rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 520/21
KIO 520/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy pod
numerem 10A (28-
305 Sobków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach
przy ul.
Sejneńskiej 82 (16-400 Suwałki)
przy udziale:
A. wykonawcy B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty
Ziemne Transport i Handel B. M. z s
iedzibą w Suwałkach przy ul. Bolesława Chrobrego
34 (16-
400 Suwałki);
B. wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport
Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku przy ul. Wieniawskiego 6 (19-400 Olecko);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy pod
numerem 10A (28-
305 Sobków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach
przy ul.
Sejneńskiej 82 (16-400 Suwałki)
przy udziale:
A. wykonawcy B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty
Ziemne Transport i Handel B. M. z s
iedzibą w Suwałkach przy ul. Bolesława Chrobrego
34 (16-
400 Suwałki);
B. wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport
Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku przy ul. Wieniawskiego 6 (19-400 Olecko);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej
przez wykonawcę B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty
Ziemne
Transport
i
Handel
B.
M.
z
siedzibą
w
Suwałkach
z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości przez zamawiającego przy braku
wniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez ww. wykonawcę.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odnośnie
oferty wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport
Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wybor
u najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert
w postępowaniu, a w jej ramach odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołane.
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TOMBET Sp. z o.o.
z siedzibą w Korytnicy w części 3/5 oraz wykonawcę K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w
Olecku
w części 2/5 i:
4.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy tytułem wpisu od odwołania oraz
koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocników wykonawców Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy oraz K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku tj. po
3
600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy);
4.2.
zasądza od wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy, kwotę w wysokości 3 280 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww.
wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 520/21
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o., zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Rekultywacja kwatery K1 składowiska odpadów w msc. Zielone Kamedulskie (znak
postępowania: K-20/2020), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 31 grudnia 2020 r., pod numerem 776783-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 16 lutego 2021 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TOMBET Sp. z o.o.
z siedzibą w Korytnicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez B. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w
Suwałkach;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
złożonej przez B. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w
S
uwałkach;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców i dokonanie wyboru oferty wykonawcy B. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z
siedzibą w Suwałkach jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp;
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i
Handel B. M.
z siedzibą w Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku pomimo,
że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło
potwierdzenie w złożonej ofercie przez przyjęcie przez ten podmiot do ustalenia ceny swojej
oferty, kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie właściwych przepisów, a ponadto dokonana ocena wyjaśnień
potwierdza, że wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena za
roboczogodzinę świadczenia usług jest realna i rynkowa oraz zgodna z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę,
podczas gdy zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym był zobowiązany do
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę i udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w
Suwałkach oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Transport
Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku pomimo, że jego oferta jest niezgodna z
Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny,
której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
właściwych przepisów;
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w
Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) SIWZ, tj. z rozdziałem 10
pkt 2 SIWZ, z uwag
i na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm., zwanej dalej: „uznk") oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1) uznk, przez nierówne
traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z
siedzibą w Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku, pomimo, że cena zaoferowana za
realizację niniejszego zadania w zakresie stawki roboczogodziny za wykonanie usług jest
niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę, a tym samym jest to cena nierealna i nierynkowa co narusza
zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców i przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, a co za tym idzie jest zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę z uwagi na fakt, że zaoferował on cenę, za wykonanie przedmiotowego
zamówienia w ww. zakresie bez uwzględnienia minimalnej stawki za pracę w ramach
zaoferowanej stawki za roboczogodzinę, tj. poniżej kosztów jego realizacji, co dowodzi, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
6) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z
siedzibą w Suwałkach;
- odrzucenia oferty wykonawcy B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M.
z siedzibą w Suwałkach;
- odrzucenia oferty wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym
zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem ma interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek zarzucanych działań i
zaniechań zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego
naruszają jego interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem jest uczestnikiem
przedmiotowego postępowania i w wyniku czynności zamawiającego traci możliwość
uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Gdyby zamawiający działał zgodnie z
przepisami Pzp i należycie zbadałby oraz ocenił wszystkie oferty w postępowaniu, to
dokonałby odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach (zwanego
dalej jako: „BOGMAR”) oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku (zwanego dalej jako:
„K. W.”) w postępowaniu. Zdaniem odwołującego przez zaniechanie odrzucenia ofert tych
wykonawców zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący, jako kolejny w
rankingu
ofert, utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Z chwilą wyboru oferty
wykonawcy, ujawnił się interes odwołującego w podniesieniu tego zarzutu w drodze
przysługującego mu środka w postaci odwołania od decyzji zamawiającego do KIO.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzut
ów odwołujący wskazał, że zamawiający w
toku oceny ofert wezwał BOGMAR oraz K. W., do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny firma
BOGMAR oraz K. W.
przedłożyli kosztorysy szczegółowe. Wykonawca BOGMAR
zastosował stawkę roboczogodziny równą 18.30 zł (tylko dla robót związanych z
wytyczenie
m i obsługą geodezyjną została przyjęta stawka 57,40 zł). Wykonawca K. W.
zastosował stawkę roboczogodziny równą 15,50 zł (tylko dla robót związanych z
wytyczeniem i obsługą geodezyjną została przyjęta stawka 69,25 zł). W wyjaśnieniach
uzupełniających wykonawcy ci wskazali dodatkowo, że stawki podane w kosztorysach są
stawkami netto, które pracownik otrzymuje, zaś pozostałe koszty ujęte są w kosztach
pośrednich kosztorysu. Stosownie do dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1 pkt. 1 Pzp
wwykonawca m
a obowiązek, na wezwanie zzamawiającego, udzielić wyjaśnień, w tym
złożyć dowody, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podsta
wie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z2018 r. poz. 2177).
Jak wyjaśnił odwołujący w ustawie o rachunkowości przyjmuje się powszechnie, że koszty
pracy to kwota, jaką ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika. Pod
pojęciem kosztów pracy kryją się zatem wszystkie obciążenia, wynikające z umowy o pracę,
w tym wynagrodzenie brutto pracownika (przed opodatkowaniem), ale także m.in. nakłady na
bezpieczeństwo, odzież ochronną, doskonalenie, działalność socjalno-bytową, składkę
ubezpieczeniową i inne pozapłacowe obciążenia, które obciążają pracodawcę (m.in. połowa
składek na ubezpieczenie rentowe i emerytalne). Z kolei, wg ustawy z 10 października 2002
r. minimalne wynagrodzenie oznacza całkowite wynagrodzenie przysługujące pracownikowi
za pracę w pełnym wymiarze czasu. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia, zgodnie z art.
6 § 1 cytowanej ustawy, przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i
inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki
zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń
osobowych. Zestawienie tych wyjaśnień wskazuje, że koszty pracy obejmujące obciążenia
spoza wynagrodzenia, które płaci pracodawca na zatrudnienie danego pracownika, są
znacznie szerszym pojęciem niż pojęcie minimalnego wynagrodzenia. W związku z
powyższym wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny
oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Obligatoryjnym elementem stawki roboczogodziny są obciążenia płac. Kosztem
mogącym być kwalifikowanym jako pośredni są wyłącznie koszty ogólne budowy oraz koszty
zarządu, które to nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji
kosztorysowej. Odwołujący wskazał również, że w ramach stawki roboczogodziny, która to
jest kosztem bezpośrednim związanym z wykonywaną usługą, należy ująć m.in.
obligatoryjne obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami
wykonawcy ci nie uwzględnili. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również treść samego
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, która to bezpośrednio odwołuje się do ustawy, w ramach której
ustawodawca przyjął określoną stawkę wynagrodzenia. Przy kalkulowaniu ceny oferty każdy
z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do
wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z rozdziału
10 pkt 2 SIWZ. zgodnie z którym, „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
Podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w
zakresie następujących branż: - w branży konstrukcyjno-budowlanej - roboty ziemne,
budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę kwatery K1 składowiska, wykonanie brakującej
części obwałowania, uformowanie wierzchowiny kwatery i skarp oraz wykonanie warstwy
wyrównawczej oraz glebotwórczej”. Tymczasem - jak wynikało z kosztorysów przedłożonych
przez wykonawców: BOGMAR oraz K. W., nie uwzględnili oni w cenie swoich ofert wymagań
zamawiającego, bowiem przyjęli do kalkulacji ceny oferty odpowiednio stawkę
roboczogodziny na poziomie 18,30 zł oraz na poziomie 15,50 zł, podczas gdy z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu, do których odwołał się zamawiający w SIWZ, wynikało, że
stawką roboczogodziny nie może być niższa niż 20,38 zł/r-g.
Dalej odwołujący wskazał, że niezależnie od przepisów powszechnie obowiązującego prawa,
z
godnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty bezpośrednie i pośrednie
stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie
kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części
kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane, a w ten sposób
wykonawca może tworzyć sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować
przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. Po to są
koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny, a w wyniku
przyjęcia przez wykonawców stawki roboczogodziny odpowiednio w wysokości 18,30 zł i
15,50 zł, która powinna obejmować wszystkie koszty pracy, naruszono obowiązujące
przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Składniki, które powinny być wliczone w godzinową stawkę robocizny kosztorysowej to:
-
płace zasadnicze,
- premie regulaminowe,
-
płace dodatkowe (dodatki funkcyjne, dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe),
-
płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki
chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne i z innych tytułów, nagrody
jubileuszowe itp.),
-
obligatoryjne obciążenia płac,
-
odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.
Przy ocenie ofert w tym przypadku w szczególności przy określaniu stawki roboczogodziny
z
amawiający musi wziąć pod uwagę, czy wykonawcy wzięli pod uwagę także inne koszty
wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym (art. 90 ust.
1).
Zasadnicza część prac do zrealizowania w niniejszym postępowaniu jest przewidziana na
rok 2021. Jak wynika z rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2021 r. minimalne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2800 zł
brutto. Jednak są to kwoty odnoszące się jedynie do wynagrodzenia brutto pracowników.
Przy szacowaniu kosztów pracy należy wziąć pod uwagę m.in. koszty po stronie
pracodawców obejmujące składki emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy i FGŚP.
To te elementy są dla wykonawcy kosztotwórcze i te powinny być oceniane w ramach
badania realności kosztów ponoszonych przez wykonawcę przy realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazuje na konieczność ujęcia w kosztach wynagrodzenia także składek na
ubezpieczenie społeczne. Żaden przepis postanowień SIWZ nie może zwalniać wykonawcy
z tego obowiązku. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie
pracod
awcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o
ubezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym w szczególności: urlopy, odprawy emerytalne,
rentowe, nagr
ody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników. W celu
ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego
z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie
średniomiesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu pracy określają normy czasu
pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie
pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. W oparciu o te normy
pracodawca ustala
liczbę godzin i dni do przepracowania w przyjętym okresie
rozliczeniowym czasu pracy. Liczbę tych godzin oblicza się: mnożąc 40 godzin przez liczbę
tygodni przypadających w okresie rozliczeniowym, a następnie dodając do otrzymanej liczby
godzin iloczyn 8
godzin i liczby dni pozostałych do końca okresu rozliczeniowego,
przypadających od poniedziałku do piątku. Szczegółowe wyliczenia pozwalają na ustalenie
stawki za 1 roboczogodzinę (uwzględniając m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia cen
y nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r. w sprawie
wyso
kości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r.) na poziomie nie mniejszym niż 2.800,00 zł.
