rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-02
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 270/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę MMT IDEA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu;

przy udziale wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Komunikacyjnemu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ponowną oceną ofert

złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy MMT IDEA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie.
1.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
1.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MMT IDEA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie
,
tytułem wpisu
od odwołania,
1.2 zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy MMT IDEA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie

kwotę
18 665 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt pięć złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………..………….







Sygn. akt KIO 270/21
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający” lub „MPK”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843
j.t.), zwanej dalej
: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego
pt. „Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności
technicznej sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta
Wrocławia w okresie od 1.1.2021 do 31.12.2021”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 października 2020 r. pod nr 2020/S 207-504222.
W dniu 25 stycznia 2021 r. wykonawca
MMT IDEA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie (dalej: „Odwołujący” lub
„MMT IDEA”) wniósł na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej: „Nustawą" lub
„NPzp") wniósł odwołanie wobec:
1. niezgodnej z przepisami ustawy
czynności wykluczenia Odwołującego, z powodu
rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy
Odwołujący warunki te spełnia oraz wykazał to spełnianie;
2. niezgodnej z przepisami ustawy
czynności odrzucenia oferty Odwołującego (jak
również uznania oferty za odrzucona), ponieważ Odwołujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania, a zatem jego oferta nie może zostać uznana za
odrzuconą, a tym bardziej oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
3. niezgodnej z przepisami ustawy
czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej -
oferty spółki Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Przystępujący” lub „ZSiZ”, podczas, gdy oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą;
4. zaniechania we
zwania Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz złożenia
d
okumentów w sytuacji, gdy Zamawiający po wyjaśnieniach Odwołującego nabrał

wątpliwości, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, do której to
czynności Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
bezpodstawne wyklu
czenie Odwołującego, za niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego,
który również w sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
2.
art. 24 ust, 4 ustawy (błędnie przywołanego przez Zamawiającego jako art, 24 ust. 1
pkt 4 ustawy) przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania;
3. ar
t. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten nie ma zastosowania w
niniejszym postępowaniu, jak również nie ma podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, ponieważ nie podlega on wykluczeniu;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji dokonanie
czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
ZSiZ
, podczas gdy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą;
ewentualnie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględniania zarzutów od 1 do 3:
5. [zarzut ewentualny] art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie wezwania
Odwołującego do poprawienia „Wykazu usług”
oraz złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, w przypadku,
gdy
Zamawiający po udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach miał dalsze
wątpliwości, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego.

Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, Odwołujący wnosił o:
 uwzględnienie odwołania w całości;
 przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści
SIWZ, oferty Odwołującego, wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień i dowodów

składanych przez Odwołującego, pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), a w szczególności
wskazanych w treści odwołania;
 unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania jego oferty za
odrzuconą;
 unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
 unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
 nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
 z ostrożności, w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego - nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego do poprawienia „Wykazu usług” oraz
złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług;
 nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu (w tym oferty Odwołującego);
 obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca MMT IDEA podnosił m. in., że:
1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że powołał się skutecznie na zasoby podmiotu trzeciego, tj.
firmy PUH RAJBUD
Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku (dalej: „RAJBUD”), która
zrea
lizowała, jako jedyny wykonawca zamówienie publiczne pn. „Utrzymanie infrastruktury
torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na
terenie mias
ta Gdańska na rzecz Gminy Miasta Gdańsk” w imieniu, którego działał Gdański
Zarząd Dróg i Zieleni – dalej: „GZDiZ”. Potwierdzeniem realizacji ww. usługi były protokoły
odbioru usług podpisane przez poprzedniego zamawiającego, a w związku z wątpliwościami
Z
amawiającego - również auto referencje firmy RAJBUD ze względu na czas oczekiwania na
dokument referencji, który nie został na czas wydany przez GZDiZ. Dodatkowo Zamawiający
potwierdził prawidłowość wykonania w/w usług samodzielnie u źródła przez skierowanie
zapytani
a bezpośrednio do poprzedniego zamawiającego. Jedyne zastrzeżenie, które
poczyn
ił Zamawiający w stosunku do ww. usług i które legło u podstaw decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania był fakt, że firma RAJBUD podczas realizacji przedmiotowego
zamówienia korzystała z usług podwykonawcy, tj. PBE ELBUD GDAŃSK S.A. (dalej:
„ELBUD”). Zdaniem Zamawiającego, korzystanie z pomocy podwykonawców, wyklucza
nabywanie zdolności (wiedzy i doświadczenia), przez samego wykonawcę.

Z powy
ższą tezą Odwołujący się nie zgadzał. W jego ocenie zapatrywanie takie nie
ma żadnej podstawy w ustawie. Jego zdaniem na uwagę zasługuje brzmienie nowego
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), a to przepisu § 9 ust. 3 pkt 2,
odnoszącego się do doświadczenia nabytego przez wykonawcę wespół z innymi
wykonawcami,
zgodnie, z którym jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w
realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w
których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub
uczestniczy. Odwołujący wskazywał, że powyższe rozporządzenie stanowi wyraz
uwzględnienia w polskim porządku prawnym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 roku (C-387/14) w sprawie Esaprojekt a
zatem regulacją tą
prawodawca w pełni uregulował powyższe zagadnienie, co wynika przede wszystkim z
uzasadn
ienia do projektu rozporządzenia.
Z
daniem Odwołującego zarówno z brzmienia przepisu, jak również z brzmienia
uzasadnienia wynika, że celem prawodawcy było uregulowanie sytuacji powoływania się na
zasoby nabyte „wspólnie z innymi wykonawcami” to jest „doświadczenie konsorcjum”. W
żadnym miejscu przepisu, ani uzasadnienia prawodawca nie odnosił powyższych reguł do
stosunku wykonawca - podwykonawca, a wy
łącznie do stosunków konsorcjalnych.
Jakkolwiek powyższa regulacja nie ma zastosowania w niniejszym stanie faktycznym, do
którego stosuje się ustawę, to jednak wydźwięk nowych przepisów wskazuje na jasną
intencję prawodawcy, który w sposób ścisły odnosi się do zapadłego wyroku Trybunału
Sprawiedliwości, nie ujmując regulacją stosunku wykonawca - podwykonawca (co czyni
Zamawiający).
Odwołujący stwierdził, że zapatrywanie prezentowane przez Zamawiającego nie
wynika również w żadnej sposób z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości ani orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, które to judykaty zapadały wyłącznie w stanach faktycznych
odnoszących się do konsorcjów (wykonawców wspólnie realizujących zamówienie), a nie do
pojedynczych wykonawców, którzy korzystają jedynie z usług podwykonawców,
jednocześnie sprawując nadzór i kontrolę nad prawidłowością wykonania całego zamówienia
oraz ponoszących wyłączną odpowiedzialność przed zamawiającym za ewentualne
uchybienia podczas realizacji zamówień. Niemniej jednak, nawet wyroki zapadłe na kanwie
wspólnej realizacji zamówień przez konsorcjantów wskazują, że dla nabycia wiedzy i

doświadczenia nie jest konieczne samodzielne wykonanie całego zakresu, ale udział w
realizacji takiego zakresu.
Kolejno Odwołujący podnosił, że udział RAJBUD w realizacji usług referencyjnych był
istotny i dzięki temu udziałowi podmiot ten nabył wiedzę i doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego. RAJBUD, jako samodzielny wykonawca realizował poprzednie zamówienie
przy pomocy podwykonawców, niemniej jednak RAJBUD nadzorował i kierował wszelkimi
pracami i usługami wykonywanymi przez swoich podwykonawców (o czym świadczą podpisy
Pana
mgr. inż. S. S. - kierownika robót - na protokołach odbiorów potwierdzających
prawidłową realizację usługi). Z samego faktu, że na protokołach tych widnieją również
podpisy podwykonawcy nie świadczy o fakcie, że to podwykonawca był jedynym podmiotem
odpowiedzialnym za świadczenie usług.
Odwołującemu wyjaśniał, że nie jest znana treść zapytania Zamawiającego oraz
odpowiedzi udzielonej przez poprzedniego zamawiającego, stąd Odwołujący nie może
p
odjąć ewentualnej polemiki z ww. stanowiskami, ponieważ nie zostały one przekazane
Odwołującemu przez Zamawiającego. Niemniej jednak kierownictwo i nadzór RAJBUD
podczas rea
lizacji usług przez podwykonawcę ELBUD powoduje, że RAJBUD nabył
niezbędną wiedzę i doświadczenie podczas realizacji usług referencyjnych, a zatem
stanowisko Zamawiającego jest błędne i nie powinno doprowadzić do wykluczenia
Odwołującego z postępowania.

