rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-03-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 515/21
KIO 515/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedz
eniu z udziałem stron w dniu 30 marca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 lutego 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,
ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER
Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-
220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o.,
ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica
5) Partner Medica Sp. z o.o.,
ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z
adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta
Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C.
prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746
Warszawa 3) B. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S.
(Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul.
Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
eniu z udziałem stron w dniu 30 marca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 lutego 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,
ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER
Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-
220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o.,
ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica
5) Partner Medica Sp. z o.o.,
ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z
adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta
Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C.
prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746
Warszawa 3) B. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S.
(Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul.
Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty uiszczonego wpisu na
rzecz wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider),
2) SEBAN Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp.
z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej
Marii Panny 14, 59-
220 Legnica 5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej
Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta
Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 515/21
UZASADNIENIE
Dnia 15 lutego 2021 r.
(wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, w oparciu o art. 505 ust.1, 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2019 ze zmianami/
stosowanym na mocy dyspozycji art. 92 ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2020/, zwana dalej:
„ustawą Pzp” odwołanie złożył Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia
– Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,
ul. Jesionowa 9A, 40-
159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20,
59-220 Legnica 4) 7 MG Sp.
z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica
5) Partner Medica Sp. z o.o.,
ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica;
z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa
(dalej jako:
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Usługa sprzątania pomieszczeń i powierzchni UCK WIJM Szpitala
Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie”, Znak sprawy: DZPUCK.262.153.2020 zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24.12.2020 r. pod nr 2020/S 251-631255
przez Zamawiającego –
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
czynności przez Zamawiającego polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA
M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
GOLKONDA M. C.
(Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-
033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa (dalej:
„Konsorcjum GOLKONDA” albo „Przystępującym” albo „Wykonawca”),
2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy, w konsekwencji zaniechaniu
odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd
w obliczeniu ceny lub kosztu w zakres
ie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- Pawilon nr
20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla tetetek zawartej formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo- cenowego
stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ (załącznik nr 2 do umowy) a opisanej w punkcie 20
Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIWZ) tj. nieprawidłową
stawkę podatku od i usług; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towar
ów i usług (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm., dalej:
„ustawa o VAT") podlega opodatkowaniu stawka 23%, Wykonawca w formularzu
asortymentowo-
cenowym wskazał stawkę 8%,
3) nieprawidłowym badaniu i ocenie zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w konsekwencji uznaniu za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w załącznikach do wyjaśnień (datowanych na
dzień 29 stycznia 2021 r.) dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę na
wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie
art. 90 Pzp, tj. informacji znajdujących się w złożonych dowodach w postaci: przykładowych
zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystość, zestawienia
dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, w konsekwencji zaniechaniu
udostępnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach,
4) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu i uznaniu że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. zrealizowało w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności krótszy —
w tym okresie, co najmniej 2 usługi kompleksowego sprzątania, gdzie każda z tych 2 usług
powinna spełniać łącznie następujące warunki:
-
świadczenie usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy „w ramach jednego
kontraktu;
- gdzie war
tość usługi za 12 miesięcy wynosiła minimum 1.200.000,00 zł brutto;
-
świadczenie usługi kompleksowego sprzątania wykonywanej na minimum 15.000 m2
powierzchni
wewnętrznej
podmiotu
leczniczego,
w
szczególności,
przedrożyło
w
postępowaniu na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp na tą okoliczność
stosowne dowody, w konsekwencji, uznaniu, iż wykazało spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy:
a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum
Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach
przedstawił referencje wystawione w dniu 30 września 2019 r. tj. została wystawiona
w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31
grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po
ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania
tych usług,
b) obiekt w
których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2
c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-ME
D przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania
wystawcy dokumentu referencji z przychodniami VITA-MD.,
d) na potwierdzenie
należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-
MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione
przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony
dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi,
nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem
zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30
grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r.,
e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-
MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione
przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony
dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi,
nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem z treści
referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego
sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m
2
.
Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona w oparciu o więcej niż jedną
umowę zawartą z każdą z przychodni
f) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m
2
w konsekwencji zaniechaniu wezwania Wykonawcy do: przedłożenia dokumentów
potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wykazu
usług oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych
wykazem zrealizowanych usług, w tym przedstawienie umów zawartych z podmiotami
wystawiającymi referencje,
w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy,
5) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się
(1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; (2) utajnienia informacji i dokumentów, które nie
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, (3) przedwczesnemu
uznaniu, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej,
Odwołujący oświadczył, iż - przekazano informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej: przeka
zano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej
tj.
Platformy
zakupowej
„e-zamawiający”,
dostępnej
pod
https://uckwum.aamawiajacy.pl zwa
nej dalej „Platformą", w dniu 9 lutego 2021 r.
Z kolei p
rzekazanie informacji o odmowie udostępnienia informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków
komunikacji elektronicznej tj. poczty elektronicznej w dniu 5 lutego 2021 r.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
NPzp
). Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu (art. 514 ust. 2 i 3
ustawy NPzp
). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. l i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez
nieprawidłowe badania i ocenę oferty Wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu w zakresie pozy
cji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony
podjazd
zewnętrzny dla karetek zawartej w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
1 do SIWZ oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo -
cenowego stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy) a w punkcie 20 Opisu Przedmiotu
Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIWZ) polegający na podaniu nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług za 1 m2 jak i za jeden miesiąc kalendarzowy; usługa ujęta
w przywołanej pozycji zgodnie z ustawą o VAT (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm.)
podlega opodatkowaniu stawką 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo -cenowym
wskazał stawkę 8%,
co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co przejawiało się poprzez (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest ofertą zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu;
2) art. 8 ust. 1, ust.2 i ust. 3 Pzp , art. 96 IR. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2020 poz. 1913 z dalej
jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 4 znk w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk w zw. z art.
7 ust 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie skuteczności
zastrzeżenia przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości treści dowodów
załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość
treści dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur
zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu
z kalkulacji cenowej utajnieniu, mimo iż: (1) Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez
niego informacje maja walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie dokonał
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec nie wykazania przesłanek
opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne, organizacyjne, przedstawiają
wartość gospodarczą, nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich
w poufności (2) wyłącznie niektóre informacje zwarte w załączonych dowodach mogły
ewentualnie stanowić przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk oraz (3) mimo że
informacje zawarte w wyjaśnieniach — załączonych dowodach w szczególności wyciąg
z kalk
ulacji cenowej czy też zestawienie dotyczące publicznej mają charakter wyłącznie
jednorazowy i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej,
co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów, które nie
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
3) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp,
w zw. z art
. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 poz. 1282
z późn.zm. dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy Pzp, w związku z treścią postanowień
SIWZ poprzez błędną ocenę oferty dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedwczesne uznanie, iż
Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji
zaniechanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż
Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj.
zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wyłazu usług wraz z dowodami
w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych Wykazem zrealizowanych
usług, w sytuacji gdy:
a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum
Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach
przedstawił referencje wystawione w dniu 30 wrzenia 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie
trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia
2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu
świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług,
b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m
2
c) na potwierdzenie
należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-
MD przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania
dokumentu referencji z przychodniami VITA-MED.,
d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-
MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione
przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony
dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w świadczenia usługi,
nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem
zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30
grudn
ia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r.,
e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszaniach Przychodni
grupy VITA-
MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black
Tegu Capital Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument
nie potwierdza warunku udziału w postepowaniu w zakresie świadczenia usługi,
nieprzerwanie przez co najmniej 12
miesięcy w ramach jednego kontraktu albowiem z treści
referencji z dnia 30 grudnia 2
020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego
sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m
2
.
Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona jest w oparciu o więcej niż
jedną umowę zawartą z każdą z przychodni,
f) obiekt w usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w powierzchni
minimum 15 000 m2.
a w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) u
względnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę,
3)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia
2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów
w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków
czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej
podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym:
- odrzucenie oferty Wykonawcy,
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
ewentualnie z ostrożności procesowej:
1)
uwzględnienie odwołania w całości
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę,
3)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia
2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów
w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków
czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej
podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym:
-
wezwanie Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. wezwanie do
przedstawienia poprawnego wykazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych
z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług,
-
wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
- odrzucenie oferty Wykonawcy,
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
ponadto wnosił o:
1) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed KIO.
Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci:
1.
zdjęcia nr 1- wewnątrz,
2.
zdjęcia nr 2- wewnątrz (drugi koniec pomieszczenia),
3.
zdjęcia nr 3 — widok z zewnątrz na bramę wjazdowa do podjazdu,
dot. obiektu podlegającego wycenie w pozycji 20 formularza asortymentowo-
cenowe
go stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy) pn. Szpitalny
Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek, na
okoliczność usytuowania tegoż podjazdu, jego wyglądu, konstrukcji, w szczególności na
okoliczność umieszczenia podjazdu w kubaturze budynku Szpitala,
4. Pabianice rzut 1,
5.
