYCIE SA ujętych w Lp. 6 Wykazu usług - Załącznik nr 3 do SIWZ
( Umowa nr 905304 P ZG Janina) i Lp.
7 Wykazu usług - Załącznik nr J do SIWZ (umowa nr
01700933 ZG Brzeszcze ), co bezsprzecznie potwierdzi
ła także sama spółka TAURON WY-
DOBYCIE SA
Na zapytanie Zamawiającego TAURON WYDYBICIE SA potwierdził bowiem fakt : należyte-
go wykonania Umowy nr 905304 P ZG Janina, w tym należyte wykonanie obsługi i konser-
wacji energ
omaszynowej przenośników taśmowych ( Lp. 6 Wykazu usług - Załącznik nr 3 do
SIWZ) oraz
należytego wykonania Umowy nr 01700933 ZG Brzeszcze , w tym należyte wy-
konanie obsługi i konserwacji energomaszynowej przenośników taśmowych ( Lp 7 Wykazu
usług - Załącznik nr 3 do SIWZ.) .
Bezsprzecznie zatem
dokumenty te potwierdzają ,że odwołujący w przypadkach opisanych
w Lp. 6 i Lp.
7 Wykazu usług - Załącznik nr 3 do SIWZ wykazał spełnienie kryterium tech-
nicznego udziału w postępowaniu , skoro wykazał należyte wykonanie dwóch usług obsługi i
konserwacji także w zakresie energomaszynowym przenośników taśmowych, w każdym
przypadku wartość wykonanej usługi przekroczyła kwotę 5 000 000 zł netto.
Co si
ę tyczy zakwestionowania przez zamawiającego w zakresie wykazania kryterium udzia-
łu w postępowaniu tj. posiadania zdolności technicznych przez niezaliczenie usług z Lp wy-
kazu usług nr 1, 2 i 5 to odwołujący podniósł, że nie można zgodzić się z zamawiającym ,że

nie można zaliczyć tych usług z racji braku jednoczesnego wykonywania całego zakresu
usługi wchodzących w badane kryteriom zdolności technicznej.
Po pierwsze w pkt 6. 5 SIWZ z
amawiający nie zastrzegł w żadnym razie, że w każdym przy-
padku jest wymagane jednoczesne wykonanie pełnego zakresu usługi czyli ,że podlega zali-
czen
iu taka i tylko taka usługa, która ma jednocześnie obsługę i konserwacje, w tym konser-
wację energomaszynową przenośników taśmowych, skoro wskazano tam, że wykonawca
ma mieć doświadczenie wykonania usługi lub usług, a ponadto także z analizy dalszych po-
stan
owień SIWZ tj pkt 10. 1.3 i pkt 10.1.5 ,w żadnym razie nie wynika, aby jednoznacznie
wysłowiono wymóg każdorazowego wykazania jednoczesnego wykonania pełnego zakresu
usługi, czyli nie podkreślono tam elementu jej kompleksowego świadczenia . Wszak możliwa
j
est segmentacja wykonywania tego rodzaju usług. To na zamawiającym ciąży obowiązek
sprecyzowania SIWZ jednoznacznie, precyzyjnie i niedyskryminacyjnie .
Odwołujący wskazał, że treść pkt 6. 5 SIWZ budzi wątpliwości, a w takim przypadku należy
rozstrzygać je na korzyść wykonawcy, w tym przypadku odwołującego. Powyższą zasadę
wykładni SIWZ potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.: w
orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z 18.6.2015 r. (sygn. akt KIO 1148/15), w wyroku z
20.1.2017 r., KIO 8/17, Legalis), w wyroku z 21.2.2013 r. W orzecznictwie ugruntowane jest
stanowisko, w myśl którego wszelkie niejasności i niezgodności w treści SIWZ należy inter-
pretować na korzyść wykonawców' ( por wyrok . KIO z 16.3.2010 r., sygn. KIO/UZP 240/10,
czy wyrok KIO z 28.3.2011 r., sygn. KIO 545/11, wyrok KIO z 6.10.2011 r., sygn. KIO 2077/11
, wyrok KIO z 29.3.2010 r., sygn. KIO/UZP 269/10)”, wyrok KIO z 21.2.2013 r., sygn. KIO
310/13,publik . Legalis).
Stanowisko, że wątpliwości dotyczące treści SIWZ powinny być rozstrzygane na korzyść
wykonawcy, jest ugruntowane w orzecznictwie KIO,
co potwierdzają przywołane powyżej i
zacytowane orzeczenia ,a w takim przyp
adku nie powinny być pominięte odwołującemu na-
leżycie wykonane usługi z Lp 1 , 2 i 5 Wykazu usług - Załącznik nr 3 do SIWZ w zakresie
wykazania spełniania kryterium zdolności technicznej w postaci posiadania doświadczenia ,
o jakim mowa w pkt 6.5 SIWZ .
Odw
ołujący nie może zgodzić się z zamawiającym w zakresie braku uwzględnienia usługi
ujętej w Lp 4 Wykazu usług -Załącznik nr 3 do SIWZ do wskazania spełnienia kryterium
zdolności technicznej w postaci wykazania się doświadczeniem w zakresie należytego wy-
konania obsługi i konserwacji, w tym energomaszynowej przenośników taśmowych o warto-
ści przekraczającej 5 000 000 zł .
Odwołujący powołał wyrok z dnia 15 maja 2018 r sygn. akt KIO 833/18
C
elem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej odwołującego jest
wykazanie się przez odwołującego doświadczeniem w realizacji należytej obsługi i konser-
wacji, w tym energomaszynowej przenośników taśmowych o wartości przekraczającej 5 000

000 zł i łącznej wartości o wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł a nie innego rodzaju za-
dań , w tym przypadku wykonania całej umowy w terminie wskazanym w umowie .
Wbrew konstatacji z
amawiającego zawartej w decyzji o wykluczeniu, odwołujący wykazał
przedstawionymi referencjami samego zamawiającego, że należycie wykonywał usługi ob-
sługi i konserwacji, w tym energomaszynowej przenośników taśmowych realizowane u za-
m
awiającego w ramach Umowy nr 121900026 z dnia 18.01. 2019 r o „ Wykonania wyrobisk
górniczych w pokładzie 403/lw JSW SA KWK Knurów Szczygłowice , skoro w referencjach z
dnia 8.01. 2021 r z
amawiający stwierdził, że odwołujący w zakresie umownym realizował min
zabudowę i obsługę urządzeń odstawy oraz konserwację w zakresie górniczym i energoma-
szynowym urządzeń odstawy oraz, że prace były i są wykonane należycie, zgodnie z techno-
logiami i przepisami, w sposób gwarantujący bezpieczeństwo i higienę pracy.
Dodatkowo o
dwołujący powołał się na poszczególne protokoły odbioru wykonania przedmio-
tu umowy za poszczególne miesięczne okresy realizacji umowy, podpisane przez zamawia-
jącego, które każdorazowo potwierdzają należyte wykonanie usługi obsługi i konserwacji, w
tym
energomaszynowej przenośników taśmowych .
Jako dowody powołał :Referencje Zamawiającego z dnia 8.01. 2021 r
Miesięczne protokoły odbioru do Umowy nr 121900026 z dnia 18.01. 2019 r „Wykonania
wyrobisk górniczych w pokładzie 403/1 w JSW SA KWK Knurów Szczygłowice”
S
koro w danym konkretnym jest badany jako warunek udziału w postępowaniu w postaci
istnienia
zdolności technicznej wykonawcy, to wynika z tego niezbicie, że wykazanie istnienie
takiej zdolności nie może być skutecznie zanegowane poprzez wskazanie na brak czy wa-
dliwe wykonanie innego zadania , w tym przypadku
przez powołanie się na zaistnienie opóź-
nienia w stosunku do umownej terminu realizacji umowy, skoro jest to inna okoliczność, nie
mającą ani związku z faktem prawidłowego wykonania obsługi i konserwacji górniczej i ener-
gomaszynowej przenośników taśmowych, a ponadto w żadnym razie zamawiający w pkt 6. 5
SIWZ w ramach wskazania warunku wykazania się zdolnością techniczną , nie zastrzegł
żadnego innego warunku , w tym zwłaszcza nie zastrzegł, aby dla spełnienia warunku zdol-
ności technicznej wymagane było także wykonanie innych jeszcze warunków , a zwłaszcza
wykonanie całej przedmiotu umowy w terminie umownym.. Zatem brak zapisania w pkt 6.5
SIWZ dodatkowych warunków co do rozumienia przesłanki zdolności technicznej jako wa-
runku udziału w postąpieniu, nie może prowadzić do dowolnej jej interpretacji przez zama-
wiającego przy podjęciu zaskarżonych bezprawnych czynności, gdyż nie zostały one zapisa-
ne w SIWZ ,a w takim przypadku wszelkie niejasności i wątpliwości winny być interpretowa-
ne na korzyść odwołującego.
Co więcej sam fakt ewentualnego wydłużenia realizacji całej umowy, nie wpływał w żadnym
razie na wykonanie obsługi i konserwacji przenośników taśmowych , gdyż ta musiała być
należycie wykonywana i była faktycznie tak wykonywana, aż do momentu w którym z rucho-

wego punktu w
idzenia przestała być konieczna, a że była należycie wykonywana i wykona-
na
, zostało to potwierdzone naprowadzonymi powyżej Referencjami wydanymi przez zama-
wiającego i załączonymi do niniejszego odwołania poszczególnymi miesięcznymi protokoła-
mi odbioru.
Okoliczność zaistnienie opóźnienia w stosunku do umownej terminu realizacji umowy może
stać się powodem wykluczenia wykonawcy z postępowania na innej podstawie prawnej (art.
24 ust. 4 u
stawy), jednakże zamawiający w decyzji wykluczającej odwołującego w żadnym
razie nie skorzystał z tej możliwości i nie wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4
Jednakże w ocenie odwołującego także w tym przypadku nie zaistniały przesłanki faktyczne
do tego, aby można było legalnie dokonać wykluczenia Odwołującego z tej to przyczyny .
Odwołujący, biorąc pod uwagę zaistnienie obiektywnych okoliczności mających miejsce w
czasie realizacji Umowy nr 121900026 z dnia 18.01. 2019 r, w tym min zaistniały stan epi-
demii COVID 19 i wynikających z tego zarządzanych przez zamawiającego ograniczeń w
funkcjonowaniu zakładu górniczego KWK Knurów, zwiększonej absencji chorobowej, etc. a
więc mający wszelkie przymioty siły wyższej, a także dalszych obiektywnych uwarunkowań
jak np. w postaci trudnych warunków górniczo - geologicznych prowadzenia robót drążenia
wyrobisk, bardzo skomplikowanego techniczno górniczego charakter wybiegu zrealizowa-
nych robót drążenia wyrobisk, w tym liczne i zmienne kierunki drążenia, a także występujące
po stronie samego z
amawiającego braki w zakresie należytego współdziałania z odwołują-
cym przy wykonaniu rzeczonej umowy w postaci chociażby opóźnień lub braków w dostar-
czaniu materiałów do realizacji umowy czy opóźnienia lub braki w dostarczaniu wymaganej
i
lości wagonów do odstawy urobku, co ograniczało odwołującego w wykonaniu dobowego
postępu robót drążenia, kwestionuje aby za czasowy zakres opóźnienia wskazany przez
zamawiającego, można przypisać mu odpowiedzialność z tytułu opóźnienia, czemu dał wy-
raz w odrębnym trybie w pisemnym stanowisku do zamawiającego.
Te kwestie są sporne pomiędzy odwołującym i zamawiającym i winny być przedmiotem me-
diacji w odrębnym trybie, za czym odwołujący optuje . .
W ocenie o
dwołującego są jednak one odrębnymi zagadnienia poza sferą niniejszego postę-
powania, skoro nie odnoszą się do pojmowanej ściśle i wykazanej przez odwołującego zdol-
ności technicznej do wykonania zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na 51/P/20 na obsługę odstawy głównej dla JSW KWK
Knurów-Szczygłowice

W dniu 19 kwietnia 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 22 kwietnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-
sili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm: Węglo-
koks Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Mickiewicza 29, Linter Mining Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim, ul. 1 Maja 16F i Linter
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Budowlana 5G wnosząc o oddalenie odwołania
w całości jako oczywiście bezzasadnego. Zgłaszający wskazał, że ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, ponieważ jego oferta wobec decyzji o wyklucze-
niu odwołującego się i odrzuceniu jego oferty z postępowania jest ofertą najkorzystniejszą w
postępowaniu i to przystępującemu zamawiający winien powierzyć wykonanie zamówienia.
Decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego została podjęta w ocenie przystępują-
cego w spos
ób prawidłowy, na podstawie wnikliwej oceny przedłożonych przez odwołujące-
go się dokumentów i wyjaśnień i jako taka powinna się ostać.
Bezspornym w świetle przedłożonych na wezwanie zamawiającego dokumentów i wyjaśnień
jest, iż Odwołujący się nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego w treści
SIWZ, w szczególności w zakresie:
1) warunku określonego w pkt 6.5 SIWZ w zakresie spełniania warunku technicznego,
2) posiadania referencji potwierdzających należyte wykonanie usługi z pkt 4 wykazu usług –
tu zamawiający powziął informacje, iż usługi te nie zostały przez odwołującego się wykonane
w sposób należyty,
3) niewykazania wykonania usług określonych w poz. 6 i 7 uzupełnionego wykazu usług, co
zostało przez zamawiającego potwierdzone.
W powyższym zakresie przystępujący uznał, iż argumenty zamawiającego, które legły u
podstaw decyzji o wykluczeniu odwołującego się z postępowania i odrzuceniu jego oferty
zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, zaś motywy i wnioski przedstawione przez
odwołującego się nie wnoszą nic nowego do sprawy i wydają się opierać na zupełnie bezza-
sadnych argumentach.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-
twa z dnia 22 kwietnia 2021 r. nr 150/2021/
WP.Bes udzielonego przez Węglokoks SA tj.
przez lidera
i podpisanego przez dwóch prokurentów łącznych, który działał na podstawie
pełnomocnictw udzielonych w dniu 15 grudnia 2020 r. przez Linter Mining sp. z o.o. przez
prokurenta samoistnego i przez Linter SA przez prezesa zarządu, zgodnie z załączonymi
odpisami z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom
w dniu 22 kwietnia 2021 r.

W dniu 1 czerwca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
a) oddalenie odwołania w całości,
b) obciążenie solidarnie odwołujących kosztami postępowania oraz zasądzenie od odwołują-
cego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania zgodnie ze spisem kosztów
przedłożonym na rozprawie,

c) przeprowadzenie dowodu ze środków dowodowych powołanych w treści niniejszego pi-
sma.
Zamawiający obszernie przytoczył stan faktyczny sprawy i wskazał, że warunek określony w
pkt 6.5 SWIZ, zgodnie z którym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej potwierdzać będzie posiadanie doświadczenia w zakresie wykonania
lub wykonywania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usługi lub usług obejmujących
obsługę i konserwację w tym energomaszynową przenośników taśmowych w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł netto w
tym jednej usługi o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł netto, w sposób jednoznaczny
wskazuje, że dla wykazania spełnienia tego warunku konieczne jest wykazanie przez wyko-
nawcę okoliczności wykonania lub wykonywania usługi lub usług, z których każda obejmo-
wać powinna obsługę i konserwację przenośników taśmowych w zakresie energomaszyno-
wym.
Oznacza to według zamawiającego, że jeśli wykonawca dla wykazania spełnienia tego wa-
runku powołuje się na wykonywanie dwóch lub większej ilości usług, warunek udziału w po-
stępowaniu przetargowym określony w pkt. 6.5. SIWZ jest spełniony, jeśli łączna wartość
dwóch lub większej ilości usług obejmujących obsługę i konserwację przenośników taśmo-
wych w zakresie energomaszynowym wynosi co najmniej 10 000 000 zł netto. Innymi słowy,
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przetargowym określonego pkt
6.5. SIWZ nie jest wystarczające wykazanie wykonania lub wykonywania usługi lub usług
obejmujących obsługę i konserwację przenośników taśmowych w zakresie energomaszyno-
wym, jeśli ich wartość lub łączna wartość jest mniejsza niż 10 000 000 zł, w tym jednej usługi
o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł netto.
Wprowadzenie przez zamawiającego takiego warunku udziału w postępowaniu przetargo-
wym wynika z warunków, w jakich przedmiot zamówienia będzie realizowany oraz jego zna-
czenie dla funkcjonowania zakładu zamawiającego, w ramach którego zamówienie ma być
realizowane
– a to dla JSW S.A. KWK „Knurów – Szczygłowice (dalej: KWK).
Mianowicie, odstawa główna w KWK Knurów-Szczygłowice stanowi przenośniki o szerokości
1200, 1400 mm typu Pioma, Gwarek, Intermet, Mifama. Długości tych przenośników niejed-
nokrotnie przekrac
zają 1000 metrów, zaś ich napędy w sposób znaczny różnią sią konstruk-
cją od przenośników o szerokości 1000 mm. np. typu Gwarek1000, PTGm 50/1000. Obsługa
takich przenośników wymaga niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyspecjalizowanej kadry, w
tym przede wsz
ystkim doświadczenia w zakresie obsługi i konserwacji energomaszynowej,
na którą składają się takie czynności jak:
a) bieżąca obsługa, konserwacja i utrzymanie w sprawności urządzeń zasilających o kon-
strukcji przeciwwybuchowej oraz urządzeń automatyzacji odstawy wraz z monitoringiem,

b) bieżąca kontrola i przeglądy okresowe stacji transformatorowych zasilających obsługiwa-
ne urządzenia,
c) bieżąca kontrola zabezpieczeń obsługiwanych urządzeń oraz ich wymiana zgodnie z ter-
minami ważności badań wystawionymi przez rzeczoznawcę.
d) smarowanie węzłów kinematycznych zgodnie z DTR,
e) kontrola i uzupełnianie olejów zgodnie z DTR,
f) wymiana, okuwania zgarniaczy,
g) kontrola połączeń elementów napędu,
h) przygotowanie taśmy do planowanego klejenia,
i) wykonywanie połączeń taśmowych (szycia),
j) wymiana taśmy,
k) regulacja biegu taśmy,
l) wymiana uszkodzonych elementów napędów zgodnie z wykazami części zamiennych za-
wartych w Instrukcjach Obsługi lub DTR (bębny napędowe, zwrotne, przekładnie, silniki,
układy hamulcowe, sprzęgła, rolki odciskowe, elementy: konstrukcji, wysięgnika, pętlicy,
zwrotni, przesypów).
Odstawa główna jest wrażliwym elementem całego ruchu KWK, ponieważ odprowadzany
jest na nią urobek z prawie wszystkich ścian i przodków. Odstawa główna pracuje 6 dni w
tygodniu przez 24 godziny na dobę, a każdy jej postój generuje straty które bezpośrednio
wpływają na zdolność wydobywczą zakładu i efekt ekonomiczny. Mianowicie, postój odstawy
głównej w wymiarze jednej godziny generuje straty w wysokości 105 000 zł dla Ruchu
Szczygłowice, oraz 96 000 zł dla Ruchu Knurów.
W związku z tym zamawiający zawsze wymaga, aby wykonawcy, którzy mają wykonywać w
jego zakładach górniczych usługę polegającą na obsłudze odstawy głównej, posiadali odpo-
wiednie doświadczenie w zakresie obsługi i konserwacji energomaszynowej, gwarantujące
bezawaryjną pracę przenośników odstawy głównej, a w przypadku wystąpienia ich awarii –
szybkie i bezpieczne jej usunięcie.
Zamawiający wskazał, że w świetle przepisów ustawy, to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że spełnia określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Jak bowiem wskazuje się słusznie w nauce prawa oraz orzecznictwie, podstawa wykluczenia
określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy (wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnia-
nia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia
ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia) jest podstawą, co do
zastosowania której ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy. Ciężar ten sprowadza się
do wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że
nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Aktywność w tym zakresie musi wykazać
wykonawca i od jego działań zależy, czy będzie mógł ubiegać się o uzyskanie zamówienia.

Co według zamawiającego istotne, zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przesłanka wyklucze-
nia odnosi się do formalnego wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępo-
waniu, a nie samego faktu ich spełnienia przez wykonawcę. Uwzględniając zasadę pisemno-
ści postępowania ustawodawca przyznał zatem prym prawdzie formalnej nad prawdą mate-
rialną w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest to skutkiem
przerzucenia na wykonawców ciężaru dowodu w zakresie wykazania spełniania warunków
udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Powołał wyrok KIO
683/20, wyrok KIO 1020/12, wyrok KIO 1125/18, wyrok KIO 1276/17.
Oznacza to zdaniem zamawiającego, że w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu
przetargowym określonego w pkt. 6.5. SIWZ to na wykonawcach ciąży ciężar dowodu co do
wykazania, że wykonali lub wykonywali usługi określone w tymże pkt. 6.5 SIWZ w sposób
należyty. O ile dany wykonawca nie podoła temu obowiązkowi, tj. w odpowiedzi na stosowne
wezwania ze strony zamawiającego w zakreślonym mu terminie nie przedłoży zamawiają-
cemu dokumentów, z których jednoznacznie wynika, że wykonał lub wykonywał należycie
usługi określone w tymże pkt. 6.5. SIWZ, to zamawiający ma obowiązek wykluczyć takiego
wykonawcę z postępowania przetargowego nawet jeśli wykonawca taki w rzeczywistości
legitymuje się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem.
Zamawiający wskazał również, że co prawda doświadczenie, jakim wykazują się wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) w postępowaniu przetargo-
wym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może zostać nabyte
przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, przez każdego z
nich, ale również może zostać nabyte przez jednego wykonawcę w wyniku realizacji zamó-
wienia wspólnie z innym wykonawcą lub wykonawcami. Niemniej, w sytuacji, gdy wykonaw-
ca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to na-
leży oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamó-
wienia publicznego. Istotnym jest to, że oceny tej należy dokonywać w konkretnych okolicz-
nościach stanu faktycznego, bowiem z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez
grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nabył do-
świadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego, a zatem nie może tym doświadcze-
niem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w in-
nym składzie konsorcjum. Wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w
konsorcjum jedynie w zakresie, w jakim realnie je nabył, tj. jeśli brał udział w realizacji
przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawca musi każdorazowo, powołując się na doświad-
czenie zdobyte w trakcie wspólnej realizacji zamówienia wykazać, że brał udział w wykony-
waniu prac służących za potwierdzenie doświadczenia oraz ewentualnie podać zakres wy-

konywanych przez niego
osobiście prac, ale nie ma obowiązku przedłożenia na tę okolicz-
ność jakichś szczególnych dowodów (por. wyrok
KIO 2755/12, wyrok KIO 1607/18, wyrok KIO 477/18).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ wykonawca w celu potwier-
dzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.5. SIWZ może
powołać się na usługi, które zostały wykonane w sposób należyty (por. pkt. 10.1.5. SIWZ).
Przez należyte wykonanie zamówienia w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Ra
dy Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodza-
jów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te do-
kumenty mogą być składane należy przy tym rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 KC w zw. z art.
14 ustawy staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju przy czym ocena
należytej staranności powinna uwzględniać całokształt zachowań dłużnika, a nie tylko prawi-
dłowe techniczne wykonanie czynności (por. wyrok KIO 462/17, wyrok KIO 858/12, wyrok
KIO 861/12, wyrok SO w Bydgoszczy z 23.10.2012 r., sygn. akt: VIII Ga 137/12).
Wreszcie, zamawiający wskazał, że udostępnienie zasobów w postaci pracowników innemu
podmiotowi realizującemu zamówienie publiczne nie jest realizacją tego zamówienia pu-
bli
cznego przez podmiot udostępniający pracowników, zatem podmiot udostępniający zaso-
by nie może powoływać się na doświadczenie, jakie jego pracownicy zdobyli przy realizacji
zamówienia przez wykonawcę, na rzecz którego udostępniono zasoby. Wykazanie spełnie-
n
ia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia oznacza koniecz-
ność wykazania wykonania (lub wykonywania) przez wykonawcę dostaw, usług, lub robót
budowlanych w charakterze wykonawcy (w tym w ramach konsorcjum) lub podwykonawcy, a
nie
– wykazania, że pracownicy, którymi wykonawca dysponuje, posiadają odpowiednie do-
świadczenie.
Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy zamawiający wskazał, że odwołują-
cy nie wykazali, aby spełnili warunek udziału w postępowaniu przetargowym określony w pkt.
6.5. SIWZ, a zatem decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołujących z postępowania
przetargowego oraz o odrzuceniu złożonych przez nich oferty jest prawidłowa i znajduje
podstawy w przepisach PZP.
W szczególności, usługi, na wykonywanie których odwołujący powołali się w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie obejmują usług określonych w pkt. 6.5.
SIWZ, które zostały wykonane przez odwołujących czy któregokolwiek z odwołujących.
Zamawiający podniósł, że – jak jednoznacznie wynika z wyjaśnień przedłożonych przez Od-
wołujących – usługi wskazane w poz. 1, 2, 3, 5 wykazu usług przedłożonego przez Odwołu-
jących nie były wykonywane przez jednego z odwołujących (przez PRS WSCHÓD S.A. z
siedzibą w Lublinie) w zakresie obsługi i konserwacji energomaszynowej.

Z kolei usługa określona w poz. 4 wykazu usług, która była wykonywana na rzecz Zamawia-
jącego na podstawie umowy nr 121900026 z dnia 18.01.2019 r. przez odwołujących w po-
staci: MGM Mining&Construction sp. z o.o., CARBON sp. z o.o., DELTAMET S.C. K. R.-M.,
P. M.
w konsorcjum ze spółką TRANSJAN sp. z o.o., która pełniła funkcję lidera konsorcjum,
co prawda obejmowała również obsługę i konserwację przenośników taśmowych, w tym ob-
sługę i konserwację energomechaniczną, nie została wykonana w sposób należyty.
Mianowicie, przedmiot zamówienia objęty tą umową obejmował przede wszystkim drążenie
wyrobisk o łącznej długości 970 m w okresie realizacji tej umowy, tj. w okresie jej realizacji
wynoszącym 18 miesięcy. Ze względu na okoliczności zawinione przez odwołujących nastą-
piło przekroczenie pierwotnego terminu realizacji tej umowy (tj. wykonania wyrobisk) o ponad
7 miesięcy. Spowodowane to było przyczynami leżącymi po stronie odwołujących, przede
wszystkim problemami organizacyjn
ymi odwołujących (brak kadry niezbędnej do prawidło-
wego i terminowego wykonywania prac objętych umową), w związku z czym odwołujący od
samego początku realizacji zamówienia objętego tą umową nie wykonywali założonych pla-
nów dotyczących długości wydrążonych wyrobisk w danym miesiącu rozliczeniowym. Jak
zamawiający wskazywał w piśmie z 22.05.2019 r., w miesiącu marcu 2019 r. i kwietniu 2019
r. plan robót przygotowawczych, który na podstawie przedmiotowej umowy odwołujący mieli
realizować, przewidywał wykonanie co najmniej 10 metrów chodnika na miesiąc (czyli w cią-
gu dwóch miesięcy wykonawca obowiązany był wydrążyć co najmniej 20 metrów chodnika),
tymczasem odwołujący w tym okresie wydrążyli jedynie 3 metry chodnika.
Ponadto w czasie realizacji umowy nr 1219000
26 zamawiający wielokrotnie stwierdzał naru-
szanie przez pracowników odwołujących zasad i regulacji dotyczących organizacji pracy w
podziemnych wyrobiskach, jak samowolne opuszczanie miejsc pracy. Efektem niewykonania
przez odwołujących określonej w umowie nr 121900026 długości chodników były problemy
techniczno-
organizacyjne KWK, polegające m.in. na trudnościach z przewietrzaniem ścian w
rejonie podsieci szybu Aniołki. W związku z powyższym zamawiający obciążył konsorcjum
firm na które składali się odwołujący karą umowną w wysokości 3 684 649,50 zł.
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących środków dowodowych:
a) umowa nr 121900026 z 18.01.2019 r.,
b) specyfikacja techniczna w przetargu 227/R/DZP/18,
c) pismo JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice do TRANS-JANS sp. z o.o. z 22.05.2019 r.,
TG-K.GG2-K.BK.0764-128/2019,
d) pismo JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice do TRANS-JANS sp. z o.o. z 16.09.2019 r.,
TG-K.GG2-K.BK.0764-231/2019,
e) pismo JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice do TRANS-JANS sp. z o.o. z 01.06.2020 r.,
TG-K.GG2-K.BK.0764-086/2020,

f) pismo TRANS-
JAN sp. z o.o. do JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice S.A. z 08.06.2020
r.,
g) pismo JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice do TRANS-JANS sp. z o.o. z 23.07.2020 r.,
TG-K.GG2-K.BK.0764-110/2020,
h) pismo TRANS-
JAN sp. z o.o. do JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice S.A. z
04.08.2020 r.,
i) pismo JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice do TRANS-JANS sp. z o.o. z 16.10.2020 r.,
TG-K.GG2-K.BK.0764-163/2020,
j) pismo TRANS-
JAN sp. z o.o. do JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice S.A. z 29.10.2020
r.,
k) pismo JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice do TRANS-JANS sp. z o.o. z 17.11.2020 r.,
TG-K.GG2-K.BK.0764-182/2020,
l) pismo TRANS-
JAN sp. z o.o. do JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice S.A. z 30.11.2020
r.,
m) Notatka w sprawie realizacji um
owy nr 121900026 zawartej pomiędzy JSW S.A. KWK
Knurów-Szczygłowice a konsorcjum firm, których liderem jest firma TRANS-JAN sp. z o.o.,
dotyczącej wykonania wyrobisk górniczych w pokładzie 403/1, z dnia 09.09.2020 r.,
n) Notatka w sprawie umowy nr 12190002
6 zawartej pomiędzy JSW S.A. KWK Knurów-
Szczygłowice a konsorcjum firm, których liderem jest firma TRANS-JAN sp. z o.o., z dnia
25.01.2021 r.,
o) Protokół końcowy odbioru robót górniczych z 05.03.2021 r.,
p) pismo JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice do TRANS-JANS sp. z o.o. z 12.02.2021 r.,
TG-K.GG2-K.BK.0764-052/2021,
q) nota księgowa NZ/12/SNZ/21/00045 z 02.04.2021 r.
Jak wynika z przytoczonych wyżej okoliczności, Odwołujący nie wykonali umowy nr
121900026 w sposób należyty, albowiem w założonym terminie nie wykonali wszystkich zle-
conych im prac
– nie wydrążyli takiej ilości podziemnych wyrobisk, jakie zgodnie z tą umową
miały zostać wykonane, a ponadto w trakcie realizacji tej umowy osoby wykonujący prace
objęte umową dopuszczały się szeregu naruszeń, o których mowa powyżej, co samo w so-
bie oznacza nienależyte wykonywanie tej umowy.
Tym samym według zamawiającego nie można uznać, że usługa określona w poz. 4 wykazu
usług została wykonana należycie.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia objętego umową nr 121900026
obejmował przede wszystkim wykonanie wyrobisk górniczych, a zatem cała wartość tej
umowy nie odnosi się do obsługi i konserwacji przenośników taśmowych. Wartość zrealizo-
wanego zamówienia w zakresie obsługi i konserwacji przenośników taśmowych w ramach tej
umowy wyniosła 3 205 787,01 zł netto.

Na okoliczność wykazania tej wartości zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z
następujących środków dowodowych:
a) pismo JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice do Dyrektora Zakładu Wsparcia Produkcji
JSW S.A. z 15.03.2021 r., TG-K.GG2-K.BK.0764-073/2021.
W ocenie zamawiającego nawet przy założeniu, że umowa ta wykonana byłaby w sposób
należyty, to z uwagi na wartość objętej nią usługi w zakresie obsługi i konserwacji przenośni-
ków taśmowych samodzielnie nie stanowi ona realizacji warunku określonego w punkcie 6.5.
SIWZ.
Jeśli zaś chodzi o usługi wskazane w poz. 6 i 7 wykazu usług, to zarówno z dokumentów
uzyskanych przez zamawiającego w toku postępowania przetargowego, jak i z wyjaśnień
uzyskanych o
d odwołujących jednoznacznie wynika, że były one wykonywane przez spółkę
TRANS-
JAN sp. z o.o. bez wykorzystywania podwykonawców, a jeden z odwołujących –
MGM Mining&Construction sp. z o.o.
– zapewniał jedynie spółce TRANS-JAN sp. z o.o. swo-
ich pracowników.
Powyższe okoliczności wynikają z mianowicie z:
a) umowy nr 011700933 oraz umowy nr 905304P, w których wskazano, że wykonawcą na ich
podstawie była wyłącznie spółka TRANS-JAN sp. z o.o., a w ich § 8 wyraźnie wskazano, że
zaangażowanie podwykonawcy wymaga uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego – spółki
Tauron Wydobycie S.A.,
b) pism Tauron z dnia 18.03.2021 r. oraz z dnia 25.03.2021 r. w których wskazano, że umo-
wa nr 011700933 oraz umowa nr 905304P realizowane były bez udziału podwykonawców,
c) pisma TRANS-
JAN sp. z o.o. z 12.02.2021 r., w którym wskazano, że „MGM MIN-
NING&CONSTRUCTION sp. z o.o. na podstawie zawartej umowy zapewnia na rzecz
„TRANS-JAN” sp. z o.o. pracowników do prac dołowych”
Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
a) umowa nr 011700933,
b) umowa nr 905304P,
c) pismo Tauron Polska Energia S.A. z 18.03.2021 r.,
d) pismo Tauron Polska Energia S.A. z 25.03.2021 r.,
e) pismo TRANS- JAN sp. z o.o. z 12.02.2021 r.
Powyższe
zdaniem
zamawiającego
oznacza,
że
odwołujący
MGM
MIN-
NING&CONSTRUCTION sp. z o.o. nie wykonywał usług o których mowa w poz. 6 i 7 wykazu
usług samodzielnie jako wykonawca, współwykonawca lub podwykonawca w ramach reali-
zacji zamówienia dotyczącego tych usług, a jedynie udostępniał swoich pracowników wyko-
nawcy tych usług (spółce TRANS-JAN sp. z o.o.).

Tym samym usługi wskazane w poz. 6 i 7 wykazu usług nie były usługami wykonywanymi
przez któregokolwiek z odwołujących, a zatem nie mogą potwierdzać spełnienia przez odwo-
łujących warunku udziału w postępowania określonego w pkt. 6.5. SIWZ.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz po modyfikacji, oferty odwołują-
cego, wezwania z dnia 14 stycznia 2021 r., złożonych dokumentów na wezwanie, wezwania
do
wyjaśnień z dnia i udzielonej odpowiedzi, wezwania do wyjaśnień z dnia i udzielonej od-
powiedzi, dowodów dołączonych do odwołania oraz dowodów złożonych przez odwołujące-
go i zamawiającego w toku postępowania odwoławczego.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W siwz zamawiający zawarł następujące postanowienia:
6. Warunki udziału w postępowaniu
6.5. Spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej potwier-
dzać będzie posiadanie doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalno-
ści jest krótszy – w tym okresie, usługi lub usług obejmujących obsługę i konserwację w tym
energomaszynową przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów górni-
czych o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł netto w tym jednej usługi o wartości co
najmniej 5 000 000,00 zł netto.
10. Dokumenty i oświadczenia, składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego,
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez ofero-
wane usługi wymagań zamawiającego
10.1. Na wezwanie zamawiającego, złożone w trybie art. 26 ust. 1, ust. 2f lub ust. 3 PZP wy-
konawca przesyła pocztą elektroniczną na skrzynkę mailową o adresie przetargi@zwp.jsw.pl
następujące dokumenty:
10.1.3. wykaz obejmujący wykonanie lub wykonywanie usługi lub usług polegających na ob-
słudze i konserwacji w tym energomaszynowej przenośników taśmowych w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co najmniej 10 000 000,00 zł netto, w
tym jednej usługi o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł netto, wykonanych w okresie ostat-
nich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem jej lub ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotu albo podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (załącznik nr 3 do
SIWZ),
10.1.5. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego była
wykonyw
ana usługa lub usługi wskazane w wykazie, potwierdzające, że została lub zostały
one wykonane należycie,

10.1.6. oświadczenie wykonawcy, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należy-
cie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest on w stanie uzyskać
dokumentów, o których mowa w punkcie 10.1.5. SIWZ,
10.2. Wykonawca przesyła oświadczenia i dokumenty wskazane w punktach 10.1.1. –
10.1.6. SIWZ w formie lub postaci elektronicznej (oryginału dokumentu elektronicznego) albo
elektr
onicznej kopii oświadczeń lub dokumentów, sporządzonych w innej formie, poświad-
czonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem. Wykonawca dokonuje poświadczenia
za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego w sposób przewidziany w § 5 rozpo-
rządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej.
W dniu 14 stycznia 2021 r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 ustawy wezwał odwołującego
m. in. do złożenia wykazu usług oraz referencji lub innych dowodów potwierdzających ich
należyte wykonanie.
Odwołujący złożył wykaz, w którym wykazał następujące usługi:
1.
Wykonanie robót górniczych i usług w Kopalni Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. w
wyrobiskach p/z w Polu Bogdanka w tym obsługa i konserwacja przenośników
(Umowa 1100/G/PG-4/201 7/710/IZP/AWA na rzecz Lu
belski Węgiel" Bogdanka S.A.
Bogdanka 21-
013 Puchaczów od 02.01.2018 do 31.12.2019 o wartości 24 479 961 zł
netto, w tym obsługa i konserwacja przenośników 10 319 700,00 zł Referencje, uzu-
pełnienie referencji, protokoły odbioru
2.
Wykonanie robót górniczych i usług w Kopalni Lubelski Węgiel "Bogdanka S.A. W wy-
robiskach p/z w Polu Bogdanka w tym obsługa i konserwacja przenośników (Umowa
1098/G/PG-
4/2017/710/IZP/AWA na rzecz Lubelski Węgiel 'Bogdanka " S.A. Bog-
danka 21-
013 Puchaczów od 02.01.2018 do 30.09.2019o wartości 20 446 852,05 zł
netto, w tym obsługa i konserwacja przenośników 2 361 190,00 zł Referencje, uzu-
pełnienie referencji, protokoły odbioru
3.
Wykonanie robót w soboty, niedziele i święta w oddziale GRP-I, w tym obsługa i kon-
serwacja przenośników (Umowa 1101/G/PG-4/2017/710/IZP/AWA na rzecz Lubelski
Węgiel "Bogdanka S.A. Bogdanka 21-013 Puchaczów od 02.01.2018 do 30.09.2019
o wartości 2 955 045,60 zł Protokoły odbioru
4.
Wykonanie wyrobisk górniczych w pokładzie 403/1 w JSW SA KWK Knurów-
Szczygłowice w tym obsługa i konserwacja przenośników (Umowa nr 121900026) na
rzecz JSW SA KWK Knurów-Szczygłowice 44-190 Knurów ul. Dworcowa 1 Referen-
cje od 18.01.2019 r do 08.012021 r Umowa nadal realizowana o wartości 15
850
000,00 zł netto Poświadczenie realizacji Umowy.
5.
Wykonanie robót w soboty, niedziele i święta w oddziałach G-1 i G-5, w tym obsługa i
konserwacja przenośników (Umowa 1099/C/PG-4/201 7/710/IZP/AWA na rzecz Lu-

belski Węgiel "Bogdanka " S.A. Bogdanka 21-013 Puchaczów od 02.01.2018 do
30.09.2019 o wartości 659 401 zł Protokoły odbioru
Do wykazu dołączono dwie referencje z 12 maja 2020r. Lubelskiego Węgła Bogdanka SA na
rzecz PRS Wschód SA jako lidera konsorcjum dotyczące umów 1100/G/PG-
4/2017/710/ZP/AWA i 1098/G/PG-
4/2017/710/ZP/AWA, z których wynika potwierdzenie wy-
konania konser
wacji i obsługi podnośników i urządzeń odstawy wykonane należycie, zgodnie
z umową. Dołączono także oświadczenie Lubelskiego Węgła Bogdanka, że wcześniejsze
referencje dotyczyły także podnośników o szerokości taśmy 1200mm. Wystawiono także
poświadczenie wartości robót z umowy nr 1100 na kwotę 10 319 700zł. oraz poświadczenie
wartości robót z umowy 1098 na kwotę 2 361 190zł. a także dołączono zbiorcze protokoły
odbioru częściowego za cały okres trwania obu umów, przy czym w zakresie żadnego z nich
nie wymieniono się konserwacji elektromaszynowej, dołączono także poświadczenie warto-
ści robót z umowy z Lubelskim Węglem Bogdanka nr 1101 na kwotę 2 955 045,60zł. i proto-
koły zbiorcze częściowego odbioru za cały okres trwania umowy, a także poświadczenie
wartości robót dotyczące umowy z Lubelskim Węglem Bogdanka nr 1099 na kwotę
659
401,60zł, wraz ze zbiorczymi protokołami odbioru częściowego za cały czas trwania
umowy
– w żadnym z tych dokumentów nie wymieniono konserwacji elektromaszynowej.
Dołączono również referencje JSW SA z dnia 8 stycznia 2021 wystawione dla Trans Jan sp.
z o.o. oraz Deltamet, Carbon i MGM Mining&Contruction dotyczące umowy z dnia 18 stycz-
nia 2019r. numer
121900026 wykonania wyrobisk górniczych na pokładzie 403/1 JSW SA
KWIK Knurów-Szczygłowice przez 18 miesięcy za 15 850 000zł. netto obejmującą zabudowę
i obsługę urządzeń odstawy i konserwację w zakresie górniczym i elektromaszynowym urzą-
dzeń odstawy. Usługa była i jest wykonywana należycie, zgodnie z technologią i przepisami
w sposób gwarantujący bezpieczeństwo i higienę pracy, przy czym wystawca zaznaczył, że
jest w trakcie ustalania kar umownych ze względu na wykonanie robót górniczych po termi-
nie realizacji wynikającym z umowy.
W dniu 10 lutego 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego wskazując, że zgodnie z pkt
10.1.3. SIWZ zamawiający wymagał złożenia wykazu obejmującego wykonanie lub wykony-
wanie usługi lub usług polegających na obsłudze i konserwacji w tym energomaszynowej
przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej war-
tości co najmniej 10 000 000,00 zł netto, w tym jednej usługi o wartości co najmniej 5 000
000,00 zł netto, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem
jej lub ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu albo podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane (załącznik nr 3 do SIWZ).
W wykazie usług poz. 1 i 2 wykonawca wykazał wykonywanie robót górniczych i usług w
Kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka S.A.” w wyrobiskach p/z w Polu Bogdanka w tym obsłu-

ga i konserwacja przenośników (umowy nr 1100/G/PG-4/2017/710/lZP/AWA oraz
1098/G/PG-
4/2017/710/lZP/AWA) oraz przedstawił referencje znak 146.PK.22.05.2020.3024
i 146.PK.21.05.2020.3025 z dnia 12.05.2020 r. wystawione przez Lubelski Węgiel „Bogdan-
ka S.A.” oraz zbiorcze protokoły częściowego odbioru robót. W poz. 3 wykonawca wykazał
wykonywanie robót w soboty, niedziele i święta w oddziale GRP-I , w tym obsługa i konser-
wacja przenośników (umowa nr 1101/G/PG-4/2017/710/IZP/AWA) i w poz. 5 wykazał wyko-
nywanie robót w soboty, niedziele i święta w oddziale GRP-I, w tym obsługa i konserwacja
przenośników (umowa nr 1099/G/PG-4/2017/710/IZP/AWA), do których przedstawił zbiorcze
protokoły częściowego odbioru robót.
Z wykazu usług jak również złożonych referencji i zbiorczych protokołów częściowego odbio-
ru robót wynika, iż wykonawca prowadził obsługę i konserwację przenośników, jednak nie
wynika z nich czy wykonyw
ał obsługę i konserwację energomaszynową przenośników ta-
śmowych.
W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 PZP wzywa wykonawcę
do złożenia wyjaśnień czy w ramach usług wskazanych w poz. 1, 2, 3 i 5 wykazu usług wy-
konywał obsługę i konserwację energomaszynową przenośników taśmowych.
Ponadto protokoły częściowego odbioru robót do umów:

nr 1101/G/PG-
4/2017/710/IZP/AWA (poz. 3 wykazu usług) za miesiąc czerwiec i li-
piec 2018 roku nie wykazują w jakim zakresie rzeczowym wykonawca PRS „Wschód” reali-
zował ww umowę,

nr 1099/G/PG-
4/2017/710/1ZP/AWA (poz. 5 wykazu usług) za okres od stycznia do
maja 2018 roku wskazują, że obsługa przenośników odstawy realizowana była przez kon-
sorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A. — lider konsorcjum,
Lubelskie Zakłady Remontowe, Lider&Partners sp z o.o., nie wynika z nich natomiast w ja-
kim zakresie finansowym wykonawca PRS „Wschód" S.A. realizował usługę, natomiast pro-
tokoły za miesiąc czerwiec i lipiec 2018 roku nie wykazują w jakim zakresie rzeczowym wy-
konawca PRS „Wschód” realizował ww umowę.
W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wzywał wykonaw-
cę do złożenia wyjaśnień w jakim zakresie rzeczowym PRS „Wschód” S.A. realizował umowę
z poz. 3 i z poz. 5 wy
kazu usług w miesiącu czerwcu i lipcu 2018 roku oraz w jakim zakresie
fi
nansowym realizował umowę z poz. 5 wykazu usług za okres od stycznia do maja 2018
roku w ramach konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” S.A. —
lider konsorcjum, Lubelskie Zakłady Remontowe, Lider&Partners sp. z o.o.
W dniu 15 lute
go 2021 r. odwołujący złożył następujące wyjaśnienia:
Zamawiający żąda, aby wykonawca wykazał się również doświadczeniem w zakresie obsługi
i konserwacji przenośników taśmowych w zakresie energomaszynowym.

Niejednoznaczne użycie w SIWZ zapisu „w tym energomaszynowym” sugeruje w sposób
jednoznaczny, że w ramach wykonywania usług w zakresie obsługi i konserwacji przenośni-
ków taśmowych, co najmniej część z którejkolwiek wskazanej usługi powinna być również
świadczeniem usług w zakresie obsługi i konserwacji przenośników taśmowych w zakresie
energomaszynowym. Natomiast z wezwania do wyjaśnienia wynika, iż zamawiający niewła-
ściwie interpretuje postanowienie SIWZ, rozumiejąc je, zdaniem wykonawcy niewłaściwie w
stosunku do literalnego brzmienia SIWZ, a mianowicie
zamawiający uważa, iż każda z wy-
mienionych usług polegających na obsłudze i konserwacji przenośników taśmowych powinna
być realizowana również w zakresie energomaszynowym. Takiego wymogu nie zawiera na-
tomiast SIWZ, gdyż wystarczy, że wykonawca w jakimkolwiek zakresie w ramach co najmniej
jednej wskazanej w wykazie usługi polegającej na obsłudze i konserwacji przenośników ta-
śmowych wskaże, że wykonywał tę usługę również w zakresie energomaszynowym. Jeszcze
raz wykonawca stanowczo podkreślił, że nie jest zamawiający uprawniony do żądania od
wykonawcy wykazania się obsługą i konserwacją przenośników taśmowych w zakresie
energomaszynowym co do każdej usługi wskazanej w Wykazie usług. Rozumiejąc w ten
sposób powyższy zapis wykonawca w Wykazie usług w pozycji 1, 2, 3 oraz 5 wykazał się
doświadczeniem polegającym na obsłudze i konserwacji przenośników taśmowych z wyłą-
czeniem zakresu energomaszynowego. Wykonawca oświadczył, że uczestnik Konsorcjum –
PRS Wschód S.A. w zakresie prac wskazanych w pozycji 1, 2, 3, oraz 5 nie wykonywał ob-
sługi i konserwacji energomaszynowej. Jak już było wskazane, z SIWZ w żaden sposób nie
można wywnioskować, iż wszystkie wskazane w Wykazie usługi polegające na obsłudze i
konserwacji przenośników taśmowych muszą być wykonywane w zakresie energomaszyno-
wym.

Obsługę i konserwację przenośników taśmowych w pełnym zakresie tj. również w zakresie
energomaszynowym wykonawca wykazał w pozycji nr 4 Wykazu usług. Przy czym wyko-
nawca wskazuję, iż kwota 15 850 000,00 zł dotyczy realizacji całego zadania dotyczącego
wykonania wyrobisk górniczych w pokładzie 403/1 w JSW S.A. KWK Knurów-Szczygłowice.
W treści w/w Umowy nr 121900026 z dnia 18.01.2019 r nie wyszczególniono podziału prac
na przodkowe i obsługę i konserwację urządzeń odstawy, tym zakresie energomaszynowym,
z obiektywnych więc przyczyn Poświadczenie realizacji Umowy nr 121900026 z dnia
18.01.2019 r nie zawiera kwot związanych z obsługą i konserwacją urządzeń odstawy. Na
wniosek Członków Konsorcjum przenalizowano strukturę i ilości przepracowanych roboczo-
dniówek, z podziałem na przodkowe oraz obsługę i konserwację urządzeń odstawy, w tym
zakresie energomaszynowym.
Prace wykonywane przez pracowników spółek Carbon sp. z o.o. oraz MGM Mining & Con-
struction sp. z o. o dotyczyły obsługi oraz konserwacji , w tym w zakresie górniczym i ener-
gomaszynowym, urządzeń odstawy urobku. Kwota obsługi i konserwacji urządzeń odstawy

urobku ,wyliczona z ilości przepracowanych w tym zakresie roboczodniówek wyniosła 5 246
300 ,00 zł netto. Tym samym zdaniem wykonawcy przedstawione w Wykazie usług prace
potwierdzają wymagania stawiane przez zamawiającego w SIWZ. Wykonawca ponadto wy-
jaśnił, iż ze względu na zmianę w sposobie rozliczeń (tj. przechodzenie z form papierowych
na elektroniczną) nie jest w stanie ustalić, w jakim zakresie rzeczowym PRS „Wschód” S.A.
realizował w miesiącu czerwiec i lipiec 2018r. umowę nr 1101/G/PG-4/2017/710/IZP/AWA
(pozycja nr 3 wykazu) w zakresie obsługi i konserwacji przenośników taśmowych. Ze wzglę-
du na brak wpływu powyższego na całość przedstawionych dokumentów potwierdzający
spełnianie wymogów stawianych przez zamawiającego, wykonawca proponuje przyjąć, iż
udział w zakresie obsługi i konserwacji przenośników taśmowych wyniósł 0 %.

Odnosząc się do zakresu realizacji umowy nr 1099/G/PG-4/2017/710/IZP/AWA (pozycja nr
3 Wykazu usług), wykonawca oświadcza, iż PRS „WSCHÓD” S.A. nie brał czynnego udziału
w realizacji zamówienia. Jednakże jako uczestnik Konsorcjum uważa, że może posługiwać
się referencjami w powyższym zakresie, tym bardziej, iż umowa realizowana była przez
Spółkę powiązaną z PRS „Wschód” S.A. – Lubelskie Zakłady Remontowe sp. z o. o.. Co do
zakresu rzeczowego powyższych prac ze względu na zmianę w sposobie rozliczeń (tj. prze-
chodzenie z form papierowych na elektroniczną) wykonawca nie jest w stanie ustalić, w ja-
kim zakresie rzeczowym umowa realizowana była w miesiącu czerwiec i lipiec 2018r. Ze
względu na brak wpływu powyższego na całość przedstawionych dokumentów potwierdzają-
cy spełnianie wymogów stawianych przez zamawiającego, wykonawca proponuje przyjąć, iż
udział rzeczowy w zakresie obsługi i konserwacji przenośników taśmowych wyniósł 0 %.

Ze względów ostrożnościowych, wynikających prawdopodobnie z odmiennej interpretacji pkt
10.1.3 SIWZ przez zamawiającego i wykonawcę, wykonawca przedkłada zaktualizowany
załącznik nr 3 do SIWZ (Wykaz usług), zawierający dodatkowe pozycje nr 6 i 7 wraz z po-
świadczeniem wykonania usług do dodanych pozycji nr 6 i 7
Dołączono poz. 6 obsługa i konserwacja w tym w zakresie energomaszynowym urządzeń
odstawy w ramach realizacji umowy na usługę drążenia wyrobisk górniczych w Tauron Wy-
dobycie SA ZG Janina na rzecz Trans Jan sp. z o.o. w okresie 26 marca 2019
– 31 grudnia
2020 powyżej 5 000 000,00zł. poświadczenie wykonania usług i poz. 7 obsługa i konserwa-
cja w tym w zakresie energomaszynowym urządzeń odstawy w ramach realizacji umowy na
usługę drążenia wyrobisk górniczych w pokładzie 405/1 w Tauron Wydobycie SA ZG
Brzeszcze na rzecz Trans Jan sp. z o.o. w okresie 2018
– 2019 powyżej 5 000 000,00zł.
poświadczenie wykonania usług
Dołączono poświadczenie wykonania usług, z którego wynika, że
„TRANS-JAN” sp. z o. o. potwierdza, że z MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o. o., 40-
432 Katowice, ul. Szopienicka 58, współpracuje od 2013r..

MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o. o. na podstawie zawartej umowy zapewnia na
rzecz „TRANS-JAN" sp. z o. o. pracowników do prac dołowych w kopalniach węgla kamien-
nego, głównie do realizacji prac pomocniczych związanych z drążeniem wyrobisk górni-
czych. W latach 2018-2020 przychody n
ależne MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o. o.
od „TRANS-JAN” sp. z o. o. w ramach prac realizowanych na rzecz Tauron Wydobycie oraz
PG Silesia sp. z o. o. przekroczyły kwotę netto 25 000 000,00 zł,
W zakresie umowy nr 905304P z dnia 26.03.2019r. zawartej po
między „TRANS-JAN” sp. z
o. o., a Tauron Wydobycie S.A. na Usługę drążenia wyrobisk górniczych w Tauron Wydoby-
cie S.A. ZG Janina, w latach 2019-2020 MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o. o. wyko-
nywał m.in. pracę w zakresie obsługi i konserwacji, w tym w zakresie energomaszynowym
urządzeń odstawy na kwotę przewyższającą 5 000 000,00 zł netto.
W zakresie umowy nr 011700933 zawartej pomiędzy „TRANS-JAN” sp. z o. o., a Tauron
Wydobycie S.A. na Usługę drążenia wyrobisk górniczych w pokładzie 405/1 w Tauron Wy-
dobycie S.A. ZG Brzeszcze, w latach 2018-2019 MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o.
o. wykonywał m.in. pracę w zakresie obsługi i konserwacji, w tym w zakresie energomaszy-
nowym urządzeń odstawy na kwotę przewyższającą 5 000 000,00 zł netto.
W dniu 11 marca 2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego:
Wykonawca w dniu 15.02.2021 r. w ramach wyjaśnień złożył nowy wykaz usług poszerzony
o pozycje nr 6 i 7, zawierające usługi obejmujące obsługę i konserwację, w tym obsługę i
konserwację energomaszynową urządzeń odstawy, o wartości jednostkowej powyżej 5 000
000,00 zł netto każda i łącznej wartości powyżej 10 000 000,00 zł netto wraz z poświadcze-
niem wykonania usług. Z przedstawionych dokumentów wynika, że wskazane usługi (poz. 6 i
7 wykazu usług) realizowane były przez TRANS-JAN Sp. z o.o. w Tauron Wydobycie S.A.
ZG Janina umowa nr 905304P oraz w Tauron Wydobycie S.A. ZG Brzeszcze umowa nr
011700933. W ramach tych umów MGM Mining&Construction Sp. z o.o. zapewniał na rzecz
TRANS-
JAN Sp. z o.o. pracowników do prac dołowych. Z poświadczenia wykonania usługi
wystawionego przez TRANS-
JAN Sp. z o.o. do ww. umów nie wynika jaką rolę pełnił MGM
Mining&Construction Sp. z o.o. w realizacji umów, co jest konieczne, aby ocenić prawidło-
wość złożonego wykazu usług oraz referencji. Ponadto z wykazu usług w zakresie pozycji 6 i
7 nie wynika jakich urządzeń odstawy dotyczyła obsługa i konserwacja oraz na jaką wartość
każda z umów była realizowana przez MGM Mining&Construction Sp. z o.o. w zakresie ob-
sługi i konserwacji w tym w zakresie energomaszynowym przenośników taśmowych w pod-
ziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 PZP wzywa wykonawcę
do złożenia wyjaśnień:
-
jaką rolę MGM Mining&Construction Sp. z o.o. pełnił w umowach nr 905304P i 011700933
zawartych między TRANS-JAN Sp. z o.o. a Tauron Wydobycie S.A. tj. czy był podwykonaw-

cą, czy członkiem konsorcjum, czy udostępniał pracowników fizycznych wraz z dozorem i
dozorem wyższym, czy samych pracowników fizycznych,
-
jakich urządzeń odstawy dotyczyła usługa realizowana w zakresie pozycji 6 i 7 wykazu
usług, - na jaką wartość każda z umów była realizowana przez MGM Mining&Construction
Sp. z o.o.
w zakresie obsługi i konserwacji w tym w zakresie energomaszynowym przenośni-
ków taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Ponadto zamawiający poinformował, iż pkt. 6.5. SIWZ „Spełnienie warunku udziału w postę-
powaniu w zakresie zdolności technicznej potwierdzać będzie posiadanie doświadczenia w
zakresie wykonania lub wykonywania w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu skła-
dania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, usługi lub
usług obejmujących obsługę i konserwację w tym energomaszynową przenośników taśmo-
wych w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych o łącznej wartości co najmniej 10
000 000,00 zł netto w tym jednej usługi o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł netto” jedno-
znacznie wskazuje na konieczność wykazania się przez wykonawcę usługą lub usługami, z
których każda obejmować powinna obsługę i konserwację w tym energomaszynową przeno-
śników taśmowych (... ) Wobec powyższego zamawiający uznał zarzut wykonawcy ujęty w
piśmie z dnia 15.02.2021 r. dotyczący niewłaściwej interpretacji przez zamawiającego wa-
runków ujętych w pkt 6.5 SIWZ za bezzasadny.
W dniu 11 marca 2021 r. zamawiający wystąpił też do KWK Knurów-Szczygłowice w trybie
par. 6 Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów (...) z prośbą o:
-
określenie obowiązków wynikających z umowy, których nie zrealizowano prawidłowo,
-
podanie procentowego zakresu niezrealizowanych prawidłowo obowiązków oraz podanie
kwoty umowy zrealizowanej należycie w zakresie obsługi i konserwacji w tym energomaszy-
nowej przenośników taśmowych,
-
podanie terminów, w których obowiązki miały być wykonane oraz okresu ewentualnego
opóźnienia wykonawcy, wskazanie wysokości kar umownych oraz terminów ich naliczania.
-
o wyjaśnienie czy opóźnienia wykonawcy w realizacji umowy i naliczenie z tego tytułu kar
umownych umożliwiają stwierdzenie, że umowa została w całości wykonana należycie czy
też opóźnienia były tak znaczne (istotne), że uniemożliwiają one stwierdzenie, że umowa
została w całości wykonana należycie.
W dniu 11 marca 2021 r. zamawiający zwrócił się również do Tauron Wydobycie SA z proś-
bą o udzielenie informacji:
-
czy umowy nr 905304P ZG Janina oraz nr 011700933 ZG Brzeszcze obejmowały obsługę i
konserwację w tym w zakresie energomaszynowym przenośników taśmowych w podziem-
nych wyrobiskach zakładów górniczych i czy były wykonywane należycie,

-
czy usługi objęte umowami były realizowane przez MGM Mining&Construction Sp. z o.o. w
ramach podwykonawstwa czy w ramach wykonawców wspólnie ubiegających się o udziele-
nie zamówienia z TRANS-JAN Sp. z o.o.,
-
jaka była wartość ww umów w zakresie obsługi i konserwacji w tym w zakresie energoma-
szynowym przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych wy-
konanych przez MGM Mining&Construcüon Sp. z o.o.
Niezależnie od powyższego na podstawie art. 2 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia
06.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 139 ust. 3 ustawy z
29.01.2004 r. PZP Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A. zwrócił się z próbą o udostępnienie
kopii umów: nr 905304P oraz nr 011700933.
W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący odpowiedział:
MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o. o
. świadczył na rzecz „TRANS-JAN” sp. z o. o. w
ramach realizacji umów nr 905304P oraz 011700933 zawartych pomiędzy „TRANS-JAN” sp.
z o. o., a Tauron Wydobycie S.A. usługi outsourcingu w zakresie obsługi i konserwacji w tym
energomaszynowej przenośników taśmowych, rozumianego jako przekazanie MGM MINING
& CONSTRUCTION sp. z o. o. do realizacji tej części zadań wchodzących w zakres wyko-
nania umów nr 905304P oraz 011700933.
Świadcząc usługi w powyższym zakresie MGM MINING & CONSTRUCTION wykonywał
zadania własnymi pracownikami na stanowiskach robotniczych (fizycznych) oraz pracowni-
kami na stanowiskach dozoru średniego oraz dozoru wyższego, w ilości adekwatnej do reali-
zacji zadania związanego z obsługą i konserwacją w tym energomaszynową przenośników
taśmowych. Zatrudnieni pracownicy, posiadali wymagane uprawnienia i kwalifikacje do prac
związanych z obsługą i konserwacją przenośników taśmowych w tym w zakresie energoma-
szynowym. Pracownicy dozoru średniego i wyższego, sprawujący nadzór nad wykonywany-
mi pracami również posiadali niezbędne uprawnienia w zakresie górniczym, elektrycznym
lub mechanicznym.
Prace przy obsłudze i konserwacji przenośników taśmowych w tym w zakresie energoma-
szynowym realizowane przez p
racowników MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o. o.
zatrudnionych na stanowiskach robotniczych oraz dozoru średniego i dozoru wyższego wy-
konywane były w podziemnych wyrobiskach ZG JANINA oraz ZG BRZESZCZE.
Pracownicy MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z. o. o. nadzorowali oraz wykonywali
obsługę i konserwację, w tym energomaszynową przenośników taśmowych odstawy urobku.
W zakresie realizacji Umowy nr 905304P w ZG JANINA
— od jednego do sześciu przeno-
śników taśmowych w terminie 22 miesięcy, przy realizacji prac w systemie czterozmiano-
wym. W zakresie realizacji Umowy nr Ol 1700933 w ZG BRZESZCZE
— od jednego do pię-
ciu przenośników taśmowych w terminie 24 miesięcy, przy realizacji prac w systemie czte-
rozmianowym.

Wartość umowy w zakresie obsługi i konserwacji w tym energomaszynowej przenośników
taśmowych przez MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o. o. przy realizacji umowy nr
905304P w ZG JANINA (pozycja nr 6 w Wykazie usług) wyniosła 5 844 976,20 zł netto. War-
tość umowy w zakresie obsługi i konserwacji w tym energomaszynowej przenośników ta-
śmowych przez MGM MINING & CONSTRUCTION sp. z o. o. przy realizacji umowy nr
011700933 w ZG BRZESZCZE (pozycja nr 7 w Wykazie usług) wyniosła 5 291 748,00 zł
netto.
Reasumując wykonawca posiada wymagane doświadczenie w zakresie wykonywania usługi
obsługi i konserwacji , w tym i energomaszynowej przenośników taśmowych w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych tak o łącznej wartości 10 000 000 zł netto jak i jednostko-
wej usługi o wartości co najmniej 5 000 000 zł netto
W dniu 15 marca
2021 r. odpowiedzi udzieliła KWK Knurów-Szczygłowice :
W odpowiedzi na pismo znak PP/JT.2280-51/P/20-145/21 z dnia 11.03.2021r w sprawie
otrzymanej oferty do w/w postępowania przetargowego, zawierającego referencje firmy
Trans-Jan Lidera umowy nr 121900026 z dnia 18.01.2019r
KWK Knurów-Szczygłowice poin-
form
ował:
Ust. 1
Określenie obowiązków wynikających z umowy, których nie zrealizowano prawidłowo Obo-
wiązki, jakie wynikały z przedmiotowej umowy możemy podzielić na dwa obszary:
1)
prawidłowe wykonanie zakresu robót objętego zamówieniem (par.1 ust. III umowy) —
punkt ten został wykonany prawidłowo,
2)
realizacja umowy w wyznaczonym terminie (par. 1 ust. 1 umowy)
— czas wykonania
zadania został zawarty w terminie 18 miesięcy od daty zawarcia umowy tj. od 18.01.2019r.
Zgodnie z tym zapisem umowa powinna zostać wykonana 18.07.2020r. Ostatni protokół od-
bioru robót został podpisany dopiero 05.03.2021 r. czyli ponad 7 miesięcy później.
Prawidłowo nie zrealizowano, zatem obowiązku terminowej realizacji robót.
Ust. 2
Podanie procentowego zakresu niezrealizowanych prawidłowo obowiązków Termin realizacji
zawarty w umowie:
18 miesięcy 100%
Realizacja umowy przez firmę: 25 miesięcy 138,9% Przekroczenie o 38,9%
Ust. 3
Podanie terminów, w których obowiązki miały być wykonane oraz okresu ewentualnego
opóźnienia wykonawcy.
1.
Podstawa: par 1 ust. 1 umowy
Termin realizacji umowy: do 18 m-cy od daty zawarcia umowy, czyli:
Data zawarcia umowy: 18.01.2019r.
Data zakończenia umowy: 18.07.2020r.

2.
Realizacja umowy przez firmę: Rozpoczęcie robót: 18.01.2019r
Zakończenie robót: 05.03.2021 r
3.
Podsumowanie
Przekroczenie terminu realizacji o ponad 7 miesięcy.
Wskazanie wysokości kar umownych oraz terminów ich naliczania.
W chwili obecnej jest przygotowany wniosek do CUW dotyczący naliczenia kary umownej za
nieterminowe wykonanie umowy 121900026. Kwota stanowiąca wysokość kary umownej
wynosi 3 411 712,50 zł.
Ust. 5
Określenie, na jaką wartość była realizowana umowa w zakresie obsługi i konserwacji w tym
w zakresie energomaszynowym przenośników taśmowych.
1. Umowa nie zawiera pozycji z wyszczególnionymi stawkami roboczodniówek. Poszczegól-
ne pozycje zawierające ceny odnoszą się do zakresów robót gdzie jednostką miary są: usłu-
ga kompleksowa, sztuki wykonania oraz ilości metrów.
2.
Wymagania zawarte par. 1
ust. III UWAGI pkt. 23 umowy wskazują, że Wykonawca
jest zobowiązany do posiadania niezbędnej ilości osób posiadających poszczególne kwalifi-
kacje i uprawnienia w tym również do obsługi przenośników. Ich liczba wynika z opracowanej
kalkulacji
przygotowanej do wniosku o uruchomienie procedury przetargowej, z której wyni-
kają następujące informacje:
a)
Wartość przetargu: 14 214 535,14 zł
b)
Ilość osób potrzebnych do obsługi odstawy urobku w całym okresie realizacji: obsłu-
ga przenośników: 5 456 dniówek x 383,44 zł/dn 2 092 048,64 zł elektryk: 1 021 dniówek x
387,46 zł/dn 395 596,66 zł ślusarz: 1 021 dniówek x 417,93 zł/dn 426 706,53 zł Razem: 2
914 351,83 zł.
W
artość umowy została zawarta na kwotę 15 850 000,00 zł tj. różnica pomiędzy wartością
przetargu a umową wynosi 10%, które doliczamy do wartości wyliczonej na obsługę przeno-
śników. 2 914 351 x 110% - 3 205 787,01 zł.
Podsumowując stwierdzamy że pod względem technicznym zakres robót został wykonany
prawidłowo. Jednak znaczne przekroczenie terminu realizacji o 38,9% (ponad 7 m-cy) a w
konsekwencji naliczenie kar umownych, stanowi podstawę do stwierdzenia iż umowa jako
całość została wykonana nienależycie.
Ponadto wysokość kary umownej została obniżona o 39 dni ze względu na wprowadzone na
kopa
lni obostrzenia spowodowane pandemią COVID-19, oraz zaistniałymi problemami gór-
niczymi wynikającymi ze strony kopalni w 2020 roku.
W dniu 25 marca 2021 r. odpowiedzi udzielił Tauron Wydobycie:
W odpowiedzi na Państwa pismo informujemy, że umowa nr 905304P z firmą TRANS-JAN
Sp. z o.o.:

1.
Obejmuje obsługę i konserwację w tym zakresie energomaszynowym przenośników
taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych i jest wykonywana przez firmę
TRANS-
JAN Sp. z o.o. należycie.
2.
Ww. usługi objęte ww. umową były realizowane przez firmę TRANS-JAN Sp. z o.o.
bez wykorzystywania podwykonawców.
3.
Zgodnie z zapisami umowy koszt obsługi i konserwacji w zakresie energomaszyno-
wym
przenośników taśmowych wliczony jest w cenie za metr bieżący postępu.
Natomiast
jeśli chodzi o pytania dot. umowy nr 011700933 informujemy, że:
1.
Obejmowała ona obsługę i konserwację w tym zakresie energomaszynowym przeno-
śników taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych i była wykonywana
należycie.
2.
Usługi objęte ww. umową nie były realizowane przez MGM Mining&Construction Sp.
z o.o. w ramach podwykonawstwa.
3.
Nie było umowy podwykonawstwa w zakresie obsługi i konserwacji w tym w zakresie
energomaszynowym przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach zakładów gór-
niczych wykonanych przez MGM Mining&Construction Sp. z o.o.
Zgodnie z
prośbą przesyłano również kopie ww. umów.

Dowody dołączone do odwołania:
Dowody dołączone do odwołania to w przeważającej mierze dowody znajdujące się w do-
kumentacji postępowania, które Izba opisała powyżej.
-
Dodatkowo odwołujący złożył 27 protokołów odbioru robót dotyczących wykonania wyro-
bisk górniczych w pokładzie 403/1 dla JSW SA KWK Knurów-Szczygłowice dotyczących
okresu styczeń 2019 – marzec 2021, w których poświadczono wykonanie prawidłowe robót i
użycie właściwych materiałów.
- Pismo Tran-
Jan sp. z o.o. z dnia 14 kwietnia 2021r. do KWK Knurów-Szczygłowice doty-
czące wyjaśnienia niezależnych przyczyn opóźnień w realizacji umowy nr 121900026, w któ-
rego wynika, że w pismach z dnia 8 marca i 23 marca 2021 r. informował o zwiększonej ilo-
ści zwolnień lekarskich w okresie trwającej pandemii, co powodowało, że wykonawca nie
mógł w pełnym zakresie korzystać z posiadanych zasobów i nie był w stanie terminowo i
należycie realizować umowy zwiększoną ilością pracowników, nawet dodatkowe zatrudnie-
nie pracowników nie pozwoliło na zniwelowanie opóźnień w realizacji umowy. Na opóźnienia
miały też wpływ warunki wentylacyjne i istnienie sytuacji przekroczenia dopuszczalnych stę-
żeń metanu powodujące wyłączenia urządzeń elektrycznych, przerwy i niesystematyczność
w drążeniu. Występowały także braki w podstawianiu pustych wozów do odstawy urobku, co
wstrzymywało prace drążeniowe – było to spowodowane organizacją po stronie kopalni.
Przez kilka dni bra
k wozów wynikał z obwału przekopu G6E. Powodem przerw były także

braki w zaopatrzeniowości. Kopalni wskazywała na priorytet ważności prac związanych ze
zbrojeniem ściany wydobywczej kopalni. Spółce nie zgłaszano pretensji z tytułu opóźnień i
zapewniano o b
raku przeciwwskazań do zawarcia aneksu, pod warunkiem zgody na opust
2% na wynagrodzeniu.
Dodatkowo powodami opóźnień były trudności górniczo-geologiczne,
zwiększona twardość skał, konieczność przejazdu przez stare wyrobisko w ramach akcji ra-
towniczej, uci
ążliwy skomplikowany i czasochłonny przejazd przez dwa napotkane uskoki.
Trans Jan powołał się także na art. 15r ust. 4 pkt 1 i ust.6 i 7 i 15 s pkt 1 i 2 ustawy z dnia 2
marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziała-
niem i zwalczaniem COVID-
19 , innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych. W piśmie podnoszono także wygórowanie kary umownej.

Dowody zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie:
-
Zamawiający dołączył także umowę nr 121900026, z której wynika, że została ona zawarta
w 18 stycznia 2019r. pomiędzy Jastrzębską Spółką Węglową, z Trans-Jan sp. z o.o., Delta-
met s.c., Carbon sp. z o.o. i MGM Mining&Construction sp. z o.o., której przedmiotem jest
wykonanie wyrobisk górniczych, zgodnie z par. 1 pkt. Iv. Ppkt 2 pppkt 16 wykonawca za-
pewnia zabudowę, wydłużanie, utrzymani i konserwację wszystkich maszyn i urządzeń od-
stawczych niezbędnych do wykonania zadania (przenośniki taśmowe, przenośniki zgrzebło-
we) od przodka drążonego wyrobiska, do punktu zdawczo-odbiorczego dla odstawy urobku,
zgodnie z par. 1 termin realizacji miał wynieść 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, w par. 2
podano wartości poszczególnych robót łącznie na kwotę 15 850 000zł.. W par. 9 pkt. 1.1.
przewidziano możliwość naliczenia przez zamawiającego kary umownej w wysokości 0,1%
całkowitej wartości brutto wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia ponad ustalony termin.
Do umowy dołączono kartę uzgodnień i specyfikację techniczną, w którym w pkt. IV.2. 16
dodano ponad treść umowy, że zabudowa wydłużanie, utrzymanie i konserwacja ma doty-
czyć także układów zasilania sterowania i sygnalizacji.
-
Z pisma zamawiającego JSW – KWK Knurów do TRANS-JAN z dnia 22 maja 2019 r. dot.
Umowy 121900026 wynika, że w żadnym miesiącu realizacji firma nie wykonała założonego
planu metrów i stopień realizacji jest coraz bardziej zatrważający. Stan załogi został zmniej-
szony. Obecna reorganizacja robót firmy stwarza coraz większe zagrożenie niewykonania
metrów ujętych w harmonogramie. Opóźnienia zwiększają się, a działania firmy nie przeko-
nują do dalszej współpracy.
-
Z pisma zamawiającego JSW – KWK Knurów do TRANS –JAN z dnia 16 września 2019 r.
wynika, że nadal postęp prac jest znikomy i zamawiający wzywa do podjęcia natychmiasto-
wych działań w celu uzyskania niezbędnego postępu prac, nadto stwierdzono uchybienia i
nieprawidłowości w związku z prowadzonymi pracami, co skutkowało zatrzymaniem robót

przez zamawiającego do czasu usunięcia usterek, nadto pracownicy opuścili miejsce pracy
po 6 h łamiąc regulamin pracy.
-
Z pisma zamawiającego JSW - KWK Knurów do TRANS-JAN z dnia 16 września 2019r.
wynika to samo
– pismo załączone dwukrotnie.
-
Z pisma zamawiającego JSW – KWK Knurów do TRANS – JAN z dnia 1 czerwca 2020 r.
wynika, że zamawiający zwracał się o sprecyzowanie jakie opóźnienie wyniknęło ze zmiany
systemu pracy i czasu pracy spowodowanego zagrożeniem epidemiologicznym COVID-19.
- Z pisma z dnia 8 czerwca 2020 r.
wynika, że TRANS-JAN zwracał się do zamawiającego o
wydłużenie do 31 grudnia 2020 r. terminu wykonania, gdyż 4 pierwsze miesiące opóźnienia
wyniknęły z utrudnień organizacyjnych, gdyż Carbon nie posiadał pracowników o odpowied-
nich kwalifikacjach, po czterech miesiącach to TRANS-JAN samodzielnie świadczył usługę i
zapewnił właściwe pod względem ilościowym i kwalifikacyjnym obłożenie pracowników i
osób z dozoru ruchu. Firma nie jest w stanie dokończyć drążenia do 31 sierpnia 2020 r. Do
zakończenia drążenia zostało 360m. W związku z epidemią i zmianą systemu i czasu pracy
TRANS-
JAN doznał opóźnienia w drążeniu ok. 80m.
-
Z pisma zamawiającego JSW - KWK Knurów do TRANS-JAN z dnia 23 lipca 2020 r. wyni-
ka, że upłynął termin wykonania umowy, a nie wykonano 450 m drążenia i 60m przebudowy,
a mimo to 4 pracowników samodzielnie opuściło swoje stanowiska pracy.
- Z pisma TRANS-
JAN do JSW KWK Knurów z 4 sierpnia 2020 r. wynika, że wobec samo-
wolnie opuszczających miejsce pracy pracowników wyciągnięto konsekwencje w postaci
obniżenia premii regulaminowej o 50% i przeprowadzono pouczenie na temat zachowania
dyscypliny i prawidłowego i bezpiecznego poruszania się po drogach przewozowych.
-
Z pisma zamawiającego JSW KWK-Knurów z dnia 16 października 2020 r. wynika, że na-
dal pracownicy całymi brygadami wcześniej opuszczają stanowiska pracy, łamią regulamin
pra
cy i wewnętrzne akty prawne.
- Z pisma TRANS-
Jan z dnia 29 października 2020 r. wynika, że wobec pracowników wycią-
gnięto konsekwencje w postaci kar pieniężnych oraz przeprowadzono przeszkolenie.
-
Z pisma zamawiającego JSW KWK Knurów z dnia 17 listopada 2020 r. wynika, że nadal
pracownicy nie przestrzegają regulaminu czasu pracy.
- Z pisma TRANS-
JAN z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że pracownikom obniżono premie
regulaminowe o 50% i ponownie pracowników zapoznano z regulaminem jazdy ludzi szyba-
mi.
- Z
notatki z 9 września 2020 r. wynika, że termin wykonania umowy nr 121900026 upłynął
20 lipca 2020 r. wysokość kar umownych na dzień 31 sierpnia 2020 r. wyniosła 818 811zł.,
wysokość kar przekracza 2% upust cenowy, więc podjęto decyzję o niepodpisaniu aneksu.
Także z uwagi na fakt, że czteromiesięczne opóźnienie umowy wynikało bezpośrednio z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

-
Z notatki z dnia 25 stycznia 2021 r. wynika, że warunki górniczo-geologiczne nie miały
wpływu na opóźnienie robót, negocjacje z 10 lipca i brak odpowiedzi na pismo z 14 lipca
2020 nie dają podstaw do przyjęcia, że doszło do skutecznej zmiany umowy tj. zawarcia
aneksu o upuście i zmianie terminu wykonania, albo że istnieje obecnie taki obowiązek.
Opóźnienia na które wpływ miał zamawiający wynikają z działań podjętych w związku z
przeciwdziałaniem COVID-19, a także obwałem skał stropowych w przekopie G6E. Łączny
okres obniżenia kar umownych wynosi 39 dni kalendarzowe.
-
Z protokołu końcowego odbioru robót górniczych z dnia 5 marca 2021 r. wynika, że roboty
zostały wykonane w okresie 18 stycznia 2019 – 5 marca 2021. Umowa została realizowana
na łączną wartość netto 15 312 450zł. Wystąpiło opóźnienie o 189 dni.
-
Z pisma zamawiającego JSW KWK Knurów do TRANS-JAN z dnia 12 lutego 2021 r. wyni-
ka, że przebudowa przekopu G6E, zabudowa rozjazdów torowych oraz torowiska wynika
bezpośrednio z zapisów w umowie, której TRANS-JAN nie dotrzymywał z uwagi na zbyt ma-
łe obłożenie osobowe. Warunki przebudowy przekopu G6E były znane od samego początku,
a zastosowana technika nie odbiegała od typowych rozwiązań stosowanych w górnictwie.
Drążenie za pomocą środków wybuchowych wynikało z umowy, którą to pracę prowadzono
zaledwie na 1 zmianie roboczej. TRANS-
JAN sam przyznał się do czteromiesięcznego
opóźnienia w piśmie z dnia 8 czerwca 2020. Deklaracje co do zwiększenia stanu osobowego
nie zostały przez spółkę spełnione. Na 8 dni przed umownym terminem zakończenia drąże-
nia zaległości TRANS – JAN wynosiły 250 m przy drążeniu pochylni VIII i 45 m przy przebu-
dowie przekopu G6E.
Wskazano na brak prawidłowego i bieżącego usuwania zalegającego
urobku. TRANS-
JAN był wielokrotnie informowany o konsekwencjach opóźnień w postaci kar
umownych. Strony prowadziły rozmowy w celu zmiany umowy, do której jednak nie doszło.
-
z noty księgowej z dnia 2 kwietnia 2021 r. nr NZ/12/SNZ/21/00045 wynika, że JSW KWK
Knurów obciążyła TRANS-JAN kwotą 3 684 649,50zł. z terminem płatności do 16 kwietnia
2021 r. zgodnie z par. 10 ust. 1 pkt. 1.1. umowy 121900026 za przekroczenie terminu obo-
wiązującego w umowie o 189 dni wraz z wnioskiem o naliczenie kary umownej za nietermi-
nowe wykonanie umowy, z którego wynika, że JSW KWK Knurów nie naliczył kary za okres
39 dni.
-
pismo JSW KWK Knurów z dnia 15 marca 2021 r. – Izba już powyżej w dowodach z doku-
mentacji postępowania dokonała ustaleń na podstawie tego dowodu
-
pismo Tauron spółka akcyjna z dnia 18 marca 2021 r. – Izba już powyżej w dowodach z
dokumentacji postępowania dokonała ustaleń na podstawie tego dowodu
-
pismo Tauron spółka akcyjna z dnia 25 marca 2021 r. – Izba już powyżej w dowodach z
dokumentacji postępowania dokonała ustaleń na podstawie tego dowodu
-
pismo odwołującego z dnia 15 marca 2021 r. – Izba już powyżej w dowodach z dokumen-
tacji postępowania dokonała ustaleń na podstawie tego dowodu

-
z umowy o dzieło nr 011700933 zawartej pomiędzy Tauron Wydobycie spółka akcyjna i
TRANS-
JAN sp. z o.o. wynika, że przedmiotem zamówienia jest usługa drążenia wyrobisk
górniczych w pokładzie 405/1, a także iż z par. 4 pkt. 5 lit. a i f wynika, że zamawiający za-
pewnia wykonawcy maszyny i urządzenia spełniające wymogi prawa i dopuszczone do sto-
sowania na dole kopalni
– kompletne trasy przenośników taśmowych wraz z napędami i sta-
cjami zwrotnymi oraz układami zasilania, sterowania i zabezpieczenia ruchu i zamawiający
ponosi koszty materiałów eksploatacyjnych, napraw awaryjnych, serwisowych i części za-
miennych dla obsługi i konserwacji w branży górniczej i energomechanicznej wszystkich ma-
szyn, urządzeń, instalacji oraz kabli i przewodów zasilających przekazanych wykonawcy
przez zamawiającego, a zgodnie z pkt 6 zamawiający zobowiązał się do zapewnienia wyko-
nania usług serwisowych udostępnionych wykonawcy maszyn i urządzeń wymienionych w
pkt. 5 przez ekipy serwisowe na podstawie zawartych przez zam
awiającego umów serwiso-
wych, a z pkt. 10 wynika, że zamawiający zobowiązał się do zapewnienia obsługi przenośni-
ków taśmowych głównej odstawy zbiorczej ze ścian eksploatowanych oraz przenośników
odstawy urobku z wyrobisk drążonych przez zamawiającego, zgodnie z par. 5 wykonawca
TRANS-
JAN zobowiązał się w pkt. 14 do konserwacji, przeglądów i serwisowania własnych
maszyn i urządzeń wymienionych w pkt. 12 i 13 oraz konserwacji, przeglądów maszyn i
urządzeń udostępnionych wykonawcy przez zamawiającego dla realizacji przedmiotu umo-
wy, o których mowa w par 4 ust. 5 i pkt. 28 utrzymania sprawności infrastruktury technicznej
wyrobisk górniczych w tym tras transportu materiałów i odstawy urobku. Zgodnie z par. 8 pkt
3 do zawarcia umowy przez wykonawcę z podwykonawcą jest wymagane udzielenie przez
zamawiającego zgody w formie pisemnej pod rygorem nieważności, zgodnie z par. 11 ust. 1
pkt 1 także ta umowa przewidywała karę umowna za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu
umowy w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia netto wykonawcy. Nadto zostało prze-
widziane dla zamawiającego prawo do odstąpienia od umowy, jeśli opóźnienie przekroczy 30
dni.
Z umowy nr 2019/UM/TWD/CENF2Z/05304/L z dnia 26 marca 2019 r. pomiędzy Tauron
Wydobycie spółka akcyjna i TRANS-JAN na usługę drążenia wyrobisk górniczych wynika, że
z par. 4 pkt. 5 lit. a wynika, że zamawiający zapewnia wykonawcy maszyny i urządzenia
spełniające wymogi prawa i dopuszczone do stosowania na dole kopalni – kompletne trasy
przenośników taśmowych wraz z napędami i stacjami zwrotnymi oraz układami zasilania,
sterowania i zabezpieczenia ruchu, a zgodnie z pkt 6 zamawiający zobowiązał się do za-
pewnienia wykonania usług serwisowych udostępnionych wykonawcy maszyn i urządzeń
wymienionych w pkt. 5 przez ekipy serwisowe na podstawie
zawartych przez zamawiającego
umów serwisowych, a z pkt. 10 wynika, że zamawiający zobowiązał się do zapewnienia ob-
sługi przenośników taśmowych głównej odstawy zbiorczej ze ścian eksploatowanych oraz
przenośników odstawy urobku z wyrobisk drążonych przez zamawiającego, zgodnie z par. 5

wykonawca TRANS-
JAN zobowiązał się w pkt. 13 do konserwacji, przeglądów i serwisowa-
nia własnych maszyn i urządzeń wymienionych w pkt. 11 i 12 oraz konserwacji, przeglądów
maszyn i urządzeń udostępnionych wykonawcy przez zamawiającego dla realizacji przed-
miotu umowy, o których mowa w par 4 ust. 5 i pkt. 27 utrzymania sprawności infrastruktury
technicznej wyrobisk górniczych w tym tras transportu materiałów i odstawy urobku. Zgodnie
par. 12 ust. 2 pkt 1 zostało przewidziane dla zamawiającego prawo do odstąpienia od umo-
wy, jeśli opóźnienie przekroczy 30 dni.

Dowody przedłożone przez odwołującego:
- pismo TRANS-
JAN do JSW KWK Knurów z prośbą o wyrażenie zgody na wydłużenie okre-
su wykonywania zadań, z uwagi na zaistniałe zagrożeniem epidemiologiczne i absencję pra-
cowników, zmiany w organizacji pracy i skrócenie czasu pracy przez zamawiającego do 6h
na zmianie roboczej, które utrudniają prawidłowe obłożenie robót i terminową realizację za-
dań.
- pismo TRANS-JAN do JSW z dnia 14 lip
ca 2020 r., z którego wynika, że TRANS-JAN jest
skłonny do renegocjacji umowy i zawarcia aneksu i wyraża zgodę na obniżenie pozostałej
wartości finansowej umowy o 2% z zachowaniem dotychczasowych terminów płatności i
zmianą terminu realizacji do 31 stycznia 2021r.
- pismo TRANS-
JAN do JSW KWK Knurów z dnia 14 kwietnia 2021 r. z którego wynika, że
dane i przyczyny nieobecności pracowników spółki TRANS-JAN, MGM Mining&Contructioin i
spółki Carbon w dnia 1 lutego 2020 - 28 lutego 2021 są właściwe prawidłowe i wiarygodne.
Pomimo zwiększenia liczby zatrudnionych pracowników z powodu nieobecności i absencji
chorobowej związanej z pandemią zwiększenie liczby zatrudnianych pracowników i tak było
niewystarczające i nie pozwoliło na zniwelowanie opóźnień w realizacji umowy. Na opóźnie-
nia miały również wpływ częste przekroczenie dopuszczalnych stężeń metanu w przodku
powodujące wyłączenia urządzeń elektrycznych, przerwy i niesystematyczność w drążeniu.
Wskazał na braki w podstawianiu pustych wozów do odstawy urobku, w tym obwał przekopu
G6E, brak rytmicznych dostaw materiałów zaopatrzeniowych. Podkreślono, że spółce nie
zgłaszano pretensji z powodu opóźnień, ani przeciwskazań do zawarcia aneksu. Dodatkowo
trudnościami powodującymi opóźnienia były trudności górniczo-geologiczne tj. zwiększona
twardość skał w czasie drążenia, co przyczyniało się do opóźnień i zwiększonej awaryjności
stosowanych maszyn i urządzeń. Ponadto był przejazd przez stare wyrobisko w ramach akcji
ratowniczej i czasochłonny przejazd przez dwa napotkane uskoki. W świetle tego naliczenie
kar umownych nie ma usprawiedliwionych podstaw faktycznych i prawnych. Wskazał na
treść art. 15s pkt 1 i 2 ustawy covidowej oraz na to, że w nowym PZP kara umowna za
opóźnienia stanowi klauzulę abuzywną. Ponadto podniesiono rażące wygórowanie kary.

- pismo TRANS-
JAN do JSW spółka akcyjna z dnia 17 maja 2021r. w którym opisano prze-
bieg realizacji umowy 121900026, podkreślono, że poza pismami z 22 maja 2019 i 26 wrze-
śnia 2019r. spółki nie przynaglano do realizacji zamówienia. Spółka przywołała argumentację
z pisma z dnia 14 kwietnia 2021r. co do przyczyn powstania opóźnień, opisała przebieg ne-
gocjacji w sprawie zawarcia aneksu, negocjacje mające na celu odstąpienie od naliczenia
kar, w tym podniosła argument, że gdyby prawidłowo uwzględnić ilość absencji, to umowa
zostałaby zrealizowana 15 dni przed pierwotnym terminem wykonania. Wskazano także na
przebieg procedury w przedmiotowym postępowaniu wskazujący na niechęć zamawiającego
do wykonawców.
- pismo z dnia 20 maja 2021 r. do JSW
– KWK Knurów podnosi, że przyczyny opóźnień były
obiektywne i zewnętrzne oraz niezależne od TRANS-JAN, zamawiający nie wykonał obo-
wiązku współdziałania, przez co kara powinna być anulowana a nadto kara umowna jest
rażąco wygórowana i powinna być zmiarkowana do kwoty 100 000zł. TRANS –JAN nie zga-
dza się z przyjętą ilością opóźnienia zależnego od zamawiającego, uważa, że 263 dni opóź-
nienia wynikały z przyczyn od niego niezależnych, że wnioskiem o wydłużenie terminu umo-
wy występowała od maja 2020 r. że wyraziła zgodę na 2% obniżenie wynagrodzenia, a
przewlekanie postępowania przez zamawiającego doprowadziło do naliczenia rażąco wygó-
rowanej kary. Dla wykonawcy byłoby korzystniej zerwać umowę przed terminem zakończe-
nia, gdyż wówczas zapłaciłby mniejszą karę. TRANS-Jan przedstawił własne ustalenia, co
do przyczyn opóźnień w 4 wykazach i z tytułu opóźnień spowodowanych przestojami techno-
logicznymi związanymi z brakiem wentylacji i napięcia, brakiem i niesystematycznym pod-
stawianiem wozów do odstawy urobku i wydawania złomu, brakiem i niesystematycznym
dostarczaniem materiałów, brakiem wody do kombajnu chodnikowego należy z opóźnienia
odjąć 48 dni roboczych, z powodu opóźnień wynikających z obostrzeń związanych z pande-
mią i trudności komunikacyjnych, ograniczeniem ilości zmian i skróceniem czasu pracy nale-
ży odjąć 23,4 dnia, w związku z absencją pracowników spowodowaną zachorowaniami, za-
każeniami i kwarantanną należy odjąć 263,5 dnia, co spowodowałoby, że termin umowny
należałoby uznać za dochowany.
Ocena ma
teriału dowodowego zgromadzonego przez Izbę:
Izba w pierwszej kolejności zanalizowała treść warunku z pkt. 6.5 siwz w celu ustalenia, czy
językowa treść warunku może powodować różne jego rozumienie. W ocenie Izby taka wąt-
pliwość nie zachodzi, wbrew stanowisku odwołującego. Zamawiający wymagał usługi lub
usług obejmujących zakres przedmiotowy polegający na obsłudze i konserwacji (a więc z
uwagi na użycie spójnika „i” jako koniunkcji obsługa i konserwacja musiały wystąpić łącznie),
dalej zamawiający wskazał, że w obsłudze i konserwacji musi zawierać się element obsługi i
konserwacji energomaszynowej przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach gór-
niczych. Zatem zamawiający używając pojęcia „w tym” skonkretyzował, że nie chodzi mu o

dowolną obsługę i konserwację, ale taką w której występował element obsługi i konserwacji
ściśle określonej tak co do sposobu wykonania „energomaszynowej” jak i przedmiotu kon-
serwacji i obsługi czyli przenośników taśmowych i miejsca wykonania konserwacji i obsługi
czyli podziemny
ch wyrobisk górniczych. Wbrew stanowisku odwołującego, ze sformułowania
użytego przez zamawiającego „usługa lub usługi obejmujących obsługę i konserwację, w tym
energomaszynową przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach górniczych” nie
da się logicznie wyprowadzić wniosku, że jeśli wykazywana jest więcej niż jedna usługa, to
wystarczy, aby jedna z tych usług obejmowała obsługę i konserwację energomaszynową
przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach górniczych. Przede wszystkim za-
mawiający wymogi łącznie do spełnienia i do spełnienia w ramach pojedynczej usługi sfor-
mułował wyłącznie w zakresie wartości wykazywanych usług, a nie do ich przedmiotu. Nad-
to, gdyby przyjąć tok rozumowania odwołującego, to można byłoby przyjąć absurdalną inter-
pretację, że zamawiający wymagał jednej usługi polegającej na obsłudze i konserwacji ener-
gomaszynową przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach górniczych, natomiast
pozostałe wykonywane usługi mogłyby dotyczyć dowolnej obsługi i konserwacji nawet nie
wykonywan
ej w podziemnych wyrobiskach górniczych, a także obsługę i konserwację do-
wolnych urządzeń, a nie przenośników taśmowych, gdyż po słowach „w tym” wskazano wła-
śnie na te trzy elementy sposób – energomaszynowy, przedmiot usługi – przenośniki ta-
śmowe i miejsce wykonania – podziemne wyrobiska górnicze. Jeśli zatem uznać, że nie mu-
si być spełniony wymóg w zakresie sposobu energomaszynowego, to także nie musi doty-
czyć przedmiotu i miejsca, bo znajdują się one w szyku zdania za sposobem wykonania
usługi, a zamawiający nie zastosował żadnych znaków interpunkcyjnych, które pozwoliłyby
na ustalenie które elementy stanowią zdanie nadrzędne, a które są jedynie wtrąceniem. Tym
samym wszystkie elementy po słowach „w tym” powinny być jednakowo traktowane, a przy-
jęcie wykładni odwołującego prowadziłoby do wykładni absurdalnej, że można wykazać się
np. obsługą i konserwacją urządzeń biurowych w przedsiębiorstwie niegórniczym, o ile tylko
jedna usługa dotyczyła obsługi i konserwacji energomaszynową przenośników taśmowych w
podz
iemnych wyrobiskach górniczych. W ocenie Izby zamawiający użył dookreślenia „obsłu-
ga i konserwacją, w tym energomaszynową przenośników taśmowych w podziemnych wyro-
biskach górniczych”, tak, aby umożliwić udział wykonawcom, którzy wykonywali obsługę i
konser
wację urządzeń górniczych spełniającą wymagania wartościowe, ale zakres świad-
czenia tej usługi sposobem energomaszynowym był mniejszy niż wymagania kwotowe po-
stawione przez zamawiającego.
Z tego względu Izba uznała, że stanowisko zamawiającego, co do tego, że wymagał on, aby
w każdej z usług wykazać się obsługą i konserwacją, w tym energomaszynową przenośni-
ków taśmowych w podziemnych wyrobiskach górniczych jest prawidłowe i odzwierciedla je-
dyną logiczną wykładnię literalną postawionego warunku.

W konsekwe
ncji Izba ustaliła, że pomiędzy stronami sporna była wykładnia warunku z pkt.
6.5. siwz, ale niesporny był fakt, że w poz. 1,2, 3 i 5 wykazu usług odwołujący nie wykazał
usług polegających na świadczeniu obsługi i konserwacji energomaszynową przenośników
t
aśmowych w podziemnych wyrobiskach górniczych.
Przechodząc do poz. 4 wykazu Izba ustaliła, że z referencji z 8 stycznia 2021 r. wynika, że
pod względem poprawności technicznej wykonania zamówienia zamawiający potwierdził
należytą staranność, ale już w tej referencji wskazywał, że z powodu przekroczenia terminu
wykonania naliczy kary umowne.
Natomiast w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z
dnia 15 marca 2021 r. JSW KWK Knurów –Szczygłowice podtrzymało swoje dotychczasowe
stanowisko stwierdzając, że pod względem technicznym zakres robót został wykonany pra-
widłowo. Jednak znaczne przekroczenie terminu realizacji o 38,9% (ponad 7 miesięcy), a w
konsekwencji naliczenie kar umownych na kwotę 3 411 712,50zł., stanowi podstawę do
stwierdzenia, iż umowa jako całość została wykonana nienależycie. Ponadto wysokość kary
umownej została obniżona o 39 dni ze względu na wprowadzone na kopalni obostrzenia
spowodowane pandemią COVID-19, oraz zaistniałymi problemami górniczymi wynikającymi
ze strony kopalni w 2020.
Zgodnie
z art. 483 par. 1 kc kara umowna to zryczałtowane umownie odszkodowanie z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Tym samym już
sam fakt, że w referencji wskazano, że będzie naliczona kara umowna świadczył, że wy-
stawca
referencji nie ocenia całościowo wykonanej usługi, jako wykonanej należycie.
Izba wzięła pod uwagę treść art. 22 d ustawy, zgodnie z którym oceniając zdolność tech-
niczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczą-
ce wykszt
ałcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wyko-
nawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia umożliwiające rea-
lizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Przepis ten zatem oznacza, że warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności tech-
nicznej lub zawodowej określone przez zamawiającego służą ocenie czy wykonawca zdolny
jest wykonać zamówienia z odpowiednią jakością. O jakości wykonania zamówienia w oce-
nie Izby nie świadczy wyłącznie fakt prawidłowego wykonania czynności składających się na
zamówienia, ale także kiedy te czynności zostały wykonane (trudno np. byłoby uznać za na-
leżyte wykonanie świadczenia usług ratownictwa na kąpieliskach miejskich w zimie) i czy
wykonane były zgodnie z warunkami zamówienia (tu przykładem może być wykonanie umo-
wy z udziałem podwykonawcy, w tych częściach które zamawiający zastrzegł do osobistego
wykonania przez wykonawcę). Tym samym nieprzekonujący jest argument odwołującego, że
skoro warunek z art. 22d ustawa d
otyczy zdolności technicznej, to podstawą wykluczenia z
postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy może być wyłącznie nieprawidłowe pod wzglę-
dem technicznym wykonanie zamówienia wykazanego jako nabyte doświadczenie. Izba

zbadała także to stanowisko odwołującego pod względem prawnym i ustaliła, że art. 24 ust.
1 pkt 12 stanowi, że zamawiający wyklucza wykonawców, którzy nie wykazali spełniania wa-
runku udziału w postępowaniu. Tym samym, przedmiotem oceny pod kątem podstaw wyklu-
czenia jest to, czy wykonawca w
ykazał – udowodnił, że warunek spełnia. To czego może
żądać od wykonawców zamawiający określa rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wyko-
nawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 t.j. z 2020 poz. 1282), w
którym w par. 2 ust. 4 pkt 2 wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia dzia-
łalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykona-
nia i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowo
dów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane na-
leżycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wysta-
wione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświad-
czenie wykonaw
cy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wy-
dane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu.
W świetle tego rozporządzenia jeśli zamawiający ustanowił warunek zdolności technicznej i
żądał potwierdzenia go dokumentami, to wykonawca był zobowiązany przedstawić dowód,
czy usługi zostały wykonane należycie. Zatem ustalenie czy wykonawca przedstawił dowody
potwierdzające należyte wykonanie jest elementem badania spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie zamawiający twierdzi, że odwołujący w poz. 4 nie wykazał speł-
niania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał, że usługę tę wykonał należycie.
Tym samym rolą Izby jest ustalenie, czy z dowodów, którymi dysponował zamawiający rze-
czywiście wynika, że dla poz. 4 nie wykazano należytego wykonania usługi. W tym miejscu
Izba wzięła pod uwagę, ze zgodnie z par. 9 pkt 1 ppkt 1.1. umowy nr 121900026 odwołujący
przyjął na siebie rozszerzony model odpowiedzialności kontraktowej, a więc zgodził się na
naliczanie kar za opóźnienie. Rozróżnienie pomiędzy zwłoką, a opóźnieniem wynika z art.
476 kc stosowanego w zamówieniach publicznych odpowiednio z uwagi na normę art. 14

ustawy. Przepis ten stanowi, że dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w
terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po we-
zwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wykładając
ten przepis należy zatem stwierdzić, że niezawinione przez dłużnika uchybienie terminu, to
opóźnienie, natomiast zawinione przez dłużnika uchybienie terminu - to zwłoka. Przenosząc
to na grunt umowy 121900026 konsorcjum TRANS-JAN, Deltamet, Carbon i MGM Mining &
Construction przyjęło na siebie odpowiedzialność odszkodowawczą niezależnie od tego czy
uchybienie terminowi realizacji nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, czy z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego lub niezależnych od stron, w postaci zryczałtowanego
odszkodowania
– kara umowna wysokości 0,1 % całkowitej wartości brutto wynagrodzenia
za każdy dzień opóźnienia ponad ustalony termin.
Izba w tym postępowaniu bada wyłącznie prawidłowość czynności zamawiającego podjętą w
postępowaniu. Tym samym argumentacja o abuzywności tego postanowienia umownego nie
może być uznana za zasadną nawet nie z tego względu, że klauzule abuzywne obowiązują
w ustawie od 1 stycznia 2021 r., a umow
a była zawarta w dniu 18 stycznia 2019, ale przede
wszystkim z tego względu, że Izba nie ma kompetencji do badania postanowień umownych
funkcjonujących w innych postępowania niż to, w którym zostało wniesione odwołanie. Z
tego też względu Izba ustaliła, że konsorcjum TRANS-JAN, Deltamet, Carbon i MGM Mining
& Construction przyjęło na siebie solidarną odpowiedzialność za terminowość wykonania
umowy 121900026 niezależnie od przyczyn, które mogły prowadzić do powstania opóźnień.
W konsekwencji
Izba uznała za niecelowe prowadzenie ustaleń na podstawie dowodów
przedstawionych przez zamawiającego i odwołującego, a dotyczących oceny czy opóźnienie
powstało z przyczyn leżących po stronie odwołującego, czy też z przyczyn po stronie zama-
wiającego lub od stron niezależnych.
Izba dostrzegła, że art. 471 kc (stosowany odpowiednio z mocy art. 14 ustawy) konstruuje
domniemanie prawne, że jeśli doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobo-
wiązania, to jest to wynikiem działania dłużnika, dłużnik dopiero może się ekskulpować wy-
kazując, że to niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za
które nie ponosi odpowiedzialności. Jednak to jest konstrukcja odpowiedzialności kontrakto-
wej ustawowej, natomiast z mocy art. 473 par. 1 kc dłużnik może przez umowę przyjąć od-
powiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, co ozna-
cza, że prawnie dopuszczalne było rozszerzenie odpowiedzialności konsorcjum TRANS-
JAN, Deltamet, Carbon i MGM Mining & Construction za niezawinione uchybienia terminowi
realizacji (opóźnienia).

W konsekwencji Izba ustaliła, że JSW KWK Knurów-Szczygłowice stwierdziła wystąpienie
uchybienia terminowi o ponad 7 miesięcy i tej okoliczności nie negował odwołujący. Odwołu-
jący negował jedynie ustalenia z czyich przyczyn uchybienie nastąpiło. Izba zaś ustaliła, że w
świetle zawartej umowy, dla odpowiedzialności odwołującego przyczyna uchybienia dla
przyznania zryczałtowanego odszkodowania nie ma znaczenia.
Izba przeszła zatem do ustaleń, co wynika z dowodów, którymi dysponował zamawiający w
dacie podejmowania decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Dowodami tymi były: załączona do
wykazu referencja z 8 stycznia 2021 r. i pismo JSW KWK K
nurów-Szczygłowice z dnia 15
marca 2021 r. Z obu tych pism wynika, że inwestor stwierdził wykonanie robót górniczych po
terminie realizacji, co w referencji miało być podstawą do ustalania kar umownych, a w pi-
śmie z dnia 15 marca 2021 r. dało postawę inwestorowi do oceny, że znaczne przekroczenie
terminu realizacji o 38,9% (ponad 7 m-cy), a w konsekwencji naliczenie kar umownych sta-
nowi podstawę do stwierdzenia, iż umowa jako całość została wykonana nienależycie.
Izba na podstawie tych dowodów ustaliła, że odwołujący nie wykazał, że usługa w poz. 4
była wykonana należycie, a to prowadzi do dalszego ustalenia, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, który z mocy prawa polegał na wykazaniu się
należycie wykonanym doświadczeniem zawodowym. Izba oceniła jako prawidłowe postępo-
wanie zamawiającego, który na podstawie par. 2 ust. 6 ma prawo, jeżeli wykaz, oświadcze-
nia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą jego wątpliwości, zwrócić się bez-
pośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi
były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o do-
datkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
Zamawiający w wezwaniu z 11 marca
2021 r. wręcz oczekiwał informacji, które pozwolą mu na ocenę, czy umowa była wykonana
należyci, gdyż prosił o wyjaśnienie czy opóźnienia wykonawcy w realizacji umowy i nalicze-
nie z tego tytułu kar umownych umożliwiają stwierdzenie, że umowa w całości została wyko-
nana należycie, czy też opóźnienia były tak znaczne (istotne), że uniemożliwiają one stwier-
dzenie, że umowa została w całości wykonana należycie. Tak sformułowane pytanie przez
zamawiającego, w ocenie Izby świadczy o tym, że zamawiający nie był skłonny każdego
uchybienia terminowi, czy ka
żdej kary umownej traktować jako nienależyte wykonanie, ale
tylko tych istotnych
. To zresztą koresponduje z dowodami złożonymi przez zamawiającego,
czyli umowami z firmą Tauron Wydobycie spółka akcyjna, z których wynika, że w branży grą-
żenia wyrobisk górniczych za istotne uchybienie uznaje się opóźnienie o ponad 30 dni, gdyż
w obu umowach przedstawionych przez zamawiającego takie opóźnienie uprawnia zama-
wiających do odstąpienia od umowy.
Tym samym zamawiający prawidłowo uzyskując z referencji z dnia 8 stycznia 2021 r. infor-
mację o uchybieniach w terminowej realizacji i ustalaniu wysokości kary, wyjaśniał tę oko-

liczność z inwestorem, aby nie wykluczyć wykonawcy, którego uchybienie było nieistotne i
nie wpływające na pozytywną ocenę realizacji całości zamówienia.
Izba zatem ustaliła, że postępowanie zamawiającego przy badaniu poz. Nr 4 było prawidło-
we i zgodne z ustawą, jak również wynik tego badania i stwierdzenie braku wykazania wa-
runku udziału było prawidłowe i nie naruszało przepisów ustawy.
Izba zbadała także argumentację odwołującego wskazującą, że podstawą badania niewyko-
nania lub nienależytego wykonania zamówienia jest wyłącznie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy.
Izba tej argumentacji nie podziela z następujących powodów:
1.
Wykazanie warunku udziału zgodnie z przytoczonym wyżej rozporządzeniem wyma-
ga przedstawienia dowodów, że usługa była lub jest wykonywana należycie – takie-
mu dowodowi odwołujący nie sprostał,
2.
Przesłanka z art. 24 ust. 4 pkt 5 ustawy jest przesłanką fakultatywną i może stanowić
podstawę wykluczenia, tylko jeśli zamawiający przewidział jej stosowanie w doku-
mentach zamówienia
3.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istot-
nym st
opniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co dopro-
wadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Przepis ten ma za-
tem zastosowanie do każdego zamówienia wcześniejszego zawartego z zamawiają-
cym publicznym, a nie tylko doświadczenia wykazywanego w ramach warunku.
4.
Sankcją za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego na
rzecz zamawiającego publicznego zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 jest 3 letnie wyklu-
czenie z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia od dnia zaistnienia zda-
rzeni
a będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie ustawodawca dla takiego wy-
konawcy przewidział w art. 24 ust. 8 procedurę samooczyszczenia. Przepisy te nie
mają zastosowania w przypadku wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. To wy-
kluczenie eliminuje wykonawcę tylko z danego postępowania nie ograniczając mu
możliwości ubiegania się o zamówienia w przyszłości.

Izba przechodząc do oceny czynności zamawiającego związanych z badaniem poz. 6 i 7
wykazu ponownie wróciła do brzmienia literalnego warunku. Z pkt. 6.5. wynika, że zamawia-
jący wymagał posiadania doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania określo-
nych usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej – na co wskazuje użyte sfor-
mułowanie „a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie”. Oznacza to,
że w celu spełnienia warunku udziału nie można było wykazać się doświadczeniem pracow-
niczym, ale doświadczeniem nabytym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Odwołujący na tak brzmiący warunek wskazał poz. 6 i 7 i przedstawił referencję, z której wy-
nikało, że TRANS-JANM współpracuje z MGM Mining&Construction od 2013 i na podstawie
zawartej umowy zapewnia na rzecz TRANS
– JAN pracowników do prac dołowych w kopal-
niach węgla kamiennego, głównie do realizacji prac pomocniczych związanych z drążeniem
wyrobisk górniczych i w ramach tej współpracy MGM Mining&Construction osiągnął przy-
chody. Przy czym z referencji tej nie wy
nika, czy to zapewnienia pracowników polega na ich
oddelegowaniu pod kierownictwo TRANS-
JAN, czy też pracownicy nadal świadczyli pracę na
rzecz MGM Mining&Construction i pod jego kierownictwem. Izba oceniła, że przedstawiona
referencja nie wskazywała na to, że MGM Mining&Construction wykonywał w ramach swojej
działalności gospodarczej część usług związanych z umowami nr 011700933 i 905304P
świadcząc je na rzecz TRANS-JAN za pomocą własnych pracowników, których pracę kontro-
lował, przydzielał zadania karał za dopełnienie obowiązków służbowych, czy też otrzymywał
jedynie przychody z tego tytułu, że TRANS-JAN mógł korzystać z pracowników wykonawcy
wydając im polecenia służbowe, wyznaczając zadania, rozliczając z ich wykonania.
Izba ustaliła, że w świetle tych wątpliwości zamawiający prawidłowo w dniu11 marca 2021 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia jaką rolę pełnił MGM Mining&Construction w umowach
011700933 i 905304P, czy był podwykonawcą, członkiem konsorcjum, czy udostępniał pra-
cowników. W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący odpowiedział, że świadczył usługi outsour-
cingu rozumianego jako przekazanie mu do realizacji części zadań z tych umów. Wykonywał
te zadania własnymi pracownikami, a pracownicy nadzorowali i wykonywali obsługę i kon-
serwację.
Zamawiający jednocześnie wystąpił do Tauron spółka akcyjna, który 25 marca 2021 r. udzie-
lił odpowiedzi, że żadna z obu umów nie była wykonywana przez MGM Mining&Construction,
ani nie było umowy podwykonawstwa.
Izba ustaliła, że zachodzi sprzeczność stanowisk pomiędzy odwołującym, a Tauron i
TRANS-
JAN. Jedynie odwołujący uważa, że wykonywał część usług, natomiast Tauron nie
wie o jego udziale w wykonaniu zamówienia, a TRANS-JAN wskazuje na oddelegowanie
pracowników. Tym samym, w ocenie Izby udzielone przez odwołującego wyjaśnienia na we-
zwanie zamawiającego, w świetle pozostałych przedstawionych dowodów nie rozwiały wąt-
pliwości zamawiającego, co do tego kto nabył doświadczenie z umów 011700933 i 905304P
w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń odstawy, odwołujący czy TRANS-JAN. Odwołują-
cy w toku rozprawy nie przedstawił umowy współpracy na którą powołuje się TRANS-JAN,
ani nie przedstawił umowy outsourcingowej na którą sam wskazuje. Te dokumenty mogłyby
pozwolić ustalić, a w konsekwencji usunąć wątpliwości co do tego, czy w ramach umów
011700933 i 905304P odwołujący świadczył outsourcing usług i nabył doświadczenie, czy
świadczył outsourcing pracowniczy i doświadczenie korzystając z pracowników odwołujące-
go nabył TRANS-JAN. W ocenie Izby tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wy-

konawca ma obowiązek wykazać warunki udziału w postępowaniu, jak i w postępowaniu
odwoławczym skoro odwołujący twierdzi, że wykonał część usług, to na nim ciąży z mocy
art. 534 ust. 1 ustawy obowiązek dowodowy, którego w ocenie Izby nie uniósł.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne, o których mowa w
art. 522 ust. 1
– 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z
art. 92 pkt 1 ustawy n
a skutek bezzasadnego wykluczenia odwołującego się jakoby nie wy-
kazał przesłanki udziału w postępowaniu posiadania dolności technicznych, podczas gdy
wnikliwa i obiektywna ocena złożonej oferty i dokumentów odwołującego dla wykazania po-
siadania zdolności technicznych do wykonania zamówienia, prowadzi do wniosku przeciw-
nego , iż odwołujący wykazał posiadanie wymaganych zdolności technicznych wykonania
zamówienia , a tym samym nie powinien być wykluczony z postępowania , a jego oferta jako
najkorzystniejsza w
inna być wybrana

Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał doświadczenia w wykona-
niu usługi lub usług obsługi i konserwacji, które zawierały w sobie konserwację energoma-
szynową przenośników taśmowych w podziemnych wyrobiskach górniczych. Wymóg ten
dotyczył każdej z wykazywanych usług. Izba ustaliła, że poz. 1, 2, 3 i 5 nie wykazywały do-
świadczenia w obsłudze i konserwacji energomaszynowego przenośników taśmowych w
podziemnych wyrobiskach górniczych, a więc zamawiający prawidłowo ustalił, że te do-
świadczenia nie służą wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba ustaliła,
że zamawiający kierując się wymaganiami art. 22d czyli wymogiem wykazania się doświad-
czeniem o odpowiedniej jakości i par. 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów do-
kumentów wymagał przedstawienia mu dowodu należytego wykonania usługi wskazanej w
poz. 4. Zarówno z referencji jak i pisma JSW KWK Knurów-Szczygłowice z dnia 15 marca
2021 r. wynika, że konsorcjum TRANS-JAN, Deltamet, Carbon i MGM Mining & Construction
uchybiło terminowi wykonania zamówienia i uchybienie to jest na tyle istotne, że świadczy o
nienależytym wykonaniu umowy. Z par. 9 umowy 121900026 wynika, że konsorcjum
TRANS-
JAN, Deltamet, Carbon i MGM Mining & Construction przyjęło na siebie rozszerzoną

odpowiedzialność także za niezawinione uchybienia terminowi. Izba ustaliła zatem, że skoro
z przedstawionych zamawiającemu dowodów wynika istotne uchybienie terminowi kwalifiku-
jące do oceny nienależytego wykonania umowy, to zamawiający prawidłowo zbadał, że od-
wołujący nie wykazał spełniania warunków udziału za pomocą poz. 4 wykazu.
Izba ustaliła, że z referencji TRANS-JAN wynikało, że w umowach 011700933 i 905304P
MGM Mining&Construction udostępniło TRANS-JAN pracowników dołowych, mimo prowa-
dzonej przez zamawiającego procedury wyjaśnień tak z odwołującym jak z inwestorem nie
doszło do ustalenia, czy MGM Mining&Construction świadczył w ramach swojej działalności
gospodarczej usługi obsługi i konserwacji urządzeń odstawy na rzecz TRANS-JAN, czy też
wyłącznie udostępnił TRANS-JAN swoich pracowników. W świetle tych wątpliwości i braku
inicjatywy dowodowej odwołującego w tym zakresie zgromadzony materiał dowodowy nie dał
podstaw do ustalenia, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji Izba ustaliła, że zamawiający prawidłowo i zgodnie z ustawa zbadał odwołu-
jącego i właściwie ocenił, że nie wykazał on spełniania warunków udziału. Izba zważyła, że
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału. Tym samym skoro ustalono, że odwołujący nie wykazał speł-
niania warunków udziału, to zamawiający podjął zgodną z ustawą decyzję o wykluczeniu
wykonawcy odwołującego się.

Zarzut naruszenia przez zamawia
jącego art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art.
92 pkt 1 ustawy na skutek odrzucenia oferty odwołującego się z tego powodu jakby podlegał
on wykluczeniu z postępowania, podczas gdy wnikliwa i obiektywna ocena złożonej oferty i
dokumentów odwołującego dla wykazania posiadania zdolności technicznych do wykonania
zamówienia , prowadzi do wniosku przeciwnego, iż odwołujący wykazał posiadanie wyma-
ganych zdolności technicznych wykonania zamówienia , a tym samym nie powinien być wy-
kluczony z postępowania , a jego oferta nie powinna być lecz jako najkorzystniejsza winna
być wybrana

Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie ma w postępowaniu prowa-
dzonym w trybie przetargu nieograniczonego zastosowania. Jest to przepis, który ma zasto-
sowanie wyłącznie w trybach przewidujących wstępną procedurę eliminacyjną, a więc wszę-
dzie tam, gdzie zamawiający w pierwszej kolejności ustala krąg wykonawców w najwyższym
stopniu spełniającym kryteria selekcji i tylko tym umożliwia składanie ofert. W tych trybach
dochodzi do rozdzielenia czynności badania od czynności oceny ofert. Tym samym zarzut
odwołującego jest nietrafny. Do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego ma za-
stosowanie art. 24 ust. 4 ustawy, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą. Jednakże nawet prawidłowe wskazanie podstawy prawnej w świetle tego,

że Izba uznała czynność zamawiającego polegającą na wykluczeniu odwołującego za prawi-
dłową nie powodowałoby uwzględnienia odwołania, gdyż i tak oferta odwołującego byłaby
traktowana jak odrzucona.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1
ustawy.

Z mocy art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień Publicznych Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r.
Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że właściwym dla
rozpoznania skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w Warszawie, a ter-
min na wniesienie s
kargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i nakazując
odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu kwoty 3 600zł. tytułem zwrotu kosztów
wydatków pełnomocnika tytułem jego wynagrodzenia, 491,45zł i 581,72 związanych z
dojazdem na rozprawę na podstawie złożonego spisu kosztów oraz kosztów poniesionych
przez zamawiającego w związku z uiszczeniem opłaty skarbowej w wysokość 51zł. co
stanowi łącznie kwotę 4 688,71zł.

Przewodniczący:…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie