rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 485/21
KIO 485/21
KIO 556/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2021 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 485/21);
B.
w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
(sygn. akt KIO 556/21);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju;
przy udziale:
A.
wykonawcy
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 485/21 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy
HENNLICH s.r.o. z siedzibą w Litomierzycach
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 556/21 po stronie
zamawiającego.
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 485/21);
B.
w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
(sygn. akt KIO 556/21);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju;
przy udziale:
A.
wykonawcy
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 485/21 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy
HENNLICH s.r.o. z siedzibą w Litomierzycach
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 556/21 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp.
z o.o. z siedzibą w Bytomiu i nakazuje zamawiającemu w zakresie części drugiej
postępowania: powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, w tym
odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (sygn. akt KIO
485/21);
2.
u
względnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach w zakresie naruszenia:
art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - przepisy
wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania
oceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej dla
zadania pierwszego oraz przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r. oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie pomimo,
że wykonawca ten nie dołączył do oferty wymaganych rysunków technicznych
i
nakazuje zamawiającemu w zakresie części pierwszej postępowania: unieważnienie
czynności aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (sygn.
akt KIO 556/21);
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 556/21 uznaje
za niepotwierdzone;
4.
k
osztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 485/21 obciąża
zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez
wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: Centrum Hydrauliki DOH
Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
5.
kosztami
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 556/21 obciąża
zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, i:
5.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez
wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu
od odwołania;
5.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego,
poniesio
ne z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 485/21
KIO 556/21
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju - dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy do kopalń JSW S.A.
elementów hydrauliki sterowniczej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 235-581121.
W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z
siedzibą w Bytomiu - dalej „Odwołujący 1” lub „DOH”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO
485/21),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91a u
st. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie
decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach Zadania 2 pomimo faktu, że
złożono w ramach tego Zadania tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS
Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie
(dalej „MAS”) pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie
nieprzedstawienia r
ysunków technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art.
90 ust. 1 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS
pomimo tego, że wykonawca ten, oferując rozwiązania równoważne, nie wykazał iż
oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego.
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
w ramach Zadania 2 z dnia 11 lutego 2021 r.; dokonanie ponownej czynności badania i
oceny ofert; odrzucenia oferty MAS jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
unieważnienie czynności aukcji elektronicznej oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli
nastąpi to po wniesieniu odwołania.
W dniu
22 lutego 2021 r. również wykonawca: FAMUR S.A. z siedzibą w
Katowicach
, dalej „Odwołujący 2” lub „Famur” wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 556/21),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
dokonania o
ceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej w ramach Zadania 1 w celu ustalenia, czy w postępowaniu złożono co
najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu;
2.
art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie
decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach Zadania 1 i
przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r. pomimo faktu, że złożono w
ramach
tego Zadania tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wyk
onawcy MAS pomimo tego, że wykonawca ten
przedłożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, gdyż nie dołączył do oferty wymaganych
rysunków technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HENNLICH
s.r.o.
z siedzibą w Litomierzycach (dalej „HENNLICH”) pomimo tego, że wykonawca ten,
ofer
ując rozwiązania równoważne, nie wykazał, iż oferowane wyroby spełniają
wymagania Zamawiającego.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i wyboru najkorzystniejszej
o
ferty w ramach Zadania 1; unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej w ramach Zadania 1; dokonanie (powtórzenie) czynności badania i oceny ofert
w ramach Zadania 1; odrzucenia oferty MAS w zakresie Zadania 1
jako oferty, której treść
nie odpowiada treści SIWZ; odrzucenia oferty HENNLICH w zakresie Zadania 1 jako oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili: wykonawca
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 485/21; wykonawca HENNLICH s.r.o. z siedzibą
w Litomierzycach
zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 556/21.
Pismami z dnia 20 marca
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołań w całości, jako niezasadnych.
Odwołujący 1 i odwołujący 2 na posiedzeniu w dniu 29 marca 2021 r. złożyli pisma
procesowe, w których uzupełnili swoje stanowiska w sprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO
485/21
zasługuje na uwzględnienie w całości, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO
556/21
zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień SIWZ, pytań i odpowiedzi do treści SIWZ, ofert złożonych
przez wykonawców, wyjaśnień i dokumentów składanych przez wykonawców w toku
postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych odwołujących, a także oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 marca 2021 r.
W zakresie materiału przedłożonego przez Odwołującego 1, mającego stanowić
dowód w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że w przeważającej części zawiera on kopię
pism i ofert złożonych w toku postępowania: korespondencję z Zamawiającym, w której
Odwołujący 1 postulował o zweryfikowanie przez Zamawiającego produktów oferowanych
przez w
ykonawcę MAS, odpowiedź tego wykonawcy na wniosek Zamawiającego, a także
porównanie
tego,
co zaoferował Odwołujący 1 z tym, co zaproponował wykonawca MAS w swojej ofercie.
Izba orzekając pominęła zarówno argumentację zawartą w piśmie procesowym
złożonym przez Odwołującego 2, jak też załączone do niniejszego pisma dowody z tego
powodu, że Odwołujący 2 w treści złożonego odwołania formułując swoje zarzuty wobec
oferty wykonawcy HENNLICH ograniczy
ł się do ogólnikowych twierdzeń. Wskazywał jedynie,
że wykonawca ten zadeklarował jednoznacznie, iż oferuje części równoważne, tymczasem
jak wynika z załączonej do oferty pozostałej dokumentacji / rysunków - zdecydowana
większość elementów zaoferowanych przez tego wykonawcę nie spełnia kryteriów
równoważności, gdyż oferowane części mają inne wymiary, a sposób rozmieszczenia gniazd
podłączeniowych
w oferowanych elementach, wymaga zastosowania specjalnych adapterów (elementów
przejściowych) do podłączenia. Zaoferowane elementy posiadają inne niż wymagane
sposoby mocow
ania i montażu, co będzie powodowało niemożliwość ich zabudowania w
użytkowanych przez Zamawiającego urządzeniach. Na podstawie analizy dokumentów
załączonych do oferty HENNLICH Odwołujący 2 stwierdził, że tylko w przypadku jednego
elementu wskazano gatune
k zastosowanego materiału (chociaż informacja ta nie jest
jednoznaczna, gdyż podano dwa odmiennie różne gatunki materiału - stal węglowa
ocynkowana
lub
stal
nierdzewna).
Z kolei w
treści pisma procesowego Odwołujący 2 wskazał, odnosząc się do treści złożonej
przez HENNLICH oferty, że brak równoważności dotyczy w szczególności kilku
z wymienionych w ofercie pozycji wskazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego.
Na potwierdzenie swoich tez przedłożył dowody w postaci rysunków i wyciągów z Instrukcji
obsługi oferowanych przez siebie produktów, celem zobrazowania stwierdzonych
niezgodności. Argumentacja ta nie została podniesiona w treści złożonego odwołania, a
zatem
w całości nie może być wzięta pod uwagę przy orzekaniu.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) -
dalej „nowa ustawa Pzp”, nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten, analogicznie jak to miało miejsce w
przypadku regulacji zawartej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zakazuje składowi orzekającemu
orzekanie
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Aktualne pozostaje zatem,
wypracowane na tle poprzedni
ej regulacji, orzecznictwo zgodnie z którym Izba ma
obowiązek pominąć nową argumentację i dowody, które nie zostały podniesione wcześniej w
treści złożonego odwołania (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada
2020 r., sygn. akt KIO 2692/20
). Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z 18 października
2019 r. (sygn. akt KIO 1972/19).
W świetle cytowanego przepisu nowej ustawy Pzp oraz przywołanego orzecznictwa
j
eśli okoliczności, które odwołujący przedstawia w trakcie rozprawy (w tym przypadku
w
złożonym piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu), nie zostały wcześniej
wyartykułowane w treści uzasadnienia odwołania, to nie mogą one stać się następnie
podstawą odwołania.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 SIWZ, jest dostawa
do kopalń JSW S.A. elementów hydrauliki sterowniczej z terminem realizacji 12 miesięcy
od daty zawarcia umowy, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem:
43600000-
9. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Specyfikacji technicznej,
stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ. Zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu
składanie ofert częściowych, według zadań - 18. W ramach zadań, które stanowiły przedmiot
niniejszych postępowań odwoławczych Zamawiający przewidział: w ramach zadania 1
-
Dostawę elementów hydrauliki sterowniczej Famur lub równoważnych (pakiet 25 pozycji)
w łącznej ilości 44 kpl. i 2 050 szt., z zakresie zadania 2 - Dostawę elementów hydrauliki
sterowniczej DOH lub równoważnych (pakiet 50 pozycji) w łącznej ilości 110 kpl. i 5 865 szt.
Dalej Zamawiający, w pkt 10 SIWZ wymienił jakie dokumenty i oświadczenia winien
złożyć każdy wykonawca wraz z ofertą, potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Wśród
nich wymienił między innymi dokumenty wskazane w Specyfikacji technicznej, stanowiącej
Załącznik Nr 1 do SIWZ (ppkt 10.1.8). Z kolei w przywołanej Specyfikacji technicznej, w pkt 3
Zamawiający zawarł następujący wykaz dokumentów, które mieli załączyć do oferty
wykonawcy ubiegający się o to zamówienie: (3.1.) Dokumentacja techniczna bądź
techniczno
-
ruchowa (DTR) zawierająca oferowany przedmiot zamówienia wraz z rysunkami
technicznymi lub karta katalogowa lub rysunek techniczny oferowanego przedmiotu
zamówienia; (3.2.) Dokument wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą, posiadającą
uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów, potwierdzający zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową (DTR) oraz
wymaganą przez zamawiającego normą lub normą równoważną - dotyczy pakietów 6-12
oraz
zadań
13
-
18; (3.3.) W przypadku, gdy dla poszczególnych pozycji pakietu lub zadania nie jest
wydany dokument wyszczególniony w pkt 3.2. niniejszej Specyfikacji technicznej,
wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą deklarację zgodności dla oferowanego
wyrobu.
W kolejnych punktach wymieniono również: (3.6.) Oświadczenie wykonawcy, iż jest
producentem układu sterowania hydraulicznego, w którym będą stosowane elementy będące
przedmiotem zamówienia, wyszczególnione w pakiecie - dotyczy pakietów 1 - 5;
(3.7.) W przypadku wykonawcy, który nie jest producentem układu sterowania
hydraulicznego, w którym będą stosowane elementy będące przedmiotem zamówienia,
wyszczególnione
w pakiecie 1 -
5, wykonawca jest zobowiązany dołączyć : 3.7.1. autoryzację producenta
układu hydrauliki sterowniczej obudowy zmechanizowanej lub jego pisemną zgodę, na
zastosowanie oferowanych części w układzie sterowania hydraulicznego, lub 3.7.2.
dokument wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą uprawnienia w zakresie
certyfikacji wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność
wykonania
przedmiotu
zamówienia
z dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową oraz stwierdzający, że dany wyrób
można bezpiecznie stosować w zakładach górniczych w układach sterowania
hydraulicznego w obudowach zmechanizowanych
; (3.8.) Wypełniony Załącznik Nr 3 do
Specyfikacji technicznej w przypadku ofe
rowania części równoważnych; (3.9.) Wypełniony
Załącznik Nr 4 do Specyfikacji technicznej; (3.10.) Wypełnione oświadczenie wykonawcy,
stanowiące Załącznik Nr 1 do Specyfikacji technicznej; (3.11.) Jeżeli załączone dokumenty
nie zostały wydane na rzecz wykonawcy, powinien on dołączyć oświadczenie podmiotu na
rzecz, którego zostały one wydane, że wykonawca jest umocowany do korzystania z
uprawnień i rozwiązań technicznych wskazanych w tych dokumentach, a dokumenty te nie
zostały
anulowane
lub wycofane. Przed
miotowe oświadczenie powinno zostać wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; (3.12.) Oświadczenie z podaniem nazwy
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz nazwy producenta.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający sprecyzował w SIWZ - Załączniku nr 1 do
SIWZ, pkt 2, ppkt 2.2. co należy rozumieć pod pojęciem części równoważnych: Za elementy
hydrauliki sterowniczej równoważnej uznaje się elementy hydrauliki sterowniczej, które nie
zostały wytworzone przez producenta hydrauliki sterowniczej, w którym znajdą
zastosowanie,
spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego określone w niniejszej
Specyfikacji technicznej. Ponadto
w treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej -
Oświadczenie Wykonawcy, Zamawiający doprecyzował, że oferowany wyrób równoważny
musi być zgodny z wyrobem wyszczególnionym w Formularzu ofertowym pod względem
wymiarów, gatunku zastosowanego materiału oraz sposobu wykończenia. Jednocześnie w
ppkt 2.3. Załącznika nr 1 do SIWZ wskazał, że zastosowanie oferowanych wyrobów nie
może naruszać obecnych warunków eksploatacji urządzeń do których są przeznaczone, a w
przypadku wyrobów równoważnych dodatkowo nie może powodować konieczności
ponownego przeprowadzenia procedury oceny zgodności.
Izba ustal
iła ponadto, że w postępowaniu w zadaniu nr 1 złożono trzy oferty. Oprócz
Odwołującego 2 swoje oferty złożyli wykonawcy: MAS oraz Hennlich. Z kolei w zadaniu nr 2
oferty złożyli wykonawcy: Odwołujący 1 oraz MAS.
Zamawiający pismem z 10 lutego 2021 r. poinformował o terminie przeprowadzenia
aukcji elektronicznej w zadaniu nr 1 i 2 i następnie w dniu 16 lutego 2021 r. doszło
do przeprowadzenia takiej aukcji dla zadania 1 z udziałem wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty w tej części. Pismem z 17 lutego 2021 r., zamieszczonym na stronie
internetowej poinformował, że najniższą cenę w aukcji elektronicznej zaoferował w Zadaniu 1
wykonawca MAS. Jednocześnie Izba ustaliła, że Zamawiający podjął decyzję o odwołaniu
aukcji
w Zadaniu 2.
Izba zważyła, co następuje
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których
stanowi art. 189 ust. 2 nowej ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało ich do złożenia odwołań.
Sygn. akt KIO 485/21
Izba uznała, że zarzuty sformułowane w treści odwołania przez Odwołującego 1, w
tym dotyczące zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MAS na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący 1 podnosił, że wykonawca MAS nie złożył, wraz z ofertą, rysunków
technicznych, wskazanych w treści punktu 3.1 Załącznika nr 1 do SIWZ. W miejsce
dopuszczonych alternatywnie, dokumentacji techniczno- ruchowej lub technicznej wraz
z rysunkami technicznymi albo karty katalogowej lub rysunku technic
znego, przedłożył
obszerną i pełną ogólników dokumentację techniczną, która zawiera wprawdzie odwołanie
do numerów rysunków technicznych (podobnie jak wypełniony wykaz stanowiący załącznik
nr 3 do SIWZ),
ale nie zawierała jakiegokolwiek rysunku technicznego. Odwołujący
podkreślał przy tym, że rysunki techniczne w przypadku niniejszego postępowania były nie
tyle tzw. dokumentem przedmiotowym,
ale integralną częścią oferty, na co wskazuje
chociażby wskazanie terminu ich złożenia - to jest z chwilą składania ofert. W konsekwencji
powoduje
to brak zgodności treści złożonej przez MAS oferty z treścią SIWZ i w konsekwencji, w
ocenie odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty złożonej przez
MAS.
Z kolei zamawiający, nie zgadzając się z tą oceną, zwracał uwagę, że w treści SIWZ
dla
przedmiotowego postępowania - pkt 16.1. wyraźnie poinformował, że najpierw dokona
oceny ofert, a
następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
czy oferowane przez wykonawcę dostawy spełniają wymagania zamawiającego. A zatem
Zamawiający, korzystając z uprawnienia do przeprowadzenia postępowania w ramach tzw.
procedury odwróconej, przewidzianej w art. 24aa ustawy Pzp zdecydował się dokonać
w pierwszej kolejności oceny ofert, a następnie będzie zobowiązany zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W konsekwencji uważał, że przeprowadził on
ocenę ofert złożonych w zadaniu 1 w takim zakresie, jaki na tym etapie postępowania był
wymagany. Stwierdził, że w ramach tej oceny ustalił, że żadna ze złożonych ofert nie
podlega odrzuceniu, dlatego też wszyscy wykonawcy zostali zaproszeni do aukcji.
Zamawiający nie przeprowadził podmiotowej oceny wykonawców, tj. nie przeprowadził
badania złożonych przez nich dokumentów JEDZ, a także pozostałych dokumentów, których
złożenia zamawiający wymagał na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, w tym również nie
przeprowadził weryfikacji dokumentów, o których mówi Odwołujący 1 w treści złożonego
odwołania gdyż te, jego zdaniem, potwierdzają spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań Zamawiającego.
W ocenie Izby z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić
z następujących powodów. Jak ustalił skład orzekający Zamawiający w pkt 10 SIWZ
wymienił jakie dokumenty i oświadczenia winien złożyć każdy wykonawca, aby potwierdzić
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Co kluczowe obowiązek ich
złożenia został ustalony przez Zamawiającego wraz ze składaną ofertą. Wśród nich
Zamawiający wymienił dokumenty wskazane w Specyfikacji technicznej, stanowiącej
Załącznik Nr 1 do SIWZ (ppkt 10.1.8). Z kolei w przywołanej Specyfikacji technicznej, w pkt 3
Zamawiający zawarł następujący wykaz dokumentów, które mieli załączyć do oferty
wykonawcy ubiegający się o to zamówienie: (3.1.) Dokumentacja techniczna bądź
techniczno
–ruchowa (DTR) zawierająca oferowany przedmiot zamówienia wraz z rysunkami
technicznymi lub karta katalogowa lub rysunek techniczny oferowanego przedmiotu
zamówienia; (3.2.) Dokument wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą, posiadającą
uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów, potwierdzający zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową (DTR) oraz
wymaganą przez zamawiającego normą lub normą równoważną - dotyczy pakietów 6 - 12
oraz zadań 13 - 18. Wszystkie wskazane wyżej dokumenty miały zatem służyć
potwierdzeniu, że oferowane rozwiązania, w przypadku składania ofert równoważnych,
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ.
Zamawiający sam ustalił katalog żądanych dokumentów, przesądzając jednocześnie
w treści SIWZ, jaką rolę i znaczenie im przypisuje. Oprócz samego formularza cenowego
i konieczności wskazania przez wykonawców jakie produkty oferują, ubiegający się
o zamówienie przy pomocy tych właśnie dokumentów mieli potwierdzić jakie produkty,
o
konkretnych właściwościach i cechach - oferują.
Należy zgodzić się z Odwołującym 1, że obowiązkiem wykonawcy składającego
ofertę jest jednoznaczne określenie oferowanych produktów, a to z kolei stanowi element
przedmiotowo-
istotny oświadczenia woli, jakim jest złożona w postępowaniu oferta.
Zdefiniowania tyc
h produktów wymagał Zamawiający a wykonawcy mieli to uczynić właśnie
przedstawi
ając stosowne dokumenty, które miały jednoznacznie wskazać i opisywać
zaoferowany
przedmiot zamówienia. Bez nich z kolei Zamawiający nie miał możliwości
ocenić ani czy deklarowane świadczenie jest zgodne z zawartym w treści SIWZ opisem, ani
też czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania odnośnie równoważności. O zamiarze
Zamawiającego, który taką właśnie rolę nadał powyższym dokumentom, świadczy również
treść odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 23 grudnia 2020 r.). Na złożony przez jednego
z wykonawców wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ Zamawiający wyraźnie potwierdził,
że dokładne wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia jest konieczne do wykazania
równoważności oferowanych rozwiązań z wymogami Zamawiającego. Udzielając odpowiedzi
stwierdził, że rysunki techniczne mają za zadanie określić oferowane produkty oraz
potwierdzić posiadanie przez nie określonych cech i parametrów.
W konsekwencji oferta
wykonawcy MAS, która nie zawierała wraz z ofertą
wymaganych dokumentów, uniemożliwiała Zamawiającemu, ale także innym wykonawcom
w tym producentowi
urządzeń, którym w przypadku Zadania 2 jest Odwołujący 1,
stwierdzenia
zarówno równoważności zaoferowanych rozwiązań z wymaganiami opisanymi
w
SIWZ,
czy
też zgodności treści oferty z ustanowionymi w dokumentacji postępowania
wymaganiami.
W tym miejscu należy przypomnieć, na co wielokrotnie Izba zwracała uwagę w
swoich orzeczeniach, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona w taki sposób, że nie odpowiada skwantyfikowanym i opisanym
w treści dokumentacji wymaganiom, z zastrzeżeniem że wymagania odnosić muszą się do
treści złożonej oferty, nie zaś jej formy.
W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której
zamawiający opisał w treści SIWZ jakie dokumenty winien złożyć każdy z wykonawców,
celem potwierdzenia, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest zgodny z
opisanymi
i skwan
tyfikowanymi przez Zamawiającego wymaganiami. Przypomnieć należy w tym
miejscu, że SIWZ jest dokumentem, który ma kluczowe znaczenie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony ma decydujące znaczenie dla
wykonawców, którzy na jej podstawie podejmują decyzję o udziale w postępowaniu i
przygotowują
ofertę
zgodną
z wymaganiami oraz potrzebami Z
amawiającego, z drugiej jest to dokument na podstawie
którego Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w sposób, który musi być zgodny
z postawionymi tam wymaganiami i zasadami. Z tych powodów ustawodawca opisał jaka
powinna by
ć zawartość SIWZ, wprowadzając przepis art. 36 ustawy Pzp. Tymczasem
Z
amawiający pomimo, że w treści tego dokumentu ustalił jakich dokumentów żąda od
wykonawców i w jaki sposób dokonywał będzie oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ
a także w jaki sposób stwierdzi, że oferty złożone przez wykonawców oferujących
rozwiązania równoważne - takie zawierają, na etapie postępowania dokonuje interpretacji
zapisów, które sam wskazał w dokumentacji przetargowej, jako obowiązujące.
Izba zgadza się z Odwołującym 1, który podnosił, że Zamawiający zaniechał w istocie
badania złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, do czego był
zobowiązany na podstawie zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. To bowiem na etapie
po złożeniu ofert następuje ich badanie pod kątem braku podstaw do ich odrzucenia, gdyż
na następnym etapie, tj. w toku aukcji elektronicznej, przepis art. 89 ustawy Pzp nie będzie
miał już zastosowania (został wyłączony zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym
do udziału w aukcji elektronicznej winni zostać zaproszeni tylko Ci wykonawcy, których oferty
nie podlegają odrzuceniu, nie zaś wszyscy którzy te oferty złożyli i oferują przedmiot nie
spełniający wymagań Zamawiającego. W toku aukcji elektronicznej, wykonawcy jedynie
składają kolejne postąpienia (odrębne oferty) cenowe, aż do jej zamknięcia.
Izba podziela też w pełni argumentację, że do aukcji elektronicznej ma odpowiednie
zastosowanie przepis art. 80 ust. 2 w zw. a art. 91c ust. 5 ustawy Pzp
, który traktuje
o konieczności podania przez Zamawiającego, bezpośrednio po zamknięciu aukcji, pod
ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwy (firmy) oraz adresu
wykonawcy, którego ofertę wybrano. Przepis ten nie traktuje więc o ustaleniu "oferty
najwyżej ocenionej", o czym mowa w treści art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, lecz już o wybraniu
oferty najkorzystniejszej i to bezpośrednio po zamknięciu aukcji. Stąd nietrafiona jest
argumentacja Zamawiającego, który wskazywał w odpowiedzi na odwołanie na możliwość
dokonywania oceny złożonych ofert już po zakończeniu aukcji, zaś przed dokonaniem
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 556/21
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie, w jakim
Odwołujący 2 postawił zarzuty naruszenia: art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90
ust.
1
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie dokonania oceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej dla Zadania 1 oraz przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r.
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę MAS pomimo, że wykonawca ten nie dołączył do oferty wymaganych rysunków
technicznych. W odniesieniu do tych zarzutów aktualna pozostaje argumentacja, opisana w
części dotyczącej odwołania o sygn. akt KIO 485/21.
Za niepotwierdzone Izba uznała zarzuty sformułowane przez Odwołującego 2,
a odnoszące się do oferty wykonawcy Hennlich. Zarzuty sformułowane wobec tego
wykonawcy ograniczały się w istocie do twierdzenia, że większość elementów,
proponowanych w ofercie,
nie spełnia wymogów w zakresie równoważności. W samym
odwołaniu jednak nie zostało sprecyzowane o które pozycje i w jakim zakresie chodzi.
Dopiero w piśmie procesowym Odwołujący 2 opisał szczegółowo a w konsekwencji
doprecyzował, które elementy w jego ocenie nie spełniają wymogów w zakresie
równoważności. Ta jednak argumentacja, jako nie zawarta w treści samego odwołania, nie
mogła stanowić podstawy sformułowanego w odwołaniu zarzutu, dotyczącego oferty
wykonawcy Hennlich.
Podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania
i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje
odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp, który implementuje zasady
kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i
stanowi,
że
strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO1591/16 - wydany na gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania,
a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem,
obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca
571/08), st
wierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
Odwołujący 2 ograniczył się do ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które
sprowadziło się do twierdzenia, że jak wynika z załączonej do oferty pozostałej
dokumentacji
/ rysunków - zdecydowana większość elementów zaoferowanych przez tego
wykonawcę nie spełnia kryteriów równoważności, gdyż oferowane części mają inne wymiary,
a
sposób rozmieszczenia gniazd podłączeniowych w oferowanych elementach, wymaga
zastosowania specjalnych adapterów (elementów przejściowych) do podłączenia.
Zaoferowane elementy posiadają inne niż wymagane sposoby mocowania i montażu, co
będzie powodowało niemożliwość ich zabudowania w użytkowanych przez Zamawiającego
urządzeniach. Powyższa argumentacja nie odnosi się do konkretnych pozycji oferowanego
przedmiotu zamówienia i konkretnych, wyspecyfikowanych parametrów. Nie sposób więc
uznać, aby Odwołujący 2 sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu w zakresie, w
jakim podnosił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
przepisy wprowadz
ające ustawę Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Hennlich z tego powodu, że wykonawca ten, oferując
rozwiązania równoważne, nie wykazał, iż oferowane wyroby spełniają wymagania
Zamawiającego.
Nie zmienia to jednak oko
liczności, że Zamawiający dokonując powtórnej oceny
złożonych ofert, będzie zobowiązany do przeprowadzenia takiego badania i zweryfikowania
treść złożonej oferty, również pod kątem postawionych przez Zamawiającego wymagań
w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz
§8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437). Izba
uwzględniła obydwa odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności aukcji elektronicznej w zadaniu pierwszym, w którym ta została przeprowadzona
oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu pierwszym i drugim czego
Zamawiający zaniechał, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MAS
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………………..………….
1.
u
względnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp.
z o.o. z siedzibą w Bytomiu i nakazuje zamawiającemu w zakresie części drugiej
postępowania: powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, w tym
odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (sygn. akt KIO
485/21);
2.
u
względnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach w zakresie naruszenia:
art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - przepisy
wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania
oceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej dla
zadania pierwszego oraz przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r. oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie pomimo,
że wykonawca ten nie dołączył do oferty wymaganych rysunków technicznych
i
nakazuje zamawiającemu w zakresie części pierwszej postępowania: unieważnienie
czynności aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (sygn.
akt KIO 556/21);
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 556/21 uznaje
za niepotwierdzone;
4.
k
osztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 485/21 obciąża
zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez
wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: Centrum Hydrauliki DOH
Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
5.
kosztami
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 556/21 obciąża
zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, i:
5.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez
wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu
od odwołania;
5.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: FAMUR S.A. z siedzibą
w Katowicach
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego,
poniesio
ne z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 485/21
KIO 556/21
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju - dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy do kopalń JSW S.A.
elementów hydrauliki sterowniczej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 235-581121.
W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z
siedzibą w Bytomiu - dalej „Odwołujący 1” lub „DOH”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO
485/21),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91a u
st. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie
decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach Zadania 2 pomimo faktu, że
złożono w ramach tego Zadania tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS
Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie
(dalej „MAS”) pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie
nieprzedstawienia r
ysunków technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art.
90 ust. 1 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS
pomimo tego, że wykonawca ten, oferując rozwiązania równoważne, nie wykazał iż
oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego.
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
w ramach Zadania 2 z dnia 11 lutego 2021 r.; dokonanie ponownej czynności badania i
oceny ofert; odrzucenia oferty MAS jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
unieważnienie czynności aukcji elektronicznej oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli
nastąpi to po wniesieniu odwołania.
W dniu
22 lutego 2021 r. również wykonawca: FAMUR S.A. z siedzibą w
Katowicach
, dalej „Odwołujący 2” lub „Famur” wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 556/21),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
dokonania o
ceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej w ramach Zadania 1 w celu ustalenia, czy w postępowaniu złożono co
najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu;
2.
art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie
decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach Zadania 1 i
przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r. pomimo faktu, że złożono w
ramach
tego Zadania tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wyk
onawcy MAS pomimo tego, że wykonawca ten
przedłożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, gdyż nie dołączył do oferty wymaganych
rysunków technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ust
awy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HENNLICH
s.r.o.
z siedzibą w Litomierzycach (dalej „HENNLICH”) pomimo tego, że wykonawca ten,
ofer
ując rozwiązania równoważne, nie wykazał, iż oferowane wyroby spełniają
wymagania Zamawiającego.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i wyboru najkorzystniejszej
o
ferty w ramach Zadania 1; unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej w ramach Zadania 1; dokonanie (powtórzenie) czynności badania i oceny ofert
w ramach Zadania 1; odrzucenia oferty MAS w zakresie Zadania 1
jako oferty, której treść
nie odpowiada treści SIWZ; odrzucenia oferty HENNLICH w zakresie Zadania 1 jako oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili: wykonawca
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 485/21; wykonawca HENNLICH s.r.o. z siedzibą
w Litomierzycach
zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 556/21.
Pismami z dnia 20 marca
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołań w całości, jako niezasadnych.
Odwołujący 1 i odwołujący 2 na posiedzeniu w dniu 29 marca 2021 r. złożyli pisma
procesowe, w których uzupełnili swoje stanowiska w sprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO
485/21
zasługuje na uwzględnienie w całości, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO
556/21
zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień SIWZ, pytań i odpowiedzi do treści SIWZ, ofert złożonych
przez wykonawców, wyjaśnień i dokumentów składanych przez wykonawców w toku
postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych odwołujących, a także oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 marca 2021 r.
W zakresie materiału przedłożonego przez Odwołującego 1, mającego stanowić
dowód w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że w przeważającej części zawiera on kopię
pism i ofert złożonych w toku postępowania: korespondencję z Zamawiającym, w której
Odwołujący 1 postulował o zweryfikowanie przez Zamawiającego produktów oferowanych
przez w
ykonawcę MAS, odpowiedź tego wykonawcy na wniosek Zamawiającego, a także
porównanie
tego,
co zaoferował Odwołujący 1 z tym, co zaproponował wykonawca MAS w swojej ofercie.
Izba orzekając pominęła zarówno argumentację zawartą w piśmie procesowym
złożonym przez Odwołującego 2, jak też załączone do niniejszego pisma dowody z tego
powodu, że Odwołujący 2 w treści złożonego odwołania formułując swoje zarzuty wobec
oferty wykonawcy HENNLICH ograniczy
ł się do ogólnikowych twierdzeń. Wskazywał jedynie,
że wykonawca ten zadeklarował jednoznacznie, iż oferuje części równoważne, tymczasem
jak wynika z załączonej do oferty pozostałej dokumentacji / rysunków - zdecydowana
większość elementów zaoferowanych przez tego wykonawcę nie spełnia kryteriów
równoważności, gdyż oferowane części mają inne wymiary, a sposób rozmieszczenia gniazd
podłączeniowych
w oferowanych elementach, wymaga zastosowania specjalnych adapterów (elementów
przejściowych) do podłączenia. Zaoferowane elementy posiadają inne niż wymagane
sposoby mocow
ania i montażu, co będzie powodowało niemożliwość ich zabudowania w
użytkowanych przez Zamawiającego urządzeniach. Na podstawie analizy dokumentów
załączonych do oferty HENNLICH Odwołujący 2 stwierdził, że tylko w przypadku jednego
elementu wskazano gatune
k zastosowanego materiału (chociaż informacja ta nie jest
jednoznaczna, gdyż podano dwa odmiennie różne gatunki materiału - stal węglowa
ocynkowana
lub
stal
nierdzewna).
Z kolei w
treści pisma procesowego Odwołujący 2 wskazał, odnosząc się do treści złożonej
przez HENNLICH oferty, że brak równoważności dotyczy w szczególności kilku
z wymienionych w ofercie pozycji wskazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego.
Na potwierdzenie swoich tez przedłożył dowody w postaci rysunków i wyciągów z Instrukcji
obsługi oferowanych przez siebie produktów, celem zobrazowania stwierdzonych
niezgodności. Argumentacja ta nie została podniesiona w treści złożonego odwołania, a
zatem
w całości nie może być wzięta pod uwagę przy orzekaniu.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) -
dalej „nowa ustawa Pzp”, nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten, analogicznie jak to miało miejsce w
przypadku regulacji zawartej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zakazuje składowi orzekającemu
orzekanie
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Aktualne pozostaje zatem,
wypracowane na tle poprzedni
ej regulacji, orzecznictwo zgodnie z którym Izba ma
obowiązek pominąć nową argumentację i dowody, które nie zostały podniesione wcześniej w
treści złożonego odwołania (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada
2020 r., sygn. akt KIO 2692/20
). Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z 18 października
2019 r. (sygn. akt KIO 1972/19).
W świetle cytowanego przepisu nowej ustawy Pzp oraz przywołanego orzecznictwa
j
eśli okoliczności, które odwołujący przedstawia w trakcie rozprawy (w tym przypadku
w
złożonym piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu), nie zostały wcześniej
wyartykułowane w treści uzasadnienia odwołania, to nie mogą one stać się następnie
podstawą odwołania.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 SIWZ, jest dostawa
do kopalń JSW S.A. elementów hydrauliki sterowniczej z terminem realizacji 12 miesięcy
od daty zawarcia umowy, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem:
43600000-
9. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Specyfikacji technicznej,
stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ. Zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu
składanie ofert częściowych, według zadań - 18. W ramach zadań, które stanowiły przedmiot
niniejszych postępowań odwoławczych Zamawiający przewidział: w ramach zadania 1
-
Dostawę elementów hydrauliki sterowniczej Famur lub równoważnych (pakiet 25 pozycji)
w łącznej ilości 44 kpl. i 2 050 szt., z zakresie zadania 2 - Dostawę elementów hydrauliki
sterowniczej DOH lub równoważnych (pakiet 50 pozycji) w łącznej ilości 110 kpl. i 5 865 szt.
Dalej Zamawiający, w pkt 10 SIWZ wymienił jakie dokumenty i oświadczenia winien
złożyć każdy wykonawca wraz z ofertą, potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Wśród
nich wymienił między innymi dokumenty wskazane w Specyfikacji technicznej, stanowiącej
Załącznik Nr 1 do SIWZ (ppkt 10.1.8). Z kolei w przywołanej Specyfikacji technicznej, w pkt 3
Zamawiający zawarł następujący wykaz dokumentów, które mieli załączyć do oferty
wykonawcy ubiegający się o to zamówienie: (3.1.) Dokumentacja techniczna bądź
techniczno
-
ruchowa (DTR) zawierająca oferowany przedmiot zamówienia wraz z rysunkami
technicznymi lub karta katalogowa lub rysunek techniczny oferowanego przedmiotu
zamówienia; (3.2.) Dokument wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą, posiadającą
uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów, potwierdzający zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową (DTR) oraz
wymaganą przez zamawiającego normą lub normą równoważną - dotyczy pakietów 6-12
oraz
zadań
13
-
18; (3.3.) W przypadku, gdy dla poszczególnych pozycji pakietu lub zadania nie jest
wydany dokument wyszczególniony w pkt 3.2. niniejszej Specyfikacji technicznej,
wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą deklarację zgodności dla oferowanego
wyrobu.
W kolejnych punktach wymieniono również: (3.6.) Oświadczenie wykonawcy, iż jest
producentem układu sterowania hydraulicznego, w którym będą stosowane elementy będące
przedmiotem zamówienia, wyszczególnione w pakiecie - dotyczy pakietów 1 - 5;
(3.7.) W przypadku wykonawcy, który nie jest producentem układu sterowania
hydraulicznego, w którym będą stosowane elementy będące przedmiotem zamówienia,
wyszczególnione
w pakiecie 1 -
5, wykonawca jest zobowiązany dołączyć : 3.7.1. autoryzację producenta
układu hydrauliki sterowniczej obudowy zmechanizowanej lub jego pisemną zgodę, na
zastosowanie oferowanych części w układzie sterowania hydraulicznego, lub 3.7.2.
dokument wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą uprawnienia w zakresie
certyfikacji wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność
wykonania
przedmiotu
zamówienia
z dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową oraz stwierdzający, że dany wyrób
można bezpiecznie stosować w zakładach górniczych w układach sterowania
hydraulicznego w obudowach zmechanizowanych
; (3.8.) Wypełniony Załącznik Nr 3 do
Specyfikacji technicznej w przypadku ofe
rowania części równoważnych; (3.9.) Wypełniony
Załącznik Nr 4 do Specyfikacji technicznej; (3.10.) Wypełnione oświadczenie wykonawcy,
stanowiące Załącznik Nr 1 do Specyfikacji technicznej; (3.11.) Jeżeli załączone dokumenty
nie zostały wydane na rzecz wykonawcy, powinien on dołączyć oświadczenie podmiotu na
rzecz, którego zostały one wydane, że wykonawca jest umocowany do korzystania z
uprawnień i rozwiązań technicznych wskazanych w tych dokumentach, a dokumenty te nie
zostały
anulowane
lub wycofane. Przed
miotowe oświadczenie powinno zostać wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; (3.12.) Oświadczenie z podaniem nazwy
oferowanego przedmiotu zamówienia oraz nazwy producenta.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający sprecyzował w SIWZ - Załączniku nr 1 do
SIWZ, pkt 2, ppkt 2.2. co należy rozumieć pod pojęciem części równoważnych: Za elementy
hydrauliki sterowniczej równoważnej uznaje się elementy hydrauliki sterowniczej, które nie
zostały wytworzone przez producenta hydrauliki sterowniczej, w którym znajdą
zastosowanie,
spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego określone w niniejszej
Specyfikacji technicznej. Ponadto
w treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej -
Oświadczenie Wykonawcy, Zamawiający doprecyzował, że oferowany wyrób równoważny
musi być zgodny z wyrobem wyszczególnionym w Formularzu ofertowym pod względem
wymiarów, gatunku zastosowanego materiału oraz sposobu wykończenia. Jednocześnie w
ppkt 2.3. Załącznika nr 1 do SIWZ wskazał, że zastosowanie oferowanych wyrobów nie
może naruszać obecnych warunków eksploatacji urządzeń do których są przeznaczone, a w
przypadku wyrobów równoważnych dodatkowo nie może powodować konieczności
ponownego przeprowadzenia procedury oceny zgodności.
Izba ustal
iła ponadto, że w postępowaniu w zadaniu nr 1 złożono trzy oferty. Oprócz
Odwołującego 2 swoje oferty złożyli wykonawcy: MAS oraz Hennlich. Z kolei w zadaniu nr 2
oferty złożyli wykonawcy: Odwołujący 1 oraz MAS.
Zamawiający pismem z 10 lutego 2021 r. poinformował o terminie przeprowadzenia
aukcji elektronicznej w zadaniu nr 1 i 2 i następnie w dniu 16 lutego 2021 r. doszło
do przeprowadzenia takiej aukcji dla zadania 1 z udziałem wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty w tej części. Pismem z 17 lutego 2021 r., zamieszczonym na stronie
internetowej poinformował, że najniższą cenę w aukcji elektronicznej zaoferował w Zadaniu 1
wykonawca MAS. Jednocześnie Izba ustaliła, że Zamawiający podjął decyzję o odwołaniu
aukcji
w Zadaniu 2.
Izba zważyła, co następuje
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których
stanowi art. 189 ust. 2 nowej ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało ich do złożenia odwołań.
Sygn. akt KIO 485/21
Izba uznała, że zarzuty sformułowane w treści odwołania przez Odwołującego 1, w
tym dotyczące zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MAS na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący 1 podnosił, że wykonawca MAS nie złożył, wraz z ofertą, rysunków
technicznych, wskazanych w treści punktu 3.1 Załącznika nr 1 do SIWZ. W miejsce
dopuszczonych alternatywnie, dokumentacji techniczno- ruchowej lub technicznej wraz
z rysunkami technicznymi albo karty katalogowej lub rysunku technic
znego, przedłożył
obszerną i pełną ogólników dokumentację techniczną, która zawiera wprawdzie odwołanie
do numerów rysunków technicznych (podobnie jak wypełniony wykaz stanowiący załącznik
nr 3 do SIWZ),
ale nie zawierała jakiegokolwiek rysunku technicznego. Odwołujący
podkreślał przy tym, że rysunki techniczne w przypadku niniejszego postępowania były nie
tyle tzw. dokumentem przedmiotowym,
ale integralną częścią oferty, na co wskazuje
chociażby wskazanie terminu ich złożenia - to jest z chwilą składania ofert. W konsekwencji
powoduje
to brak zgodności treści złożonej przez MAS oferty z treścią SIWZ i w konsekwencji, w
ocenie odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty złożonej przez
MAS.
Z kolei zamawiający, nie zgadzając się z tą oceną, zwracał uwagę, że w treści SIWZ
dla
przedmiotowego postępowania - pkt 16.1. wyraźnie poinformował, że najpierw dokona
oceny ofert, a
następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
czy oferowane przez wykonawcę dostawy spełniają wymagania zamawiającego. A zatem
Zamawiający, korzystając z uprawnienia do przeprowadzenia postępowania w ramach tzw.
procedury odwróconej, przewidzianej w art. 24aa ustawy Pzp zdecydował się dokonać
w pierwszej kolejności oceny ofert, a następnie będzie zobowiązany zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W konsekwencji uważał, że przeprowadził on
ocenę ofert złożonych w zadaniu 1 w takim zakresie, jaki na tym etapie postępowania był
wymagany. Stwierdził, że w ramach tej oceny ustalił, że żadna ze złożonych ofert nie
podlega odrzuceniu, dlatego też wszyscy wykonawcy zostali zaproszeni do aukcji.
Zamawiający nie przeprowadził podmiotowej oceny wykonawców, tj. nie przeprowadził
badania złożonych przez nich dokumentów JEDZ, a także pozostałych dokumentów, których
złożenia zamawiający wymagał na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, w tym również nie
przeprowadził weryfikacji dokumentów, o których mówi Odwołujący 1 w treści złożonego
odwołania gdyż te, jego zdaniem, potwierdzają spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań Zamawiającego.
W ocenie Izby z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić
z następujących powodów. Jak ustalił skład orzekający Zamawiający w pkt 10 SIWZ
wymienił jakie dokumenty i oświadczenia winien złożyć każdy wykonawca, aby potwierdzić
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Co kluczowe obowiązek ich
złożenia został ustalony przez Zamawiającego wraz ze składaną ofertą. Wśród nich
Zamawiający wymienił dokumenty wskazane w Specyfikacji technicznej, stanowiącej
Załącznik Nr 1 do SIWZ (ppkt 10.1.8). Z kolei w przywołanej Specyfikacji technicznej, w pkt 3
Zamawiający zawarł następujący wykaz dokumentów, które mieli załączyć do oferty
wykonawcy ubiegający się o to zamówienie: (3.1.) Dokumentacja techniczna bądź
techniczno
–ruchowa (DTR) zawierająca oferowany przedmiot zamówienia wraz z rysunkami
technicznymi lub karta katalogowa lub rysunek techniczny oferowanego przedmiotu
zamówienia; (3.2.) Dokument wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą, posiadającą
uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów, potwierdzający zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową (DTR) oraz
wymaganą przez zamawiającego normą lub normą równoważną - dotyczy pakietów 6 - 12
oraz zadań 13 - 18. Wszystkie wskazane wyżej dokumenty miały zatem służyć
potwierdzeniu, że oferowane rozwiązania, w przypadku składania ofert równoważnych,
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ.
Zamawiający sam ustalił katalog żądanych dokumentów, przesądzając jednocześnie
w treści SIWZ, jaką rolę i znaczenie im przypisuje. Oprócz samego formularza cenowego
i konieczności wskazania przez wykonawców jakie produkty oferują, ubiegający się
o zamówienie przy pomocy tych właśnie dokumentów mieli potwierdzić jakie produkty,
o
konkretnych właściwościach i cechach - oferują.
Należy zgodzić się z Odwołującym 1, że obowiązkiem wykonawcy składającego
ofertę jest jednoznaczne określenie oferowanych produktów, a to z kolei stanowi element
przedmiotowo-
istotny oświadczenia woli, jakim jest złożona w postępowaniu oferta.
Zdefiniowania tyc
h produktów wymagał Zamawiający a wykonawcy mieli to uczynić właśnie
przedstawi
ając stosowne dokumenty, które miały jednoznacznie wskazać i opisywać
zaoferowany
przedmiot zamówienia. Bez nich z kolei Zamawiający nie miał możliwości
ocenić ani czy deklarowane świadczenie jest zgodne z zawartym w treści SIWZ opisem, ani
też czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania odnośnie równoważności. O zamiarze
Zamawiającego, który taką właśnie rolę nadał powyższym dokumentom, świadczy również
treść odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 23 grudnia 2020 r.). Na złożony przez jednego
z wykonawców wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ Zamawiający wyraźnie potwierdził,
że dokładne wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia jest konieczne do wykazania
równoważności oferowanych rozwiązań z wymogami Zamawiającego. Udzielając odpowiedzi
stwierdził, że rysunki techniczne mają za zadanie określić oferowane produkty oraz
potwierdzić posiadanie przez nie określonych cech i parametrów.
W konsekwencji oferta
wykonawcy MAS, która nie zawierała wraz z ofertą
wymaganych dokumentów, uniemożliwiała Zamawiającemu, ale także innym wykonawcom
w tym producentowi
urządzeń, którym w przypadku Zadania 2 jest Odwołujący 1,
stwierdzenia
zarówno równoważności zaoferowanych rozwiązań z wymaganiami opisanymi
w
SIWZ,
czy
też zgodności treści oferty z ustanowionymi w dokumentacji postępowania
wymaganiami.
W tym miejscu należy przypomnieć, na co wielokrotnie Izba zwracała uwagę w
swoich orzeczeniach, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona w taki sposób, że nie odpowiada skwantyfikowanym i opisanym
w treści dokumentacji wymaganiom, z zastrzeżeniem że wymagania odnosić muszą się do
treści złożonej oferty, nie zaś jej formy.
W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której
zamawiający opisał w treści SIWZ jakie dokumenty winien złożyć każdy z wykonawców,
celem potwierdzenia, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest zgodny z
opisanymi
i skwan
tyfikowanymi przez Zamawiającego wymaganiami. Przypomnieć należy w tym
miejscu, że SIWZ jest dokumentem, który ma kluczowe znaczenie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony ma decydujące znaczenie dla
wykonawców, którzy na jej podstawie podejmują decyzję o udziale w postępowaniu i
przygotowują
ofertę
zgodną
z wymaganiami oraz potrzebami Z
amawiającego, z drugiej jest to dokument na podstawie
którego Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w sposób, który musi być zgodny
z postawionymi tam wymaganiami i zasadami. Z tych powodów ustawodawca opisał jaka
powinna by
ć zawartość SIWZ, wprowadzając przepis art. 36 ustawy Pzp. Tymczasem
Z
amawiający pomimo, że w treści tego dokumentu ustalił jakich dokumentów żąda od
wykonawców i w jaki sposób dokonywał będzie oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ
a także w jaki sposób stwierdzi, że oferty złożone przez wykonawców oferujących
rozwiązania równoważne - takie zawierają, na etapie postępowania dokonuje interpretacji
zapisów, które sam wskazał w dokumentacji przetargowej, jako obowiązujące.
Izba zgadza się z Odwołującym 1, który podnosił, że Zamawiający zaniechał w istocie
badania złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, do czego był
zobowiązany na podstawie zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. To bowiem na etapie
po złożeniu ofert następuje ich badanie pod kątem braku podstaw do ich odrzucenia, gdyż
na następnym etapie, tj. w toku aukcji elektronicznej, przepis art. 89 ustawy Pzp nie będzie
miał już zastosowania (został wyłączony zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym
do udziału w aukcji elektronicznej winni zostać zaproszeni tylko Ci wykonawcy, których oferty
nie podlegają odrzuceniu, nie zaś wszyscy którzy te oferty złożyli i oferują przedmiot nie
spełniający wymagań Zamawiającego. W toku aukcji elektronicznej, wykonawcy jedynie
składają kolejne postąpienia (odrębne oferty) cenowe, aż do jej zamknięcia.
Izba podziela też w pełni argumentację, że do aukcji elektronicznej ma odpowiednie
zastosowanie przepis art. 80 ust. 2 w zw. a art. 91c ust. 5 ustawy Pzp
, który traktuje
o konieczności podania przez Zamawiającego, bezpośrednio po zamknięciu aukcji, pod
ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwy (firmy) oraz adresu
wykonawcy, którego ofertę wybrano. Przepis ten nie traktuje więc o ustaleniu "oferty
najwyżej ocenionej", o czym mowa w treści art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, lecz już o wybraniu
oferty najkorzystniejszej i to bezpośrednio po zamknięciu aukcji. Stąd nietrafiona jest
argumentacja Zamawiającego, który wskazywał w odpowiedzi na odwołanie na możliwość
dokonywania oceny złożonych ofert już po zakończeniu aukcji, zaś przed dokonaniem
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 556/21
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie, w jakim
Odwołujący 2 postawił zarzuty naruszenia: art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90
ust.
1
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie dokonania oceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej dla Zadania 1 oraz przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r.
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę MAS pomimo, że wykonawca ten nie dołączył do oferty wymaganych rysunków
technicznych. W odniesieniu do tych zarzutów aktualna pozostaje argumentacja, opisana w
części dotyczącej odwołania o sygn. akt KIO 485/21.
Za niepotwierdzone Izba uznała zarzuty sformułowane przez Odwołującego 2,
a odnoszące się do oferty wykonawcy Hennlich. Zarzuty sformułowane wobec tego
wykonawcy ograniczały się w istocie do twierdzenia, że większość elementów,
proponowanych w ofercie,
nie spełnia wymogów w zakresie równoważności. W samym
odwołaniu jednak nie zostało sprecyzowane o które pozycje i w jakim zakresie chodzi.
Dopiero w piśmie procesowym Odwołujący 2 opisał szczegółowo a w konsekwencji
doprecyzował, które elementy w jego ocenie nie spełniają wymogów w zakresie
równoważności. Ta jednak argumentacja, jako nie zawarta w treści samego odwołania, nie
mogła stanowić podstawy sformułowanego w odwołaniu zarzutu, dotyczącego oferty
wykonawcy Hennlich.
Podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania
i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje
odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp, który implementuje zasady
kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i
stanowi,
że
strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO1591/16 - wydany na gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania,
a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem,
obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca
571/08), st
wierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
Odwołujący 2 ograniczył się do ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które
sprowadziło się do twierdzenia, że jak wynika z załączonej do oferty pozostałej
dokumentacji
/ rysunków - zdecydowana większość elementów zaoferowanych przez tego
wykonawcę nie spełnia kryteriów równoważności, gdyż oferowane części mają inne wymiary,
a
sposób rozmieszczenia gniazd podłączeniowych w oferowanych elementach, wymaga
zastosowania specjalnych adapterów (elementów przejściowych) do podłączenia.
Zaoferowane elementy posiadają inne niż wymagane sposoby mocowania i montażu, co
będzie powodowało niemożliwość ich zabudowania w użytkowanych przez Zamawiającego
urządzeniach. Powyższa argumentacja nie odnosi się do konkretnych pozycji oferowanego
przedmiotu zamówienia i konkretnych, wyspecyfikowanych parametrów. Nie sposób więc
uznać, aby Odwołujący 2 sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu w zakresie, w
jakim podnosił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
przepisy wprowadz
ające ustawę Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Hennlich z tego powodu, że wykonawca ten, oferując
rozwiązania równoważne, nie wykazał, iż oferowane wyroby spełniają wymagania
Zamawiającego.
Nie zmienia to jednak oko
liczności, że Zamawiający dokonując powtórnej oceny
złożonych ofert, będzie zobowiązany do przeprowadzenia takiego badania i zweryfikowania
treść złożonej oferty, również pod kątem postawionych przez Zamawiającego wymagań
w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz
§8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437). Izba
uwzględniła obydwa odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności aukcji elektronicznej w zadaniu pierwszym, w którym ta została przeprowadzona
oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu pierwszym i drugim czego
Zamawiający zaniechał, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MAS
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 481/21 z dnia 2021-03-31