Pabianice rzut 1 z powierzchnią budynku,
6. Pabianice rzut 2,
7. Pabianice rzut 3,
8. Pabianice rzut 4,
oraz pomiarów wykonanych na google maps odnoszących się do obiektu CM Pro-
MED. Centrum Medyczne Pro-
MED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Pabianicach na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego przedmiotową
usługą,
9. Meissnera 7 -
zdjęcie nr 1,
10. Meissnera 7-
zdjęcie nr 2,
11. Meissnera 1/3-
zdjęcie nr 1,
12. Meissnera 1/3-
zdjęcie nr 2,
13. Meissnera 1/3
— zdjęcie nr 3,
14. Meissnera 1/3
— zdjęcie nr 4,
15.
JIN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 1,
16.
JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 2,
17.
JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 3,
18.
JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 4,
na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego usługą realizowaną
w pomieszczeniach grupy VITA- MED.
Odwołujący wskazał, że ma interes określony w art. 505 ust 1 ustawy NPzp. Zgodnie
z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy NPzp przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nPzp. Tym zakresie aktualne
pozostaje stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych,
przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie.
Jednocześnie interes w orzecznictwie z zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną,
a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do
postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z w uzyskaniu zamówienia
powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma szkody majątkowej wskutek utraty
możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia
w przedmiotowej spraw
ie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest
kwalifikowany szkodą zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów
ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego
pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji,
gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla
Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę PZP oraz
Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą
z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wskutek bowiem naruszenia wskazywanych w niniejszym
odwołaniu przepisów
ustawy Pzp -
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały
nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta
umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów
z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem
naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta
Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona
z uwagi na fakt, iż ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na
zastosowaniu nieprawidłowej stawkj podatku od towarów i usług w pozycji pn. Szpitalny
Oddział Ratunkowy- pawilon 20. Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawarty
w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz formularzu
asortymentowo-
cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy).
Ponadto w oparciu o przedłożone Zamawiającemu dokumenty Wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
a w przypadku nie przedstawienia na wezwanie prawidłowego wyłazu usług oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, będzie podlegał wykluczeniu
z udziału w postępowaniu. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby
na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę
o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy,
oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejsza. Tym
samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego
polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
dokumentów złożonych jako załączniki do pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. tj. przykładowych
zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia
dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, a w konsekwencji
zaniechaniu ujawnienia wskazuj
ę, iż Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku
nieuprawnionej odmowy udostępnienia ww. dokumentów. Odwołujący dąży do sanowania,
w jego ocenie niezgodnej z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, które pozbawia
go wglądu do ww. dokumentów. Skutkiem nieodtajnienia informacji zawartych w ww.
dokumentach było uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny czy wyjaśnienia są
rzetelne i wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny bądź ceny
jednostkowej w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy oferta jest zgodna z SIWZ i czy
Wykonawca prawidłowo przypisał poszczególne koszty realizacji zmówienia. Ponadto
Zamawiający swoim zaniechaniem znaczono ograniczył lub wręcz uniemożliwił postawienie
i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską ceną Wykonawcy.
W sytuacji gdyby Zamawiający zbadał rzetelnie prawidłowość zastrzeżenia w całości
informacji załączonych w ww. dokumentach, to udostępniłby Odwołującemu co najmniej
informacje zawarte w przedmiotowy
ch dokumentach, co do których nie wykazano
skutecznie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk. W takim
przypadku Odwołującemu umożliwiono by ocenę wyjaśnień Wykonawcy i skorzystanie
w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej co do czynności Zamawiającego
związanych z ofertą Wykonawcy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało
merytorycznemu rozpoznaniu.
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
stosownie do art. 92
ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami)
znajdują zastosowanie do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych,
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Zamawiającego, na podstawie art. 525 ustawy NPzp, złożył w dniu
18 lutego 2021 r.
(na wezwanie z 16 lutego 2021 r. zamieszczone poprzez platformę
internetową https://uckwum.ezamawiajacy.pl/) wykonawców Konsorcjum GOLKONDA. Izba
potwierdziła skuteczność złożonego przystąpienia.
W dniu 26 marca 2021 r.
Zamawiający na podstawie trybie art. 521 ustawy NPzp
złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec
uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania.
W dniu 29 marca 2021 r. (e-mailem) Prezes K
IO w związku z postanowieniem Izby
z
29.03.2021 r. wezwał Konsorcjum GOLKONDA na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą – Konsorcjum
GOLKONDA,
tj. Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego
z
awiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), należy uznać za
rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należało bowiem uznać
o
dnosząc do uwzględnienie w całości – co do sprzeciwu, że wyznaczona do rozpoznania
sprawy
rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania
odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron
oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na
sku
tek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na
posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone
na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone
wnios
ki i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić
najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co –
w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania –
odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również
można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego
po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone
odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny
sprzeciw co do uwzg
lędnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego
po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia,
należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame
z
niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony
o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie
lub ustnie do protokołu posiedzenia (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia
została przekazana Odwołującemu). Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie
Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego
nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została
przekazana Odwołującemu).
W konsekwencj
i, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie
Z
amawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez
Zamawiającego (albo przedstawić dowód że kopia przystąpienia została przekazana
Odwołującemu). Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie
uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3
Pzp.
Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie
jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że
przesłał Przystępującemu po jego stronie (zgłaszającemu przystąpienie) – e-mailem - swoją
odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą
okoliczność została okazana na posiedzeniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu
na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego
prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego
uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.
Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną,
w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,
z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09.
2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt:
KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16
oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17.
Jednocześnie w trakcie trwania posiedzenia
Przystępujący – przesłał pismo z 30.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji
elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej - ePUAP) -
w ramach którego oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu.
Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 522
ust. 1 oraz art. 568 pkt 3 ustawy NPzp
– należało umorzyć.
W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów,
ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności,
w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że 23 lutego 2021 r.
unieważniono czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stwierdził także, że otrzymał
informa
cję pismem z 17 marca 2021 r. o odstąpieniu od przetargu przez Konsorcjum
GOLKONDA, który przyznał że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji pismem z 19 marca
2021 r. wykluczył Konsorcjum GOLKONDA na
podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
, a następnie dokonał w dniu 24 marca 2021 r.
nowego wyboru oferty najkorzystniejszej
– Konsorcjum DGP. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że Zamawiający uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego
i uwzględnił odwołanie w całości, natomiast przystępujący do postępowania po stronie
Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy,
że - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy NPzp, postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.
Zatem mając na uwadze, że:
1.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2.
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy,
którzy nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami),
orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty uiszczonego wpisu na
rzecz wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider),
2) SEBAN Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp.
z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej
Marii Panny 14, 59-
220 Legnica 5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej
Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta
Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 515/21
UZASADNIENIE
Dnia 15 lutego 2021 r.
(wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, w oparciu o art. 505 ust.1, 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2019 ze zmianami/
stosowanym na mocy dyspozycji art. 92 ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2020/, zwana dalej:
„ustawą Pzp” odwołanie złożył Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia
– Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,
ul. Jesionowa 9A, 40-
159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20,
59-220 Legnica 4) 7 MG Sp.
z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica
5) Partner Medica Sp. z o.o.,
ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica;
z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa
(dalej jako:
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Usługa sprzątania pomieszczeń i powierzchni UCK WIJM Szpitala
Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie”, Znak sprawy: DZPUCK.262.153.2020 zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24.12.2020 r. pod nr 2020/S 251-631255
przez Zamawiającego –
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego,
ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
czynności przez Zamawiającego polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA
M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
GOLKONDA M. C.
(Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-
033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa (dalej:
„Konsorcjum GOLKONDA” albo „Przystępującym” albo „Wykonawca”),
2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy, w konsekwencji zaniechaniu
odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd
w obliczeniu ceny lub kosztu w zakres
ie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- Pawilon nr
20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla tetetek zawartej formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo- cenowego
stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ (załącznik nr 2 do umowy) a opisanej w punkcie 20
Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIWZ) tj. nieprawidłową
stawkę podatku od i usług; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawa z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towar
ów i usług (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm., dalej:
„ustawa o VAT") podlega opodatkowaniu stawka 23%, Wykonawca w formularzu
asortymentowo-
cenowym wskazał stawkę 8%,
3) nieprawidłowym badaniu i ocenie zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w konsekwencji uznaniu za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w załącznikach do wyjaśnień (datowanych na
dzień 29 stycznia 2021 r.) dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę na
wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie
art. 90 Pzp, tj. informacji znajdujących się w złożonych dowodach w postaci: przykładowych
zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystość, zestawienia
dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, w konsekwencji zaniechaniu
udostępnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach,
4) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu i uznaniu że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. zrealizowało w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności krótszy —
w tym okresie, co najmniej 2 usługi kompleksowego sprzątania, gdzie każda z tych 2 usług
powinna spełniać łącznie następujące warunki:
-
świadczenie usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy „w ramach jednego
kontraktu;
- gdzie war
tość usługi za 12 miesięcy wynosiła minimum 1.200.000,00 zł brutto;
-
świadczenie usługi kompleksowego sprzątania wykonywanej na minimum 15.000 m2
powierzchni
wewnętrznej
podmiotu
leczniczego,
w
szczególności,
przedrożyło
w
postępowaniu na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp na tą okoliczność
stosowne dowody, w konsekwencji, uznaniu, iż wykazało spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy:
a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum
Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach
przedstawił referencje wystawione w dniu 30 września 2019 r. tj. została wystawiona
w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31
grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po
ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania
tych usług,
b) obiekt w
których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2
c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-ME
D przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania
wystawcy dokumentu referencji z przychodniami VITA-MD.,
d) na potwierdzenie
należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-
MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione
przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony
dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi,
nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem
zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30
grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r.,
e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-
MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione
przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony
dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi,
nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem z treści
referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego
sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m
2
.
Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona w oparciu o więcej niż jedną
umowę zawartą z każdą z przychodni
f) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m
2
w konsekwencji zaniechaniu wezwania Wykonawcy do: przedłożenia dokumentów
potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wykazu
usług oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych
wykazem zrealizowanych usług, w tym przedstawienie umów zawartych z podmiotami
wystawiającymi referencje,
w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy,
5) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się
(1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; (2) utajnienia informacji i dokumentów, które nie
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, (3) przedwczesnemu
uznaniu, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej,
Odwołujący oświadczył, iż - przekazano informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej: przeka
zano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej
tj.
Platformy
zakupowej
„e-zamawiający”,
dostępnej
pod
https://uckwum.aamawiajacy.pl zwa
nej dalej „Platformą", w dniu 9 lutego 2021 r.
Z kolei p
rzekazanie informacji o odmowie udostępnienia informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków
komunikacji elektronicznej tj. poczty elektronicznej w dniu 5 lutego 2021 r.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
NPzp
). Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu (art. 514 ust. 2 i 3
ustawy NPzp
). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. l i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez
nieprawidłowe badania i ocenę oferty Wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu w zakresie pozy
cji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony
podjazd
zewnętrzny dla karetek zawartej w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
1 do SIWZ oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo -
cenowego stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy) a w punkcie 20 Opisu Przedmiotu
Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIWZ) polegający na podaniu nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług za 1 m2 jak i za jeden miesiąc kalendarzowy; usługa ujęta
w przywołanej pozycji zgodnie z ustawą o VAT (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm.)
podlega opodatkowaniu stawką 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo -cenowym
wskazał stawkę 8%,
co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co przejawiało się poprzez (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest ofertą zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub
kosztu;
2) art. 8 ust. 1, ust.2 i ust. 3 Pzp , art. 96 IR. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2020 poz. 1913 z dalej
jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 4 znk w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk w zw. z art.
7 ust 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie skuteczności
zastrzeżenia przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości treści dowodów
załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość
treści dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur
zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu
z kalkulacji cenowej utajnieniu, mimo iż: (1) Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez
niego informacje maja walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie dokonał
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec nie wykazania przesłanek
opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne, organizacyjne, przedstawiają
wartość gospodarczą, nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich
w poufności (2) wyłącznie niektóre informacje zwarte w załączonych dowodach mogły
ewentualnie stanowić przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk oraz (3) mimo że
informacje zawarte w wyjaśnieniach — załączonych dowodach w szczególności wyciąg
z kalk
ulacji cenowej czy też zestawienie dotyczące publicznej mają charakter wyłącznie
jednorazowy i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej,
co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów, które nie
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
3) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp,
w zw. z art
. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 poz. 1282
z późn.zm. dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy Pzp, w związku z treścią postanowień
SIWZ poprzez błędną ocenę oferty dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedwczesne uznanie, iż
Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji
zaniechanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż
Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj.
zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wyłazu usług wraz z dowodami
w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych Wykazem zrealizowanych
usług, w sytuacji gdy:
a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum
Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach
przedstawił referencje wystawione w dniu 30 wrzenia 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie
trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia
2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu
świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług,
b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m
2
c) na potwierdzenie
należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-
MD przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania
dokumentu referencji z przychodniami VITA-MED.,
d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach
Przychodni grupy VITA-
MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione
przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony
dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w świadczenia usługi,
nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem
zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30
grudn
ia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r.,
e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszaniach Przychodni
grupy VITA-
MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black
Tegu Capital Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument
nie potwierdza warunku udziału w postepowaniu w zakresie świadczenia usługi,
nieprzerwanie przez co najmniej 12
miesięcy w ramach jednego kontraktu albowiem z treści
referencji z dnia 30 grudnia 2
020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego
sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m
2
.
Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona jest w oparciu o więcej niż
jedną umowę zawartą z każdą z przychodni,
f) obiekt w usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w powierzchni
minimum 15 000 m2.
a w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) u
względnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę,
3)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia
2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów
w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków
czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej
podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym:
- odrzucenie oferty Wykonawcy,
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
ewentualnie z ostrożności procesowej:
1)
uwzględnienie odwołania w całości
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę,
3)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia
2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów
w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków
czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej
podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym:
-
wezwanie Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. wezwanie do
przedstawienia poprawnego wykazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych
z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług,
-
wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
- odrzucenie oferty Wykonawcy,
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
ponadto wnosił o:
1) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed KIO.
Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci:
1.
zdjęcia nr 1- wewnątrz,
2.
zdjęcia nr 2- wewnątrz (drugi koniec pomieszczenia),
3.
zdjęcia nr 3 — widok z zewnątrz na bramę wjazdowa do podjazdu,
dot. obiektu podlegającego wycenie w pozycji 20 formularza asortymentowo-
cenowe
go stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy) pn. Szpitalny
Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek, na
okoliczność usytuowania tegoż podjazdu, jego wyglądu, konstrukcji, w szczególności na
okoliczność umieszczenia podjazdu w kubaturze budynku Szpitala,
4. Pabianice rzut 1,
5.
Pabianice rzut 1 z powierzchnią budynku,
6. Pabianice rzut 2,
7. Pabianice rzut 3,
8. Pabianice rzut 4,
oraz pomiarów wykonanych na google maps odnoszących się do obiektu CM Pro-
MED. Centrum Medyczne Pro-
MED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Pabianicach na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego przedmiotową
usługą,
9. Meissnera 7 -
zdjęcie nr 1,
10. Meissnera 7-
zdjęcie nr 2,
11. Meissnera 1/3-
zdjęcie nr 1,
12. Meissnera 1/3-
zdjęcie nr 2,
13. Meissnera 1/3
— zdjęcie nr 3,
14. Meissnera 1/3
— zdjęcie nr 4,
15.
JIN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 1,
16.
JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 2,
17.
JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 3,
18.
JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 4,
na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego usługą realizowaną
w pomieszczeniach grupy VITA- MED.
Odwołujący wskazał, że ma interes określony w art. 505 ust 1 ustawy NPzp. Zgodnie
z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy NPzp przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nPzp. Tym zakresie aktualne
pozostaje stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych,
przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie.
Jednocześnie interes w orzecznictwie z zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną,
a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do
postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z w uzyskaniu zamówienia
powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma szkody majątkowej wskutek utraty
możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia
w przedmiotowej spraw
ie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest
kwalifikowany szkodą zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów
ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego
pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji,
gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla
Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę PZP oraz
Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą
z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wskutek bowiem naruszenia wskazywanych w niniejszym
odwołaniu przepisów
ustawy Pzp -
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały
nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta
umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów
z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem
naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta
Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona
z uwagi na fakt, iż ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na
zastosowaniu nieprawidłowej stawkj podatku od towarów i usług w pozycji pn. Szpitalny
Oddział Ratunkowy- pawilon 20. Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawarty
w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz formularzu
asortymentowo-
cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy).
Ponadto w oparciu o przedłożone Zamawiającemu dokumenty Wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
a w przypadku nie przedstawienia na wezwanie prawidłowego wyłazu usług oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, będzie podlegał wykluczeniu
z udziału w postępowaniu. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby
na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę
o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy,
oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejsza. Tym
samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego
polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
dokumentów złożonych jako załączniki do pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. tj. przykładowych
zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia
dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, a w konsekwencji
zaniechaniu ujawnienia wskazuj
ę, iż Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku
nieuprawnionej odmowy udostępnienia ww. dokumentów. Odwołujący dąży do sanowania,
w jego ocenie niezgodnej z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, które pozbawia
go wglądu do ww. dokumentów. Skutkiem nieodtajnienia informacji zawartych w ww.
dokumentach było uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny czy wyjaśnienia są
rzetelne i wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny bądź ceny
jednostkowej w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy oferta jest zgodna z SIWZ i czy
Wykonawca prawidłowo przypisał poszczególne koszty realizacji zmówienia. Ponadto
Zamawiający swoim zaniechaniem znaczono ograniczył lub wręcz uniemożliwił postawienie
i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską ceną Wykonawcy.
W sytuacji gdyby Zamawiający zbadał rzetelnie prawidłowość zastrzeżenia w całości
informacji załączonych w ww. dokumentach, to udostępniłby Odwołującemu co najmniej
informacje zawarte w przedmiotowy
ch dokumentach, co do których nie wykazano
skutecznie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk. W takim
przypadku Odwołującemu umożliwiono by ocenę wyjaśnień Wykonawcy i skorzystanie
w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej co do czynności Zamawiającego
związanych z ofertą Wykonawcy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało
merytorycznemu rozpoznaniu.
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
stosownie do art. 92
ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami)
znajdują zastosowanie do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych,
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Zamawiającego, na podstawie art. 525 ustawy NPzp, złożył w dniu
18 lutego 2021 r.
(na wezwanie z 16 lutego 2021 r. zamieszczone poprzez platformę
internetową https://uckwum.ezamawiajacy.pl/) wykonawców Konsorcjum GOLKONDA. Izba
potwierdziła skuteczność złożonego przystąpienia.
W dniu 26 marca 2021 r.
Zamawiający na podstawie trybie art. 521 ustawy NPzp
złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec
uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania.
W dniu 29 marca 2021 r. (e-mailem) Prezes K
IO w związku z postanowieniem Izby
z
29.03.2021 r. wezwał Konsorcjum GOLKONDA na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą – Konsorcjum
GOLKONDA,
tj. Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego
z
awiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), należy uznać za
rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należało bowiem uznać
o
dnosząc do uwzględnienie w całości – co do sprzeciwu, że wyznaczona do rozpoznania
sprawy
rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania
odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron
oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na
sku
tek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na
posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone
na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone
wnios
ki i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić
najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co –
w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania –
odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również
można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego
po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone
odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny
sprzeciw co do uwzg
lędnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego
po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia,
należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame
z
niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony
o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie
lub ustnie do protokołu posiedzenia (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia
została przekazana Odwołującemu). Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie
Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego
nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do
zgłoszenia sprzeciwu (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została
przekazana Odwołującemu).
W konsekwencj
i, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na
posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie
Z
amawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez
Zamawiającego (albo przedstawić dowód że kopia przystąpienia została przekazana
Odwołującemu). Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie
uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3
Pzp.
Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie
jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki
wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że
przesłał Przystępującemu po jego stronie (zgłaszającemu przystąpienie) – e-mailem - swoją
odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą
okoliczność została okazana na posiedzeniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu
na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego
prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego
uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.
Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną,
w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt:
KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,
z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09.
2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt:
KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16
oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17.
Jednocześnie w trakcie trwania posiedzenia
Przystępujący – przesłał pismo z 30.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji
elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej - ePUAP) -
w ramach którego oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu.
Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 522
ust. 1 oraz art. 568 pkt 3 ustawy NPzp
– należało umorzyć.
W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów,
ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności,
w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że 23 lutego 2021 r.
unieważniono czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stwierdził także, że otrzymał
informa
cję pismem z 17 marca 2021 r. o odstąpieniu od przetargu przez Konsorcjum
GOLKONDA, który przyznał że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji pismem z 19 marca
2021 r. wykluczył Konsorcjum GOLKONDA na
podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
, a następnie dokonał w dniu 24 marca 2021 r.
nowego wyboru oferty najkorzystniejszej
– Konsorcjum DGP. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że Zamawiający uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego
i uwzględnił odwołanie w całości, natomiast przystępujący do postępowania po stronie
Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy,
że - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy NPzp, postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.
Zatem mając na uwadze, że:
1.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2.
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy,
którzy nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami),
orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
