eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 509/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 509/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 8 marca 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
wykonawcę Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą
w Łodzi

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Miejski
im. J. Strusia z Zakładem Opiekuńczo – Leczniczym Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Poznaniu


orzeka:

1. Oddala
odwołalnie.

2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Skamex spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Łodzi i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od Odwołującego wykonawcy Skamex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Łodzina rzecz Zamawiającego
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. J. Strusia z Zakładem Opiekuńczo –
Leczniczym Samodzielny Pu
bliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Poznaniu kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
stosownie do
rozpoznania zarzutów odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….



Sygn. akt: KIO 509/21

U Z A S A D N I E N I E


Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. J. Strusia z Zakładem
Opiekuńczo – Leczniczym Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Poznaniu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pod nazwą Dostawa środków ochrony indywidualnej personelu
medycznego w warunkach pandemii COYID-19 dla Wielospecjalistycznego Szpitala
Miejskiego i
m. Józefa Strusia w Poznaniu.

O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 grudnia 2020 roku pod numerem 2020/S 234-577041.

15 lutego 2021 roku
działając zgodnie art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających
ustawę Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020) na podstawie art. 513 ust. 1 i 2 oraz 513 ust. 1 pkt 1 lit. a
ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej
„nPzp", Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa lub Pzp) czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie

pakietów (części) nr 1-3.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.
dalej „p.z.p” lub „ustawa”) przez bezpodstawne
odrzu
cenie oferty Odwołującego w zakresie części nr: 1-3;
2) naruszenie art. 7 ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania O
dwołującego do
złożenia próbek.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do przedłożenia
p
róbek w zakresie części nr: 1-3, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego

według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał,
że jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na rynku dostaw będących
przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył przy tym ofertę spełniającą wszystkie
wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający w sposób nieuprawiony odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie pakietów nr:
1-
3, w których oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym
Zamawiający przez naruszenie przepisów ustawy (odrzucenie oferty Odwołującego) naraża
Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W orzecznictwie KIO za szkodę uważa się
natomiast niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań
Z
amawiającego.

Odwołujący wskazał, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.
Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością,
tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji opisanych ustawie, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych. Jakikolwiek odstępstwo od tej zasady stanowi o naruszeniu
fundamentalnych zasad zamówień publicznych. W przedmiotowej sytuacji, Zamawiający
czyniąc wbrew przepisom ustawy (w szczególności naruszając zasadę równego traktowania)
nie dokonał badania oferty Odwołującego w sposób określony SIWZ. Ta czynność
Zamawiającego, stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami prowadzi postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ prowadzi de facto do nierównego traktowania
wykonawców.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający zgodnie z SIWZ wskazał:
Wykonawca winien dostarczyć wzory oferowanego asortymentu z każdego pakietu i pozycji.
Próbki należy złożyć po jednym egzemplarzu.
Próbki/wzory przechodzą na własność Zamawiającego i jako element zużywalny, nie
podlegają zwrotowi.
Próbki (wzory) należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego w terminie składania ofert,
zaznaczając na opakowaniu dokładną nazwę i adres Wykonawcy, oraz nazwę przetargu z
dopiskiem „wzory". Wewnątrz opakowania należy umieścić dokładny spis załączonych
wzorów, a na wzorach odręcznie zaznaczyć, którego pakietu i pozycji dotyczą.


Zamawiający informuje, że ww. wzory wyrobów (próbki) stanowią integralną treść oferty.
W związku z tym, nie mają zastosowania przepisy dotyczące oświadczeń i dokumentów,
o których mowa m.in. w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.


W dniu 4 lutego 2021 r. Zamawiający wysłał do Odwołującego pismo, informujące
o odrzuceniu jego oferty, w
którym wskazał jak niżej:
Zgodnie z warunkami wskaz
anymi w pkt. IV 7 SIWZ, Wykonawcy byli zobowiązani
do dostarczenia
wzorów oferowanego asortymentu z
:

każdego pakietu i pozycji po jednym
egzemplarzu w terminie
składania ofert, który został wyznaczony na dzień 05 styczeń 2021
roku godzina: 09:00. Zamawiający w toku oceny i badania ofert stwierdził, że Wykonawca
s
kładający ofertę, tj. firma Skamex sp. o.o. sp. j. nie dostarczyła wymaganych wzorów.
Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wzory wyrobów (próbki) stanowią integralną treść oferty,
w związku z tym, nie mają zastosowania przepisy dotyczące oświadczeń i dokumentów,
o których mowa m.in. w par. 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Znamawiający oczekiwał wzorów asortymentu
w celu ustalenia
zgodności przedmiotu oferty, z treścią SIWZ, sprawdzeniu jego
szczegółowych parametrów według przyjętych kryteriów pozacenowych, tj. opisu przedmiotu
zamówienia, a przede wszystkim czy oferowany sprzęt odpowiada wymaganiom określonym
przez Zamaw
iającego. Zamawiający traktuje próbki jako treść oferty niepodlegającą
uzupełnieniu.

Odwołujący podał, że SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, czy też jakichkolwiek innych
dokumentach postępowaniach, nie znalazła się informacja, w jakim celu przedmiotowe
próbki są żądane.
A
nalizując wymagania dotyczące „próbki” nie można zapominać, że próbka może być
składana w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi
odpowiada
ją wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Stanowiło o tym wprost
rozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Próbka może stanowić również część oferty. Będzie
tak, jeżeli zamawiający zażąda jej złożenia w celu przyznania punktów w kryteriach oceny
ofert (np. kryterium jakości). I tak zgodnie ze stanowiskiem KIO, jeżeli Zamawiający oczekuje
przedłożenia próbek proponowanego przez wykonawców asortymentu, celem ich oceny w
ramach kryterium oceny ofert, próbki te należy traktować jako treść oferty (np. KIO 198/17).

Próbka tak złożona nie może podlegać ani modyfikacjom w trakcie oceny ofert, ani nie może
podlegać uzupełnieniu, jeżeli pierwotnie nie została załączona do oferty. Odmienne przyjęcie
skutkowałoby naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ może się zdarzyć sytuacja, w której wykonawca po zapoznaniu się ze złożoną
treścią innych ofert, dokonałby modyfikacji treść swojej oferty.
Należy jednak podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu, nie wiadomo, w jakim celu
żądana była próbka. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia
2019 r. sygn. akt KIO 2603/18.
Przenosząc tezę powyższego wyroku, na przedmiotową
sytuację, należy wskazać, że próbka nie była żądana ani w celu przyznania punktów
(jedynym kryterium oceny ofert była cena), jak również w żadnym miejscu SIWZ,
Zamawiający nie wskazał jakoby próbka miała na celu zbadania zgodności ofertowanego
asortymentu, z wymaganiami Zamawiającego. Jeżeli nie wiadomo, więc, jaki cel miała
spełniać wymagana próbka, należy wskazać, że nadawanie jej „odpowiedniego charakteru”
po terminie składania ofert, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie, z którym
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiającego może żądać od wykonawców
wyłącznych oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”.
Z kolei analizując przedmiotową sytuację, nie znając celu próbki, nie można się zgodzić,
że jest ona niezbędna do przeprowadzenia postępowania. Powyższe jest potwierdzone
ugr
untowaną linią orzeczniczą Izby (uchwała z dnia 22 września 2017 r. sygn. akt KIO/KU
56/17;
uchwała z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO/KU 11/17).

Brak określenia przez Zamawiającego, jaki cel mają spełniać próbki w przedmiotowym
postępowaniu, nie może obciążać winą Odwołującą (wyrok Izby z dnia 13 czerwca 2019 r.
sygn. akt KIO 968/19; wyrok z dnia 6 maja 2016 r. sygn. akt KIO 608/16).

Zgodnie z przepisami ustawy oraz utrwaloną linią orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, to
Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
samodzielnie ustala opis spełniania warunków udziału, opis przedmiotu zamówienia oraz
zasady oceny spełniania tych warunków. Jednak jak podkreślano wielokrotnie, wszelkie
niedokładności treści postanowień SIWZ opracowanej przez zamawiającego, nie mogą
jednak wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców (wyrok Izby sygn. akt KIO
204/17).
Jeżeli próbka nie była więc żądana w celu przyznania ofercie odpowiedniej liczby punktów,
z automatu stanowiła, więc dokument o którym mowa w art. 26 ustawy. Dokument taki,
podlega

wyjaśnieniom jak również uzupełnieniom (Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. I, tub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.”)