Zdaniem odwołującego zastosowana stawka roboczogodziny przez wykonawcę Krzysztofa
Witkowskiego jest zaniżona, ponieważ jest niższa o 4,88 zł (15,50 - 20,38 = - 4,88 zł).
Odwołujący wskazał dalej, że zgodnie z zapisami SIWZ rozdziału 10 pkt 2 „Zamawiający
wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawców na podstawie umowy o pracę
wszystkich osób wykonujących czynności w zakresie następujących branż: - w branży
konstrukcyjno-budowlanej -
roboty ziemne, budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę
kwatery K1 składowiska, wykonanie brakującej części obwałowania, uformowanie
wierzchowiny kwatery i skarp oraz wykonanie warstwy w
yrównawczej oraz glebotwórczej”.
Oznacza to, że zasadnicze roboty, które należy wykonać w ramach w/w zadania obligują
pracodawcę do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę a co za tym idzie
konieczności ustalenia ich wynagrodzenia na poziomie nie niższym niż wynagrodzenie
minimalne. W przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają niebagatelne
znaczenie. Przyjęcie natomiast za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie
niższej, niż przewidziana w ustawie, należy poczytywać za okoliczność uzasadniającą
odrzucenie ofert tych wykonawców nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp (rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), ale również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1) Pzp
(niezgodność z Pzp). Zgodnie bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie
poglądem, przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż
przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
bowiem tak sporządzona oferta
uchybia przepisowi art. 90 ust. i pkt 1 Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do
ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy. Z art. 90 ust. 1 pkt 1
Pzp wynika bowiem konieczność uwzględnienia przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp elementem oferty mający wpływ na
wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z
przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej
przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wiązał wykonawcę co do sposobu
wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty. Wymóg ten był powiązany z
wymogiem rozdziału 10 pkt 2 SIWZ. Tymczasem z kosztorysu wykonawcy wynika, że przy
kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego
wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. Złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów
pracy została uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być
uznane za koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę w kosztorysie
ofertowym stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za
pracę należy uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz
treścią SIWZ (rozdział 10 pkt 2 SIWZ).
Odwołujący wyjaśnił, że z art. 90 ust. 2 Pzp wynika, iż to na wykonawcy spoczywa
obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, dlatego wymagane
wyjaśnienie zaoferowanej ceny należy sporządzić z najwyższą starannością popierając je
dowodami, które są niezbędne do uwiarygodnienia przedstawionego wyjaśniania. W obu
przypadkach wyjaśnienia firm są zdecydowanie zbyt ogólne, potencjalni wykonawcy
zapewniają tylko, że posiadają własny sprzęt oraz doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że
samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży nie jest wystarczające, aby
uzasadnić realność ceny. Każdy wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie konkretnie
okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny bądź kosztu. Zamawiający musi
uzyskać potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej kalkulacji kosztów mają
swoje rynkowe uzasadnienie.
Obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących
wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego
sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty,
wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z
art. 90 ust. 2 Pzp, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej
sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być
konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty. Treść ustawy, w art. 90 ust. 2 wprost wskazuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa w całości na
wykonawcy, a obaj wykonawcy w niniejszym przypadku nie sprostali temu obowiązkowi.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone
wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień
n
iedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest
równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień. Należy podkreślić, że w
przedmiotowej sprawie radykalny i nieodwracalny błąd w obliczeniu ceny przez obu
oferentów polegał przede wszystkim na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości
minimalnego wynagrodzenia, wynikających z obowiązujących przepisów. Stwierdzić należy,
że przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż
przewidzi
ana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą
odrzucenie oferty obu wykonawców nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem tak sporządzona oferta uchybia
przepisow
i art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia
ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy.
Ponadto odwołujący stwierdził, że oferty obu wykonawców powinny być, niezależnie od
wyżej wskazanych podstaw, również odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
niezgodne z treścią SIWZ, tj. z rozdziałem 10 pkt 2 SIWZ, z uwagi na zaoferowanie stawki
roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie właściwych przepisów.
Odwołujący zarzucił dalej, że zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Na podstawie powołanego przepisu możliwe jest
zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi
obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego
przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Odwołujący kwestionował
rzetelność sposobu Jego zdaniem wykonawcy ci w sposób nieuprawniony zaniżyli cenę
swojej oferty w wyniku zastosowania stawki za roboczogodzinę nieuwzględniającej wymagań
określonych w SIWZ oraz niezgodnych z przepisami prawa dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Działania te naruszają tym samym interes odwołującego jako
podmiotu ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zachowanie
wykonawców zaburzyło konkurencję, jako że stanowiło odstępstwo od zasad rzetelnego
kalkulowania ceny oferty, której oczekiwać należy od każdego wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym oferty tych powinny również zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy: B. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BOGMAR Roboty
Ziemne Transport i Handel B. M.
z siedzibą w Suwałkach oraz K. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku.
Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zarządzeniem z dnia 3 marca 2021 r., obaj wykonawcy zgłaszający przystąpienie
zostali wezwani
w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia
postępowania odwoławczego
W dniu 5 marca 2021 r., wykonawca K. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku złożył pismo, w którym zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Drugi wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego tj. B. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar
Roboty Ziemne Transport i Handel B. M.
z siedzibą w Suwałkach, nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego.
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron wykonawca K. W. złożył pismo
procesowe wraz z dowodami. W uzasadnieniu tego pisma ww. wykonawca
przedstawił
argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Ww. wykonawca
na wstępie zauważył, iż w zakresie sposobu określenia wyceny robót
budowlanych nie istnieją jakiekolwiek przepisy ściśle normujące zarówno formę, sposób i
przypisanie poszczególnych kosztów przewidywanych do poniesienia przez wykonawcę w
przyszłości. Przyjęte metody kosztorysowania opierające się z reguły na programach do
kosztorysowania takich jak np. norma, rodos czy inne dostępne wykonawcy oprogramowanie
wykorzystują tzw. Katalogi Norm Rzeczowych ujmujące w swym zakresie jednostkowe
nakłady na czas pracy, zużycie materiałów i pracę sprzętu. Dowolność zastosowania metody
kosztorysowania oraz prezentacja uzyskanego wyniku jest zatem dowolna, o ile nie stoi w
sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa oraz wytycznymi zawartymi w treści SIWZ.
Podkreślić również należy, iż w rzeczywistości brak jest legalnej definicji pojęcia
„roboczogodzina kosztorysowa”, jak również pojęcia tzw. narzutów kosztorysowych
określanych jako koszty pośrednie (KP) lub kosztami ogólnymi (KO) które w zależności od
metodologii przyjętej przez wykonawcę mogą być naliczane w dowolny sposób. Wykonawca
zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że na etapie złożonych wyjaśnień treści oferty przez
przedłożenie kosztorysu szczegółowego zaprezentował określoną w jej treści ryczałtową
cenę za wykonanie całości zamówienia. Przedstawiony kosztorys ofertowy opracowany
został zgodnie z wytycznymi zamawiającego w układzie przewidzianym dostarczonym przez
zamawiającego przedmiarem robót z zachowaniem poszczególnych, niezmienionych
nakładów zawartych w tabelach Katalogów Norm Rzeczowych wskazanych przez
zamawiającego oraz zastosowaniem stawek i narzutów zaprezentowanych na 1 stronie
kosztorysu. Następnie wskazał, że dokonując wcześniej dokładnej analizy ocenił w sposób
właściwy przewidywany koszt pracy (robocizny), oraz przypisane do niej koszty określone i
wyliczone indywidualnie do bezpośrednich nakładów kosztorysowych związanych z
„robocizną kosztorysową”. W jego ocenie tak określone koszty pracy z uwzględnieniem
wszelkich kosztów bezpośrednich i pośrednich gwarantują w pełni wypłatę wynagrodzenia
pracownikom skierowanym na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
Następnie ww. wykonawca wyjaśnił, że w zakresie ryczałtowej ceny wyodrębnił, jego
zdaniem niezbędny koszt pracy bezpośredniej w wysokości 258.079 58 zł. Po uwzględnieniu
przewidzian
ego narzutu w wysokości 65,4% liczonego bezpośrednio od planowanej wyżej
kwoty dysponuje na wynagrodzenia przewidywaną przez niego kwotą łączną w wysokości
426.863 63 zł.
Dalej wskazał, że na jego pisemny wniosek zamawiający przekazał mu kopię kosztorysu
inwestorskiego. Jak wynika z udostępnionego dokumentu zamawiający opracował kosztorys
inwestorski stosując następujące wskaźniki i narzuty: 17,50 zł/r-g – stawka roboczogodziny
kosztorysowej, 52% -
koszty pośrednie (liczone odrębnie od R (robocizny) i S (sprzętu)) oraz
narzut zysku w wysokości 7,4%. Jak wynika z przedstawionego zestawienia zamawiający
wyliczył niezbędny koszt pracy – robocizny bezpośredniej w wysokości 269.607 35 zł, a po
uwzględnieniu przewidzianego narzutu w wysokości 52% w kwocie 409.803 17 zł.
Mając na uwadze powyższe wyliczenia zawarte w dokumentach, którymi to dysponuje
zamawiający – jego zdaniem – nie zachodzi jakakolwiek przesłanka wskazująca na złożenie
oferty przez zgłaszającego przystąpienie z ceną rażąco niską w zakresie kosztów pracy,
mających gwarantować zarówno wykonanie zamówienia, jak również zapłatę wynagrodzenia
pracownikom skierowanym do jego realizacji z zachowaniem przepisów zawartych w treści
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r.
Odnosząc się do analizy złożonej w postępowaniu oferty odwołującego w zakresie wartości
kosztów pracy zauważył, iż pomimo zastosowania pozornie wyższej stawki roboczogodziny
kosztorysowej, którą przyjął do wyceny niezbędny oszacowany koszt pracy bezpośredniej
ujęty w przedłożonym zamawiającemu kosztorysie wyliczony został w wysokości 129.005 31
zł, a po uwzględnieniu narzutu kosztów w wysokości 50% w kwocie 193.507 97 zł. Mając
powyższe na uwadze zgłaszający przystąpienie wskazał, iż przewidział w oferowanej cenie
ryczałtowej porównywalne z zamawiającym koszty pracy, a jednocześnie w wyniku
porównania złożonych ofert odwołującego i przestępującego, przystępujący rezerwuje na
wykonanie zamówienia wyższy koszt o 140.099,38 zł (ponad dwukrotnie), a z
uwzględnieniem narzutów jest to kwota wyższa o 216.295,20 zł, niż odwołujący.
Sprowadzając ofertę odwołującego do nakładów KNR odpowiadających nakładom robocizny,
które ujął w kosztorysie inwestorskim zamawiający – nakłady te wynoszą odpowiednio
16.128,402 r-
g kosztorysowej. Dla wartości kosztów pracy przyjętych przez odwołującego w
wysokości 129.005 31 zł odpowiada roboczogodzina w wysokości: 129.005,31:
16.128,402
—7 999 zł. (bez uwzględnienia narzutów).
Zgłaszający przystąpienie w odniesieniu do wskazanego w odwołaniu wyliczenia przedstawił
elementy kosztów związane z wyliczeniem kosztu minimalnej stawki kalkulacyjnej. Jako
wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót
budowlano-
montażowych w Polsce przyjęto:
-
obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2021 roku
tj. 2.800,00 zł brutto;
-
średni miesięczny czas pracy dla 2020 r. wynoszący 168 godzin.
Po p
odzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za
roboczogodzinę wynosi 16,6667 zł. Przedmiotową stawkę zgłaszający przystąpienie
uzupełnił o narzuty podstawowe i narzuty uzupełniające do jednej roboczogodziny przy
miesięcznym czasie pracy wynoszącym 168 godzin.
Po przedstawieniu szczegółowych wyliczeń w tym zakresie zgłaszający przystąpienie
wskazał, że wartość minimalnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano
montażowych w 2021 r. wynosi: 23,4274 zł 16,6667 + 6,7607, w zaokrągleniu do dwóch
miejsc po przecinku jest to wartość: 23,43 zł.
Zdaniem ww. wykonawcy powyższa stawka rekomendowana jest przez związki
pracodawców, związki zawodowe oraz organizacje wspierające.
Zgłaszający przystąpienie zwrócił uwagę, iż odwołujący w przedłożonym kosztorysie przyjął
do stosowania stawkę w wysokości 21 ,30 zł/r-g. Przyjmując za słuszną argumentację
odwołującego należałoby stwierdzić, iż w związku z faktem, iż zastosowana przez
odwołującego stawka 21 ,30 jest niższa, niż przedstawiona w powyższym wyliczeniu, jego
oferta dotknięta jest również wadą i podlegałaby odrzuceniu wraz z pozostałymi ofertami,
również sporządzony kosztorys inwestorski zawiera błędy, a wobec powyższego kierując się
rozumowaniem prezentowane przez odwołującego w tym konkretnym postępowaniu, żadna
z złożonych ofert nie spełniałaby wymagań określonych w SIWZ, wszystkie podlegałyby
odrzuceniu, a postępowanie należałoby unieważnić.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie złożona przez niego oferta nie była ofertą dotkniętą
ceną rażąco niską, nie podlega też odrzuceniu na wskazanych przez odwołującego
podstawach.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 16 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy oraz oferty drugiego w rankingu ofert
wykonawcy, posiada
ł interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie
zarzutów, które nie zostały umorzone.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień, po stronie zamawiającego, przez wykonawców: B. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty Ziemne Transport i Handel
B. M.
z siedzibą w Suwałkach (zwanego dalej nadal: BOGMAR”) oraz K. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku
(zwanego dalej nadal jako: „K. W.” lub „przystępujący”).
W związku z uwzględnieniem w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego
oraz wniesieniem sprzeciwu przez przystępującego K. W. wyłącznie co do zarzutów
skierowanych wobec jego oferty, przy jednoczesnym niewniesieniu sprzeciwu przez
przystępującego BOGMAR, Izba rozpoznała odwołanie w części dotyczącej zarzutów
odnoszących się do oferty przystępującego, który wniósł sprzeciw. Tym samym Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez
wykonawcę BOGMAR z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości przez
zamawiającego przy braku wniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez ww. wykonawcę.
Podstawą prawną powyższej czynności były przepisy art. 522 ust. 4 nPzp oraz art. 523 ust. 3
nPzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 4 nPzp W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Natomiast na podstawie art. 523 ust. 3 nPzp – Jeżeli
uczestnik po
stępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Treść ww. przepisów nie odpowiada dokładnie
stanowi faktycznemu jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie, ponieważ zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zarzuty te dotyczyły ofert dwóch
wykonawców, sklasyfikowanych w rankingu ofert na dwóch pierwszych pozycjach.
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego, tj.
przystępujący BOGMAR nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania, tym samym skład orzekający uznał, że ww. wykonawca zrezygnował z „obrony”
swojej oferty. W związku z tym odwołanie, w części zarzutów odnoszących się do oferty
wykonawcy BOGMAR stało się bezprzedmiotowe i zostało w tym zakresie umorzone, a
zamawiający powinien wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana na drugim w miejscu w rankingu ofert
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego,
jednocześnie zastrzegając, że został on wniesiony wyłącznie co do zarzutów skierowanych
wobec jego oferty. W związku z tym Izba rozpoznała pozostałe zarzuty odwołania tj. w
zakresie objętym wniesionym sprzeciwem.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w formie papierowej, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 11 marca 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego K. W.;
- wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r. skierowane do
przystępującego K. W. o udzielenie
wyjaśnień w przypadku rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 25 stycznia 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz z załącznikami;
-
pismo odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. skierowane do zamawiającego, które zawierało
informacje, że oferty obu przystępujących zawierały rażąco niską cenę;
- wezwanie z dnia 4 lutego 2021 r. skierowane do
przystępującego K. W. o udzielenie
wyjaśnień;
-
wyjaśnienia z dnia 9 lutego 2021 r. (w treści pisma została wskazana data 9 stycznia 2021
r.) udzielone przez
przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z
załącznikami;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 12 lutego 2021
r.;
2) dokumenty
złożone przez przystępującego K. W. na posiedzeniu wraz z pismem
procesowym:
-
kosztorys szczegółowy;
- zestawienie robocizny;
-
jedną ze stron kosztorysu inwestorskiego;
-
tabelę elementów scalonych;
-
fragment kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (str. 1 i 17);
-
wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót
budowlano-
montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w
Polsce w 2020 r.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem 10 pkt 2 SIWZ zamawiający wymagał zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób
wykon
ujących czynności w zakresie następujących branż: w branży konstrukcyjno-
budowlanej
– roboty ziemne, budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę kwatery K1
składowiska, wykonanie brakującej części obwałowania, uformowanie wierzchowiny kwatery
i skarp oraz wykon
anie warstwy wyrównawczej oraz glebotwórczej.
Pismem z dnia 1
8 stycznia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
i 1a Pzp, zwrócił się do wykonawcy K. W. z wezwaniem co do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej w of
ercie ceny wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający
poinformował, że całkowita cena oferty przystępującego była niższa o 40,44% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ustaloną przez wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp.
Zamawiający ponadto wskazał, że wzywa do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności
przedstawienia szczegółowego kosztorysu dla poszczególnych elementów scalonych
wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ, sporządzonego na podstawie dołączonego do
SIWZ przedmiaru robót, wraz z podaniem metodyki kalkulacji poszczególnych elementów
scalonych oraz podania podstawy zastosowania cen jednostkowych przy wyliczeniu ceny.
W wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2021 r. przystępujący wskazał, że oferowana
przez niego cena wynika z tego, iż sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia jest jego
własnością, bez obciążeń leasingowych co pozwalało mu na niższą cenę usługi. Ponadto
przystępujący wskazał, że korzystna cena wynika również z tego, że realizowane prace są
zlokalizowane na terenie Miasta Suwałki, w którym prowadzi również inne roboty budowlane,
co obniża koszty związane garażowaniem, zapleczem technicznym budowy, dojazdem
sprzętu, a materiały do wykonania zadania kupuje w bardzo korzystnych cenach ze względu
na bardzo duże ilości kupowanych materiałów. W ostatnim zdaniu wyjaśnień przystępujący
stwierdził, że jest w stanie wykonać zadanie przetargowe w sposób terminowy, rzetelny z
wysoką jakością usługi w oferowanych cenach. Do wyjaśnień przystępujący załączył
kosztorys szczegółowy, dowody własności sprzętu oraz oferty na kluczowe materiały do
wykonania zadania. Z kosztorysu szczegółowego wynikało, że przystępujący za jedną
roboczogodzinę przyjął cenę 15,50 zł, za wyjątkiem cenę za roboczogodzinę dla prac
wykonywanych przez geodetów.
Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2021 r. skierowanym do zamawiającego
poinformował, że oferty złożone przez obu przystępujących zawierają rażąco niską cenę. W
przedmiotowym piśmie odwołujący zwrócił uwagę na zastosowane przez obu wykonawców
stawki roboczogodziny (odpowiednio przez wykonawcę BOGMAR – 18,30 zł, a przez K. W. –
15,50 zł) oraz zawarł argumentację mającą poprzeć stanowisko o rażąco niskiej cenie ofert
ww. wykonawców, w kontekście stawki roboczogodziny. Zawarta w przedmiotowym piśmie
argumentacja została następnie w zasadzie w całości powielona w treści odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2021 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp,
przesłał K. W. pismo odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. jako załącznik do wezwania,
celem szczegółowego ustosunkowania się do zawartych w nim zarzutów, dotyczących m. in.
wysokości przyjętej w kosztorysie stawki roboczogodziny (15,50 zł), złożenia w tym zakresie
wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób
rzetelny i gwarantowała realizację całego zakresu objętego zamówieniem.
Przystępujący w podpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie złożył wyjaśnienia
opatrzone datą 9 stycznia 2021 r. Data pisma z wyjaśnieniami została w ocenie składu
orzekającego wskazana omyłkowo, ponieważ na prezentacie potwierdzającej wpływ pisma
do zamawiającego widoczna jest data wpływu oznaczona jako 9 lutego 2021 r. W
przedmiotowych wyjaśnieniach, w zakresie stawki roboczogodziny, przystępujący wskazał,
że stawka jaka jest podana w kosztorysie jest stawką netto którą otrzymuje pracownik
pozostałe koszty ujęte są w kosztach pośrednich kosztorysu, Minimalna stawka
roboczogodziny na rok 2021 jest 13,37 zł netto. W Naszym kosztorysie wynosi 15,50 zł
netto. Wszyscy pracownicy przydzieleni do wykonania rzeczowego zamówienie są
zatrudnieni na umowę o pracę. Do wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody w
zakresie argumentacji dotyczącej stawki roboczogodziny.
W dniu 12 lutego 2021
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BOGMAR, jako druga została
sklasyfikowana oferta K. W.
, a jako trzecia oferta odwołującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 3 ust. 1 uznk
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
- art. 15 ust. 1 pk1 uznk
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i
przystępującego wnoszącego sprzeciw Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało
na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba wzięła pod uwagę następujące
okoliczności. Po pierwsze skład orzekający zwrócił uwagę na treść wezwań z 18 stycznia i 4
lutego 2021 r. skierowanych
do przystępującego. Przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze
względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny
(odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z
jego realizacji) wykonawca
nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego
wezwania.
Przeciwnie treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej
argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw
do
odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (zob. wyrok z 7 kwietnia 2014 r. sygn.
akt: KIO 572/14; z 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14; z 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO
1395/17; z 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17, z 16 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO
1487/18 czy z 26 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 235/21).
W przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że powyżej wskazane wezwania –
analizując je łącznie – nie miały charakteru ogólnikowego. Z treści wezwań wynikało, że
zostały ono skonkretyzowane przez zamawiającego i jednoznacznie odnosiły się do
wyliczenia ceny, w szczególności przedstawienia szczegółowego kosztorysu dla
poszczególnych elementów scalonych wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ,
sporządzonego na podstawie dołączonego do SIWZ przedmiaru robót, wraz z podaniem
metodyki kalkulacji poszczególnych elementów scalonych oraz podania podstawy
zastosowania cen jednostkowych przy wyliczeniu ceny (wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r.)
oraz
szczegółowego ustosunkowania się do zawartych zarzutów, dotyczących m. in.
wysokości przyjętej w kosztorysie stawki roboczogodziny (15,50 zł) – wezwanie z dnia 4
lutego 2021 r
. Zamawiający w treści obu wezwań wyraźnie wskazał także na obowiązek
złożenia przez przystępującego dowodów, potwierdzających złożone wyjaśnienia.
W żaden sposób nie można było również uznać, że przedmiotowe wezwania nie wiązały się
z powstaniem u zamawiającego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu
orzekającego nie miała znaczenia okoliczność, że drugie wezwanie zostało de facto
spowodowane pismem odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. Skoro zamawiający przekazał
przedmiotowe pismo odwołującego przystępującemu oraz wezwał go do wyjaśnień w
zakresie dotyczącym treści tego pisma, to należało uznać, że argumentacja z pisma
odwołującego wywołała wątpliwości zamawiającego wobec ceny oferty przystępujacego.
Przedmiotowe wezwanie miało konsekwencje, tak jak każde wezwanie skierowane do
wykonawcy w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, którego podstawę prawną
stanowią przepisy art. 90 ust. 1 lub 1a Pzp.
Po drugie Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia przystępujacego z dnia 25 stycznia
oraz 9 lutego 2021 r.
Pierwszą refleksją jaka nasunęła po analizie obu wyjaśnień było to, że
przystępujący złożył w ich ramach ogólnikowe i gołosłowne stanowisko, co oznaczało, iż nie
złożył żadnego dowodu mogącego potwierdzić, iż zaproponowana przez niego stawka
roboczogodziny nie była wynikiem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Za taki dowód nie
można było uznać kosztorysu szczegółowego złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 25
stycznia 2021 r.
Kosztorys ten, w kontekście stawki roboczogodziny, zawierał wyłącznie
wskazanie jej wartości tj. 15,50 zł, natomiast przystępujący w ramach wyjaśnień nie złożył
żadnego dowodu, który odnosiłby się do realności lub rynkowości podanej stawki czy też
opisywałby sposób jej ustalenia.
Jak wskazano powyżej zamawiający zwracał uwagę na konieczność załączenia dowodów
potwierdzających złożone wyjaśnienia. Przystępujący dopiero na posiedzeniu przed Izbą,
złożył dowody mające potwierdzać, że zaoferowana przez niego stawka roboczogodziny
przekraczała wynikającą z przepisów wartość minimalną oraz nie powodowała, iż cena jego
oferty była rażąco niska. Takie działanie przystępującego nie mogło doprowadzić do
uznania,
że wykazał on brak zaistnienia znamion rażąco niskiej ceny w odniesieniu do swojej
oferty.
Działanie to w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny skład orzekający uznał za
spóźnione, gdyż dokumenty przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu nie
mogą mieć znaczenia dowodowego. Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego
odnośnie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, w sytuacji wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w tej materii, mając na uwadze treść postawionego w tym aspekcie
zarzutu oraz co do zasady
ograniczając materiał dowodowy wyłącznie do złożonych w
odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. W przeciwnym razie
postępowanie odwoławcze przez Izbą można byłoby traktować jako możliwość
wykorzystania „kolejnej szansy” do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej
ceny, co należy uznać za niedopuszczalne. W związku z tym skład orzekający pominął
w
szystkie dowody złożone przez przystępującego w ramach toczącego się postępowania
odwoławczego, tj. już po wyjaśnieniach z dnia 9 lutego 2021 r. Dokumenty te mogły
potwierdzić co najwyżej, że przystępujący, na dzień złożenia wyjaśnień, mógł złożyć
adekwatne dokumenty w celu
„obrony” swojej oferty, co de facto przemawiało na jego
niekorzyść, ponieważ w kluczowym momencie dla objętego odwołaniem zagadnienia, nie
dochował wynikającej z przepisów powinności, która na nim spoczywała.
Po trzecie Izba doszła do przekonania, że stanowisko przystępującego zawarte w
piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu nie było skorelowane z wyjaśnieniami
udzielonymi w dniu 9 lutego 2021 r. w kontekście stawki roboczogodziny. W wyjaśnieniach z
dnia 9 lutego 2021 r. przystępujący wskazał, że minimalna stawka roboczogodziny na rok
2021 wynosi 13,37 zł netto, a zaoferowana przez niego stawka wynosiła 15,50 zł netto. W
piśmie procesowym przystępujący zupełnie nie odniósł się do argumentacji zawartej w ww.
wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi
16,6667 zł, a wartość minimalnej stawki godzinowej dla robót montażowych w 2021 r. wynosi
po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku – 23,43 zł. Ponadto przystępujący
wykazywał, że jak wynikało z udostępnionego przez zamawiającego kosztorysu
inwestorskiego stawka roboczogodziny
przyjęta przez zamawiającego na potrzeby
sporządzenie tego kosztorysu wynosiła 17,50 zł. Nie dało się nie zauważyć, że podane
powyżej stawki przekraczały wartość stawki roboczogodziny zaoferowanej przez
przystępujacego. Dodatkowo skład orzekający stwierdził, że przystępujący odnosił podane w
piśmie procesowym stawki do stawki roboczogodziny zaoferowanej przez odwołującego,
wskazując w związku z tym, iż oferta odwołującego była również dotknięta wadą i
podlegałaby odrzuceniu. Izba w żadnym razie nie mogła wziąć takiej argumentacji pod
uwagę, ponieważ przedmiotem rozpoznania były zarzuty podniesione wobec oferty
przystępujacego.
Tym samym Izba
uwzględniła podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp wobec oferty wykonawcy K. W. .
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp. Co
prawda art. 91 ust. 1 Pzp odnosi się do czynności wyboru przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Jak wskazano
powyżej Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie zarzutów skierowanych wobec oferty
wybranego wykonawcy tj. wykonawcy BOGMAR
i w tym zakresie umorzyła postępowanie
odwoławcze, jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że przedmiotowy zarzut
odnosił się także do nieprawidłowego badania oferty wykonawcy K. W., która została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingi ofert. W ocenie Izby ocena i przyznanie
punktów przez zamawiającego ofercie podlegającej odrzuceniu, która była druga w rankingu,
ale z realnymi szansami na jej ostateczny wybór jako oferty najkorzystniejszej, naruszało
dyspozycje normy prawnej
powyżej wskazanych przepisów.
Pozostałe zarzuty podlegające rozpoznaniu zostały oddalone.
Jeśli chodzi o zarzut oznaczony w pkt 3 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 1 Izba stwierdziła, że odwołujący wskazał, iż oferta K. W. była niezgodna z Pzp,
tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny,
której wartość była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
właściwych przepisów. Treść art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp odnosi się do tego, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177).
Jak wynika z powyższego przyjęty przez odwołującego przepis jako żądana podstawa
odrzucenia oferty przystępujacego jako niezgodnej z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wyraźnie
dotyczy jednego z aspektów odnoszących się do badania oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie
odwołuje się do tego, że cena lub jej istotne
części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego. W tym
kontekście potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp i uwzględnienie odwołania w tym zakresie, w ocenie składu orzekającego, w całości
skonsumowało argumentację i żądanie odwołującego, przytoczone odnośnie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Izba
stwierdziła, że odwołujący wywiódł jego potwierdzenie z postanowienia rozdziału 10 pkt 2
SIWZ. Ww. postanowienie dotyczyło obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w
zakresie w nim wskazanym. Iz
ba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, że przystępujący
nie zatrudnił na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących czynności wskazane w treści
ww. postanowienia. W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zasada
rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywała na
podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, czyli na odwołującym. W związku z
tym odwołujący powinien udowodnić, że przystępujący nie dochował obowiązku
wynikającego z postanowienia zawartego w rozdziale 10 pkt 2 SIWZ. Tymczasem
odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie, a całość jego argumentacji dla
tego zarzutu skupiła się na zaoferowanej przez przystępującego stawce roboczogodziny. W
nawiązaniu do przedmiotowego zarzutu stanowisko odwołującego, które nie zostało poparte
dowodami, w ocenie Izby okazało się dalece niewystarczające w kontekście jego
uwzględnienia.
Podobnie Izba oceniła ostatni zarzut wskazany w odwołaniu, dotyczący naruszania
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15
ust. 1 pkt. 1) uznk.
W przypadku tego zarzutu odwołujący także nie udźwignął ciężaru
dowodu jaki na nim spoczywał. Ponadto jego argumentacja, podobnie jak w odniesieniu do
zarzu
tu opisanego powyżej, skupiła się wyłącznie wokół zaoferowanej przez
przystępującego stawki roboczogodziny. Izba doszła do przekonania, że samo potwierdzenie
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny nie może skutkować automatycznie uznaniem, że
przystępujący złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
uznk. Tymczasem stanowisko odwołującego de facto do tego się sprawdzało, co nie mogło
doprowadzi
ć do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu
wskazanego w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w
sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty wykonawcy K. W. i zaniechał jej odrzucenia.
W kontekście braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę BOGMAR wobec uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego, stwierdzone przez Izbę naruszenie,
którego dopuścił się zamawiający może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
ponieważ dotyczyło oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji w rankingu.
Zgodnie z art. 575 nPzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W przedmiotowej sprawie
odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów i
chybione w zakresie trzech zarzutów. W związku z tym kosztami postępowania w części 2/5
obciążono przystępujacego zgłaszającego sprzeciw, a w części 3/5 odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3
600 zł oraz koszty poniesione przez przystępującego wnoszącego sprzeciw z tytułu
zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł, zatem łącznie 17 200 zł. Przystępujący
wnoszący sprzeciw poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3
600 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 880 zł (17 200 zł x 2/5). Z kolei
odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 10 320 zł (17 200 zł x
3/5
). Wobec powyższego Izba zasądziła od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz
odwołującego kwotę 3 280 zł (13 600 zł – 10 320 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w
zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej
przez wykonawcę B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty
Ziemne
Transport
i
Handel
B.
M.
z
siedzibą
w
Suwałkach
z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości przez zamawiającego przy braku
wniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez ww. wykonawcę.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odnośnie
oferty wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport
Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wybor
u najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert
w postępowaniu, a w jej ramach odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołane.
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TOMBET Sp. z o.o.
z siedzibą w Korytnicy w części 3/5 oraz wykonawcę K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w
Olecku
w części 2/5 i:
4.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy tytułem wpisu od odwołania oraz
koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocników wykonawców Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy oraz K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku tj. po
3
600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy);
4.2.
zasądza od wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. z siedzibą w Korytnicy, kwotę w wysokości 3 280 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww.
wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 520/21
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami w Suwałkach Sp. z o.o., zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Rekultywacja kwatery K1 składowiska odpadów w msc. Zielone Kamedulskie (znak
postępowania: K-20/2020), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 31 grudnia 2020 r., pod numerem 776783-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 16 lutego 2021 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TOMBET Sp. z o.o.
z siedzibą w Korytnicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez B. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w
Suwałkach;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
złożonej przez B. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w
S
uwałkach;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców i dokonanie wyboru oferty wykonawcy B. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z
siedzibą w Suwałkach jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp;
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i
Handel B. M.
z siedzibą w Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku pomimo,
że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło
potwierdzenie w złożonej ofercie przez przyjęcie przez ten podmiot do ustalenia ceny swojej
oferty, kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie właściwych przepisów, a ponadto dokonana ocena wyjaśnień
potwierdza, że wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena za
roboczogodzinę świadczenia usług jest realna i rynkowa oraz zgodna z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę,
podczas gdy zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym był zobowiązany do
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę i udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w
Suwałkach oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Transport
Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku pomimo, że jego oferta jest niezgodna z
Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny,
której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
właściwych przepisów;
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w
Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) SIWZ, tj. z rozdziałem 10
pkt 2 SIWZ, z uwag
i na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów;
5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm., zwanej dalej: „uznk") oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1) uznk, przez nierówne
traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z
siedzibą w Suwałkach oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku, pomimo, że cena zaoferowana za
realizację niniejszego zadania w zakresie stawki roboczogodziny za wykonanie usług jest
niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę, a tym samym jest to cena nierealna i nierynkowa co narusza
zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców i przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji, a co za tym idzie jest zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę z uwagi na fakt, że zaoferował on cenę, za wykonanie przedmiotowego
zamówienia w ww. zakresie bez uwzględnienia minimalnej stawki za pracę w ramach
zaoferowanej stawki za roboczogodzinę, tj. poniżej kosztów jego realizacji, co dowodzi, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
6) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z
siedzibą w Suwałkach;
- odrzucenia oferty wykonawcy B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M.
z siedzibą w Suwałkach;
- odrzucenia oferty wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym
zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem ma interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek zarzucanych działań i
zaniechań zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego
naruszają jego interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem jest uczestnikiem
przedmiotowego postępowania i w wyniku czynności zamawiającego traci możliwość
uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Gdyby zamawiający działał zgodnie z
przepisami Pzp i należycie zbadałby oraz ocenił wszystkie oferty w postępowaniu, to
dokonałby odrzucenia oferty wykonawcy B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą BOGMAR Roboty Ziemne, Transport i Handel B. M. z siedzibą w Suwałkach (zwanego
dalej jako: „BOGMAR”) oraz oferty wykonawcy K. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku (zwanego dalej jako:
„K. W.”) w postępowaniu. Zdaniem odwołującego przez zaniechanie odrzucenia ofert tych
wykonawców zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący, jako kolejny w
rankingu
ofert, utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Z chwilą wyboru oferty
wykonawcy, ujawnił się interes odwołującego w podniesieniu tego zarzutu w drodze
przysługującego mu środka w postaci odwołania od decyzji zamawiającego do KIO.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzut
ów odwołujący wskazał, że zamawiający w
toku oceny ofert wezwał BOGMAR oraz K. W., do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny firma
BOGMAR oraz K. W.
przedłożyli kosztorysy szczegółowe. Wykonawca BOGMAR
zastosował stawkę roboczogodziny równą 18.30 zł (tylko dla robót związanych z
wytyczenie
m i obsługą geodezyjną została przyjęta stawka 57,40 zł). Wykonawca K. W.
zastosował stawkę roboczogodziny równą 15,50 zł (tylko dla robót związanych z
wytyczeniem i obsługą geodezyjną została przyjęta stawka 69,25 zł). W wyjaśnieniach
uzupełniających wykonawcy ci wskazali dodatkowo, że stawki podane w kosztorysach są
stawkami netto, które pracownik otrzymuje, zaś pozostałe koszty ujęte są w kosztach
pośrednich kosztorysu. Stosownie do dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1 pkt. 1 Pzp
wwykonawca m
a obowiązek, na wezwanie zzamawiającego, udzielić wyjaśnień, w tym
złożyć dowody, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podsta
wie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z2018 r. poz. 2177).
Jak wyjaśnił odwołujący w ustawie o rachunkowości przyjmuje się powszechnie, że koszty
pracy to kwota, jaką ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika. Pod
pojęciem kosztów pracy kryją się zatem wszystkie obciążenia, wynikające z umowy o pracę,
w tym wynagrodzenie brutto pracownika (przed opodatkowaniem), ale także m.in. nakłady na
bezpieczeństwo, odzież ochronną, doskonalenie, działalność socjalno-bytową, składkę
ubezpieczeniową i inne pozapłacowe obciążenia, które obciążają pracodawcę (m.in. połowa
składek na ubezpieczenie rentowe i emerytalne). Z kolei, wg ustawy z 10 października 2002
r. minimalne wynagrodzenie oznacza całkowite wynagrodzenie przysługujące pracownikowi
za pracę w pełnym wymiarze czasu. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia, zgodnie z art.
6 § 1 cytowanej ustawy, przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i
inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki
zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń
osobowych. Zestawienie tych wyjaśnień wskazuje, że koszty pracy obejmujące obciążenia
spoza wynagrodzenia, które płaci pracodawca na zatrudnienie danego pracownika, są
znacznie szerszym pojęciem niż pojęcie minimalnego wynagrodzenia. W związku z
powyższym wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny
oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Obligatoryjnym elementem stawki roboczogodziny są obciążenia płac. Kosztem
mogącym być kwalifikowanym jako pośredni są wyłącznie koszty ogólne budowy oraz koszty
zarządu, które to nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji
kosztorysowej. Odwołujący wskazał również, że w ramach stawki roboczogodziny, która to
jest kosztem bezpośrednim związanym z wykonywaną usługą, należy ująć m.in.
obligatoryjne obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami
wykonawcy ci nie uwzględnili. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również treść samego
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, która to bezpośrednio odwołuje się do ustawy, w ramach której
ustawodawca przyjął określoną stawkę wynagrodzenia. Przy kalkulowaniu ceny oferty każdy
z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do
wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z rozdziału
10 pkt 2 SIWZ. zgodnie z którym, „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
Podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w
zakresie następujących branż: - w branży konstrukcyjno-budowlanej - roboty ziemne,
budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę kwatery K1 składowiska, wykonanie brakującej
części obwałowania, uformowanie wierzchowiny kwatery i skarp oraz wykonanie warstwy
wyrównawczej oraz glebotwórczej”. Tymczasem - jak wynikało z kosztorysów przedłożonych
przez wykonawców: BOGMAR oraz K. W., nie uwzględnili oni w cenie swoich ofert wymagań
zamawiającego, bowiem przyjęli do kalkulacji ceny oferty odpowiednio stawkę
roboczogodziny na poziomie 18,30 zł oraz na poziomie 15,50 zł, podczas gdy z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu, do których odwołał się zamawiający w SIWZ, wynikało, że
stawką roboczogodziny nie może być niższa niż 20,38 zł/r-g.
Dalej odwołujący wskazał, że niezależnie od przepisów powszechnie obowiązującego prawa,
z
godnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty bezpośrednie i pośrednie
stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie
kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części
kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane, a w ten sposób
wykonawca może tworzyć sobie kompletnie niekontrolowany budżet, który może próbować
przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. Po to są
koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny, a w wyniku
przyjęcia przez wykonawców stawki roboczogodziny odpowiednio w wysokości 18,30 zł i
15,50 zł, która powinna obejmować wszystkie koszty pracy, naruszono obowiązujące
przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Składniki, które powinny być wliczone w godzinową stawkę robocizny kosztorysowej to:
-
płace zasadnicze,
- premie regulaminowe,
-
płace dodatkowe (dodatki funkcyjne, dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe),
-
płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki
chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne i z innych tytułów, nagrody
jubileuszowe itp.),
-
obligatoryjne obciążenia płac,
-
odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.
Przy ocenie ofert w tym przypadku w szczególności przy określaniu stawki roboczogodziny
z
amawiający musi wziąć pod uwagę, czy wykonawcy wzięli pod uwagę także inne koszty
wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym (art. 90 ust.
1).
Zasadnicza część prac do zrealizowania w niniejszym postępowaniu jest przewidziana na
rok 2021. Jak wynika z rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2021 r. minimalne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2800 zł
brutto. Jednak są to kwoty odnoszące się jedynie do wynagrodzenia brutto pracowników.
Przy szacowaniu kosztów pracy należy wziąć pod uwagę m.in. koszty po stronie
pracodawców obejmujące składki emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy i FGŚP.
To te elementy są dla wykonawcy kosztotwórcze i te powinny być oceniane w ramach
badania realności kosztów ponoszonych przez wykonawcę przy realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazuje na konieczność ujęcia w kosztach wynagrodzenia także składek na
ubezpieczenie społeczne. Żaden przepis postanowień SIWZ nie może zwalniać wykonawcy
z tego obowiązku. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie
pracod
awcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o
ubezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym w szczególności: urlopy, odprawy emerytalne,
rentowe, nagr
ody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników. W celu
ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego
z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie
średniomiesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu pracy określają normy czasu
pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie
pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. W oparciu o te normy
pracodawca ustala
liczbę godzin i dni do przepracowania w przyjętym okresie
rozliczeniowym czasu pracy. Liczbę tych godzin oblicza się: mnożąc 40 godzin przez liczbę
tygodni przypadających w okresie rozliczeniowym, a następnie dodając do otrzymanej liczby
godzin iloczyn 8
godzin i liczby dni pozostałych do końca okresu rozliczeniowego,
przypadających od poniedziałku do piątku. Szczegółowe wyliczenia pozwalają na ustalenie
stawki za 1 roboczogodzinę (uwzględniając m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia cen
y nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r. w sprawie
wyso
kości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r.) na poziomie nie mniejszym niż 2.800,00 zł.
Zdaniem odwołującego zastosowana stawka roboczogodziny przez wykonawcę Krzysztofa
Witkowskiego jest zaniżona, ponieważ jest niższa o 4,88 zł (15,50 - 20,38 = - 4,88 zł).
Odwołujący wskazał dalej, że zgodnie z zapisami SIWZ rozdziału 10 pkt 2 „Zamawiający
wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawców na podstawie umowy o pracę
wszystkich osób wykonujących czynności w zakresie następujących branż: - w branży
konstrukcyjno-budowlanej -
roboty ziemne, budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę
kwatery K1 składowiska, wykonanie brakującej części obwałowania, uformowanie
wierzchowiny kwatery i skarp oraz wykonanie warstwy w
yrównawczej oraz glebotwórczej”.
Oznacza to, że zasadnicze roboty, które należy wykonać w ramach w/w zadania obligują
pracodawcę do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę a co za tym idzie
konieczności ustalenia ich wynagrodzenia na poziomie nie niższym niż wynagrodzenie
minimalne. W przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają niebagatelne
znaczenie. Przyjęcie natomiast za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie
niższej, niż przewidziana w ustawie, należy poczytywać za okoliczność uzasadniającą
odrzucenie ofert tych wykonawców nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp (rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), ale również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1) Pzp
(niezgodność z Pzp). Zgodnie bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie
poglądem, przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż
przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
bowiem tak sporządzona oferta
uchybia przepisowi art. 90 ust. i pkt 1 Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do
ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy. Z art. 90 ust. 1 pkt 1
Pzp wynika bowiem konieczność uwzględnienia przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp elementem oferty mający wpływ na
wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 Pzp. Przepis ten wskazując jako jedną z
przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej
przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wiązał wykonawcę co do sposobu
wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty. Wymóg ten był powiązany z
wymogiem rozdziału 10 pkt 2 SIWZ. Tymczasem z kosztorysu wykonawcy wynika, że przy
kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego
wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. Złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia stanowiły zaś niedopuszczalną próbę wykazania, że brakująca część kosztów
pracy została uwzględniona w kosztach pośrednich, podczas gdy koszty pracy nie mogą być
uznane za koszty pośrednie. Zatem z uwagi na przyjęcie przez wykonawcę w kosztorysie
ofertowym stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za
pracę należy uznać, że jego oferta jest sprzeczna z ustawą (art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp) oraz
treścią SIWZ (rozdział 10 pkt 2 SIWZ).
Odwołujący wyjaśnił, że z art. 90 ust. 2 Pzp wynika, iż to na wykonawcy spoczywa
obowiązek udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, dlatego wymagane
wyjaśnienie zaoferowanej ceny należy sporządzić z najwyższą starannością popierając je
dowodami, które są niezbędne do uwiarygodnienia przedstawionego wyjaśniania. W obu
przypadkach wyjaśnienia firm są zdecydowanie zbyt ogólne, potencjalni wykonawcy
zapewniają tylko, że posiadają własny sprzęt oraz doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że
samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży nie jest wystarczające, aby
uzasadnić realność ceny. Każdy wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie konkretnie
okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny bądź kosztu. Zamawiający musi
uzyskać potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej kalkulacji kosztów mają
swoje rynkowe uzasadnienie.
Obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących
wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego
sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty,
wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z
art. 90 ust. 2 Pzp, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej
sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego
zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być
konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty. Treść ustawy, w art. 90 ust. 2 wprost wskazuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa w całości na
wykonawcy, a obaj wykonawcy w niniejszym przypadku nie sprostali temu obowiązkowi.
Przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone
wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień
n
iedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest
równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień. Należy podkreślić, że w
przedmiotowej sprawie radykalny i nieodwracalny błąd w obliczeniu ceny przez obu
oferentów polegał przede wszystkim na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości
minimalnego wynagrodzenia, wynikających z obowiązujących przepisów. Stwierdzić należy,
że przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż
przewidzi
ana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą
odrzucenie oferty obu wykonawców nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem tak sporządzona oferta uchybia
przepisow
i art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia
ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy.
Ponadto odwołujący stwierdził, że oferty obu wykonawców powinny być, niezależnie od
wyżej wskazanych podstaw, również odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
niezgodne z treścią SIWZ, tj. z rozdziałem 10 pkt 2 SIWZ, z uwagi na zaoferowanie stawki
roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie właściwych przepisów.
Odwołujący zarzucił dalej, że zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Na podstawie powołanego przepisu możliwe jest
zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi
obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego
przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Odwołujący kwestionował
rzetelność sposobu Jego zdaniem wykonawcy ci w sposób nieuprawniony zaniżyli cenę
swojej oferty w wyniku zastosowania stawki za roboczogodzinę nieuwzględniającej wymagań
określonych w SIWZ oraz niezgodnych z przepisami prawa dotyczących minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Działania te naruszają tym samym interes odwołującego jako
podmiotu ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zachowanie
wykonawców zaburzyło konkurencję, jako że stanowiło odstępstwo od zasad rzetelnego
kalkulowania ceny oferty, której oczekiwać należy od każdego wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym oferty tych powinny również zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy: B. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BOGMAR Roboty
Ziemne Transport i Handel B. M.
z siedzibą w Suwałkach oraz K. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku.
Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zarządzeniem z dnia 3 marca 2021 r., obaj wykonawcy zgłaszający przystąpienie
zostali wezwani
w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia
postępowania odwoławczego
W dniu 5 marca 2021 r., wykonawca K. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku złożył pismo, w którym zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Drugi wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego tj. B. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar
Roboty Ziemne Transport i Handel B. M.
z siedzibą w Suwałkach, nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego.
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron wykonawca K. W. złożył pismo
procesowe wraz z dowodami. W uzasadnieniu tego pisma ww. wykonawca
przedstawił
argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Ww. wykonawca
na wstępie zauważył, iż w zakresie sposobu określenia wyceny robót
budowlanych nie istnieją jakiekolwiek przepisy ściśle normujące zarówno formę, sposób i
przypisanie poszczególnych kosztów przewidywanych do poniesienia przez wykonawcę w
przyszłości. Przyjęte metody kosztorysowania opierające się z reguły na programach do
kosztorysowania takich jak np. norma, rodos czy inne dostępne wykonawcy oprogramowanie
wykorzystują tzw. Katalogi Norm Rzeczowych ujmujące w swym zakresie jednostkowe
nakłady na czas pracy, zużycie materiałów i pracę sprzętu. Dowolność zastosowania metody
kosztorysowania oraz prezentacja uzyskanego wyniku jest zatem dowolna, o ile nie stoi w
sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa oraz wytycznymi zawartymi w treści SIWZ.
Podkreślić również należy, iż w rzeczywistości brak jest legalnej definicji pojęcia
„roboczogodzina kosztorysowa”, jak również pojęcia tzw. narzutów kosztorysowych
określanych jako koszty pośrednie (KP) lub kosztami ogólnymi (KO) które w zależności od
metodologii przyjętej przez wykonawcę mogą być naliczane w dowolny sposób. Wykonawca
zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że na etapie złożonych wyjaśnień treści oferty przez
przedłożenie kosztorysu szczegółowego zaprezentował określoną w jej treści ryczałtową
cenę za wykonanie całości zamówienia. Przedstawiony kosztorys ofertowy opracowany
został zgodnie z wytycznymi zamawiającego w układzie przewidzianym dostarczonym przez
zamawiającego przedmiarem robót z zachowaniem poszczególnych, niezmienionych
nakładów zawartych w tabelach Katalogów Norm Rzeczowych wskazanych przez
zamawiającego oraz zastosowaniem stawek i narzutów zaprezentowanych na 1 stronie
kosztorysu. Następnie wskazał, że dokonując wcześniej dokładnej analizy ocenił w sposób
właściwy przewidywany koszt pracy (robocizny), oraz przypisane do niej koszty określone i
wyliczone indywidualnie do bezpośrednich nakładów kosztorysowych związanych z
„robocizną kosztorysową”. W jego ocenie tak określone koszty pracy z uwzględnieniem
wszelkich kosztów bezpośrednich i pośrednich gwarantują w pełni wypłatę wynagrodzenia
pracownikom skierowanym na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
Następnie ww. wykonawca wyjaśnił, że w zakresie ryczałtowej ceny wyodrębnił, jego
zdaniem niezbędny koszt pracy bezpośredniej w wysokości 258.079 58 zł. Po uwzględnieniu
przewidzian
ego narzutu w wysokości 65,4% liczonego bezpośrednio od planowanej wyżej
kwoty dysponuje na wynagrodzenia przewidywaną przez niego kwotą łączną w wysokości
426.863 63 zł.
Dalej wskazał, że na jego pisemny wniosek zamawiający przekazał mu kopię kosztorysu
inwestorskiego. Jak wynika z udostępnionego dokumentu zamawiający opracował kosztorys
inwestorski stosując następujące wskaźniki i narzuty: 17,50 zł/r-g – stawka roboczogodziny
kosztorysowej, 52% -
koszty pośrednie (liczone odrębnie od R (robocizny) i S (sprzętu)) oraz
narzut zysku w wysokości 7,4%. Jak wynika z przedstawionego zestawienia zamawiający
wyliczył niezbędny koszt pracy – robocizny bezpośredniej w wysokości 269.607 35 zł, a po
uwzględnieniu przewidzianego narzutu w wysokości 52% w kwocie 409.803 17 zł.
Mając na uwadze powyższe wyliczenia zawarte w dokumentach, którymi to dysponuje
zamawiający – jego zdaniem – nie zachodzi jakakolwiek przesłanka wskazująca na złożenie
oferty przez zgłaszającego przystąpienie z ceną rażąco niską w zakresie kosztów pracy,
mających gwarantować zarówno wykonanie zamówienia, jak również zapłatę wynagrodzenia
pracownikom skierowanym do jego realizacji z zachowaniem przepisów zawartych w treści
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r.
Odnosząc się do analizy złożonej w postępowaniu oferty odwołującego w zakresie wartości
kosztów pracy zauważył, iż pomimo zastosowania pozornie wyższej stawki roboczogodziny
kosztorysowej, którą przyjął do wyceny niezbędny oszacowany koszt pracy bezpośredniej
ujęty w przedłożonym zamawiającemu kosztorysie wyliczony został w wysokości 129.005 31
zł, a po uwzględnieniu narzutu kosztów w wysokości 50% w kwocie 193.507 97 zł. Mając
powyższe na uwadze zgłaszający przystąpienie wskazał, iż przewidział w oferowanej cenie
ryczałtowej porównywalne z zamawiającym koszty pracy, a jednocześnie w wyniku
porównania złożonych ofert odwołującego i przestępującego, przystępujący rezerwuje na
wykonanie zamówienia wyższy koszt o 140.099,38 zł (ponad dwukrotnie), a z
uwzględnieniem narzutów jest to kwota wyższa o 216.295,20 zł, niż odwołujący.
Sprowadzając ofertę odwołującego do nakładów KNR odpowiadających nakładom robocizny,
które ujął w kosztorysie inwestorskim zamawiający – nakłady te wynoszą odpowiednio
16.128,402 r-
g kosztorysowej. Dla wartości kosztów pracy przyjętych przez odwołującego w
wysokości 129.005 31 zł odpowiada roboczogodzina w wysokości: 129.005,31:
16.128,402
—7 999 zł. (bez uwzględnienia narzutów).
Zgłaszający przystąpienie w odniesieniu do wskazanego w odwołaniu wyliczenia przedstawił
elementy kosztów związane z wyliczeniem kosztu minimalnej stawki kalkulacyjnej. Jako
wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót
budowlano-
montażowych w Polsce przyjęto:
-
obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2021 roku
tj. 2.800,00 zł brutto;
-
średni miesięczny czas pracy dla 2020 r. wynoszący 168 godzin.
Po p
odzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za
roboczogodzinę wynosi 16,6667 zł. Przedmiotową stawkę zgłaszający przystąpienie
uzupełnił o narzuty podstawowe i narzuty uzupełniające do jednej roboczogodziny przy
miesięcznym czasie pracy wynoszącym 168 godzin.
Po przedstawieniu szczegółowych wyliczeń w tym zakresie zgłaszający przystąpienie
wskazał, że wartość minimalnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano
montażowych w 2021 r. wynosi: 23,4274 zł 16,6667 + 6,7607, w zaokrągleniu do dwóch
miejsc po przecinku jest to wartość: 23,43 zł.
Zdaniem ww. wykonawcy powyższa stawka rekomendowana jest przez związki
pracodawców, związki zawodowe oraz organizacje wspierające.
Zgłaszający przystąpienie zwrócił uwagę, iż odwołujący w przedłożonym kosztorysie przyjął
do stosowania stawkę w wysokości 21 ,30 zł/r-g. Przyjmując za słuszną argumentację
odwołującego należałoby stwierdzić, iż w związku z faktem, iż zastosowana przez
odwołującego stawka 21 ,30 jest niższa, niż przedstawiona w powyższym wyliczeniu, jego
oferta dotknięta jest również wadą i podlegałaby odrzuceniu wraz z pozostałymi ofertami,
również sporządzony kosztorys inwestorski zawiera błędy, a wobec powyższego kierując się
rozumowaniem prezentowane przez odwołującego w tym konkretnym postępowaniu, żadna
z złożonych ofert nie spełniałaby wymagań określonych w SIWZ, wszystkie podlegałyby
odrzuceniu, a postępowanie należałoby unieważnić.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie złożona przez niego oferta nie była ofertą dotkniętą
ceną rażąco niską, nie podlega też odrzuceniu na wskazanych przez odwołującego
podstawach.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 16 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy oraz oferty drugiego w rankingu ofert
wykonawcy, posiada
ł interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie
zarzutów, które nie zostały umorzone.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień, po stronie zamawiającego, przez wykonawców: B. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bogmar Roboty Ziemne Transport i Handel
B. M.
z siedzibą w Suwałkach (zwanego dalej nadal: BOGMAR”) oraz K. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Transport Ciężarowy K. W. z siedzibą w Olecku
(zwanego dalej nadal jako: „K. W.” lub „przystępujący”).
W związku z uwzględnieniem w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego
oraz wniesieniem sprzeciwu przez przystępującego K. W. wyłącznie co do zarzutów
skierowanych wobec jego oferty, przy jednoczesnym niewniesieniu sprzeciwu przez
przystępującego BOGMAR, Izba rozpoznała odwołanie w części dotyczącej zarzutów
odnoszących się do oferty przystępującego, który wniósł sprzeciw. Tym samym Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez
wykonawcę BOGMAR z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości przez
zamawiającego przy braku wniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez ww. wykonawcę.
Podstawą prawną powyższej czynności były przepisy art. 522 ust. 4 nPzp oraz art. 523 ust. 3
nPzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 4 nPzp W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Natomiast na podstawie art. 523 ust. 3 nPzp – Jeżeli
uczestnik po
stępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Treść ww. przepisów nie odpowiada dokładnie
stanowi faktycznemu jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie, ponieważ zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zarzuty te dotyczyły ofert dwóch
wykonawców, sklasyfikowanych w rankingu ofert na dwóch pierwszych pozycjach.
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przez zamawiającego, tj.
przystępujący BOGMAR nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania, tym samym skład orzekający uznał, że ww. wykonawca zrezygnował z „obrony”
swojej oferty. W związku z tym odwołanie, w części zarzutów odnoszących się do oferty
wykonawcy BOGMAR stało się bezprzedmiotowe i zostało w tym zakresie umorzone, a
zamawiający powinien wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana na drugim w miejscu w rankingu ofert
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego,
jednocześnie zastrzegając, że został on wniesiony wyłącznie co do zarzutów skierowanych
wobec jego oferty. W związku z tym Izba rozpoznała pozostałe zarzuty odwołania tj. w
zakresie objętym wniesionym sprzeciwem.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w formie papierowej, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 11 marca 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego K. W.;
- wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r. skierowane do
przystępującego K. W. o udzielenie
wyjaśnień w przypadku rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 25 stycznia 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz z załącznikami;
-
pismo odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. skierowane do zamawiającego, które zawierało
informacje, że oferty obu przystępujących zawierały rażąco niską cenę;
- wezwanie z dnia 4 lutego 2021 r. skierowane do
przystępującego K. W. o udzielenie
wyjaśnień;
-
wyjaśnienia z dnia 9 lutego 2021 r. (w treści pisma została wskazana data 9 stycznia 2021
r.) udzielone przez
przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z
załącznikami;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 12 lutego 2021
r.;
2) dokumenty
złożone przez przystępującego K. W. na posiedzeniu wraz z pismem
procesowym:
-
kosztorys szczegółowy;
- zestawienie robocizny;
-
jedną ze stron kosztorysu inwestorskiego;
-
tabelę elementów scalonych;
-
fragment kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (str. 1 i 17);
-
wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót
budowlano-
montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w
Polsce w 2020 r.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem 10 pkt 2 SIWZ zamawiający wymagał zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób
wykon
ujących czynności w zakresie następujących branż: w branży konstrukcyjno-
budowlanej
– roboty ziemne, budowa drogi wjazdowej na wierzchowinę kwatery K1
składowiska, wykonanie brakującej części obwałowania, uformowanie wierzchowiny kwatery
i skarp oraz wykon
anie warstwy wyrównawczej oraz glebotwórczej.
Pismem z dnia 1
8 stycznia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
i 1a Pzp, zwrócił się do wykonawcy K. W. z wezwaniem co do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej w of
ercie ceny wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający
poinformował, że całkowita cena oferty przystępującego była niższa o 40,44% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ustaloną przez wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp.
Zamawiający ponadto wskazał, że wzywa do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności
przedstawienia szczegółowego kosztorysu dla poszczególnych elementów scalonych
wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ, sporządzonego na podstawie dołączonego do
SIWZ przedmiaru robót, wraz z podaniem metodyki kalkulacji poszczególnych elementów
scalonych oraz podania podstawy zastosowania cen jednostkowych przy wyliczeniu ceny.
W wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2021 r. przystępujący wskazał, że oferowana
przez niego cena wynika z tego, iż sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia jest jego
własnością, bez obciążeń leasingowych co pozwalało mu na niższą cenę usługi. Ponadto
przystępujący wskazał, że korzystna cena wynika również z tego, że realizowane prace są
zlokalizowane na terenie Miasta Suwałki, w którym prowadzi również inne roboty budowlane,
co obniża koszty związane garażowaniem, zapleczem technicznym budowy, dojazdem
sprzętu, a materiały do wykonania zadania kupuje w bardzo korzystnych cenach ze względu
na bardzo duże ilości kupowanych materiałów. W ostatnim zdaniu wyjaśnień przystępujący
stwierdził, że jest w stanie wykonać zadanie przetargowe w sposób terminowy, rzetelny z
wysoką jakością usługi w oferowanych cenach. Do wyjaśnień przystępujący załączył
kosztorys szczegółowy, dowody własności sprzętu oraz oferty na kluczowe materiały do
wykonania zadania. Z kosztorysu szczegółowego wynikało, że przystępujący za jedną
roboczogodzinę przyjął cenę 15,50 zł, za wyjątkiem cenę za roboczogodzinę dla prac
wykonywanych przez geodetów.
Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2021 r. skierowanym do zamawiającego
poinformował, że oferty złożone przez obu przystępujących zawierają rażąco niską cenę. W
przedmiotowym piśmie odwołujący zwrócił uwagę na zastosowane przez obu wykonawców
stawki roboczogodziny (odpowiednio przez wykonawcę BOGMAR – 18,30 zł, a przez K. W. –
15,50 zł) oraz zawarł argumentację mającą poprzeć stanowisko o rażąco niskiej cenie ofert
ww. wykonawców, w kontekście stawki roboczogodziny. Zawarta w przedmiotowym piśmie
argumentacja została następnie w zasadzie w całości powielona w treści odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2021 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp,
przesłał K. W. pismo odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. jako załącznik do wezwania,
celem szczegółowego ustosunkowania się do zawartych w nim zarzutów, dotyczących m. in.
wysokości przyjętej w kosztorysie stawki roboczogodziny (15,50 zł), złożenia w tym zakresie
wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób
rzetelny i gwarantowała realizację całego zakresu objętego zamówieniem.
Przystępujący w podpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie złożył wyjaśnienia
opatrzone datą 9 stycznia 2021 r. Data pisma z wyjaśnieniami została w ocenie składu
orzekającego wskazana omyłkowo, ponieważ na prezentacie potwierdzającej wpływ pisma
do zamawiającego widoczna jest data wpływu oznaczona jako 9 lutego 2021 r. W
przedmiotowych wyjaśnieniach, w zakresie stawki roboczogodziny, przystępujący wskazał,
że stawka jaka jest podana w kosztorysie jest stawką netto którą otrzymuje pracownik
pozostałe koszty ujęte są w kosztach pośrednich kosztorysu, Minimalna stawka
roboczogodziny na rok 2021 jest 13,37 zł netto. W Naszym kosztorysie wynosi 15,50 zł
netto. Wszyscy pracownicy przydzieleni do wykonania rzeczowego zamówienie są
zatrudnieni na umowę o pracę. Do wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody w
zakresie argumentacji dotyczącej stawki roboczogodziny.
W dniu 12 lutego 2021
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BOGMAR, jako druga została
sklasyfikowana oferta K. W.
, a jako trzecia oferta odwołującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 3 ust. 1 uznk
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
- art. 15 ust. 1 pk1 uznk
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i
przystępującego wnoszącego sprzeciw Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało
na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba wzięła pod uwagę następujące
okoliczności. Po pierwsze skład orzekający zwrócił uwagę na treść wezwań z 18 stycznia i 4
lutego 2021 r. skierowanych
do przystępującego. Przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze
względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny
(odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z
jego realizacji) wykonawca
nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego
wezwania.
Przeciwnie treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej
argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw
do
odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (zob. wyrok z 7 kwietnia 2014 r. sygn.
akt: KIO 572/14; z 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14; z 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO
1395/17; z 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17, z 16 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO
1487/18 czy z 26 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 235/21).
W przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że powyżej wskazane wezwania –
analizując je łącznie – nie miały charakteru ogólnikowego. Z treści wezwań wynikało, że
zostały ono skonkretyzowane przez zamawiającego i jednoznacznie odnosiły się do
wyliczenia ceny, w szczególności przedstawienia szczegółowego kosztorysu dla
poszczególnych elementów scalonych wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ,
sporządzonego na podstawie dołączonego do SIWZ przedmiaru robót, wraz z podaniem
metodyki kalkulacji poszczególnych elementów scalonych oraz podania podstawy
zastosowania cen jednostkowych przy wyliczeniu ceny (wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r.)
oraz
szczegółowego ustosunkowania się do zawartych zarzutów, dotyczących m. in.
wysokości przyjętej w kosztorysie stawki roboczogodziny (15,50 zł) – wezwanie z dnia 4
lutego 2021 r
. Zamawiający w treści obu wezwań wyraźnie wskazał także na obowiązek
złożenia przez przystępującego dowodów, potwierdzających złożone wyjaśnienia.
W żaden sposób nie można było również uznać, że przedmiotowe wezwania nie wiązały się
z powstaniem u zamawiającego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu
orzekającego nie miała znaczenia okoliczność, że drugie wezwanie zostało de facto
spowodowane pismem odwołującego z dnia 4 lutego 2021 r. Skoro zamawiający przekazał
przedmiotowe pismo odwołującego przystępującemu oraz wezwał go do wyjaśnień w
zakresie dotyczącym treści tego pisma, to należało uznać, że argumentacja z pisma
odwołującego wywołała wątpliwości zamawiającego wobec ceny oferty przystępujacego.
Przedmiotowe wezwanie miało konsekwencje, tak jak każde wezwanie skierowane do
wykonawcy w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, którego podstawę prawną
stanowią przepisy art. 90 ust. 1 lub 1a Pzp.
Po drugie Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia przystępujacego z dnia 25 stycznia
oraz 9 lutego 2021 r.
Pierwszą refleksją jaka nasunęła po analizie obu wyjaśnień było to, że
przystępujący złożył w ich ramach ogólnikowe i gołosłowne stanowisko, co oznaczało, iż nie
złożył żadnego dowodu mogącego potwierdzić, iż zaproponowana przez niego stawka
roboczogodziny nie była wynikiem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Za taki dowód nie
można było uznać kosztorysu szczegółowego złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 25
stycznia 2021 r.
Kosztorys ten, w kontekście stawki roboczogodziny, zawierał wyłącznie
wskazanie jej wartości tj. 15,50 zł, natomiast przystępujący w ramach wyjaśnień nie złożył
żadnego dowodu, który odnosiłby się do realności lub rynkowości podanej stawki czy też
opisywałby sposób jej ustalenia.
Jak wskazano powyżej zamawiający zwracał uwagę na konieczność załączenia dowodów
potwierdzających złożone wyjaśnienia. Przystępujący dopiero na posiedzeniu przed Izbą,
złożył dowody mające potwierdzać, że zaoferowana przez niego stawka roboczogodziny
przekraczała wynikającą z przepisów wartość minimalną oraz nie powodowała, iż cena jego
oferty była rażąco niska. Takie działanie przystępującego nie mogło doprowadzić do
uznania,
że wykazał on brak zaistnienia znamion rażąco niskiej ceny w odniesieniu do swojej
oferty.
Działanie to w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny skład orzekający uznał za
spóźnione, gdyż dokumenty przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu nie
mogą mieć znaczenia dowodowego. Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego
odnośnie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, w sytuacji wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w tej materii, mając na uwadze treść postawionego w tym aspekcie
zarzutu oraz co do zasady
ograniczając materiał dowodowy wyłącznie do złożonych w
odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. W przeciwnym razie
postępowanie odwoławcze przez Izbą można byłoby traktować jako możliwość
wykorzystania „kolejnej szansy” do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej
ceny, co należy uznać za niedopuszczalne. W związku z tym skład orzekający pominął
w
szystkie dowody złożone przez przystępującego w ramach toczącego się postępowania
odwoławczego, tj. już po wyjaśnieniach z dnia 9 lutego 2021 r. Dokumenty te mogły
potwierdzić co najwyżej, że przystępujący, na dzień złożenia wyjaśnień, mógł złożyć
adekwatne dokumenty w celu
„obrony” swojej oferty, co de facto przemawiało na jego
niekorzyść, ponieważ w kluczowym momencie dla objętego odwołaniem zagadnienia, nie
dochował wynikającej z przepisów powinności, która na nim spoczywała.
Po trzecie Izba doszła do przekonania, że stanowisko przystępującego zawarte w
piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu nie było skorelowane z wyjaśnieniami
udzielonymi w dniu 9 lutego 2021 r. w kontekście stawki roboczogodziny. W wyjaśnieniach z
dnia 9 lutego 2021 r. przystępujący wskazał, że minimalna stawka roboczogodziny na rok
2021 wynosi 13,37 zł netto, a zaoferowana przez niego stawka wynosiła 15,50 zł netto. W
piśmie procesowym przystępujący zupełnie nie odniósł się do argumentacji zawartej w ww.
wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi
16,6667 zł, a wartość minimalnej stawki godzinowej dla robót montażowych w 2021 r. wynosi
po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku – 23,43 zł. Ponadto przystępujący
wykazywał, że jak wynikało z udostępnionego przez zamawiającego kosztorysu
inwestorskiego stawka roboczogodziny
przyjęta przez zamawiającego na potrzeby
sporządzenie tego kosztorysu wynosiła 17,50 zł. Nie dało się nie zauważyć, że podane
powyżej stawki przekraczały wartość stawki roboczogodziny zaoferowanej przez
przystępujacego. Dodatkowo skład orzekający stwierdził, że przystępujący odnosił podane w
piśmie procesowym stawki do stawki roboczogodziny zaoferowanej przez odwołującego,
wskazując w związku z tym, iż oferta odwołującego była również dotknięta wadą i
podlegałaby odrzuceniu. Izba w żadnym razie nie mogła wziąć takiej argumentacji pod
uwagę, ponieważ przedmiotem rozpoznania były zarzuty podniesione wobec oferty
przystępujacego.
Tym samym Izba
uwzględniła podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp wobec oferty wykonawcy K. W. .
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp. Co
prawda art. 91 ust. 1 Pzp odnosi się do czynności wyboru przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Jak wskazano
powyżej Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie zarzutów skierowanych wobec oferty
wybranego wykonawcy tj. wykonawcy BOGMAR
i w tym zakresie umorzyła postępowanie
odwoławcze, jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że przedmiotowy zarzut
odnosił się także do nieprawidłowego badania oferty wykonawcy K. W., która została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingi ofert. W ocenie Izby ocena i przyznanie
punktów przez zamawiającego ofercie podlegającej odrzuceniu, która była druga w rankingu,
ale z realnymi szansami na jej ostateczny wybór jako oferty najkorzystniejszej, naruszało
dyspozycje normy prawnej
powyżej wskazanych przepisów.
Pozostałe zarzuty podlegające rozpoznaniu zostały oddalone.
Jeśli chodzi o zarzut oznaczony w pkt 3 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 1 Izba stwierdziła, że odwołujący wskazał, iż oferta K. W. była niezgodna z Pzp,
tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny,
której wartość była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
właściwych przepisów. Treść art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp odnosi się do tego, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177).
Jak wynika z powyższego przyjęty przez odwołującego przepis jako żądana podstawa
odrzucenia oferty przystępujacego jako niezgodnej z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wyraźnie
dotyczy jednego z aspektów odnoszących się do badania oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie
odwołuje się do tego, że cena lub jej istotne
części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego. W tym
kontekście potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp i uwzględnienie odwołania w tym zakresie, w ocenie składu orzekającego, w całości
skonsumowało argumentację i żądanie odwołującego, przytoczone odnośnie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Izba
stwierdziła, że odwołujący wywiódł jego potwierdzenie z postanowienia rozdziału 10 pkt 2
SIWZ. Ww. postanowienie dotyczyło obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawców na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności w
zakresie w nim wskazanym. Iz
ba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, że przystępujący
nie zatrudnił na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących czynności wskazane w treści
ww. postanowienia. W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zasada
rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywała na
podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, czyli na odwołującym. W związku z
tym odwołujący powinien udowodnić, że przystępujący nie dochował obowiązku
wynikającego z postanowienia zawartego w rozdziale 10 pkt 2 SIWZ. Tymczasem
odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie, a całość jego argumentacji dla
tego zarzutu skupiła się na zaoferowanej przez przystępującego stawce roboczogodziny. W
nawiązaniu do przedmiotowego zarzutu stanowisko odwołującego, które nie zostało poparte
dowodami, w ocenie Izby okazało się dalece niewystarczające w kontekście jego
uwzględnienia.
Podobnie Izba oceniła ostatni zarzut wskazany w odwołaniu, dotyczący naruszania
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15
ust. 1 pkt. 1) uznk.
W przypadku tego zarzutu odwołujący także nie udźwignął ciężaru
dowodu jaki na nim spoczywał. Ponadto jego argumentacja, podobnie jak w odniesieniu do
zarzu
tu opisanego powyżej, skupiła się wyłącznie wokół zaoferowanej przez
przystępującego stawki roboczogodziny. Izba doszła do przekonania, że samo potwierdzenie
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny nie może skutkować automatycznie uznaniem, że
przystępujący złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
uznk. Tymczasem stanowisko odwołującego de facto do tego się sprawdzało, co nie mogło
doprowadzi
ć do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu
wskazanego w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w
sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty wykonawcy K. W. i zaniechał jej odrzucenia.
W kontekście braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę BOGMAR wobec uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego, stwierdzone przez Izbę naruszenie,
którego dopuścił się zamawiający może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
ponieważ dotyczyło oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji w rankingu.
Zgodnie z art. 575 nPzp
Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W przedmiotowej sprawie
odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów i
chybione w zakresie trzech zarzutów. W związku z tym kosztami postępowania w części 2/5
obciążono przystępujacego zgłaszającego sprzeciw, a w części 3/5 odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3
600 zł oraz koszty poniesione przez przystępującego wnoszącego sprzeciw z tytułu
zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł, zatem łącznie 17 200 zł. Przystępujący
wnoszący sprzeciw poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3
600 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 880 zł (17 200 zł x 2/5). Z kolei
odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 10 320 zł (17 200 zł x
3/5
). Wobec powyższego Izba zasądziła od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz
odwołującego kwotę 3 280 zł (13 600 zł – 10 320 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w
zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