2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że ww. zarzut stanowi uzupełnienie zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy
. Zamawiający w informacji o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty
powołuje się na normę art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy, jednak jak się wydaje, Zamawiający na ma
myśli przepis art. 24 ust. 4 ustawy. Pokłosiem uwzględnienia zarzutu opisanego powyżej
po
winna zostać uznana za niezasadną również czynność uznania oferty Odwołującego za
odrzuconą, skoro sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ w
sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

3.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zdaniem wykonawcy MMT IDEA p
osłużenie się przez Zamawiającego normą art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy
w postępowaniu jednoetapowym (przetargu nieograniczonym) jest
całkowicie niezrozumiałe, bowiem norma ta odnosi się wyłącznie do postępowań

kilkuetapowych, w których wykluczenie wykonawcy następuje na poprzednim etapie
postępowania, a wykonawca taki próbuje złożyć ofertę na kolejnym etapie. W rozpoznawanej
sytuacji zastosowanie powyższego przepisu przez Zamawiającego jest całkowicie
bezzasadne.

4.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w związku z błędnymi czynnościami i zaniechaniami
Zamawiającego, dokonał on wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu,
taką, bowiem ofertą jest oferta Odwołującego, która w sposób niezgodny z przepisami
ustawy
została odrzucona z postępowania, a sam Odwołujący, wbrew regulacjom ustawy
został z postępowania wykluczony. W związku z powyższym uwzględnienie odwołania i
„przywrócenie” Odwołującego (i jego oferty) do postępowania winno spowodować
unieważnienie dokonanego wyboru oraz ponowny wybór (z uwzględnieniem oferty
Odwołującego), a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą
w postępowaniu.

5. Z
arzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów nr 1-3
O
dwołujący sformułował zarzut ewentualny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
normy art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania przez brak wezwania
Odwołującego do poprawienia złożonego „Wykazu usług” oraz złożenia dokumentów
p
otwierdzających należyte wykonanie wskazanych usług. W sytuacji, gdy zdaniem
Zamawiającego złożony wykaz (w zakresie udostępnionych zasobów) nie spełniał warunku
udziału w postępowaniu, to zgodnie z kategorycznym brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy, był
on zo
bowiązany do wezwania Odwołującego do jego poprawienia. Zdaniem wykonawcy
MMT IDEA n
ie może ujść uwadze, że wezwanie do złożenia dokumentów oraz udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 oraz udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z
dnia 21 grudnia 2020 r., w zakresie, w jakim
odnosi się do wątpliwości Zamawiającego
odnośnie wskazanej usługi referencyjnej, nie jest wezwaniem do poprawienia wykazu oraz
złożenia dokumentów, ale jest wezwaniem do udzielenia wyjaśnień (zwraca są do
wykonawcy o wskazanie zakresu prac, jaki rzeczyw
iście wykonywał podmiot trzeci, tj.
RAJBUD przy
realizacji przedsięwzięcia dotyczącego utrzymania urządzeń i instalacji
elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska).

Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy bez znaczenia pozostaje fragment
zawarty na stronie czwartej cytowanego pisma:
W sytuacji, gdy Wykonawca, który powołuje
się na zasoby podmiotu trzeciego, nie jest w stanie potwierdzić dysponowania przez dany
podmiot trz
eci niezbędnym doświadczeniem i lub nie potwierdzi spełniania warunku udziału
w postępowaniu lub nie potwierdzi braku podstaw do jego wykluczenia, Zamawiający na
mocy art. 22a ust. 6 ustawy
wzywa Wykonawcę do samodzielnego wykazania wymaganego
doświadczenia lub zastąpienia tego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w
terminie wskazanym w niniejszym wezwaniu,
ponieważ zgodnie z ugruntowanym
orzecznic
twem Krajowej Izby Odwoławczej rolą Zamawiającego jest precyzyjne wskazane w
wezwaniu czego ma ono dotyczyć (niedopuszczalne są wezwania fakultatywne na zasadzie:
„albo do udzielenia wyjaśnień albo do poprawienia/uzupełnienia/złożenia”), jak również to
rolą Zamawiającego jest weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, nie zaś rolą wykonawców jest samodzielne ocenianie przez siebie spełniania
tych warunków (niedopuszczalne są wezwania na zasadzie: „jeśli wykonawca uważa, że nie
spełnia warunków udziału, to powinien dokonać poprawy/uzupełnienia/złożenia”).
Odwołujący stwierdził, że w tym stanie faktycznym wezwanie Zamawiającego do
poprawienia
„Wykazu usług” oraz złożenia dokumentów nie naruszałoby zasady
jednokrotno
ści takiego wezwania, ponieważ zgodnie z orzecznictwem Izby jednokrotność
odnosi się do takiego samego zakresu informacji i takiego samego błędu lub braku. W
niniejszej sytuacji Zamawiający nie formułował wcześniej wezwania do poprawienia „Wykazu
usług”, a Odwołujący go nie zmieniał. W związku z powyższym, jeśli w wyniku udzielonych
wyjaśnień, do których Zamawiający wezwał Odwołującego, Zamawiający nie uznał, że
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to winien wezwać go w
trybie art 26 ust, 3 ustawy do poprawienia
„Wykazu usług” oraz złożenia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług.
Odwołujący stwierdził, że wyłącznie prawidłowa czynność Zamawiającego
umożliwiłaby Odwołującemu dokonanie określonych czynności poprzez (a) złożenie
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń (wykazu) oraz dokumentów (referencji),
mając na uwadze zakaz samodzielnego uzupełniania dokumentów w postępowaniu przez
wykonawców albo (b) zaskarżenie powyższego wezwania odwołaniem do Krajowej Izby
Odwoławczej gdyby Odwołujący nie zgadzał się z podjętą przez Zamawiającego czynnością
wezwania go do poprawienia/
uzupełnienia. W obecnej sytuacji Odwołujący nie miał podstaw
do ewentualnego odwołania od czynności Zamawiającego wezwania go do wyjaśnień,
ponieważ Zamawiający w każdym przypadku ma prawo mieć wątpliwości i żądać od
wykonawców stosownych wyjaśnień z założeniem jednak, że w przypadku, jeśli poczynione

przez wykonawców wyjaśnienia potwierdzą wątpliwości Zamawiającego, winien on
następczo wezwać wykonawców do dokonania określonych działań poprawienia,
uzupełnienia, złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o
oddalenie o
dwołania w całości oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów
znajdujących się w dokumentacji postępowania.

W
uzasadnieniu pisma Zamawiający odpowiedział na postawione przez
Odwołującego zarzuty uznając, że wszystkie są bezzasadne.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Z
amawiający stał na stanowisku, że przedstawione przez Odwołującego informacje i
dokumenty nie wykazują spełnienia warunku postawionego w postępowaniu polegającego
na wykonaniu u
sługi, związanej z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej, o łącznej
wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100). Wobec
powyższego faktu Zamawiający, po dwukrotnym bezskutecznym wezwaniu Odwołującego
do przeds
tawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, wykluczył wykonawcę
z postępowania.
Zamawiający stwierdził, że w SIWZ w jasny i precyzyjny sposób określił warunek
udziału w postępowaniu, który miał na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy
niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku, do którego ze względu
na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania
zamówienia. To na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar
udowodnienia, iż spełnia warunki udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1b Pzp. Tym
samym, co do zasady to nie Zamawiający ma udowadniać podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy
wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile oczywiście Zamawiający tego żąda.
Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający
wyjaśniał, że nie może dopuścić, aby zamówienie było realizowane przez wykonawcę, który
nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia, niezależnie od tego, czy wykonawca składa
ofertę samodzielnie (w tym powołując się również na zasoby innych podmiotów), czy jako
członek grupy wykonawców.

Jego zdaniem n
ależy wziąć pod uwagę, że „Wiedza i doświadczenie stanowią
składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa
należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i
organizacyjnej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know-how. Tak,
więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np. renoma
przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz związane z nimi
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż doświadczenia nie
można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na
określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś
prawa. Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się
ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności
gospodarczej” (za opinią Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Warunki udziału w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego”
dostępną
na
stronie:
https://www.uzp.gov.pl).
Ponadto
Zamawiający powoływał się na wyrok Trybunat Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 w sprawie Esaprojekt
, w którym
stwierdzono
, iż: „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy
oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy
interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli
faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji". Biorąc pod uwagę obowiązujący
przepis art. 58 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, stanowiący, że w odniesieniu do zdolności
technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające
posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz
doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości;
instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli odpowiedni
poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień
wykonanych wcześniej - to należy stwierdzić, że treść przytoczonego powyżej przepisu
potwierdza aktualna linia orzecznicza Trybunatu Sprawiedliwości UE, że wyłącznie podmiot,
który samodzielnie realizował przedmiotowy zakres zamówienia, w charakterze wykonawcy,
uczestnika konsorcjum, podmiotu udostępniającego zasób, podwykonawcy - ma
odpowiednie doświadczenie, aby podejmować się danych robót, czy usług w kolejno

zaciąganych zobowiązaniach realizacji zamówień publicznych, w sposób gwarantujący
należyte wywiązanie się z umowy.
Zamawiający podnosił, że mając na względzie powyższe, w tym właściwą realizacje
zamówienia publicznego, szczegółowo zweryfikował zdolność Odwołującego pod kątem
możliwości wykonania przyszłej umowy, wyrażonych stosownym doświadczeniem
wymaganym w postawionym przez Zamawiającego warunku. Z uwagi na nie wykazanie
przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego
doświadczenia, Zamawiający wykluczył go z postpowania, ponieważ Odwołujący
nieskuteczne powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. RAJBUD. Na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego, RAJBUD, i
jako jego doświadczenie przywołał realizację zamówienia publicznego
na rzecz Gminy Miasta Gdańsk w imieniu, której działał GZDiZ, w przedmiocie utrzymania
infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej
tramwajowe
j na terenie miasta Gdańska.
Zdaniem Zamawiającego należało zwrócić uwagę, że przytoczona powyżej realizacja
zamówienia na rzecz Gminy Miasta Gdańsk miała inny zakres, niż postawiony w niniejszym
postępowaniu warunek udziału, bowiem były tam realizowane usługi związane z
utrzymaniem infrastruktury torowej, czy innych niż sieć trakcyjna, urządzeń w szczególności
nadzór i zdalne sterowanie stacjami prostownikowymi z Centrum Sterowania, czy też
utrzymanie systemu napędu i sterowania zwrotnicami tramwajowymi. Natomiast
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu postawił warunek ściśle związany z
wykonaniem usług związanych z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej. Celem
postawienia takiego warunku było niedopuszczenie do realizacji zamówienia wykonawców
bez doświadczenia w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. konserwacji i
utrzymania sieci trakcyjnej. Firma RABUD na zasoby,
której powołuje się wykonawca MMT
IDEA
, tę cześć kontraktu, która tożsama jest z postawionym przez Zamawiającego
warunkiem, tj. utrzymanie instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie
miasta Gdańska, w całości zleciła do wykonania swojemu podwykonawcy, tj. firmie ELBUD.
MPK stwierdziło, że rzeczywiste doświadczenie w konserwacji i utrzymywaniu sieci trakcyjnej
nab
ył podmiot ELBUD, a nie firma RAJBUD. Jednocześnie Zamawiający wskazywał, że nie
odmówił podmiotowi trzeciemu doświadczenia w koordynowaniu, zarządzaniu itp. w
odniesieniu do całego realizowanego zamówienia na rzecz Gminy Miasta Gdańsk, jednak
Zamawiający miał wątpliwości, co do posiadania przez podmiot trzeci doświadczenia
definiowanego, jako
wykonanie usługi, związanej z konserwacją i utrzymaniem sieci
trakcyjnej, o łącznej wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto, czemu dał wyraz w

wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Wątpliwości te, niestety na niekorzyść Odwołującego,
rozwiał GZDiZ w Gdańsku, do którego zwrócił się Zamawiający o informację w zakresie
zrealizowanego zadania na mocy Umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24.07.2017 r., który to
jednoznacznie poinformo
wał Zamawiającego, że firma RAJBUD, tj. podmiot na zasoby,
którego powołuje się Odwołujący, na podstawie ww. umowy nie realizował prac związanych
z elektroenergetyką trakcyjną, a wykonywała je firma ELBUD zgłoszona przez RAJBUD jako
podwykonawca. Za
mawiający stwierdził, że istotny udział podmiotu trzeciego firmy RAJBUD
w postaci koordynowania, nadzorowania, czy kierowania, jak to wskazuje Odwołujący,
oczywiście był, lecz w odniesieniu do realizacji całego kontraktu, na który powołuje się
Odwołujący, a nie w odniesieniu do tej jego części, której Zamawiający wymagał, jako
zdolność i umiejętność do realizacji przedmiotu zamówienia w postaci określonej w
postawionym warunku. Jego zdaniem
Odwołujący nie wykazał realizacji przez podmiot na
zasoby,
którego się powołał, prac tożsamych z postawionym warunkiem, nie wykazał jego
realnego i faktycznego udziału. Odwołujący w swym odwołaniu wskazał m. in., że „udział
RAJBUD w rea
lizacji usług referencyjnych był istotny (...) RAJBUD nadzorował i kierował
wszelkimi p
racami i usługami wykonywanymi przez swoich podwykonawców (o czym
świadczą podpisy Pana mgr. inż. S. S. - kierownika robót - na protokołach odbiorów
potwierdzających prawidłową realizację usługi)". Informację tę należy jednak uściślić,
bowiem wspomniany
pan mgr. inż. S. S. reprezentujący firmę RAJBUD wymieniony został i
podpisał się jedynie pod połową przedstawionych dowodów, w postaci protokołów odbioru
m.in. prac w zakresie obsługi technicznej elektroenergetyki trakcyjnej, na kwotę 553.348,62
zł, tj. również na kwotę niższą niż wymagane przez Zamawiającego doświadczenie,
sformułowane w warunku udziału w postępowaniu, co jednocześnie również nie jest
dowodem realizacji, a jedynie nadzoru nad ich wykonaniem.
W
spomnianego powyżej wyroku TSUE zdaniem Odwołującego nie należy odnosić do
stosunku wykonawca-
podwykonawca, a jedynie należy go rozpatrywać w odniesieniu do
doświadczenia zdobywanego w ramach konsorcjum (tj. wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie). W opinii Zamawiającego stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest
nieprawidłowe, choćby z uwagi na to, że „doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w
kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący
doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do rzeczywistego
zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych
powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów” (z wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. Il GSK 4133/17).

Zgodnie z procedurą postępowania przed TSUE, jako pierwszy swą opinię, co do
sposobu rozpoznawania sprawy przedstawił Rzecznik Generalny, który w pkt 50 opinii z dnia
24 lis
topada 2014 r. wskazał m. in., że doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia
formalnie stroną umowy, bądź przynależności do grupy wykonawców. TSUE uznał, że
można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot
wykonywał. Tak samo jak doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum,
nie uzyskuje się go również przez sam fakt bycia stroną umowy. Doświadczenie uzyskuje się
przez konkretne czynności realizowane w ramach danej umowy.
W opinii MPK p
ogląd wyrażony w przywołanym wyroku TSUE w zakresie nabywania
doświadczenia, jak najbardziej można również odnieść do relacji wykonawca -
podwykonawca, a Zamawiający ma prawo żądać od przyszłego realizatora zamówienia (czy
to wykonawcy
, czy podmiotu trzeciego realizującego w charakterze np. podwykonawcy ten
zakres zamówienia do realizacji, którego się zobowiązał) odpowiedniego poziomu
doświadczenia. Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie faktycznego zakresu prac
wykonanych przez podmiot trzeci, tj. RAJBUD i jego
podwykonawcę PBE.
Wobec przytoczonej powyżej argumentacji Zamawiający stwierdził, że ma prawo
oczekiwać, że Odwołujący, składając ofertę, rzeczywiście wykonał prace, na które się
powołuje lub, jak w tym przypadku prace te wykonywał podmiot trzeci na zasoby, którego
powołuje się Odwołujący. Reasumując, Zamawiający uznał, że nie miał podstaw, aby
przyjąć, jak tego wymagał Odwołujący, że podmiot na zasoby, którego powołuje się
w
ykonawca posiada wymagane doświadczenie i spełnia warunki udziału w postępowania
poprzez sam fakt bycia stroną umowy w zamówieniu wskazanym na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Następnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, na które zresztą powołuje się Odwołujący, prawidłowe wykluczenie z
postępowania musi być poprzedzone, co najmniej jednym prawidłowym wezwaniem do
uzupełnienia braków skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co bez cienia wątpliwości w
tym przypadku miło miejsce. Ponieważ ze złożonych przez Odwołującego, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego trybie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów nie wynikało, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu, został on wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wezwaniu tym Zamawiający szczegółowo i
wyczerpująco przedstawił powody, dla których uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Treść tego wezwania była sformułowana w sposób
jednoznaczny, klarowny i konkretny. Zam
awiający dokładnie wskazał, jakie okoliczności oraz

jakie dokumenty budzą jego wątpliwości i nie potwierdzają warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający jasno zakomunikował Odwołującemu jak ocenił złożone przez
niego dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W opinii
MPK wezwanie to
należy, zatem potraktować, jako wyczerpujące procedurę objętą
d
yspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Dodatkowo Zamawiający podał, że w treści wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp powołał się również na dyspozycję art. 22a ust. 6 Pzp, tj. poinformował
w
ykonawcę, że: „W sytuacji, gdy Wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu
trzeciego, nie jest w stanie potwierdzić dysponowania przez dany podmiot trzeci niezbędnym
doświadczeniem i/lub nie potwierdzi spełniania warunku udziału w postępowaniu lub nie
potwierdzi braku podstaw do jego wykluczenia, Zamawiający na mocy art. 22a ust. 6 ustawy
PZP wzywa Wykonawcę do samodzielnego wykazania wymaganego doświadczenia lub
zastąpienia tego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w terminie wskazanym w
niniejszym wezwaniu”.

2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający poinformował, że w dniu 22 stycznia 2021 r. (tj. przed terminem
niniejszego odwołania) dokonał sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie:
INFORMACJI O WYKLUCZENIU WYKONAWCY I ODRZUCENIU OFERTY, pismo z dnia
13.01.2021 r. (l.dz.11/2020) w
miejscu, gdzie Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp w
nawiązaniu do odrzucenia oferty Wykonawcy MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul. ks. Młyńskiego
37, 83-110 Tczew winn
o być: art. 24 ust. 4 ustawy (dotyczy pkt. 2 i ostatniego zdania w
przywołanym piśmie); INFORMACJI O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY,
pismo z dn. 20.01.2021 r. (l.dz. 14/2021) -
w miejscu, gdzie Zamawiający wskazał art. 24 ust.
1 pkt 4
Pzp w nawiązaniu do odrzucenia oferty Wykonawcy MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul.
ks. Młyńskiego 37, 83-110 Tczew winno być: art. 24 ust. 4 Pzp (dotyczy pkt 3 i lp. 1. Tabeli
w przywołanym piśmie). Informację tą Zamawiający przekazał wykonawcom i opublikował na
stronie internetowej postępowania. Biorąc pod uwagę przytoczoną w pkt 1 argumentację,
czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12
Pzp, była prawidłowa, tym samym zdaniem Zamawiającego zarzut
Odwo
łującego sformułowany we wniesionym odwołaniu należy uznać za bezpodstawny.

3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zamawiający poinformował, że biorąc pod uwagę przytoczoną w pkt 1 powyżej
argumentację, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp, była prawidłowa i zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4
Pzp, tj. „ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Zatem zarzut błędnego
zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp jest całkowicie bezpodstawny. Przepis art. 24
ust. 4
Pzp uznaje w takim przypadku ofertę za odrzuconą z mocy prawa. Zamawiający nie
orzeka w takim przypadku o odrzuceniu oferty.
Zamawiający podnosi, że w tej sytuacji kwestionowaniu przez wykonawców w
odwołaniu, może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia
czynności o wykluczeniu wykonawcy, złożona oferta, z mocy prawa przestaje być ofertą
odrzuconą. Tym samym, mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego sformułowany
we wniesionym odwołaniu zdanie MPK należało uznać za bezpodstawny.

4. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający poinformował, że po wykluczeniu z postępowania wykonawcy MMT
IDEA na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp, zwrócił się do wykonawcy ZSiZ zgodnie z
treścią art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów (pismo Zamawiającego z dnia 15.01.2021
r., l.dz. 12/2020). W dniu 18.01.2021 r. w
ykonawca ten uzupełnił prawidłowo dokumenty, a w
dniu 21.01.2021 r. Zamawiający wybrał jego ofertę, jako najkorzystniejszą. Wykonawca ZSiZ
nie podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta jest zgodna z
wymaganiami SIWZ oraz
Pzp, nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie zachodzą przesłanki do
jej odrzucenia.
Tym samym, mając na uwadze powyższe, w opinii MPK, zarzut
Odwołującego sformułowany we wniesionym odwołaniu należy uznać za bezpodstawny.

5. Zarzut
(zarzut ewentualny, sformułowany przez Odwołującego), tj. naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp.
Zamawiający poinformował, że w utrwalonym orzecznictwie Izby przyjmuje się
jednorazo
wy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku określonego
dokumentu, usankcjono
wany normą art. 26 ust. 3 Pzp, ale przy zachowaniu warunków, że
treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego wezwania przez
wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania „o to samo”. W związku z
powyższym, zarzut Odwołującego zdaniem MPK jest w tym zakresie również bezzasadny,
ponieważ Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z niniejszego

poste
powania nie zaniechał wezwania wykonawcy o dokumenty na potwierdzenie spełnienia
warunku w postepowaniu na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, jak i na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp.
Zamawiający podniósł, że w wyniku zastosowania wyżej przytoczonych wezwań
dysponował takim zakresem informacji, na podstawie, którego nie mógł podjąć innej decyzji,
jak tej o wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12
Pzp, Odwołującego z postępowania.
Mimo, że Zamawiający poinformował Odwołującego w wezwaniu z dnia 21 grudnia
2020 r., skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, o możliwości skorzystania z
dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, w
ykonawca nie skorzystał z takiej możliwości, jak i
nadal nie potwierdził, że podmiot na zasoby, którego się powołuje spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zamawiający podał, że nie może dopuścić do sytuacji wielokrotnego
uzupełniania dokumentów, gdyż naruszałoby to wyprowadzoną z zasady zapewnienia
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pomiędzy nimi reguły, że tylko raz
można uzupełniać ten sam brak.
Na p
owyżej wskazanym etapie postępowania procedura uzupełniania dokumentów
kończy się i Zamawiający wybiera ofertę wykonawcy, jako najkorzystniejszą lub wyklucza
wykonawcę z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (co
miało miejsce w tym przypadku) lub niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z
postępowania.
Przed posiedzeniem z udziałem stron do Izby wpłynęło pismo procesowe ze strony
wykonawcy ZSiZ (pismo z dnia 2 marca 2021 r.)
, w którym wykonawca wnosił o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego i na poparcie tego stanowiska zaprezentował stosowną
argumentację.
Również Odwołujący złożył pismo przygotowawcze z dnia 3 marca 2021 r., w który
odniósł się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym
Przyst
ępującego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba
ustaliła, co następuje.
Zam
awiający w specyfikacji w pkt 9.1 ppkt. 3 lit. a) w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których nie zachodzą
podstawy do w
ykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1,

ustawy Pzp, oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone w art. 22 ust. 1b
ustawy Pzp, dotyczące: posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca
spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych należycie wykonuje usługi, związane z
konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej, o łącznej wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł
brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100)”.
W treści SIWZ Zamawiający nie wskazał, że w sytuacji, w której wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia polega na potencjalne innego podmiotu, który nabył
je z udziałem podwykonawcy to takie doświadczenie nie może być brane pod uwagę w celu
wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Natomiast postanowienie SIWZ,
do którego referował Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie z pkt 11.8 ppkt 4
dotyczy wykonawców wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum
firm (art. 23 ust. 5 Pzp), a nie doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy udziale
podwykonawcy.
Otóż zgodnie z pkt 11.8 ppkt 4 SIWZ: „Zamawiający informuje, że przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie składających
ofertę, na podstawie art. 23 ust. 5 Ustawy Pzp, Zamawiający przyjmie, że szczegółowe
wymaga
nia, o których mowa w pkt 9.1. ppkt. 3 lit. a muszą być spełnione w pełni, przez co
najmniej jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jednocześnie
Zamawiający informuje, że przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Wy
konawców wspólnie składających ofertę, na podstawie art. 23 ust. 5 Ustawy Pzp,
Zamawiający przyjmie, że szczegółowe wymagania, o których mowa w pkt 9.1. ppkt. 3 lit. b,
c i d będą ocenione pod kątem łącznego ich spełniania przez Wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o zamówienie, tak by warunek ten był spełniony sumarycznie przez kilku
lub wszystkich tych Wykonawców. Dokumenty, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 1 IDW
zostaną ocenione pod kątem łącznego spełnienia wymagań Zamawiającego przez
występujących wspólnie Wykonawców, z uwzględnieniem sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej”.
Wraz ze
złożoną ofertą Odwołujący przedłożył zobowiązania podmiotów trzecich do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia
takich jak:

 MMT Ł. T. w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonania usługi związanej z
konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej o wartości 609.194,30 zł brutto oraz
 RAJBUD w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usługi związanej z
konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej o wartości 456.948,35 zł brutto.

O
fertę najwyżej ocenioną w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert złożył
Odwołujący. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp
wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
W odpowiedzi na ot
rzymane wezwanie Zamawiającego Odwołujący w dniu 14
grudnia
2020 r. przedłożył m. in. „Wykaz wykonanych usług”, w którym powołał się na
zasoby wskazanych powyżej podmiotów trzecich, w zakresie wykonanych usług, tj.:
 MMT Ł. T.- „Usługa utrzymania, konserwacji oraz napraw awaryjnych elementów
infrastruktury sieciowej na terenie miasta Olsztyna oraz zajezdni tramwajowej”
wykonana na
rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie na kwotę 609.194,30 zł brutto;
 RAJBUD – „Utrzymanie urządzeń i elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na
terenie miasta Gdańska” wykonywana na rzecz GZDiZ na kwotę 1.599.882,08 zł
brutto.
Do złożonego „Wykazu wykonanych usług” Odwołujący w odniesieniu do usługi z pkt
2 wykazu realizowanej przez RAJBUD załączył dowody potwierdzające należyte wykonanie
usługi w postaci: Umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24.07.2017 r. zawartej z Gminą Miasta
Gdańska (w imieniu, której działał GZDiZ) na utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych
oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta
Gdańska oraz protokoły odbioru prac.
W treści ww. umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24.07.2017 r. podano m. in.:
§ 7 ust. 5 „Wykonawca prac będzie ponosił odpowiedzialność cywilną wobec osób trzecich
za wszelkie zdarzenia, które wynikną w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia”.
§ 7 ust. 6 „Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia najpóźniej w dniu podpisania
umowy polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że zapewnia ubezpieczenie prac od

odpowiedzialności cywilnej w stosunku do osób trzecich w przypadku uszkodzenia i strat
mienia lub uszkodzenia ciała w trakcie realizacji prac”.
§ 7 ust. 7 „Wykonawca zobowiązany jest naprawić i pokryć wszystkie koszty związane z
naprawą uszkodzonego uzbrojenia zinwentaryzowanego i niezinwentaryzowanego, jego
przełożenia według ustaleń z konkretnymi gestorami oraz naprawić i pokryć koszty
ewentualnych uszkodzeń istniejącej zabudowy oraz urządzeń i instalacji innych
użytkowników, powstałych z winy Wykonawcy”.
§ 7 ust. 7 „Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca jest zobowiązany
bez dodatkowej zapłaty do oznakowania miejsca pracy i jego zabezpieczenia we własnym
zakresie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, pod rygorem wstrzymania prac przez
inspektora Zamawiającego”.
§ 7 ust. 11 „Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia po
wykonanych przez niego pracach awaryjnych, w tym samym miejscu i z tej samej przyczyny,
w wysokości kosztów obsługi zdarzenia wraz z kosztami komunikacji zastępczej
autobusowej
”.
§ 7 ust. 12 „Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wypadki i szkody powstałe w
wyniku niewłaściwego i nienależytego wykonania prac, czym przyczynił się do przerwy w
komunikacji tramwajowej, a także spowodował stan zagrożenia i jego następstw”.
§ 8 ust. 2 „Wykonawca odpowiada za roboty wykonane przez Podwykonawcę co do zakresu
rzeczowego i jakości, jak za działania i zaniechania własne. Wykonawca ponosi wobec
Zamawiającego pełną odpowiedzialność za roboty wykonywane przez Podwykonawców oraz
zobowiązuje się do zapłaty Podwykonawcom wynagrodzenia na podstawie łączącego ich
stosunku prawnego
”.
§ 12 ust. 2 „Ze strony Wykonawcy pracami kierować będą:
a)
K. M.
b)
S. S.
c)
D. P.
d) M. T.
”.

W treści „Protokołów odbioru prac” z dnia 10.11.2017, 28.12.2018 r., 7.02.2019 r.,
5.03.2019 r., 5.04.2019 r., 10.05.2019 r
., 10.10.2019 r., podano, że zostały one zawarte
pomiędzy GZDiZ jako Zamawiającym i RAJBUD jako wykonawcą i zostały opatrzone
pieczęciami i podpisami osób z ramienia Zamawiającego oraz Wykonawcy. Za wykonawcę
protokoły podpisywali odpowiednio: Pan S. S. przedstawiciel RAJBUD i R. B. lub O. H.
przedstawiciele ELBUD.

W toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący zgodnym oświadczeniem potwierdzili,
że jest im wiadome, iż Pan S. S. jest pracownikiem wykonawcy RAJBUD.
Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. wystosował do Odwołującego
„Wezwanie do złożenia dokumentów oraz udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 oraz
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”.
O
dwołujący w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. złożył
stosowne wyjaśnienia oraz dokumenty. W tym auto referencję firmy RAJBUD.
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. w trybie dostępu do informacji
publicznej zwrócił się do GZDiZ o podanie informacji związanych z realizacją umowy
zawartej pomiędzy GZDiZ a wykonawcą RAJBUD i otrzymał następującą odpowiedź na
zadane pytania:
„1 ) Czy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało na rzecz
Zamawiającego tj. Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni prace związane z utrzymaniem
infrastruktury urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej wraz z
usuwaniem awarii na terenie miasta Gdańska osobiście, czy przy udziale podwykonawców?
Z protokołów odbioru prac pomiędzy Gdańskim Zarządem Dróg i Zieleni a
Przed
siębiorstwem Usługowo - Handlowym RAJBUD Sp. z o.o. wynika, że bezpośrednim
Wykonawcą prac była firma PBE ELBUD Gdańsk S.A. Jaki był zatem podział prac pomiędzy
Przedsiębiorstwem Usługowo Handlowym RAJBUD Sp. z o.o., a firmą PBE ELBUD Gdańsk
S.A. przy realizacji przedmiotu umowy nr 6/B/UT/2017?
„Ad. 1) Tak. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało prace
związane z naprawą oraz usuwaniem awarii sieci trakcyjnej w okresie 1.10.2017-
30.09.2019r. na podstawie umowy nr 6/B/UT/2017 „na utrzymanie infrastruktury torów
tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie
miasta Gdańska”. Prace te wykonywała firma PBE Elbud Gdańsk S.A. zgłoszona przez firmę
Rajbud jako podwykonawca robót związanych z elektroenergetyką trakcyjną, natomiast

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wraz ze zgłoszonym
podwykonawcą tj. firmą WPRD Gravel Sp. z o.o. wykonywało prace związane z utrzymaniem
infrastruktury torowej.
2) Czy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało na rzecz
Zamawiającego tj. Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni prace terminowo, należycie i
starannie, zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami. Z protokołów
odbioru prac pomiędzy Gdańskim Zarządem Dróg i Zieleni a Przedsiębiorstwem Usługowo -
Handlowym RAJBUD Sp. z o.o. wynika że, „uwagi i zalecenia dotyczące czynności
utrzymaniowych zostały zawarte w protokołach z kontroli czynności utrzymaniowych”.
Ad.2) Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało prace zgodnie
z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami, a wszelkie uwagi i zalecenia były
zawierane w protokołach z kontroli czynności utrzymaniowych. W kilkunastu przypadkach
zostały również naliczone kary umowne”.
W dniu 13 stycznia
2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wykluczeniu wykonawcy MMT IDEA i odrzuceniu jego oferty.
W treści uzasadnienia ww.
pisma Zamawiający podał m. in.: „(…) Wykonawca nie wykazał faktycznego i realnego
wkładu podmiotu na zasoby, którego się powołuje w realizacji usług, które wymagane były na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przedstawione
przez Wykonawcę informacje i dokumenty nie wykazują spełnienie warunku postawionego w
niniejszym postępowaniu, tj. polegającego na wykonaniu usługi, związane z konserwacją i
utrzymaniem sieci trakcyjnej, o łącznej wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto
(słownie: jeden milion złotych 00/100). W opisanej powyżej sytuacji należy stwierdzić, że
Wykonawca nieskutecz
nie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro
podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega nie wykonywał zakresu przedmiotu
umowy wykazanego na potwierdzenie spełnienia opisanego warunku, ponieważ zakres ten
wykonywał w pełni jego podwykonawca. W obliczu tego faktu, oraz biorąc pod uwagę, że to
nie cały przedmiot Umowy nr 6/B/UT/2017 zawartej między Przedsiębiorstwem Usługowo
Handlowym RAJBUD Sp. z o. o. a Gminą Miasta Gdańska, w imieniu której działał Gdański
Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, jest tożsamy z postawionym warunkiem w tym
postępowaniu. Zamawiający nie może uznać, że udział podmiotu, na zdolności którego
powołuje się Wykonawca, był realny i faktyczny w pracach, które przekładały się na
spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Udział firmy
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o. o. nie może być postrzegany jako
istotny i kompleksowy w odniesieniu do części zrealizowanego zadania na mocy Umowy nr

6/B/UT/2017, w realizację którego ów Wykonawca nie był bezpośrednio zaangażowany, a w
całości powierzył jego realizację swemu podwykonawcy. Doświadczenia nie nabywa się
przez sam fakt bycia formaln
ie stroną umowy, jak to próbował w swych wyjaśnieniach
wywieść Wykonawca. Winno wykazywać się doświadczeniem jedynie w takim zakresie, w
jakim rzeczywiście podmiot dane zadanie wykonywał. Tak też sformułowany został warunek
udziału w postępowaniu, w którym istotne jest wykazanie się wykonywaniem, bądź
wykonaniem wskazanego zakresu usług. Należy również zauważyć, że Wykonawca nie
przedstawił stosownych referencji lub innych dokumentów, które poświadczałyby, że dany
podmiot, na zasoby którego powołuje się Wykonawca, faktycznie wykonywał konkretne
czynności w zamówieniu, na którego wykonanie się powołuje. Reasumując wykazane przez
Wykonawcę dokumenty i przytoczona argumentacja, nie przekładają się na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej. Tym samym, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym, Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 wykluczył z postępowania Wykonawcę MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul. ks. Młyńskiego
37, 83-
110 Tczew, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i tym
samym, zg
odnie z dyspozycją art. 89 ust. 1pkt 5 w nawiązaniu do art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania”.
W dniu 21 stycznia 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wyborze na
jkorzystniejszej oferty, którą zamieścił również na swojej stronie internetowej.
Pismem z dnia 22 stycznia 2021 r. „Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej”
Zamawiający dokonał korekty informacji podanych w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej
w ten sposób, że w miejscu gdzie wskazał podstawę prawną odrzucenia
oferty wykonawcy MMT IDEA przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp dokonał zamiany na przepis
art. 24 ust. 4 Pzp.
W toku rozprawy złożono następuje dowody:
 Pismo GZDiZ z dnia 23 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy ZSiZ wraz z
wnioskiem tego wykonawcy z dnia 10 grudnia 2020 r. oraz załącznikiem w postaci
publikacji z strony internetowej www.trojmiasto.pl.
 Pismo GZDiZ z dnia 24 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy RAJBUD.
 Pismo GZDiZ z dnia 18 lutego 2021 r. skierowane do RAJBUD wraz referencjami za
prace zrealizowane w ramach umowy 6/B/UT/2017 z dnia 24 lipca 2017 r. „na

utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji
elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie
miasta Gdańska”.
Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 N
Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.

Według art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.

Natomiast pr
zepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Na wstępie prezentowanej argumentacji Izba wskazuje, że w pełni aprobuje wnioski
płynące z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r.
C-
387/14 w sprawie Esaprojekt. Jednak w tym przypadku należy wyraźnie zaznaczyć, że
przedmiotem pytania prejudycjalnego zadanego przez Izbę w powołanej sprawie nie było

doświadczenie wykonawcy zdobyte w realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy, a
doświadczenia wykonawcy zdobyte w ramach wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia w
ramach konsorcjum. Tym samym stwierdzić należy, że powyższe orzeczenie TSUE zapadło
na kanwie innego zagadnienia niż to rozpoznawane na potrzeby złożonego odwołania, co
oznacza, że wnioski płynące z tego orzeczenia TSUE nie mogą mieć tak prostego i
bezpośredniego przełożenia w rozpoznawanej sprawie, na, jakie podpierając się jego treścią,
powołuje się Zamawiający oraz Przystępujący.
Analogiczną argumentację należy zastosować do powołanych szeroko orzeczeń Izby,
które odnosiły się do doświadczenia wykonawcy nabytego w danym przedsięwzięciu w
ramach konsorcjum. Jednakże wypada w tym miejscu również zauważyć, że również w
przypadku doświadczenia nabywanego przez wykonawcę w ramach występowania w
konsorcjum w orzecznictwie Izby daje się zauważyć linię, która wskazuje na możliwości
powoływania się przez danego wykonawcę na doświadczenie postrzegane, jako bezpośredni
udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa
wykonawców. W takiej sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
W tym aspekcie za istotne należy uznać uczestnictwo i nadzór w zakresie
realizowanych prac a także kierowanie pracami, co bezpośrednio przekłada się na ustalenie
tego, czy dany wykonawca
miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego
zadania, w tym także w wykonanie określonej części prac.

Jednak be
z wątpienia realizacja zamówienia przez grupę wykonawców, jaką jest
konsorcjum wykazuje pewne różnice względem realizacji zamówienia przez wykonawcę z
udziałem podwykonawców.
W tym zakresie należy powtórzyć za wyrokiem z dnia 25 października 2017 r. Sądu
Apelacyjnego w Katowicach, zapadłym w sprawie o sygn. Akt I ACa 503/17, w którym
stwierdzono, że: „Umowa konsorcjum należy do kategorii umów nienazwanych, a jej
dopuszczalność wynika z zasady swobody umów (art. 353
1
k.c.). Umowa konsorcjum
zawierana jest p
rzez przedsiębiorców w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, a w
szczególności wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne, zawarcia umowy o jego
wykonanie, a następnie wykonania tej umowy, by ostatecznie każdy z członków konsorcjum
osiągnął zysk. Zawieranie tego typu umów w toku procedury przetargowej dopuszcza art. 23
Prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Co istotne, konsorcjum nie ma osobowości prawnej

ani zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych. W wyniku zawarcia umowy
konsorcjum nie
powstaje osobny byt prawny posiadający odrębną od konsorcjantów
podmiotowość prawną, zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką
podmiotowość i zdolność posiadają wyłącznie członkowie konsorcjum (zob. m.in. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 17 grudnia 2014 r., I ACa 1308/14; wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 marca 2016 r., VI ACa 83/16). Natomiast w celu
uproszczenia zarówno wewnętrznych stosunków między konsorcjantami oraz ich
zewnętrznych stosunków z zamawiającym, jednemu z nich może zostać nadany status tzw.
lidera konsorcjum (w art. 23 ust. 2 p.z.p. określonego pełnomocnikiem). Nie oznacza to
jednak, że lider jest jedyną - z wyłączeniem pozostałych członków konsorcjum - stroną
umowy zawartej z zamawiającym, ani też, że jest jedynym wierzycielem zamawiającego z
tytułu wynagrodzenia za wykonanie umowy. Stronami umowy są wszyscy członkowie
konsorcjum, jak i każdy z nich jest wierzycielem zamawiającego. Odmienne stanowisko nie
ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa”.
Izba uznała, że stanowisko wyrażone powyżej przesądza o tym, że w przypadku
konsorcjum
każdy z jego członków jest prawnie związany z Zamawiającym, co przekłada się
na to, iż każdy z tego rodzaju podmiotów może bezpośrednio rozliczyć się z powierzonej
jemu, a następnie wykonanej części zamówienia. Jedynie z utartej powszechnie praktyki
wynika występowanie w takim przypadku podmiotu pełniącego funkcję lidera, który realizuje
obowiązek koordynacji pracy w ramach całej umowy.
Natomiast odmienna sytuacja
występuje w przypadku realizacji zamówienia przez
wykonawcę, który korzysta przy jego wykonaniu z podwykonawców. Tego rodzaju sytuacja
zawsze powod
uje to, że to na wykonawcy (często nazywanego generalnym wykonawcą) - a
nie na kimkolwiek innym - spoczywa ob
owiązek wykonania prac w ramach realizacji
zamówienia objętego zawartą umową. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji
zawartych w przepisach Pzp, ale
także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym
istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany
do świadczenia względem Zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie
należało, co najmniej organizowanie i koordynacja prac poszczególnych podwykonawców a
następnie ich weryfikacja, dokonywanie odbiorów.
Kolejną kwestią, która wymaga uwypuklenia - w zakresie wskazywanych różnic - jest
zagadnienie związane z odpowiedzialnością za wykonanie umowy.
W przypadku konsorcjum z przepisu art. 141 Pzp wprost wynika, że wykonawcy
wspólne ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy
. Zupełnie inaczej jest w przypadku wykonawcy, który realizuje umowę

przy udziale podwykonawcy. W tym aspekcie zasadnym jest odwołanie się do przepisów
kodeksu cywilnego, tj. art. 474 k.c.
oraz art. 356 § 1 k.c.
Zgodnie z art. 474 k.c. d
łużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub
zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak
również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis powyższy stosuje się także
w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel ustawowy dłużnika.
Zaś według art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika
tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości
świadczenia.
Na kanwie przywołanych przepisów stwierdzić należy, iż wykonawca ponosi
odpowiedzialność za działania podwykonawcy jak za własne, bowiem na wykonawcy co do
zasady
nie ciąży obowiązek osobistego wykonania świadczenia i od jego decyzji zależy, czy
posłuży się innymi osobami.

Przenoszą powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że osią sporu
w rozpoznawanej sprawie była kwestia związana z tym, czy wykonawca realizujący prace,
jako generalny wykonawca, który przy ich wykonaniu korzysta z potencjału podwykonawcy
może następnie na potrzeby postepowania o udzielenie zamówienia publicznego powoływać
się na doświadczenie tak zdobyte, tj. przy udziale podwykonawcy?
Wyjaśnienia wymaga, że Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postepowaniu, który został wskazany w specyfikacji w pkt 9.1 ppkt. 3 lit. a) polegał na
zasobach wykonawcy RAJBUD, przedstawiając w tym zakresie zobowiązanie tego
wykonawcy. Wobec tego
istota sporu pomiędzy stronami w zakresie rozstrzyganego zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zasadza się na tym, że w
odniesieniu do części zamówienia realizowanego przez RAJBUD w ramach umowy nr
6/B/UT/2017 z dnia 24 lipca 2017 r. w zakresie prac
związanych z elektroenergetyką
trakcyjn
ą wykonawca ten posiłkował się podwykonawcą firmą ELBUD. Zatem, czy opisane
doświadczenie może być wykorzystane przez Odwołującego przy wykazaniu spełnienia ww.
warunku udziału w postepowaniu, bowiem w tym zakresie polega na zasobach RAJBUD.
Izba prezentuj
e pogląd, że w tym przypadku nabycie doświadczenia przez
wykonawcę, mimo że osobiście nie wykonywał on pewnych prac, zlecając je
podwykonawcom, nie budzi wątpliwości. W tym aspekcie Izba uznała, że dopuszczalnym i
prawidłowa jest powoływanie się przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w niniejszym postępowaniu, który został wskazany w specyfikacji w pkt 9.1 ppkt. 3 lit.

a) na doświadczenie RAJBUD zdobyte z udziałem podwykonawcy ELBUD przy realizacji
zamówienia realizowanego w oparciu o umowę nr 6/B/UT/2017 z dnia 24 lipca 2017 r. Za
przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawiają następujące argumenty.
Po pierwsze wskazać należy, że analiza udziału wykonawcy RAJBUD w realizacji
zadania polegającego na utrzymaniu infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i
instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska wykazała, że
udział RAJBUD w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu
doświadczenia był realny i faktyczny. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że wykonawca
RAJBUD brał czynny i aktywny udział w realizacji zamówienia polegającego na utrzymaniu
infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej
tramwajowej na terenie miasta Gdańska. Wydaje się, że powyższa okoliczność nie jest
również kwestionowana przez Zamawiającego, który potwierdził ww. okoliczności zarówno w
odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy. Również GZDiZ w piśmie przesłanym
Zamawiającemu potwierdził, że RAJBUD wykonywał prace związane z naprawą oraz
usuwaniem awarii sieci trakcyjnej w okresie 1.10.2017-30.09.2019r. na podstawie umowy nr
6/B/UT/2017.
Po drugie, należy wskazać, że wykonawca RAJBUD był wykonawcą generalnym tego
zamówienia, co znajduje odzwierciedlenie w protokołach z wykonanych prac, ale przede
wszystkim z treści umowy oraz pisma Zamawiającego a także wydanych referencji. W
związku z tym to właśnie wykonawca RAJBUD, jako generalny wykonawca prac był
zobowiązany do kierowania pracami na zadaniu, co wprost wynika z § 12 ust. 2 umowy, co
zostało opisane powyżej w ustaleniach dokonanych przez Izbę. Potwierdzenie tego rodzaju
okoliczności wydaje się również wynikać z przedłożonych przez Odwołującego protokołów, w
których jako wykonawcę podano RAJBUD i które były podpisywane przez przedstawiciela tej
firmy Pana S. S. .
Co istotne, zgodnie z § 8 ust. 2 rzeczonej umowy firma RAJBUD, jako wykonawca
umowy odpowiada
ł za roboty wykonane przez ELBUD, jako podwykonawcę nie tylko, co do
zakresu rzeczowego, ale i ja
kości - jak za działania i zaniechania własne. Na mocy
niniejszego postanowienia umownego RAJBUD, jako wykonawca nie tylko ponosi
ł pełną
odpowiedzialność za roboty wykonane przez ELBUD wobec Zamawiającego, ale
zobowiązany był również do zapłaty firmie ELBUD wynagrodzenia.
Nie sposób również pominąć innych postanowień umownych, w tym również tych z §
7 umowy (np. przedstawienie polisy w zakresie odpowiedzialności cywilnej, zapewnienia
odpowiedniej dyspozycyjności, zapewnienie odpowiednich materiałów do wykonania

zadania, zorganizowanie zaplecza do prac itp.), które nakładały na RAJBUD, jako
generalnego wykonawcę szereg zobowiązań oraz zobowiązywały do poniesienia
odpowiedzialności za niewywiązanie się z nich oraz poniesienia określonego rodzaju
kosztów.
W arg
umentację powyżej zaprezentowaną przez Izbę wpisują się również
wyjaśnienia Odwołującego złożone na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 4 stycznia
2021 r., w którym wykonawca ten potwierdził, że RAJBUD był jedynym wykonawcą
zamówienia, które realizował w pewnej części z udziałem firmy ELBUD. Nie mniej jednak to
on był organizatorem i koordynatorem prac, na którym spoczywał cała odpowiedzialność za
realizację zamówienia. Natomiast firma ELBUD „towarzyszyła temu podmiotowi przy
realizacji części prac, jak również w pewnych przypadkach zastępowała wykonawcę przy
spisywaniu protokołów odbiorów wykonanych prac. Prace realizowane były równolegle
zarówno przez wykonawcę, jak również przez Podwykonawcę, co więcej to wykonawca
główny był wyłącznie odpowiedzialny za prawidłowość wykonania prac i to on ponosił
odpowiedzialność za należyte wykonania zamówienia przed zamawiającym”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca RAJBUD, jako
generalny wykonawca zadania, który część prac realizował za pomocą podwykonawcy firmy
ELBUD natomiast
zgodnie z umową kierował pracami i je organizował, jak również ponosił
pełną odpowiedzialność za ich wykonanie jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte
w ramach tego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac związanych z
elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod
jego nadzorem.
Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego oraz
Przystępującego wskazując, że z doświadczenia Izby wynika, że zdecydowana większość
zamówień o większej wartości na roboty lub usługi jest wykonywana z udziałem licznej grupy
podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia tego, że podwykonawcy również
mogą angażować podwykonawców kolejnego rzędu, bowiem zatrudnieni bezpośrednio przez
generalnego wykonawcę mogą działać na podobnych zasadach jak generalny wykonawca.

Izba odniosła się również do kwestii wartości doświadczenia powoływanego przez
Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu wskazując, że
powyższe nie było podstawą wykluczenia wykonawcy MMT IDEA z postępowania, bowiem
zagadnienie to nie znalazło się w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, co
potwierdził również Zamawiający w toku rozprawy. W kontekście powyższe Izba uznała, że

na obecnym etapie postępowania materia ta powinna być pominięta, jako nieobjęta
podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Kolejno należało się również ustosunkować do argumentacji odnoszącej się do braku
przedstawienia przez O
dwołującego dokumentu referencyjnego pochodzącego od
Zamawiającego, który został zastąpiony dokumentem pochodzącym od wykonawcy RAJBUD
(Auto referencja). Izba uznała przedstawioną argumentację za chybioną.

W tym miejscu należy sięgnąć do przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (DZ. U. poz. 1126 ze zm.) w § 2 ust. 4
pkt 2 uregulowano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz,
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy
te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu;

Dostrzeżenia wymaga, że powołany przepis rozporządzenia nie precyzuje
określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie
należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem „dowodów” zastrzegając przy
tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno

wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby
potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko
referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. Natomiast w
sytuacji, gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów to wówczas dopuszczalnym jest posłużenie się
oświadczeniem samego wykonawcy.
W omawianym stanie faktycznym Odwołujący na wezwanie Zamawiającego
wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp n
a potwierdzenie należytego wykonania prac złożył
protokoły wykonania prac wraz z zawartą umową. Zamawiający zakwestionował dokumenty
w postaci protokół wskazując, że zawierają one adnotacje o usterkach stąd też brak jest
pewności, czy prace zostały wykonane należycie. Pismem z dnia 3 grudnia 2020 r.
wykonawca RAJBUD wystąpił do GZDiZ z prośba o wydanie referencji. Pismem z dnia 24
grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował RAJBUD, iż niezależnych od niego przyczyn
referencję będą wydane dopiero w drugiej połowie stycznia 2021 r. W związku z tym
Odwołujący wraz z pismem z dnia 4 stycznia 2021 r. na wezwanie Zamawiającego
przedstawił dokument auto referencyjny podpisany przez wykonawcę RAJBUD. Dokument
właściwej referencji został przesłany RAJBUD wraz z pismem z dnia 18 lutego 2021 r. W
jego treści podano m. in., że „Gdański Zarząd Dróg i Zieleni potwierdza, że Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. (…) było Wykonawcą prac pn.: „utrzymanie
infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej
tramwajowej na terenie miasta Gdańska” w ramach umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia
24.07.2017r.
W ramach przedmiotowej umowy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
RAJBUD Sp. z o.o.
wykonało następujące prace: (…). Powyższe prace zostały wykonane
zgodnie z warunkami umowy.
Ponadto, Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp.
z o.o. na podstawie urnowy
nr 6/B/UT/2017 „utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych
oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta
Gdańska” zapłaciło kary umowne na łączną kwotę 80 511,13 zł”. W tym miejscu przypomnieć
należy, że Zamawiający informacje o wykonaniu prac przez wykonawcę RAJBUD otrzymał
również wprost z GZDIZ w piśmie z dnia 7 stycznia 2021 r., w którym podano, że „ Ad.2)
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało prace zgodnie z
umową oraz obowiązującymi przepisami i normami, a wszelkie uwagi i zalecenia były
zawierane w protokołach z kontroli czynności utrzymaniowych. W kilkunastu przypadkach
zostały również naliczone kary umowne”.
Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że brak jest
podstaw do tego, aby uznać, że Zamawiający nie dysponował informacjami na temat

wykonania usług wskazanych w poz. 2 „Wykazu wykonanych usług” przez wykonawcę
RAJBUD, z uwagi na brak przekazania odpowiednich dokumentów przez wykonawcę.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom złożonym przez Odwołującego w toku rozprawy, który
wskazywał, że RAJBUD do tej pory posługiwał się dokumentami protokołów, które były
uznawane za wystarczające. Dostrzeżenia również wymaga, że wykonawca RAJBUD
pismem z dnia 3 grudnia 2020 r. zwrócił się do GZDIZ o wydanie referencji jednak z treści
odpowiedzi udzielonej przez ten podmiot w piśmie z dnia 24 grudnia 2020 r. wynika, że
żądaną referencję wystawi dopiero w drugiej połowie stycznia 2021 r. Wobec tego
zrozumiałym dla Izby było, że w takiej sytuacji wykonawca RAJBUD zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2
ww. rozporządzenia posłużył się własnym oświadczeniem, w którym stwierdzono, że prace
zostały wykonane należycie. Natomiast referencja, która została wydana wraz z pismem z
dnia 18 lutego 2021 r. mogła być z oczywistych względów dostarczona dopiero w terminie
późniejszym.
Jeśli chodzi o samą treść referencji to Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego
oraz Przystępującego, że zadanie było wykonywane przez Odwołującego w sposób
nienależyty, bowiem w treści referencji brak jest stwierdzeń wartościujących a podano
jedynie, że prace zostały wykonane zgodnie z warunkami umowy a ponadto wykonawcy
naliczono kary umowne na kwotę około 80 tys. zł. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że
Zamawiający ani Przystępujący nie zakwestionowali stwierdzenia, iż ww. wartość, że
stanowiła jedynie 0.5% wartości umownej i nie przedstawili żadnych dowodów, z których
wynikałoby, że w tym przypadku fakt naliczenia kary umownej przesądził o braku należytego
wykonania zamówienia, co spowodowałoby brak wydania referencji lub też wpłynęło na jej
taką, a nie inną treść.
W poruszonej kwestii Izba podziela stanowisk
o Odwołującego wsparte wyrokiem Izby
z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2693/20, w którym stwierdzono, że
„sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania
umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane okoliczności faktyczne
sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody naliczenia kary
umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy, ocena sposobu
wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz, którego było ono realizowane”.
Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia, iż w treści dokumentu
referencyjnego brak jest informacji o należytym wykonaniu zamówienia. Również w
informacjach, które pozyskał Przystępujący i Zamawiający nie znajdują się takie określenia.

Izba w tym zakresie powołuje się na utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
pogląd, że pomiot występujący o wydanie referencji nie ma wpływu na treść, która się w niej
znajdzie. O tym decyduje jej wystawca, a tym samym nieuprawnione jest
domaganie się od
wykonawcy przedstawienia referencji w określonym kształcie. Ponadto należy zauważyć, że
w rozpoznawanej sprawie w piśmie przekazanym Zamawiającemu przez GZDiZ podano
informacje o tym, że RAJBUD wykonywał prace zgodnie z umową oraz obowiązującymi
przepisami i normami. Wobec faktu wydania referencji, a także wskazanie, że prace
wykonane przez RAJBUD były zrealizowane zgodnie z umową oraz obowiązującymi
przepisami i normami i brak przy tym dowodów przeciwnych (Izba nie uznała za
wystarczający dowodu pochodzącego z wydruku ze strony www.trojmiasto.pl, który
wskazywał na pojedynczą awarię przy realizacji zamówienia) Izba uznała w tym przypadku
za potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Oznacza to, że czynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postepowania należy uznać za
nieprawidłową. Naturalna konsekwencją takiego stanowiska Izby jest potwierdzenie się
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W związku z potwierdzeniem się ww. zarzutów Izba bez rozpoznania zostawiła dalszy
zarzut ewentualny w postaci naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 557 N
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 270/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 2 w zw. z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie
18 665
zł (na którą składał się koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego,
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu Odwołującego na
rozprawę) - obciążyła Zamawiającego jako stronę przegrywającą.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
• Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
• Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
• Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09