Jako zasadę należy, zatem przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie
w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym
w postępowaniu wymaganiom w szczególności, co do przedmiotu zamówienia, aby oferta
odpowiadała SIWZ. Należy przyjąć założenie, że wykonawcy składają oferty w dobrej wierze
i na serio z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnych
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający, aby rzetelnie
zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy musi zanalizować niepełną zgodnej oferty z treścią
SIWZ
przed pryzmat tej zasady, gdyż w przeciwnym wypadku przepis byłby martwy.
Zamawiający ma wybrać ofertę nie najbardziej poprawą formalnie, ale najkorzystniejszą
i do tego celu zamawiający ma korzystać z instrumentów, w które wyposażył
go usta
wodawca (wyrok Izby z 16 października 2014 r. sygn. akt KIO 2034/14). Intencją
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, nie było wykorzystanie próbki w celu
przyznani
a odpowiedniej ilości punktów - w związku z tym może i powinna podlegać
uzupełnieniu i wyjaśnieniom

(wyrok Izby sygn. akt KIO 773/16).
Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania
ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ustawy ( wyrok Izby sygn. akt KIO
693/14, KIO 694/14).

Odwołujący podał, że jest wykonawcą o ugruntowanej pozycji na rynku i nie ma obaw,
o zaoferowaną, jakość dostarczanego przez niego asortymentu, który w pełni odpowiadał
będzie wymaganiom Zamawiającego.

W
orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada
równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców
pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych
zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają
obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania
wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.)
. Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej
przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 lutego 2021 roku oraz została przekazana
w
ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy.

Izba
dowód zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Zamawiającego – fragmenty
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz informacje z otarcia ofert w dwóch innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez tegoż
Zamawiającego.

Izba ustaliła stan faktyczny:

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
zgodnie z Rozdziałem IV – Opis przedmiotu zamówienia, określił:

4.
Wykonawca winien dostarczyć wzory oferowanego asortymentu z każdego pakietu
i pozycji.
Próbki należy złożyć po jednym egzemplarzu.
Próbki/wzory przechodzą na własność Zamawiającego i jako element zużywalne i nie
podlegają zwrotowi.
Próbki (wzory) należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego w terminie składania ofert,
zaznaczając na opakowaniu dokładną nazwę i adres Wykonawcy, oraz nazwę przetargu
z dopiskiem „wzory". Wewnątrz opakowania należy umieścić dokładny spis załączonych
wzorów, a na wzorach odręcznie zaznaczyć, którego pakietu i pozycji dotyczą.
Zamawiający informuje, że ww. wzory wyrobów (próbki) stanowią integralną treść oferty.
W związku z tym, nie mają zastosowania przepisy dotyczące oświadczeń i dokumentów,
o których mowa m.in. w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.


Zgodnie z Rozdziałem XIII SIWZ – Oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający
wymagał:

1. W celu potwierdzenia że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ,
Wykonawca złoży następujące dokumenty:
(…)
4)
Próbki, opisy lub fotografie - dotyczy wszystkich pakietów:
a.
odpowiednie materiały informacyjne (ulotki, karty katalogowe), w języku
polskim, opisujące właściwości oferowanego asortymentu oraz potwierdzające
spełnienie wymaganych parametrów,
b.
wzory oferowanych materiałów zgodnie z pkt. IV. 7 SIWZ.


Zamawiający, za pismem z dnia 23 grudnia 2020 roku przedstawił wykonawcom wyjaśnienia
w odpowiedzi na stawiane przez wykonawców pytania do treści SIWZ, miedzy innymi podał:

Pytanie 12: PYTANIE DO SIWZ, Czy Zamawiający odstąpi od wymogu dostarczenia próbek
wraz z oferta a pozwoli załączyć zgodnie z punktem 6 SIWZ jako dokumenty na wezwanie
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia udziału w postępowaniu?
Odpowiedź: Nie, Zamawiający nie wyraża zgody, podtrzymuje zapisy SIWZ.


Pytanie 46: Dotyczy: Pakiet nr 1 (poz. 2,3)
Zwracamy się z zapytaniem, czy Zamawiający w przypadku wątpliwości, że zaoferowany
produkt spełnia wymagania SIWZ wezwie oferentów pod karą odrzucenia oferty do
dostarczenia bezzwrotnych próbek, certyfikatów, deklaracji zgodności ?
Odpowiedź: Wykonawca dostarcza Zamawiającemu bezzwrotne próbki i pozostałe
wymagane
dokumenty zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.


W zakresie
zarzutów odwołania:


W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm. dalej „p.z.p” lub „ustawa”)
przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części nr 1 - 3 oraz
w zakresie naruszenia
art. 7 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny
z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców – Izba uznała zarzuty
za niezasadne.

Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co
ugruntowane jest w orzecznictwie
Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. W przedmiotowym postępowaniu, w ofercie
złożonej przez wykonawcę Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z
siedzibą w Łodzi (dalej: Skamex) Zamawiający zidentyfikował niezgodność względem
wymagań określonych w SIWZ i stwierdził niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, co w
o
cenie Izby stanowi działanie prawidłowe.

Zdaniem Izby wymaga w tym miejscu
przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu
zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty Zamawiający określa
w SIWZ.
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Treścią oferty, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby należy rozumieć jako
deklarowane przez wykonawcę w ofercie spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego co do przedmiotu, zakresu, ilości, jakości ale także warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego
zamówienia. Treść oferty składanej przez wykonawcę stanowi zobowiązanie do zwarcia
umowy na określonych w oświadczeniu warunkach, którego to treść oceniana jest
w granicach wymagań wskazanych w SIWZ. Dlatego należy pamiętać, że to SIWZ kreuje
granice zobowiązania wykonawcy wyrażone w oświadczeniu jak i sposób wyrażenia tego
oświadczenia i jego przedstawienia Zamawiającemu. Ocena zgodności treści oferty – czyli
oświadczenia o zobowiązaniu do realizacji zamówienia np. zgodnie z wymaganiami
przedmiotowymi
– może nastąpić, w przypadku gdy Zamawiający będzie tego wymagał, w
oparciu o wszystkie wyartykułowane w SIWZ elementy jakie będą składać się na
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego zobowiązanie, a wyrażone w tym
oświadczeniu. Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty
w świetle postanowień SIWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie
postępowania.

Kluczowym dla rozpoznania sprawy przedmiotowej sprawy odwoławczej jest odniesienie
do brzmien
ia SIWZ ukształtowanego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego zawartej
w odwołaniu a odnoszącej się do braku wskazania w dokumentacji postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego „w jakim celu żądana była próbka”. Izba wskazuje, że zgodnie z
postanowieniami SIWZ
wzory wyrobów (próbki) stanowią integralną treść oferty.
Takie
wskazanie zawarł w Rozdziale IV pkt 7 SIWZ Zamawiający. Jednoznacznie Zamawiający
również zaznaczył w SIWZ, że w odniesieniu do próbki nie mają zastosowania przepisy
dotyczące oświadczeń i dokumentów, o których mowa m.in. w § 13 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Takie stanowisko
Zamawiającego w sposób oczywisty pozwala stwierdzić, że żądane w postępowaniu wzory
wyrobów (próbki) nie stanowiły dokumentów w rozumieniu ww. rozporządzenia, tym samym
nie były żądane w charakterze dokumentów przedmiotowych i nie można im przypisać
takiego charakteru.
Tym samym, Zamawiający przesądził jednoznacznie w dokumentacji
postępowania jaki charakter w tym postępowaniu ma owa wymagana próbka, stanowiąca
wzór wyrobu jaki wskazywany był w Formularzu oferty – Zamawiający żądał wzoru wyrobu
jako treści oferty, która podlegać będzie badaniu co do zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w treści SIWZ.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego z rozprawy, a powołującej się na brzemiennie
Rozdziału XIII SIWZ Izba stwierdziła, że argumentacja w tym zakresie nie była podnoszona
w odwołaniu, co powoduje, że faktycznie Odwołujący stara się rozszerzyć zarzut odwołania
o nowe, niepowołane wcześniej okoliczności faktyczne. Odwołujący pomijając
w prezentowanym
w odwołaniu stanowisku te okoliczności uznała je za niemające znaczenia
dla wykazania skuteczności podnoszonego zarzutu odwołania. Niezmiennie odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na
uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona
podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne,
wskazywane uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna, podkreślić należy, że ta
kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Izba zaznacza, że

orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na
potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. Tym samym, argumentacja faktyczna rozszerzająca
dotychczas podnoszoną argumentacje, nawet gdy dotyczy ona dokumentów zamówienia nie
może być brana pod uwagę, bowiem stanowi ona rozszerzenie zarzutu, a takie jest
niedopuszczalne po upływie terminu na wniesienie odwołania. Nie zmienia tego stanowiska
również fakt odwołania się w Rozdziale XIII do Rozdziału IV pkt 7 SIWZ, bowiem
to powiązanie także wcześniej nie było prezentowane przez Odwołującego.

Wzory oferowanych materiałów wykonawca miał złożyć w terminie składania ofert,
co jednoznacznie wyartykułował w Rozdziale IV pkt 7 SIWZ. Nie zmieniły tej okoliczności
również udzielone w dniu 23 grudnia 2020 roku odpowiedzi na pytania nr 12 i 46. W ocenie
Izby zarówno treść pytania i treść odpowiedzi na pytanie nr 12 była jasna i precyzyjna w
odniesieniu do zmiany charakteru w ramach przedmiotowego postępowania żądanych
wzorów wyrobów / próbek, bowiem wynika z niego, że wykonawca jednoznacznie chciał aby
Zamawiający odstąpił od wymagania dostarczenia składania próbek wraz z ofertą i nadał im
zupełnie inne znaczenie w postepowaniu, lecz Zamawiający nie wyraził zgody na taką
zmianę. Również odpowiedź na pytanie 46 ponownie podkreśliło, że w zakresie dostarczenia
próbki Zamawiający nie zmienił SIWZ, a tym samym nie zmienił charakteru próbki
określonego w dokumentacji postępowaniu.

W ocenie Izby, na kanwie tej sprawy ponownie zostaje wywołany problem –
w zasadzie ugruntowany w orzecznictwie Izby jak również będący przedmiotem problematyki
zamieszczonej w Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2014 roku – celu
żądania wzoru wyrobu / próbki w postępowaniu i jej prezentacji, co w konsekwencji
przekłada się to na możliwość uzupełnienia lub brak możliwości uzupełnienia próbki
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego; co stanowi w zasadzie również
problem przedmiotowego odwołania. Należy podkreślić, że każdorazowo należy okoliczności
danej sprawy badać indywidualnie, bowiem kluczowe znaczenie mają w takim przypadku
postanowienia zwarte w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Odpowiedź na pytanie, czy w konkretnej sprawie próbka będzie miała charakter oferty albo
dokumentu
potwierdzającego, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania
określone przez Zamawiającego, stanowi klucz do oceny jej celu i charakteru
oraz
możliwości jej uzupełnienia bądź nie. Wymaga podkreślenia, że regulacje ustawowe
w zakresie
żądanej w postępowaniu „próbki” (wzoru wyrobu) są bardzo skąpe i tym samym

szczególnego znaczenia nabierają postanowienia SIWZ, które w przypadku rozpoznawanej
sprawy odwoławczej, były w ocenie Izby jednoznaczne.

W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Zamawiające jednoznacznie wskazał w SIWZ,
że wzory wyrobów (próbki) stanowią integralną treść oferty (Rozdział IV pkt 7 SIWZ),
co oznacza, że wzór wyrobu / próbka w postępowaniu została potraktowana przez
Zamawiającego jako treść oferty. Tym samym, skoro wzór wyrobu traktowany jest w kategorii
treści oferty, to nie podlega ona uzupełnieniu.
Izba podkreśla, że w przypadku nieprzedstawienia wraz z ofertą wzoru wyrobu (próbki) –
czyli dokładnie jak to jest w przypadku oferty Skamex, gdzie próbki nie zostały złożone do
Zamawiającego w terminie na składanie ofert – prowadzi do takiego skutku, że oferta
złożona w postępowaniu musi zostać uznana za niezgodną z postanowieniami SIWZ (oferta
niezgodna z SIWZ
), a w efekcie musi to skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do tego, że wymaganie
określone przez Zamawiającego w SIWZ jest niezasadne lub niewłaściwe.

Izba dostrzegła również konieczność wskazania, że za pomocą wzoru wyrobu (próbki) może
być wyrażona treść dotycząca oferowanego przedmiotu, która podlega ocenie
Zamawiającego tak jak miało to miejsce również w rozpoznawanym przypadku. Wartym jest
odnotowania fakt, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Zamawiający na wniosek wykonawcy,
którego oferta nie została wybrana, zwraca między innymi próbki, wzory. Natomiast zgodnie
z SIWZ
Próbki/wzory przechodzą na własność Zamawiającego i jako element zużywalne
i nie podlegają zwrotowi.
To również potwierdza integralności złożonych wzorów
wymaganych przez Zamawiającego z ofertą, stanowiąc zgodnie z SIWZ, że wzory wyrobów
(próbki) stanowią integralną treść oferty.

St
anowisko Odwołującego
dotyczące
możliwości
dokonania oceny
„formalnej”
czy „merytorycznej” oferty czy tez próbki na różnych etapach tj. postępowania o udzielnie
zamówienia lub realizacji dostawy (kontraktu) nie jest w żaden sposób zasadne w ocenie
Izby, bowiem po pierwsze, nie jest ono oczywiste i powszechne
– wydaje się być
argumentacją przygotowaną na potrzeby toczenia tego sporu; po drugie, argumentacja
ta jest bezprzedmiotowa w obliczu postanowień SIWZ. Skoro bowiem Zamawiający żądał
złożenia w terminie na składanie ofert wzorów wyrobów (próbek) i podał w SIWZ,
że stanowią one integralną treść oferty – to musiał dokonać ich oceny na zgodność treści
oferty z treścią SIWZ. Zamawiający nie żądał tych wzorów wyrobów (próbek) w celu oceny
w kryteriach oceny ofert,
jak również nie żądał ich po to aby mieć jakikolwiek „wzornik” dla
dokonywania odbiorów. Zamawiający żądając wzorów wyrobów zgodnie z postanowieniami

SIWZ musiał dokonać oceny oferty w ten sposób, że dokonywał oceny tychże wzorów
złożonych w terminie na składanie ofert w ramach przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Wymaga podkreślenia, że regulacje ustawowe w zakresie próbki są bardzo skąpe i tym
samym szczególnego znaczenia nabierają postanowienia SIWZ, które w przypadku
rozpoznawanej spra
wy odwoławczej, były w ocenie Izby jednoznaczne.

Izba
, mając na uwadze całą powyższą argumentację nie uznała zasadności
podniesionych zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy i
podkreśla, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ (lub jej kwestionowanie na
odpowiednim etapie postępowania) natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny
złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami SIWZ i w duchu ustawy. Każdy z wykonawców
składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie
jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia próbek – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba
, mając na uwadze całą powyżej przedstawioną argumentację, która w tym miejscu
uznaje za właściwą dla rozpoznania tego zarzutu odwołania, wskazuje za ugruntowanym
stanowiskiem, p
rzy braku takich postanowień jednoznacznie przesądzających o znaczeniu
próbki, ocenie podlega charakter wymagania.
W rozpoznawanej sprawie, w dokumentacji
postępowania Zamawiający jednoznacznie podał, że do złożenia wzorów wyrobów (próbek)
nie mają zastosowania przepisy dotyczące oświadczeń i dokumentów, o których mowa m.in.
w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów


dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający w taki jasny i precyzyjny sposób przesądził, że wzory wyrobów
(próbki) nie są to dokumenty, które żądane są na podstawie ww. rozporządzenia,
w konsekwencji oczywistym jest, że nie dokonuje się oceny wymagania określonego w SIWZ
co do złożenia próbki, bowiem jest ono określone. Tym samym, skoro Zamawiający
jednoznacznie przesądził, że składane próbki nie są składane w postępowaniu w oparciu
o rozporządzenie, to w ocenie Izby nie podlegają również te próbki uzupełnieniu w trybie
art. 26 ustawy.

Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, że określone przez Zamawiającego wymagania co
do złożenia wzorów wyrobów (próbki) muszą być postrzegane jako złożenie „dokumentów”
zgodnie z rozporządzeniem. W ocenie Izby wskazanie, że jeżeli próbka nie była więc żądana
w celu przyznania oferc
ie odpowiedniej liczby punktów, z automatu stanowiła, więc
dokument o którym mowa w art. 26 ustawy
nie znajduje uzasadnienia. W orzecznictwie Izby
jednoznacznie zostało przesądzone, że po pierwsze nic nie dziej się „ z automatu” jak
wskazuje Odwołujący, a po drugie, jeżeli zawarte są w SIWZ postanowienia odnoszące się
do charakteru próbki to tak je należy odczytywać jak zostały podane. Nie ma przeszkody
w traktowaniu próbki jako treści oferty, która daje się ocenić w kontekście postanowień
SIWZ.


O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.


Przewodniczący: …………………………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie