rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 493/21
KIO 493/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Emil Kuriata, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex
S.A.,
ul.
Siedmiogrodzka
9,
01-204
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex
S.A.,
ul.
Siedmiogrodzka
9,
01-204
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:
i.
czwartego dotyczącego przyjęcia, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
KIO 493/21
konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner)
z siedzibą dla lidera: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia
11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia tajemnicą
przedsiębiorstwa,
ii.
piątego dotyczącego przyjęcia, że w stosunku do informacji zawartych
w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep
S.A. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. oraz
, że wykonawca ten podjął działania
w celu utrzymania ich poufności,
iii.
szóstego dotyczącego zaniechania udostępnienia odwołującemu
informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r.
w części, w jakiej zamawiający udostępnił wyjaśnienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. zgodnie
z załącznikami do „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” z dnia
10 marca 2021 r.
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa na rzecz
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote i trzydzieści dwa grosze) tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
KIO 493/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………….
…………………………………………….
…………………………………………….
KIO 493/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na „Projekt i budowę
drogi S19 na odcinku Krynice (od istn. DK6S)
– Dobrzyniewo (bez węzła] – Białystok
Zachód (z węzłem)" wykonawca Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A 02-673
Warszawa
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1.
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum firm:
Porr S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim
(dalej „konsorcjum” albo „konsorcjum Porr”) oraz wobec dokonania wyboru oferty
konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
2.
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
w dniu 11 i 15 stycznia 2021 r.,
3. niedopuszczalnego prowadzenia negocjacji przez z
amawiającego z konsorcjum
w zakres
ie treści złożonej oferty,
4.
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez
k
onsorcjum informacji i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach z dnia
11 i 15 stycznia 2021 r., a w konsekwencji zaniechania przez z
amawiającego
odtajnienia tych wyjaśnień,
5. niezgodnego z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] zaniechania
z
amawiającego polegającego na odmowie udostępnienia odwołującemu informacji
i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z dnia
11 i 15
stycznia 2021 r. jako rzekomo stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art . 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie jego zastosowania, pomimo że
treść oferty konsorcjum jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ"),
2. art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez prowa
dzenie przez zamawiającego
z k
onsorcjum niedozwolonych negocjacji w zakresie treści oferty, mających na celu
doprowadzenie do jej zgodności z wymaganiami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej „PFU”) w zakresie obiektów określonych w PFU w tabeli nr 1.1.
pod poz. 10 i 12,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, poprzez przyjęcie oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny, zasadzający się na braku zawarcia w wycenie wszystkich
KIO 493/21
elementów wymaganych przez PFU dla obiektów określonych w PFU w tabeli 1.1
pod pozycją 10 i 12,
4. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej
„UZNK"], poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż
informacje zawarte w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia
tajemnicą przedsiębiorstwa,
5. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art 11 ust 2 UZNK, poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych
w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. wykonawca ten podjął
działania w celu utrzymania ich poufności,
6. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy),
poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji
zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty konsorcjum, a w jej następstwie
odrzucenia oferty konsorcjum o
raz udostępnienia wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r.
Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
z 11 i 15 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 17 grudnia 2020 r.
oraz 14 stycznia 2021 r., z uwzględnieniem tego, czy konsorcjum nie zaoferowało wykonania
obiektów określonych w PFU w tabeli 1.1. pod poz. 10 i 12 w sposób odmienny od wymogów
PFU.
Odwołujący oświadczył, że zamawiający nie odtajnił informacji przekazanych przez
konsorcjum w
wyjaśnieniach z 11 i 15 stycznia 2021 r. pomimo skierowanego przez
o
dwołującego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wniosku o udostępnienie tych
informacji.
Odwołujący ocenił, że sprzeczność treści oferty konsorcjum z treścią SIWZ polega na
zaoferowaniu przez konsorcjum realizacji wykonania zamówienia niezgodnie z dokumentacją
opisującą przedmiot zamówienia, tj. PFU, w zakresie wymienionych w PFU w tabeli 1.1. pod
poz. 10 i 12 obiektów.
Podał, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 14.01.2021 r. zamawiający stwierdził,
KIO 493/21
że konsorcjum w odpowiedzi nr 27 wykazało rodzaje obiektów w dwóch pozycjach [poz. 10
i 12] różniące się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU, zaś pytanie
nr 52 zmierzało do tego, aby konsorcjum przedstawiło rozwiązania projektowe [oddzielnie dla
każdego obiektu] przyjęte przez nich w ofercie; zmawiający oczekiwał również podania
rodzaju posadowienia, a w przypadku posadowienia specjalnego
– podania technologii, jaką
konsorcjum zamierza zastosować.
Oświadczył, że co prawda nie ma pełnej wiedzy w sprawie wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum
niemniej
– według odwołującego – zachodzi niezwykle wysokie
prawdopodobieństwo, że w którymś z elementów – szerokość, wysokość obiektu, oraz
współczynnik przejścia dla płazów i innych zwierząt (małych, średnich, dużych) odwołujący
przyjął odmienne od wymogów PFU parametry, a tym samym treść jego oferty jest
niezgodna z SIWZ.
Kolejnym elementem, co do którego odwołujący wskazał, że zachodzi bardzo
wysokie prawdopodobieństwo zaoferowania sposobu realizacji obiektu niezgodnie
z wymaganiami PFU w zakresie obiektu pod
poz. 10 w Tabeli nr 1.1. w PFU jest przyjęcie
przez konsorcjum rozwiązania mogącego znacząco obniżyć wartość robót drogowych, które
polega na zamianie obiektu z „pod trasą główną S19" (czerwona niweleta*) na obiekt „nad
trasą główną S19” (niebieska niweleta), a które nie jest zgodne z wiążącymi warunkami
kontraktu, gdyż obiekt posiada oznaczenia: PZDs – przejście dolne dla średnich zwierząt.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający zabronił takiej zamiany i wskazał w punkcie
1.1.3.3 PFU, że w przypadku zmiany sposobu pokonania przeszkody podanej w kolumnie 5
(jeśli została określona bez wariantowości [„lub"]) stosuje się Procedurę zmiany zgodnie
z Warunkami Kontraktu.
Wskazał, że procedura zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, nie oznacza
automatyzmu zmiany
– do dokonania takiej zmiany zawsze jest potrzebna zgoda
zamawiającego toteż wykonawca w przedmiotowym postępowaniu nie miał prawa zakładać
już w ofercie odstępstw od wymogów PFU, a przyjęcie takiego odstępstwa należy traktować
w kategori
ach sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
W odniesieniu do obiektu WS (poz. 12 tabeli 1.1. w PFU) podał, że zamawiający
w piśmie z 14.01.2021 r. kierowanym do konsorcjum wskazał, że różni się on od wiążących
wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3. PFU i na tej podstawie stwierdził, że konsorcjum
przyjęło w ofercie błędne, a tym samym niezgodne z SIWZ założenie.
Wskazał, że pod pozycją 12 w tabeli 1.1 PFU znajduje się Obiekt w km 34+173,03
z następującym opisem przeszkody: „Trasa główna S19 z drogą ekspresową S8" [kol. 3),
a w „Parametrach funkcjonalnych przeszkód" (kol. 5) jest wskazane, że Obiekt ten ma być
zgodny z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 PFU; w pkt 1.1.3.2 PFU jest napisane m.in., że
Przebudowa dro
gi krajowej S8/DK8 obejmuje między innymi: budowę pasów włączania
KIO 493/21
i wyłączania, budowę jezdni zbierająco-rozprowadzającej w obszarze węzła Białystok
Zachód (wzdłuż S8 i S19), co zamawiający potwierdził w odpowiedzi nr 33 w Zestawie
z
apytań i wyjaśnień nr 2 z 26.06.2020 r.
Wskazał, że definicja jezdni zbierająco-rozprowadzającej znajduje się w § 91
Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie
(t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124 ze zm.). Przez jezdnię tę należy rozumieć niezależną jezdnię
biegnącą równolegle do trasy głównej (trasy szybkiego ruchu), na której to jezdni obowiązuje
niższa dopuszczalna prędkość, w celu bezpiecznego wprowadzenia kierowców na łącznicę
i wykonania manewru zmiany kierunku ruchu. Na tej samej zasadzie z jezdni zbierająco-
rozprowadzającej kierowca korzysta w celu włączenia się do ruchu na trasę główną.
S
twierdził, przyznając że nie zna szczegółów wyjaśnień konsorcjum, konsorcjum
najprawdopodobniej przyjęło błędne założenie zasadzające się na rezygnacji z budowy
jezdni zbierająco-rozprowadzającej dotyczącej obiektu w km 34+173,03 w obszarze węzła
Białystok Zachód zarówno wzdłuż S8, jak i S19.
Uzupełnił, że rozwiązanie polegające na przeprowadzeniu pasa zbierająco-
rozprowadzającego na wspólnej jezdni z drogą ekspresową jest wprawdzie zgodne
z przepisami techniczno-budowlanymi, ale
niezgodne z wiążącymi zapisami opisu
przedmiotu zamówienia (PFU) – zawarcie wymogów w opisie przedmiotu zamówienia
wyższych niż minimalne dopuszczalne warunki techniczne jest dozwolone, czemu
zamawiający dał wyraz w zapisach PFU, potwierdzonych w udzielonych odpowiedziach.
W ocenie odwołującego tezę o rezygnacji z budowy odrębnych jezdni zbierająco-
rozprowadzających uzasadnia treść pytań zadawanych przez wykonawców na etapie
przygotowania ofert
– w wyjaśnieniach do treści SIWZ padło pytanie sugerujące rezygnację
z powyższych wiążących wytycznych PFU, jednak zamawiający powyższe wymagania
podtrzymał (pytanie nr 23 z Zestaw zapytań i wyjaśnień nr 2 z 26.06.2020 r.):
Podkreślił, iż skutkiem niedozwolonej rezygnacji jest znaczna różnica w szerokości
całkowitej obiektu w km 34+173,03, a co za tym idzie diametralne obniżenie kosztu budowy
tego o
biektu; różnica w szerokości obiektu jest znacząca, gdyż obiekt nie będzie posiadał
czterech niezależnych ustrojów, lecz jedynie dwa ustroje, a nadto obiekt w km 34+173,03
będzie obiektem o znacznej długości całkowitej [ok. 75m] i niezależnie od przyjętego
rozwiązania konstrukcyjnego będzie obiektem wieloprzęsłowym. Wskazał dalej, że taki
obiekt posiada filary usytuowane na ławach fundamentowych, a te z kolei są posadowione
na odpowiednio przygotowanym podłożu gruntowym. Podkreślił, że obiekt spełniający
wymagania PFU będzie posiadał znacznie większą liczbę filarów, ław fundamentowych,
a tym samym powierzchni wzmocnień podłoża.
Zdaniem odwołującego potwierdzeniem, że konsorcjum przyjęło niezgodne z PFU
KIO 493/21
założenia, a tym samym treść oferty jest niezgodna z SIWZ, jest to, że oferta ta jest niższa
o blisko 30 mln zł (oferta odwołującego to kwota 434.029.159,84 zł, a oferta konsorcjum to
405.605.136,15 zł).
Stwierdził, że podobnie przedstawia się sytuacja w stosunku do obiektu PZDs oraz,
że fakt popełnienia przez wykonawcę błędnego ustalenia co do faktu, co stanowi przedmiot
zamówienia podlegający ostatecznej wycenie w ofercie, w konsekwencji doprowadziło także
do powstania błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
W odniesieniu do kolejnego zarzutu o
dwołujący wskazał, że zachodzi wysokie
prawdopodobieństwo, że zamawiający dopuścił się zachowania zakazanego wprost w art. 87
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp,
polegającego na prowadzeniu z konsorcjum
niedozwolonych negocjacji odnoszących się do treści oferty.
W ocenie odwołującego wniosek taki można wyprowadzić z następujących
okoliczności:
14 stycznia 2021 r. w swoim piśmie kierowanym do konsorcjum (wezwanie do
złożenia wyjaśnień), zamawiający wprost wskazał, że wyjaśnienia konsorcjum
z
11 stycznia 2021 r. w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 27 oraz 52 wskazują na to,
że konsorcjum zaoferowało realizację obiektów z poz. 10 i 12 z tabeli nr 1.1. w PFU
niezgodnie z opisanymi tam wymaganiami (z pkt 1.1.3.3. PFU],
w związku z tym zamawiający dopytał się, czy konsorcjum założyło zmianę
w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich.
Uznał, że skoro zamawiający wybrał ofertę konsorcjum to najprawdopodobniej
k
onsorcjum w swojej odpowiedzi z 15 stycznia 2020 r. musiało wskazać zupełnie inne
parametry, aniżeli te, które wykazało w swojej odpowiedzi z 11 stycznia 2021 r. – tym
razem już zgodnie z wymogami pkt 1.1.3.3 PFU.
Stanął na stanowisku, że tego typu zachowanie, polegające na doprowadzeniu do
zgodnego z oczekiwaniem z
amawiającego oświadczenia w zakresie realizacji określonych
obiektów, należy uznać za niedopuszczalne, jak również traktować w kategoriach negocjacji
treści oferty, które są wprost zakazane przez art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu trzeciego odwołujący, uznając, iż konsorcjum w swojej
ofercie przyjęło realizację obiektów wymienionych w tabeli nr 1.1. PFU pod poz. 10 i 12
w sposób odbiegający od postawionych przez zamawiającego w tym zakresie wymagań
stwierdził, że zaoferowany przez konsorcjum sposób realizacji tych obiektów nie uwzględnia
wszys
tkich postawionych wymogów.
Podniósł, że brak wyceny wszystkich wymaganych elementów implikuje określoną
w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
przesłankę skutkującą odrzuceniem oferty z uwagi na błąd
KIO 493/21
w obliczeniu ceny.
Ocenił, że niewątpliwie zaistniała sytuacja – przyjęcie zupełnie innych założeń, nie
uwzględniających wszystkich wymagań – za taki błąd w obliczeniu należy traktować,
ponieważ zaoferowana cena nie odnosi się do tego, czego oczekiwał zamawiający.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że udzielane przez wykonawców wyjaśnienia
stanowiące odpowiedzi na wezwania zamawiającego dokonywane w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
, z uwagi na ciążący na wykonawcach ciężar dowodu i przypisaną im przez
ustawodawcę rolę, stają się de facto immanentną częścią oferty wykonawcy, w oparciu
o którą zamawiający decyduje o istnieniu jakichkolwiek niezgodności z dokumentacją
postępowania; ofertą są bowiem wszystkie oświadczenia i dokumenty dookreślające
i precyzu
jące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości
zamówienia, a takimi są właśnie wyjaśnienia wykonawcy.
Stwierdził, że z uwagi na charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
oraz tak dalece idący skutek prawny jakim jest odrzucenie oferty, co może
wywołać ich udzielenie w stopniu wskazującym na wystąpienie istotnej niezgodności z SIWZ
– w istocie tworzą one de facto swoisty byt oświadczenia wykonawcy ściśle powiązanego
z ofertą w znaczeniu ścisłym; potwierdzają one bowiem wykonanie świadczenia w sposób
oczekiwany przez z
amawiającego, tym bardziej gdy wezwania, jak w tym przypadku,
jednoznacznie i szczegółowo precyzują pytania dotyczące wybranych elementów treści tej
oferty.
Podkreślił, że jakiekolwiek wynikające z wyjaśnień odstępstwo w stosunku do
opisanego w PFU przedmiotu zamówienia, polegające na niepotwierdzeniu wykonania
obiektów inżynierskich zgodnie z jego wymogami, czego skutkiem jest nieujęcie tych
elementów w wycenie, może i powinno stanowić podstawę odrzucenia oferty z powodu
niezgodności z treścią SIWZ i powstania błędu w obliczeniu ceny w oparciu o art 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu czwartego o
dwołujący podał, że stosownie do art. 11 ust. 2
UZNK przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechni
znan
e osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.
Uznał, że z treści przywołanego przepisu wynika, że aby dana informacja mogła
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa musi być taką informacją techniczną, technologiczną,
KIO 493/21
organizacyjną lub inną posiadającą wartość gospodarczą, którą jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;
w
świetle przywołanego przepisu UZNK zdolność danej informacji do stanowienia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest związana z samym jedynie faktem, posiadania jakiejkolwiek
wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy, zaś uznanie danej informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga również spełnienia warunku, aby dana informacja nie była
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była
łatwo dostępna dla takich osób.
Stwierdził, że na gruncie definicji legalnej nie jest wystarczające do uznawania za
tajemnicę przedsiębiorstwa subiektywne uznanie przez przedsiębiorcę, że dana informacja
na wartość gospodarczą; definicja bezwzględnie wymaga, aby dana informacja nie była
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była
łatwo dostępna dla takich osób.
Podkreślił, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien
korzystać z ochrony prawnej przedsiębiorca, który zastrzega jakąś informację jako tajemnicę
przedsiębiorstwa pomimo to, iż wiedza na temat danej informacji jest znana innym
podmiotom, w tym zwłaszcza zamawiającemu i innym wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu.
Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
w ramach wezwania w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp ocenił, że zawierają one tylko
i
wyłącznie
ogólne
sformułowania
używane
przez
większość
wykonawców
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że zostały tam
przywołane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które jednak wskazują tylko
ogólnie na to, co może być uznane w określonych sytuacjach za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podniósł, że konsorcjum nie odnosi się szczegółowo do każdej informacji zawartej
w wyjaśnieniach, będących de facto odpowiedziami na zawarte przez zamawiającego
konkretne pytanie odnoszące się do opisanego w PFU przedmiotu zamówienia.
Stanął na stanowisku, że obowiązkiem konsorcjum, w celu skutecznego zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez nie wyjaśnień, było wykazanie (rozumiane
jako udowodnienie)
, dlaczego akurat ta konkretna informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca tylko ogólnie odnosi się do wszystkich
informacji zawartych w swoich wyjaśnieniach, ponieważ z samej swojej natury pewne
informacje nie będą informacjami tajnymi z uwagi na to, że odnoszą się one do tego, co jest
opisane w opisie przedmiotu zamówienia i jest (i będzie w przyszłości) jawne i widoczne dla
KIO 493/21
wszystkich zainteresowanych.
W odniesieniu do pytanie nr 1 o treści „Zwracamy się o szczegółowe wskazanie
w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót
budowlanych wraz z udzieleniem wyjaśnień, iż takie zaplecze Wykonawca będzie posiadał"
stwierdził, że odpowiedź na tak zadanie pytanie nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem informacja taka nie przedstawia żadnego waloru informacji
technicznej, organizacyjnej lub innej posiadającej wartość gospodarczej – zorganizowanie
zaplecza jest naturalnym elementem inwestycji, a sposób jego organizacji przez
poszczególnych wykonawców nie różni się zasadniczo od siebie. Uzupełnił, że sposób
organizacji zaplecza budowy będzie też widoczny dla każdego, będzie miał do niego dostęp
inwestor, Inżynier Kontraktu, czy przedstawiciele organów administracji budowlanej.
Wskazał, że druga część pytania odnosi się do tego, czy konsorcjum będzie takie zaplecze
posiadało – sama informacja na temat tego, czy wykonawca będzie posiadał zaplecze
budowy żadną miarą nie może więc być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do pytania nr 6 o tr
eści „Czy Wykonawca będzie miał zapewniona
ciągłość dostaw kruszyw i materiałów w odpowiedniej ilości dla zapewnienie ciągłości
produkcji mieszanek mineralno-
asfaltowych/betonu cementowego?” stwierdził, że
odpowiedź na ogólne pytanie odnosząca się do potwierdzenia tego, że taka ciągłość będzie
zachowana żadną miarą nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa bowiem
stanowi tylko potwierdzenie tego o co pyta zamawiający, a to, że wykonawca tej inwestycji
musi w celu należytego wykonania zamówienia taką ciągłość zachować jest oczywiste
i powszechnie wiadome.
W odniesieniu do pytania nr 8 o treści „Czy Wykonawca będzie w posiadaniu
laboratorium dla potrzeb zapewnienia jakości materiałów i robót dla przedmiotowego
zamówienia? Czy będzie ono własnością Wykonawcy, czy będzie wynajmowane? (...)”
stwierdził, że obowiązek dysponowania tego rodzaju laboratorium dla każdego wykonawcy
tego typu zamówień na realizację obiektów drogowych jest rzeczą oczywistą wobec czego
informacja potwierdzająca to, czy wykonawca takim laboratorium dysponuje nie ma waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, że to samo tyczy się informacji odnoszącej się do tego,
czy takie laboratorium będzie własnością wykonawcy, czy też będzie korzystał z usług
podmiotu trzeciego
– informacja nie niesie za sobą żadnej wartości technologicznej,
organizacyjnej czy też gospodarczej, ponieważ uzyskanie przez innych wykonawców
informacji o tym, czy konsorcjum korzysta z własnego laboratorium, czy też z usług
laboratorium należącego do podmiotu trzeciego nie powoduje, że uzyskują one dostęp do
know-
how tej firmy, albowiem kwestia tego, czy dany wykonawca posiada własne
laboratorium, czy też korzysta z usług zewnętrznych w tym zakresie nie stanowi żadnej
wiedzy szczególnej niedostępnej dla poszczególnych innych wykonawców.
KIO 493/21
W odniesieniu do pytań nr 3,4,10,19, 22, 26,48, 52, 60 odwołujący wskazał, że
zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia, poprzez wskazanie przez konsorcjum, jakie
rozwiązania projektowe zostały przez w ofercie
Zdaniem odwo
łującego pytania nr 3, 4, 10, 19, 22, 26, 48, 52, 60 zmierzają do tego,
aby ocenić to, czy rozwiązania przyjęte przez konsorcjum są zgodne z założeniami PFU
wobec czego odpowiedź nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem przyjęte
rozwiązania projektowe i tak będą dostępne dla wszystkich, albowiem konsorcjum będzie
zobligowane do przygotowania dokumentacji projektowej [jawnej dla wszystkich],
a następnie na jej podstawie wykona obiekty budowlane [jawne i widoczne dla każdego,
nawet dla osoby nie mającej wiedzy specjalistycznej]. Uzupełni, że przedmiotem zamówienia
nie jest zbudowanie obiektów przy pomocy jakichś nowatorskich, nieznanych ogółowi
rozwiązań wobec czego należy przyjąć, że przyjęte rozwiązania projektowe nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do pytań nr 14,17,18, 20, 21, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 38, 39, 40,
41,42,43, 44, 47,50, 53, 54, 55, 58,61,62, 63, opierając się na przykładzie pytania nr 27
o treści „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania i parametry
wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich - tabela 1.1 z pkt 1.1.3.3? (...)" oraz
nr 28 o treści „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania
i parametry wobec zaplanowanych w PFU zabezpieczeń akustycznych - Tabela nr 1.3.
z pkt 1.1.3,6,? (...)
” stwierdził, że zostały zadane w celu potwierdzenia przez konsorcjum, że
wszystkie te elementy
, które wynikają z PFU rzeczywiście zostały przez nich w ofercie
wycenione. Ocenił, że zamawiający formułując tego typu pytania oczekiwał od wykonawcy
potwierdzenia ujęcia tych kosztów wobec czego odpowiedź konsorcjum w tym zakresie,
która mogła się sprowadzać do odpowiedzi „tak potwierdzamy" nie może w ogóle być
oceniana przez pryzmat definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie zostaje
wypełniona dyspozycja normy prawnej zawierającej definicję tajemnicy przedsiębiorstwa –
informacja, której celem jest potwierdzenie tego, czy określone elementy, które są do
wykonania w ramach danego zamówienia [obowiązkowe dla wszystkich wykonawców) nie
stanowi przejawu unikatowej wiedzy wykonawcy w realizacji danego rozwiązania
technicznego.
W odniesieniu do pozosta
łych pytań oświadczył, że nie dostrzega, która
z przekazanych przez konsorcjum w żądanym przez zamawiającego zakresie informacja
mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał bezkrytycznej akceptacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez konsorcjum i nie zważając na konsekwencję
postanowień SIWZ własnego autorstwa uznał, iż wszystkie informacje zawarte
w wyjaśnieniach konsorcjum pozostaną tajne, pomimo że w sposób oczywisty tak być nie
KIO 493/21
musi. Stwierdził, że PFU przewiduje określone rozwiązania i wyjaśnienia wykonawcy w tym
zakresie nie mogą podlegać utajnianiu; działanie takie nie powinno korzystać z ochrony
prawnej.
W odniesieniu
zarzutu piątego odwołujący wskazał, że definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w poufności, zaś art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznał, że zestawienie tych przepisów prowadzi do wniosku, iż wykonawca
zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego musi wykazać zamawiającemu, jakie działania podjął w celu utrzymania
w poufności zastrzeganych informacji; brak wykazania tej okoliczności powoduje, iż
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia standardu z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
a w konsekwencji jest nieskuteczne.
Stwierdził, że konsorcjum w swoich wyjaśnieniach w żaden nie udowodniło tego, że
podjęte przez nich działania rzeczywiście zmierzają do zachowania poufności, ponieważ
k
onsorcjum nie przedstawiło na tę okoliczność żadnych dowodów.
Wskaz
ując, że w treści wyjaśnień z 11 stycznia 2021 r. konsorcjum powołuje się np.
na obowiązujące w firmie Porr wewnętrzne procedury określone w dokumentach takich, jak:
Kodeks Postępowania, Podręcznik Compliance. Management system, Instrukcja „Oferta
i Zlecenie, Polityka bezpieczeństwa informacji w Porr S.A., podniósł, że nie załączono
w ogóle tych dokumentów, co oznacza, że konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów
na
podjęcie
określonych
działań
zmierzających
do
zachowania
poufności
w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych w przedmiotowym
p
ostępowaniu.
Zwrócił uwagę, że oferta została złożona przez konsorcjum dwóch firm: Porr S.A.
oraz Unibep, gdy t
ymczasem uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało opisane tylko
w odniesieniu do jednego z konsorcjantów tj. firmy Porr S.A., nie ma natomiast
w uzasadnieniu nic na temat działań podjętych przed drugiego konsorcjanta.
Uznał, że brak opisania i załączenia dowodów w zakresie podjętych działań przez
firmę Unibep S.A. dodatkowo osłabia wiarygodność argumentów przedstawionych przez
konsorcjum w zakresie utajnienia informacji w zawartych w
wyjaśnieniach.
W odniesieniu do zarzutu
szóstego odwołujący stwierdził, że w konsekwencji
wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w wyjaśnieniach konsorcjum zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania
KIO 493/21
odwołującemu informacji zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach. Wskazał, że z uwagi na to,
że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów przedstawionych powyżej, to
uznanie ich zasadności powoduje uznanie zasadności niniejszego zarzutu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 10 marca 2021 r., stanowiska
przystępującego konsorcjum Porr – pismo z dnia 9 marca 2020 r., a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz
przystępującego konsorcjum Porr, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ ustawa nPzp”], ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 15 lutego 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego konsorcjum Porr, posiada
interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
KIO 493/21
Na posiedzeniu zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie z dnia 10 marca 2021 r.
– oświadczył, że uwzględnia w części zarzut szósty.
Wobec wątpliwości odwołującego co do zakresu uwzględnienia zamawiający
oświadczył na posiedzeniu, że „wyjaśnienia wykonawcy PORR z 11.01.2021 r.
i 15.01.2021 r. w wersji załączonej do odpowiedzi na odwołanie stanowią całość informacji,
którą ocenił jako niestanowiące tajemnice przedsiębiorstwa”.
Przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
konsorcjum Porr nie wnios
ło sprzeciwu.
Uwzględniając oświadczenie zamawiającego złożone w ramach Odpowiedzi na
odwołanie oraz na posiedzeniu, skład orzekający Izby stwierdził, że ocena przez
zamawiającego, że informacje udostępnione w załącznikach do Odpowiedzi na odwołanie
nie st
anowią tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza, że zamawiający uwzględnił w części
zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK (zarzut
czwarty i piąty) oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy (zarzut szósty), co
znalazło odzwierciedlenie w wyroku, poprzez umorzenie postępowania odwoławczego
w części wskazanej w pkt 1 sentencji.
Zarzut pierwszy
– zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo
że treść oferty konsorcjum jest sprzeczna z treścią SIWZ nie potwierdził się.
Skład orzekający Izy ustalił i zważył, co następuje.
Nie było sporne pomiędzy stronami, jakie wymagania (1.1.3.3. PFU oraz pkt 3.2. ppkt
9 i 10 DŚU) zamawiający ustalił w odniesieniu do obiektu nr 10 z tabeli 1.1. PFU.
Odwołujący zakwestionował minimalną szerokość i wysokość obiektu przewidzianego
przez konsorcjum, tj. odpowiednio 10 m i 4 m oraz współczynnik ciasnoty dla przejścia dla
płazów i innych zwierząt, tj. ≥ 0,7, a nadto, w odniesieniu do obiektu nr 10, będącego
obiektem o oznaczeniu PZDs,
zgodność co do tego, czy obiekt jest „pod trasą główną S19”
(czerwona niweleta)
– w konsekwencji skierowania przez zamawiającego do konsorcjum
pytania z dnia 14 stycznia 2021 r. o treści: „Zamawiający w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje
obiektów. Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz nr 52 wykazał rodzaje obiektów, które
w pozycji 10 i 12 różnią się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy
Wykonawca na etapie składania oferty założył zmianę w stosunku do wymaganych
rozwiązań obiektów inżynierskich ?”
O
dwołujący założył – na podstawie zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r.,
nie mając dostępu do zastrzeżonych przez konsorcjum informacji, że konsorcjum zmieniło
rod
zaj obiektu nr 10 z wymaganego PZDs na inny, a tym samym przewidziało realizację
wykonania zamówienia niezgodnie z PFU, co było założeniem nieprawdziwym.
KIO 493/21
Jak wskazał zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, powodem skierowania do
konsorcjum zapytania z 14 st
ycznia 2021 r. była „niespójność nazewnictwa obiektów”
wyszczególnionych w tabeli.
Konfrontując zakwestionowane przez odwołującego wymagania zamawiającego
co do obiektu nr 10 z odpowiedzi
ą konsorcjum na pytanie nr 27, skład orzekający Izby
stwierdził, że konsorcjum przewidziało wymagania i parametry zaplanowanych w PFU
obiektów inżynierskich zgodnie z tabelą 1.1. pkt 1.1.3.3., co konsorcjum, odpowiadając na
pytanie zamawiającego nr 27 z 17 grudnia 2020 r., wprost oświadczyło w swojej odpowiedzi
z 11 stycznia 2021 r. („Wykonawca potwierdza, że w swojej ofercie uwzględnił wszystkie
wymagania i parametry zaplanowane
w PFU obiektów inżynierskich zgodnie z tabelą 1.1.
pkt. 1.1.3.3.
” – str. 34, odpowiedź na pytanie nr 27) i potwierdziło 15 stycznia 2021 r.
(„Wykonawca nie założył na etapie składania oferty zmiany w stosunku do wymaganych
rozwiązań obiektów inżynierskich.” – str. 3, odpowiedź na pytanie nr 1), wskazując
jednocześnie (co do dostrzeżonej przez zamawiającego niespójności nazewnictwa), że
w odniesieniu do obiektu nr 10 wkradła się omyłka pisarska – konsorcjum omyłkowo
wskazało w tabeli oznaczenia obiektu nr 10 jako „WS” zamiast, jak wynika z PFU, „PZDs”
i zaprezentowało (w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r.) tabelę z oznaczeniem jak w PFU.
Wątpliwość zamawiającego, jaka pojawiła się po odpowiedzi konsorcjum
z 11 stycznia 2021 r., niewątpliwie wymagała wyjaśnienia i została przez konsorcjum,
odpowiedzią z 15 stycznia 2021 r., jednoznacznie rozwiana.
Skład orzekający Izby stwierdził także, na podstawie odpowiedzi konsorcjum na
pytanie nr 52
, że przewidziano prawidłową minimalną szerokość i wysokość obiektu,
tj. odpowiednio 10 m i 4 m, co jed
noznacznie potwierdza spełnienie wymogów dokumentacji
postępowania.
Przewidziana przez konsorcjum szerokość obiektu nr 10 przewyższa minimalną
wielkość wynoszącą 10 m, co wynika wprost z wielkości wskazanej przez konsorcjum
w pozy
cji nr 10 odnoszącej się do tego obiektu w ramach tabeli ujętej w odpowiedzi na
pytanie nr 52.
Odwołujący zakwestionował także współczynnik ciasnoty dla przejścia dla płazów
i innych zwierząt, tj. ≥ 0,7, a nadto, w odniesieniu do obiektu nr 10, będącego obiektem
o oznaczeniu PZDs,
zgodność co do tego, czy obiekt jest „pod trasą główną S19”.
W odniesieniu do współczynnika ciasnoty, który nie był wskazywany przez
konsorcjum w ww. odpowiedziach,
dostrzeżenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował
prawidłowości sposobu jego wyliczenia i jego wyniku zaprezentowanego przez konsorcjum
w stanowisku pisemnym z dnia 9 marca 2021 r. (str. 9 i 10 pkt 17
– 18 stanowiska
KIO 493/21
konsorcjum z dnia 9 marca 2021 r.),
wobec czego, skoro tak wyliczony współczynnik
ciasnoty przewyższa minimalną wielkość ≥ 0,7 to uznać należy, że jest to wielkość
spełniająca wymagania zamawiającego.
W odniesieniu do tego, czy przewidziany przez konsorcjum obiekt nr 10 jest „pod
trasą główną S19” (czerwona niweleta) skład orzekający Izby stwierdził, na podstawie
załącznika nr 13 i 14 do wyjaśnień konsorcjum z 11 stycznia 2021 r., tj. odpowiednio na
podstawie niwelety i planu sytuacyjnego, że tak właśnie jest. Wynika z nich, że trasa
w miejscu obiektu biegnie na nasypie (przejście dla zwierząt zaprojektowano dołem, trasa
główna zaś biegnie powyżej gruntu – na nasypie).
Za wiarygodne uznał nadto skład orzekający Izby twierdzenie konsorcjum, że
zastąpienie przejścia dolnego znacznie droższym przejściem górnym jest kontrlogiczne
(„Twierdzenie zatem, że Przystępujący mógłby dążyć do zastąpienia przejścia dolnego (które
nie dość, że jest zgodne z PFU, to jest również droższe) znacznie droższym (i niezgodnym
z PFU) przejściem górnym jest kontrlogiczne” – str. 14 pkt 24 stanowiska konsorcjum
z 9 marca 2021 r.)
Nie było także sporne pomiędzy stronami, jakie wymagania zamawiający ustalił
w odniesieniu do obiekt
u nr 12 z tabeli 1.1. PFU, tj. „Przebudowa drogi krajowej S8/DK8
obejmuje między innymi: (…) budowę jezdni zbierajaco-rozprowadzającej w obszarze węzła
Białystok Zachód (wzdłuż S8 i S19) (…)” [pkt 1.1.3.2 PFU wskazany w tabeli 1.1.
z pkt. 1.1.3.3. w kolumnie „Parametry funkcjonalne przeszkód”].
Odwołujący zakwestionował objęcie przez konsorcjum w ramach przebudowy
ww. drogi budowy jezdni zbierająco-rozprowadzającej – w konsekwencji skierowania przez
zamawiającego do konsorcjum pytania z dnia 14 stycznia 2021 r. o treści: „Zamawiający
w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje obiektów. Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz
nr 52
wykazał rodzaje obiektów, które w pozycji 10 i 12 różnią się od wiążących wymagań
określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy Wykonawca na etapie składania oferty założył
zmianę w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich?”
Odwołujący założył – na podstawie zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r.,
że konsorcjum zmieniło rodzaj obiektu nr 12 z wymaganego WS na inny, a tym samym
przewidziało realizację wykonania zamówienia niezgodnie z PFU, poprzez rezygnację
z
budowy jezdni zbierająco-rozprowadzającej co było założeniem nieprawdziwym.
Konfrontując ww. zakwestionowane przez odwołującego wymaganie zamawiającego
z
odpowiedzią konsorcjum na pytanie nr 27 co do obiektu nr 12, skład orzekający Izby
stwierdził, że konsorcjum przewidziało budowę jezdni zbierająco-rozprowadzającej, co
oświadczyło, odpowiadając na pytanie zamawiającego nr 27 z 17 grudnia 2020 r. –
odpowied
ź z 11 stycznia 2021 r. („Wykonawca potwierdza, że w swojej ofercie uwzględnił
KIO 493/21
wszystkie wymagania i parametry zaplanowane w PFU obiektów inżynierskich zgodnie
z
tabelą 1.1. pkt. 1.1.3.3.”) i potwierdziło w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r. („Wykonawca
nie założył na etapie składania oferty zmiany w stosunku do wymaganych rozwiązań
obiektów inżynierskich.”), wskazując jednocześnie, że w odniesieniu do obiektu
nr 12
wkradła się omyłka pisarska – konsorcjum omyłkowo wskazało w tabeli oznaczenia
obiektu nr 12 jako „WD” zamiast, jak wynika z PFU, „WS” i zaprezentowało (w odpowiedzi
z
15 stycznia 2021 r.) tabelę z oznaczeniem jak w PFU.
Skład orzekający Izby stwierdził, na podstawie wielkości wskazanych przez
konsorcjum w odniesieniu do obiektu nr 12, w ramach odpowiedzi z 11 stycznia 2021 r. na
pytanie nr 52, że składają się nań cztery wielkości – cztery szerokości całkowite (po dwa
ustroje: obiektu tr
asy głównej oraz pod jezdnie zbierająco-rozbierające). Znajduje to także
potwierdzenie, na co wskazywało konsorcjum w ramach swojego pisma z 9 marca 2021 r.
(str. 14 pkt 29), w Planie sytuacyjnym stanowiącym załącznik nr 13 do wyjaśnień konsorcjum
z 11 stycznia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że nie istnieją podstawy do
odrzucenia oferty konsorcjum z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut drugi
– prowadzenia przez zamawiającego z konsorcjum niedozwolonych
negocjacji
w zakresie treści oferty, mających na celu doprowadzenie do jej zgodności
z wymaganiami PFU w zakresie obiektów określonych w tabeli nr 1.1. pod poz. 10 i 12, czym
zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 17 grudnia 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 87
ust. 1
ustawy Pzp wezwał konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty
– „W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości Państwa
firmy do realizacji kontraktu prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, w tym w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym oraz WWiORB
będącymi załącznikami do PFU”
Zamawiający oczekiwał wyjaśnień i „przyjętych do sporządzenia oferty założeń”,
poprzez udzielenie przez konsorcjum
odpowiedzi na pytania (łącznie 63).
Pytaniu nr 27 i 52 zamawiający nadał odpowiednio brzmienie:
„Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania i parametry
wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich – tabela 1.1. z pkt. 1.1.3.3.? Jeśli tak,
KIO 493/21
prosimy o podanie kosztu netto dla każdego obiektu inżynierskiego.”
„Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu)
zostały przyjęte przez Państwa ? jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku
posadowie
nia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego
z obiektów?”; w ramach pytania nr 52 zamawiający opracował tabelę z kolumnami: Lp (1),
obiekt (2), Długość całkowita (3), Szerokość całkowita (4), Rodzaj konstrukcji (5), Rodzaj
posadowienia/technologia (6).
Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. zamawiający, w związku z odpowiedziami
konsorcjum z 11 stycznia 2021 r., powołując się ponownie na przepis art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, skierował zapytanie: „Zamawiający w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje obiektów.
Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz nr 52 wykazał rodzaje obiektów, które w pozycji
10 i 12
różnią się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy
Wykonawca na etapie składania oferty założył zmianę w stosunku do wymaganych
rozwiązań obiektów inżynierskich ?”
Odpowiadając na pismo zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. (pismem z 15 stycznia
2021 r.) konsorcjum oświadczyło: „Wykonawca nie założył na etapie składania oferty zmiany
w stosunku do wymaganych roz
wiązań obiektów inżynierskich. Nastąpiła omyłka pisarska.
Dla odpowiedzi nr 27 treść odpowiedzi powinna brzmieć następująco: (…)”, prezentując
tabelę, w której dla obiektu nr 10 i nr 12 podało oznaczenie jak w PFU, tj. odpowiednio
„PZDs” oraz „WS”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ar. 87 ust. 1 brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, oczekując od
konsorcjum złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie
z 17 grudnia 2020 r.) nie wskazał jaka konkretnie treść oferty konsorcjum wzbudziła jego
wątpliwości, które wymagają wyjaśnienia na kanwie normy stanowiącej podstawę wezwania
do wyjaśnienia.
Co więcej treść wezwania z 17 grudnia 2020 r. w części, w której zamawiający
oczekuje podania jakie założenia zostały przyjęte przez konsorcjum w ofercie skłania wręcz
do wniosku, że zamawiający, po terminie składania ofert, żąda informacji, których podania
w ofercie w ogóle nie przewidywał.
Powyższe budzi zastrzeżenia co do zasadności stosowania przez zamawiającego
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (czemu służyć mają wyjaśnienia wykonawcy skoro nie ma
KIO 493/21
wątpliwości na tle treści oferty wykonawcy), a w konsekwencji (w kontekście oczekiwania
informacji, których podanie wykracza poza wymagania co do treści oferty) co do możliwości
odrzucenia oferty ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Abstrahując od powyższego, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
zamawi
ający nie prowadził z konsorcjum żadnych negocjacji w zakresie parametrów (jak ujął
to odwołujący – „(…) skoro Zamawiający wybrał jednak ofertę Konsorcjum PORR, to
najprawdopodobniej Konsorcjum PORR w swojej odpowiedzi z dnia 15 stycznia 2020 r.
musiało wskazać zupełnie inne parametry, aniżeli te, które wykazało w swojej odpowiedzi
z dnia 11 stycznia 2021 r. Tym razem zgodnie z wymaganiami pkt 1.1.3.3 PFU” [odwołujący
omyłkowo podał rok w dacie drugiej odpowiedzi konsorcjum, tj. 2020 zamiast 2021].
Powodem zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. było wskazanie przez
konsorcjum w tabelach
– w ramach odpowiedzi na pytania nr 27 i 52, w odniesieniu do
obiektów nr 10 i nr 12 oznaczenia tych obiektów niezgodnie z PFU jako odpowiednio „WS”
i „WD” zamiast „PZDs” i „WS”.
Wątpliwość, jaka pojawiła się u zamawiającego, po odpowiedzi konsorcjum
z 11
stycznia 2021 r., niewątpliwie wymagała wyjaśnienia i została odpowiedzią
z 15 stycznia 2021 r. jednoznacznie rozwiana.
Konsorcjum w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r. oświadczyło, że „Nastąpiła omyłka
pisarska
” – możliwość wystąpienia omyłki nie budzi wątpliwości składu orzekającego Izby,
biorąc pod uwagę obszerność składanych przez konsorcjum wyjaśnień oraz fakt, że omyłka
dotyczy oznaczeń wielu obiektów za pomocą łatwych do pomylenia „skrótów” (dwu –
czteroliterowych).
Nie kwestionował tego odwołujący na rozprawie po zapoznaniu się z odtajnionymi
przez zamawiającego wyjaśnieniami konsorcjum z 15 stycznia 2021 r., w tym w części
dotyczącej wystąpienia wskazanej omyłki.
Dodatkowo dostrzec należy, że omyłka ta – gdyby treść wyjaśnień konsorcjum uznać,
jak chce tego odwołujący [„ (…) udzielane przez wykonawców wyjaśnienia stanowiące
odpowiedzi na wezwania Zamawiaj
ącego dokonywane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, z uwagi na
ciążący na wykonawców ciężar dowodu i przypisaną im przez ustawodawcę rolę, stają się de
facto immanentną częścią oferty wykonawcy, w oparciu, o którą Zamawiający decyduje
o ist
nieniu jakichkolwiek niezgodności z dokumentacją postepowania” – str. 15 pkt
15
pierwszy akapit odwołania], za treść oferty podlegałaby poprawieniu przez
zamawiającego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jako inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Podkreślić bowiem należy, że konsorcjum nie
zmieniło, informując o omyłce w wyjaśnieniach z 15 stycznia 2021 r. żadnych parametrów
KIO 493/21
(długości i szerokości całkowitej obiektów, rodzajów konstrukcji, rodzaju posadowienia),
kosztów czy jakichkolwiek innych elementów ujętych uprzednio w odpowiedzi z 11 stycznia
2021 r.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie prowadził
z konsorcjum żadnych negocjacji, nie naruszył przepisu art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy
Pzp. Tym samym zarzut się nie potwierdził.
Zarzut trzeci
– przyjęcia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zasadzający się
na braku zawarcia w wycenie wszy
stkich elementów wymaganych przez PFU dla obiektów
określonych w PFU w tabeli 1.1 pod pozycją 10 i 12, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że konsorcjum odstąpiło od wymagań
opisanych przez zamawiającego w PFU, „czego skutkiem jest nieujęcie tych elementów
w wycenie
” co „może i powinno stanowić podstawę do odrzucenia oferty z powodu
niezgodności z treścią SIWZ i powstania błędu w obliczeniu ceny w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
” (str. 15 zdanie ostatnie i str. 16 zdanie pierwsze odwołania).
Uwzględniając jednak fakt, że konsorcjum nie odstąpiło od jakichkolwiek wymagań
zamawiającego opisanych w PFU, o czym mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego
bezpośrednio związanego z omawianym zarzutem trzecim, skład orzekający Izby uznał, że
także ten zarzut się nie potwierdził.
Zarzuty:
(czwarty) p
rzyjęcia przez zamawiającego, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach
k
onsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa,
czym zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej
„UZNK"),
(piąty) przyjęcia przez zamawiającego, że w stosunku do informacji zawartych
w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. konsorcjum podjęło działania
w celu utrzymania ich pou
fności, czym zamawiający naruszył przepis art 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK,
KIO 493/21
(szósty)
zaniechania
udostępnienia
o
dwołującemu
informacji
zawartych
w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r., czym zamawiający naruszył
przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy,
nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że argumentacja odwołującego
zaprezentowana w odwołaniu dotyczyła pełnego utajnienia wyjaśnień konsorcjum.
Uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w odniesieniu do zarzutów
czwartego, piątego i szóstego w części, w jakiej zamawiający udostępnił wyjaśnienia
konsorcjum zgodnie z załącznikami do „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” z dnia
10 marca 2021 r. czynią część prezentowanej tam argumentacji nieaktualną.
Skład orzekający Izby nie podzielił oceny odwołującego, że uzasadnienie utajnienia
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum zawiera „tylko i wyłącznie ogólne sformułowania
u
żywane przez większość wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
” (str. 17 pkt 32 odwołania), uznając za trafną argumentację zaprezentowaną
przez konsorcjum w stanowisku pisemnym z 9 marca 2021 r., iż w przedłożonym
zamawiającemu uzasadnieniu wskazał podlegające ochronie elementy:
1.
metody kalkulacji, dane cenotwórcze (pkt 4 uzasadnienia),
2.
informacje o podwykonawcach i dostawcach, stanowiące podstawę kalkulacji ceny,
w tym zasady współpracy z kontrahentami (pkt 5 uzasadnienia),
3.
planowany sposób wykonania świadczenia (pkt 23 uzasadnienia),
4.
przyjęte rozwiązania techniczne (pkt 23 uzasadnienia),
5.
indywidualną, subiektywną kalkulację (pkt 23 uzasadnienia),
indywidualnie dobrane i zestawione na potrzeby postępowania (pkt 19 uzasadnienia).
Podnieść także należy, że odwołujący nie odniósł się do treści uzasadnienia
konsorcjum (uzasadnienia
zastrzeżenia informacji), poprzestając na ocenie o ogólnym
charakterze uzasadnienia
i prezentując swoje stanowisko przez pryzmat pytań
zam
awiającego i możliwych, w kontekście treści tychże zapytań, odpowiedzi konsorcjum, nie
dostrzegając szerszego zakresu informacji w ramach udzielnych odpowiedzi.
Nie sposób nadto nie przyznać racji konsorcjum, gdy wskazuje, że większa
szczegółowość jest nie do pogodzenia z celem przyświecającym konsorcjum, jakim było
zachowanie tych informacji w tajemnicy z uwagi na wartość, jaką niosą.
Skład orzekający Izby stanął wreszcie na stanowisku, że nie można odmówić
zastrzeganym przez konsorcjum informacjom kwal
ifikacji jako tajemnica przedsiębiorstwa na
KIO 493/21
tej podstawie, iż wykonawca „nie odnosi się szczegółowo do każdej informacji zawartej w ich
wyjaśnieniach” (str. 17 pkt 33 odwołania), podnosząc, za konsorcjum, że forma
uzasadniania, którą narzuca odwołujący nie wynika ani z przepisów Pzp, ani z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza to, że wykazanie spełnienia przesłanek
z art. 11 tej ostatniej ustawy, warunkujących utrzymanie wiadomości w tajemnicy, nie jest
uzależnione od sposobu odniesienia się do poszczególnych informacji (str. 16 pkt 35
stanowiska pisemnego z 9 marca 2021 r.)
Uwzględniając powyższe, a także brzmienie uzasadnienia utajnienia rzeczonych
informacji
, Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego o ogólnym uzasadnieniu tajemnicy
nie znajduje potwierdzenia w materiale procesowym. Konsorcjum przedstawiło adekwatne
do treści zastrzeganych danych uzasadnienie, jednoznacznie wykazując, że zasługują one
na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej przez odwołującego w odniesieniu
do odpowiedzi na pytanie nr 1 podnieść należy, że w części dotyczącej informacji, czy
wykonawca
będzie
posiadał
zaplecze
argumentacja
odwołującego
stała
się
bezprzedmioto
wa, ponieważ zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia konsorcjum
w zakresie posiadania przez konsorcjum własnego zaplecza kontenerowego.
Argument zaś o braku zasadniczych różnic w organizacji zaplecza przez
poszczególnych wykonawców nie przekreśla zasadności zastrzeżenia informacji co do
organizacji zaplecza
właśnie w zakresie „innym” niż zasadniczy, typowy w tym
w szczególności co do wystarczającej liczby jednostek kontenerowych.
Uznać nadto należy, w kontekście argumentu, iż „sposób organizacji zaplecza
budowy będzie widoczny dla każdego” (str. 18 pkt 35 trzeci akapit odwołania), że informacja
co do organizacji zaplecza ma względnie trwały walor, tj. co najmniej do czasu przystąpienia
do realizacji zamówienia, co biorąc pod uwagę przyjętą przez zamawiającego formułę
zamówienia (zaprojektuj i wybuduj) jest przesunięte w czasie i oznacza, że zastrzegane
informacje mo
gą zostać wykorzystane przez konsorcjum w innych postępowaniach.
Skład orzekający Izby zgadza się z odwołującym co do tego, że nie można zastrzec
potwierdzenia zapewnienia ciągłości dostaw, ponieważ wykonawca inwestycji musi w celu
należytego wykonania zamówienia taką ciągłość zachować – jest to oczywiste i powszechnie
wiadome (argumentacja zaprezentowana przez
odwołującego w odniesieniu do odpowiedzi
na pytanie nr 6), jednak argumentacja ta stała się bezprzedmiotowa, ponieważ zamawiający
udostępnił odwołującemu wyjaśnienia konsorcjum w zakresie potwierdzenia ciągłości dostaw
kruszyw i materiałów.
Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej przez odwołującego w odniesieniu
KIO 493/21
do odpowiedzi na pytanie nr 8, skład orzekający Izby wskazuje, że ze względu na
udostępnienie odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień konsorcjum w zakresie
posiadania własnego laboratorium i podzlecenia prac argumentacja ta stała się
bezprzedmiotowa (oczywistość faktu „dysponowania tego rodzaju laboratorium dla każdego
wykonawcy tego typu
” – str. 18 zdanie ostatnie i str. 19 zdanie pierwsze odwołania,
„uzyskanie (…) informacji o tym, czy Konsorcjum PORR korzysta z własnego laboratorium,
czy tez z usług laboratorium należącego do podmiotu trzeciego, nie powoduje, że uzyskują
one dostęp do know-how tej firmy” – str. 19 pierwszy akapit odwołania).
Odnosząc się do argumentacji zbiorczej z odwołania dotyczącej odpowiedzi na
pytania nr 3, 4, 10, 19, 26, 48, 52 i 60, sprowadzającej się do tego, że informacje zawarte
w tych odpowiedziach nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ pytania
zamawiającego „zmierzają do tego, aby ocenić, czy rozwiązania przyjęte przez Konsorcjum
PORR są zgodne z założeniami PFU” (str. 20 pkt 37 odwołania), skład orzekający Izby
wskazuje, że w świetle regulacji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy nie wolno zastrzec
jedynie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. o nazwie, adresie
wykonawcy, cenie, terminie wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności.
O żadnej z tych informacji nie ma mowy w odpowiedziach konsorcjum na ww. pytania
zamawiającego.
Skład orzekający Izby nie podzielił także zapatrywania odwołującego, że brak
nowatorskiego charakteru rozwiązań przyjętych przez konsorcjum do realizacji zamówienia
przekreśla zasadność kwalifikacji informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także taka
informacja może posiadać i dla konsorcjum ma, niezależnie od jej kwalifikacji jako informacji
technicznej, technologicznej czy organizacyjnej,
wartość gospodarczą. Wielość doborów
przyjętych rozwiązań, choć nie są one nowatorskie, a sam dobór może być ograniczony
zamkniętym katalogiem rozwiązań, ma wartość gospodarczą wyrażającą się w optymalizacji
kosztów realizacji zamówienia, tak istotnej w postępowaniu, w którym – jak przedmiotowe –
zamawiający przypisuje 60% znaczenie kryterium ceny. Innymi słowy, skoro wykonawcy
konkur
ują głównie ceną, a dobór rozwiązań powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość
zaoferowania najkorzystniejszej ceny, to sama czynność doboru technologii wykonania
zamówienia posiada wartość handlową, która wprost przekłada się na możliwość wygrania
przetarg
u, o czym świadczą złożone w postępowaniu oferty. Konsorcjum, korzystając ze
swojego know-how
, dobrało najbardziej optymalne rozwiązania do wymogów przetargu, co
pozwoliło mu na zaoferowanie najniższej ceny i niezależnie od tego, że wyboru dokonano
z kilku standardowych, znanych wykonawcom technologii, tutaj istotna jest wiedza
i
doświadczenie wykonawcy, który potrafi tak dobrać i skonstruować ofertę z dostępnych
elementów, aby wygrać przetarg. Izba uznała za wiarygodne, mając na uwadze treść
złożonych ofert w postępowaniu i poziom zaoferowanych cen, że umiejętność
KIO 493/21
skonstruowania oferty
– wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca
z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy
gospodarczej, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający udostępnił odwołującemu
wyjaśnienia konsorcjum w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 3, nr 4, nr 19 i nr 60.
W przypadku odpowiedzi nr 22 zamawiający pozostawił w utajnieniu jedynie
wskazane przez konsorcjum wartości kosztowe, których odwołujący ani w odwołaniu, ani
w toku rozprawy nie kwestionował oraz doboru konstrukcji i nazw i grubości warstw, przy
czym zauważyć należy, że pytanie było nakierowane na poznanie aspektu kosztowego (nie
zaś samej konstrukcji nawierzchni czy nazw materiałów i grubości warstw), o czym świadczy
treść zapytania – „Jaką konstrukcję (…) wyceniono?”, „Jaką kwotę przyjęto w ofercie dla
wykonania 1 m2 nawierzchni?”
Odnosząc się do argumentacji zbiorczej z odwołania dotyczącej odpowiedzi na
pytania nr 14, 17, 18, 20, 21, 25, 27-29, 32, 34, 36, 38, 39-44, 47, 50, 53-55, 58, 61-63
sprowadzającej się do tego, że odwołujący przyjął, że odpowiedzi te ograniczają się
(ponieważ pozwalała na to konstrukcja pytania) do potwierdzenia wyceny elementów, o które
pytał zamawiający wobec czego nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, skład
orzekający Izby podnosi, że w ramach odpowiedzi konsorcjum nie poprzestawało na prostym
potwierdzeniu ujęcia kosztów, ale prezentowało założone wartości kosztowe (których
„utajnienia” odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie kwestionował).
Wskazać także należy, że zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia
konsorcjum w zakresie odpowiedzi na pytanie:
nr 18, nr 20, nr 21, nr 29, nr 32, nr 34 , nr 36, nr 38, nr 40, nr 44, nr 50, nr 53, nr 55,
nr 58 w całości,
nr 25 w części pozwalającej odwołującemu na zweryfikowanie, że założony przez
konsorcjum okres na niezbędne uzgodnienia dokumentacji nie przekracza
10 miesięcy,
nr 39 w części pozwalającej odwołującemu na zweryfikowanie, że konsorcjum
uwzględniło prowadzenie robót tak, aby w pełni funkcjonowały poprzeczne, istniejące
bądź stworzone w zamian ciągi komunikacyjne,
nr 14 potwierdzające skalkulowanie w ofercie wskazanych wymogów i obostrzeń,
nr 17, 27, nr 28, nr 41, nr 42, nr 43, nr 61, nr 62 niemal w całości (pozostawiając
w utajnieniu jedynie wskazane przez konsorcjum wartości kosztowe, których
odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie kwestionował).
Nie sposób pominąć, że celem, jaki przyświecał odwołującemu w dążeniu do
uzyskania dostępu do całości wyjaśnień konsorcjum była weryfikacja zgodności rozwiązań
KIO 493/21
przyjętych przez konsorcjum z wymaganiami SIWZ (PFU) i, wskazane powyżej przykłady
potwierdzenia, że cel ten stał się możliwy.
W
przypadku niektórych odpowiedzi informacje w ich ramach ujęte nie dotyczyły
takiej zgodności, ale innych elementów dotyczących realizacji zamówienia (np. odpowiedź
na pytanie nr 63 dotycząca skalkulowania kosztów uwzględnionych ryzyk).
Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający udostępnił także odwołującemu wiele
innych odpowiedzi na pytania, co do których żadnej argumentacji odwołujący nie
zaprezentował.
Odnosz
ąc się do działań podjętych przez konsorcjum w celu utrzymania informacji
w poufności, skład orzekający Izby zauważa w pierwszej kolejności, że odwołujący przyjął,
że obowiązkiem konsorcjum było udowodnienie, że podjęte działania rzeczywiście zmierzają
do zachowania ich w poufności (złożenie obowiązujących w firmie Porr wewnętrznych
procedur określonych we wskazanym przez konsorcjum uzasadnieniu zastrzeżenia
informacji), z czym skład orzekający Izby zgodzić się nie może, ponieważ na utożsamienie
obowiązku „wykazania” z obowiązkiem „udowodnienia” (str. 17 pkt 34 oraz str. 22 pkt 47
odwołania) nie pozwala literalna wykładania przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (skoro mowa
w nim o wykazaniu, a nie udowodnieniu).
Członek konsorcjum Porr opisał „zawartość” przywołanych przez siebie dokumentów
wewnętrznych (pkt. 11-18 uzasadnienia w ramach pisma z 11 stycznia 2021 r.), co dało
zamawiającemu podstawy do oceny skuteczności podjętych działań. Zauważyć należy, że
dokumenty wewnętrzne, podobnie jak uzasadnienie zastrzeżenia informacji to dokumenty
własne wykonawcy Porr stąd ich wartość jest taka sama.
Powyższe (obowiązek wykazania, a nie udowodnienia) ma także znaczenie
w kontekście wyartykułowanego przez odwołującego na rozprawie oczekiwania złożenia
przez konsorcjum umowy konsorcjum regulującej podział zadań pomiędzy członków
konsorcjum.
Odnosząc się do argumentu, że oferta została złożona przez konsorcjum dwóch firm,
zaś uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało opisane tylko w odniesieniu do jednego
z członków konsorcjum, tj. Porr S.A., podnieść należy, że odwołujący błędnie nie przypisał
żadnego znaczenia ustanowieniu przez drugiego członka konsorcjum, tj. Unibep S.A. spółki
Porr liderem o szerokich, wskazanych w
pełnomocnictwie z dnia 10 czerwca 2020 r.
(złożonym wraz z ofertą konsorcjum) uprawnieniach w zakresie reprezentowania
Unibep S.A.
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
do:
przygotowania, parafowania, podpisania i złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu oraz wszystkich załączników i dokumentów towarzyszących złożonej
KIO 493/21
ofercie,
składania w toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności
przewidzianych przepisami prawa,
zadawania pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dokumentów
składanych w postępowaniu oraz do prowadzenia korespondencji związanej
z postępowaniem,
podejmowania decyzji oraz dokonywania wszelkich innych czynności faktycznych
i prawnych, składania oświadczeń wiedzy i woli w związku z uczestnictwem
w postępowaniu na każdym jego etapie,
podpisania umowy z zamawiającym w przypadku udzielenia zamówienia w imieniu
i na rzecz konsorcjum, to jest w imieniu i na rzecz każdego z Partnerów Konsorcjum
łącznie i z osobna o treści zgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
i ofertą Konsorcjum.
Wobec powyższego za wiarygodne skład orzekający Izby uznał oświadczenie
konsorcjum z rozprawy, że to właśnie członek konsorcjum Porr posiada biuro projektowe, co
ze względu na przyjętą przez Zamawiającego formułę realizacji zamówienia „zaprojektuj
i wybuduj” ma znaczenie, ponieważ udzielane odpowiedzi wymagały wskazania pewnych
założeń projektowych, pewnej wizji co do realizacji zamówienia.
Od czysto formalnej strony potwierdzeniem roli członka konsorcjum Porr jest
udzielenie obu odpowiedzi (z 11 i 15 stycznia 2021 r.) przez lidera, na druku z logo tego
podmiotu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum wywiązało się
z obowiązku wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, jak
wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a od
wołujący wskazanych przez konsorcjum
w uzasadnieniu okoliczności i argumentów nie podważył, co przesądza o uznaniu, że zarzut
czwarty i piąty się nie potwierdziły.
W konsekwencji, jak wskazał sam odwołujący, wynikowego charakteru zarzutu
dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, skład orzekający Izby, wobec uznania, że zarzuty czwarty i piąty nie
potwierdziły, uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Złożone przez konsorcjum na rozprawie rysunki („Rozwiązanie wskazane przez
Odwołującego”, „Rozwiązanie Wykonawcy przyjęte w ofercie”) skład orzekający Izby uznał
za stanowisko własne konsorcjum, potwierdzające, że konsorcjum nie zaoferowało
rozwiązań sprzecznych z PFU.
KIO 493/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………………….
…………………………………………….
…………………………………………….
1.
u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:
i.
czwartego dotyczącego przyjęcia, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
KIO 493/21
konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner)
z siedzibą dla lidera: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia
11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia tajemnicą
przedsiębiorstwa,
ii.
piątego dotyczącego przyjęcia, że w stosunku do informacji zawartych
w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep
S.A. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. oraz
, że wykonawca ten podjął działania
w celu utrzymania ich poufności,
iii.
szóstego dotyczącego zaniechania udostępnienia odwołującemu
informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r.
w części, w jakiej zamawiający udostępnił wyjaśnienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Porr S.A. (lider) oraz Unibep S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z dnia 11 i 15 stycznia 2021 r. zgodnie
z załącznikami do „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” z dnia
10 marca 2021 r.
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.,
ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa na rzecz
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote i trzydzieści dwa grosze) tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
KIO 493/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………….
…………………………………………….
…………………………………………….
KIO 493/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na „Projekt i budowę
drogi S19 na odcinku Krynice (od istn. DK6S)
– Dobrzyniewo (bez węzła] – Białystok
Zachód (z węzłem)" wykonawca Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A 02-673
Warszawa
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1.
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum firm:
Porr S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz Unibep S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim
(dalej „konsorcjum” albo „konsorcjum Porr”) oraz wobec dokonania wyboru oferty
konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
2.
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
w dniu 11 i 15 stycznia 2021 r.,
3. niedopuszczalnego prowadzenia negocjacji przez z
amawiającego z konsorcjum
w zakres
ie treści złożonej oferty,
4.
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez
k
onsorcjum informacji i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach z dnia
11 i 15 stycznia 2021 r., a w konsekwencji zaniechania przez z
amawiającego
odtajnienia tych wyjaśnień,
5. niezgodnego z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] zaniechania
z
amawiającego polegającego na odmowie udostępnienia odwołującemu informacji
i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z dnia
11 i 15
stycznia 2021 r. jako rzekomo stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art . 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie jego zastosowania, pomimo że
treść oferty konsorcjum jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ"),
2. art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez prowa
dzenie przez zamawiającego
z k
onsorcjum niedozwolonych negocjacji w zakresie treści oferty, mających na celu
doprowadzenie do jej zgodności z wymaganiami Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej „PFU”) w zakresie obiektów określonych w PFU w tabeli nr 1.1.
pod poz. 10 i 12,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, poprzez przyjęcie oferty zawierającej błąd
w obliczeniu ceny, zasadzający się na braku zawarcia w wycenie wszystkich
KIO 493/21
elementów wymaganych przez PFU dla obiektów określonych w PFU w tabeli 1.1
pod pozycją 10 i 12,
4. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej
„UZNK"], poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż
informacje zawarte w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia
tajemnicą przedsiębiorstwa,
5. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art 11 ust 2 UZNK, poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych
w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. wykonawca ten podjął
działania w celu utrzymania ich poufności,
6. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy),
poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji
zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty konsorcjum, a w jej następstwie
odrzucenia oferty konsorcjum o
raz udostępnienia wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r.
Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
z 11 i 15 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 17 grudnia 2020 r.
oraz 14 stycznia 2021 r., z uwzględnieniem tego, czy konsorcjum nie zaoferowało wykonania
obiektów określonych w PFU w tabeli 1.1. pod poz. 10 i 12 w sposób odmienny od wymogów
PFU.
Odwołujący oświadczył, że zamawiający nie odtajnił informacji przekazanych przez
konsorcjum w
wyjaśnieniach z 11 i 15 stycznia 2021 r. pomimo skierowanego przez
o
dwołującego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wniosku o udostępnienie tych
informacji.
Odwołujący ocenił, że sprzeczność treści oferty konsorcjum z treścią SIWZ polega na
zaoferowaniu przez konsorcjum realizacji wykonania zamówienia niezgodnie z dokumentacją
opisującą przedmiot zamówienia, tj. PFU, w zakresie wymienionych w PFU w tabeli 1.1. pod
poz. 10 i 12 obiektów.
Podał, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 14.01.2021 r. zamawiający stwierdził,
KIO 493/21
że konsorcjum w odpowiedzi nr 27 wykazało rodzaje obiektów w dwóch pozycjach [poz. 10
i 12] różniące się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU, zaś pytanie
nr 52 zmierzało do tego, aby konsorcjum przedstawiło rozwiązania projektowe [oddzielnie dla
każdego obiektu] przyjęte przez nich w ofercie; zmawiający oczekiwał również podania
rodzaju posadowienia, a w przypadku posadowienia specjalnego
– podania technologii, jaką
konsorcjum zamierza zastosować.
Oświadczył, że co prawda nie ma pełnej wiedzy w sprawie wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum
niemniej
– według odwołującego – zachodzi niezwykle wysokie
prawdopodobieństwo, że w którymś z elementów – szerokość, wysokość obiektu, oraz
współczynnik przejścia dla płazów i innych zwierząt (małych, średnich, dużych) odwołujący
przyjął odmienne od wymogów PFU parametry, a tym samym treść jego oferty jest
niezgodna z SIWZ.
Kolejnym elementem, co do którego odwołujący wskazał, że zachodzi bardzo
wysokie prawdopodobieństwo zaoferowania sposobu realizacji obiektu niezgodnie
z wymaganiami PFU w zakresie obiektu pod
poz. 10 w Tabeli nr 1.1. w PFU jest przyjęcie
przez konsorcjum rozwiązania mogącego znacząco obniżyć wartość robót drogowych, które
polega na zamianie obiektu z „pod trasą główną S19" (czerwona niweleta*) na obiekt „nad
trasą główną S19” (niebieska niweleta), a które nie jest zgodne z wiążącymi warunkami
kontraktu, gdyż obiekt posiada oznaczenia: PZDs – przejście dolne dla średnich zwierząt.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający zabronił takiej zamiany i wskazał w punkcie
1.1.3.3 PFU, że w przypadku zmiany sposobu pokonania przeszkody podanej w kolumnie 5
(jeśli została określona bez wariantowości [„lub"]) stosuje się Procedurę zmiany zgodnie
z Warunkami Kontraktu.
Wskazał, że procedura zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, nie oznacza
automatyzmu zmiany
– do dokonania takiej zmiany zawsze jest potrzebna zgoda
zamawiającego toteż wykonawca w przedmiotowym postępowaniu nie miał prawa zakładać
już w ofercie odstępstw od wymogów PFU, a przyjęcie takiego odstępstwa należy traktować
w kategori
ach sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
W odniesieniu do obiektu WS (poz. 12 tabeli 1.1. w PFU) podał, że zamawiający
w piśmie z 14.01.2021 r. kierowanym do konsorcjum wskazał, że różni się on od wiążących
wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3. PFU i na tej podstawie stwierdził, że konsorcjum
przyjęło w ofercie błędne, a tym samym niezgodne z SIWZ założenie.
Wskazał, że pod pozycją 12 w tabeli 1.1 PFU znajduje się Obiekt w km 34+173,03
z następującym opisem przeszkody: „Trasa główna S19 z drogą ekspresową S8" [kol. 3),
a w „Parametrach funkcjonalnych przeszkód" (kol. 5) jest wskazane, że Obiekt ten ma być
zgodny z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 PFU; w pkt 1.1.3.2 PFU jest napisane m.in., że
Przebudowa dro
gi krajowej S8/DK8 obejmuje między innymi: budowę pasów włączania
KIO 493/21
i wyłączania, budowę jezdni zbierająco-rozprowadzającej w obszarze węzła Białystok
Zachód (wzdłuż S8 i S19), co zamawiający potwierdził w odpowiedzi nr 33 w Zestawie
z
apytań i wyjaśnień nr 2 z 26.06.2020 r.
Wskazał, że definicja jezdni zbierająco-rozprowadzającej znajduje się w § 91
Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie
(t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 124 ze zm.). Przez jezdnię tę należy rozumieć niezależną jezdnię
biegnącą równolegle do trasy głównej (trasy szybkiego ruchu), na której to jezdni obowiązuje
niższa dopuszczalna prędkość, w celu bezpiecznego wprowadzenia kierowców na łącznicę
i wykonania manewru zmiany kierunku ruchu. Na tej samej zasadzie z jezdni zbierająco-
rozprowadzającej kierowca korzysta w celu włączenia się do ruchu na trasę główną.
S
twierdził, przyznając że nie zna szczegółów wyjaśnień konsorcjum, konsorcjum
najprawdopodobniej przyjęło błędne założenie zasadzające się na rezygnacji z budowy
jezdni zbierająco-rozprowadzającej dotyczącej obiektu w km 34+173,03 w obszarze węzła
Białystok Zachód zarówno wzdłuż S8, jak i S19.
Uzupełnił, że rozwiązanie polegające na przeprowadzeniu pasa zbierająco-
rozprowadzającego na wspólnej jezdni z drogą ekspresową jest wprawdzie zgodne
z przepisami techniczno-budowlanymi, ale
niezgodne z wiążącymi zapisami opisu
przedmiotu zamówienia (PFU) – zawarcie wymogów w opisie przedmiotu zamówienia
wyższych niż minimalne dopuszczalne warunki techniczne jest dozwolone, czemu
zamawiający dał wyraz w zapisach PFU, potwierdzonych w udzielonych odpowiedziach.
W ocenie odwołującego tezę o rezygnacji z budowy odrębnych jezdni zbierająco-
rozprowadzających uzasadnia treść pytań zadawanych przez wykonawców na etapie
przygotowania ofert
– w wyjaśnieniach do treści SIWZ padło pytanie sugerujące rezygnację
z powyższych wiążących wytycznych PFU, jednak zamawiający powyższe wymagania
podtrzymał (pytanie nr 23 z Zestaw zapytań i wyjaśnień nr 2 z 26.06.2020 r.):
Podkreślił, iż skutkiem niedozwolonej rezygnacji jest znaczna różnica w szerokości
całkowitej obiektu w km 34+173,03, a co za tym idzie diametralne obniżenie kosztu budowy
tego o
biektu; różnica w szerokości obiektu jest znacząca, gdyż obiekt nie będzie posiadał
czterech niezależnych ustrojów, lecz jedynie dwa ustroje, a nadto obiekt w km 34+173,03
będzie obiektem o znacznej długości całkowitej [ok. 75m] i niezależnie od przyjętego
rozwiązania konstrukcyjnego będzie obiektem wieloprzęsłowym. Wskazał dalej, że taki
obiekt posiada filary usytuowane na ławach fundamentowych, a te z kolei są posadowione
na odpowiednio przygotowanym podłożu gruntowym. Podkreślił, że obiekt spełniający
wymagania PFU będzie posiadał znacznie większą liczbę filarów, ław fundamentowych,
a tym samym powierzchni wzmocnień podłoża.
Zdaniem odwołującego potwierdzeniem, że konsorcjum przyjęło niezgodne z PFU
KIO 493/21
założenia, a tym samym treść oferty jest niezgodna z SIWZ, jest to, że oferta ta jest niższa
o blisko 30 mln zł (oferta odwołującego to kwota 434.029.159,84 zł, a oferta konsorcjum to
405.605.136,15 zł).
Stwierdził, że podobnie przedstawia się sytuacja w stosunku do obiektu PZDs oraz,
że fakt popełnienia przez wykonawcę błędnego ustalenia co do faktu, co stanowi przedmiot
zamówienia podlegający ostatecznej wycenie w ofercie, w konsekwencji doprowadziło także
do powstania błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
W odniesieniu do kolejnego zarzutu o
dwołujący wskazał, że zachodzi wysokie
prawdopodobieństwo, że zamawiający dopuścił się zachowania zakazanego wprost w art. 87
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp,
polegającego na prowadzeniu z konsorcjum
niedozwolonych negocjacji odnoszących się do treści oferty.
W ocenie odwołującego wniosek taki można wyprowadzić z następujących
okoliczności:
14 stycznia 2021 r. w swoim piśmie kierowanym do konsorcjum (wezwanie do
złożenia wyjaśnień), zamawiający wprost wskazał, że wyjaśnienia konsorcjum
z
11 stycznia 2021 r. w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 27 oraz 52 wskazują na to,
że konsorcjum zaoferowało realizację obiektów z poz. 10 i 12 z tabeli nr 1.1. w PFU
niezgodnie z opisanymi tam wymaganiami (z pkt 1.1.3.3. PFU],
w związku z tym zamawiający dopytał się, czy konsorcjum założyło zmianę
w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich.
Uznał, że skoro zamawiający wybrał ofertę konsorcjum to najprawdopodobniej
k
onsorcjum w swojej odpowiedzi z 15 stycznia 2020 r. musiało wskazać zupełnie inne
parametry, aniżeli te, które wykazało w swojej odpowiedzi z 11 stycznia 2021 r. – tym
razem już zgodnie z wymogami pkt 1.1.3.3 PFU.
Stanął na stanowisku, że tego typu zachowanie, polegające na doprowadzeniu do
zgodnego z oczekiwaniem z
amawiającego oświadczenia w zakresie realizacji określonych
obiektów, należy uznać za niedopuszczalne, jak również traktować w kategoriach negocjacji
treści oferty, które są wprost zakazane przez art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu trzeciego odwołujący, uznając, iż konsorcjum w swojej
ofercie przyjęło realizację obiektów wymienionych w tabeli nr 1.1. PFU pod poz. 10 i 12
w sposób odbiegający od postawionych przez zamawiającego w tym zakresie wymagań
stwierdził, że zaoferowany przez konsorcjum sposób realizacji tych obiektów nie uwzględnia
wszys
tkich postawionych wymogów.
Podniósł, że brak wyceny wszystkich wymaganych elementów implikuje określoną
w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
przesłankę skutkującą odrzuceniem oferty z uwagi na błąd
KIO 493/21
w obliczeniu ceny.
Ocenił, że niewątpliwie zaistniała sytuacja – przyjęcie zupełnie innych założeń, nie
uwzględniających wszystkich wymagań – za taki błąd w obliczeniu należy traktować,
ponieważ zaoferowana cena nie odnosi się do tego, czego oczekiwał zamawiający.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że udzielane przez wykonawców wyjaśnienia
stanowiące odpowiedzi na wezwania zamawiającego dokonywane w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
, z uwagi na ciążący na wykonawcach ciężar dowodu i przypisaną im przez
ustawodawcę rolę, stają się de facto immanentną częścią oferty wykonawcy, w oparciu
o którą zamawiający decyduje o istnieniu jakichkolwiek niezgodności z dokumentacją
postępowania; ofertą są bowiem wszystkie oświadczenia i dokumenty dookreślające
i precyzu
jące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości
zamówienia, a takimi są właśnie wyjaśnienia wykonawcy.
Stwierdził, że z uwagi na charakter wyjaśnień udzielanych w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
oraz tak dalece idący skutek prawny jakim jest odrzucenie oferty, co może
wywołać ich udzielenie w stopniu wskazującym na wystąpienie istotnej niezgodności z SIWZ
– w istocie tworzą one de facto swoisty byt oświadczenia wykonawcy ściśle powiązanego
z ofertą w znaczeniu ścisłym; potwierdzają one bowiem wykonanie świadczenia w sposób
oczekiwany przez z
amawiającego, tym bardziej gdy wezwania, jak w tym przypadku,
jednoznacznie i szczegółowo precyzują pytania dotyczące wybranych elementów treści tej
oferty.
Podkreślił, że jakiekolwiek wynikające z wyjaśnień odstępstwo w stosunku do
opisanego w PFU przedmiotu zamówienia, polegające na niepotwierdzeniu wykonania
obiektów inżynierskich zgodnie z jego wymogami, czego skutkiem jest nieujęcie tych
elementów w wycenie, może i powinno stanowić podstawę odrzucenia oferty z powodu
niezgodności z treścią SIWZ i powstania błędu w obliczeniu ceny w oparciu o art 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu czwartego o
dwołujący podał, że stosownie do art. 11 ust. 2
UZNK przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechni
znan
e osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.
Uznał, że z treści przywołanego przepisu wynika, że aby dana informacja mogła
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa musi być taką informacją techniczną, technologiczną,
KIO 493/21
organizacyjną lub inną posiadającą wartość gospodarczą, którą jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;
w
świetle przywołanego przepisu UZNK zdolność danej informacji do stanowienia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest związana z samym jedynie faktem, posiadania jakiejkolwiek
wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy, zaś uznanie danej informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga również spełnienia warunku, aby dana informacja nie była
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była
łatwo dostępna dla takich osób.
Stwierdził, że na gruncie definicji legalnej nie jest wystarczające do uznawania za
tajemnicę przedsiębiorstwa subiektywne uznanie przez przedsiębiorcę, że dana informacja
na wartość gospodarczą; definicja bezwzględnie wymaga, aby dana informacja nie była
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie była
łatwo dostępna dla takich osób.
Podkreślił, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien
korzystać z ochrony prawnej przedsiębiorca, który zastrzega jakąś informację jako tajemnicę
przedsiębiorstwa pomimo to, iż wiedza na temat danej informacji jest znana innym
podmiotom, w tym zwłaszcza zamawiającemu i innym wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu.
Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
w ramach wezwania w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp ocenił, że zawierają one tylko
i
wyłącznie
ogólne
sformułowania
używane
przez
większość
wykonawców
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że zostały tam
przywołane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które jednak wskazują tylko
ogólnie na to, co może być uznane w określonych sytuacjach za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podniósł, że konsorcjum nie odnosi się szczegółowo do każdej informacji zawartej
w wyjaśnieniach, będących de facto odpowiedziami na zawarte przez zamawiającego
konkretne pytanie odnoszące się do opisanego w PFU przedmiotu zamówienia.
Stanął na stanowisku, że obowiązkiem konsorcjum, w celu skutecznego zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez nie wyjaśnień, było wykazanie (rozumiane
jako udowodnienie)
, dlaczego akurat ta konkretna informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca tylko ogólnie odnosi się do wszystkich
informacji zawartych w swoich wyjaśnieniach, ponieważ z samej swojej natury pewne
informacje nie będą informacjami tajnymi z uwagi na to, że odnoszą się one do tego, co jest
opisane w opisie przedmiotu zamówienia i jest (i będzie w przyszłości) jawne i widoczne dla
KIO 493/21
wszystkich zainteresowanych.
W odniesieniu do pytanie nr 1 o treści „Zwracamy się o szczegółowe wskazanie
w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót
budowlanych wraz z udzieleniem wyjaśnień, iż takie zaplecze Wykonawca będzie posiadał"
stwierdził, że odpowiedź na tak zadanie pytanie nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem informacja taka nie przedstawia żadnego waloru informacji
technicznej, organizacyjnej lub innej posiadającej wartość gospodarczej – zorganizowanie
zaplecza jest naturalnym elementem inwestycji, a sposób jego organizacji przez
poszczególnych wykonawców nie różni się zasadniczo od siebie. Uzupełnił, że sposób
organizacji zaplecza budowy będzie też widoczny dla każdego, będzie miał do niego dostęp
inwestor, Inżynier Kontraktu, czy przedstawiciele organów administracji budowlanej.
Wskazał, że druga część pytania odnosi się do tego, czy konsorcjum będzie takie zaplecze
posiadało – sama informacja na temat tego, czy wykonawca będzie posiadał zaplecze
budowy żadną miarą nie może więc być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do pytania nr 6 o tr
eści „Czy Wykonawca będzie miał zapewniona
ciągłość dostaw kruszyw i materiałów w odpowiedniej ilości dla zapewnienie ciągłości
produkcji mieszanek mineralno-
asfaltowych/betonu cementowego?” stwierdził, że
odpowiedź na ogólne pytanie odnosząca się do potwierdzenia tego, że taka ciągłość będzie
zachowana żadną miarą nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa bowiem
stanowi tylko potwierdzenie tego o co pyta zamawiający, a to, że wykonawca tej inwestycji
musi w celu należytego wykonania zamówienia taką ciągłość zachować jest oczywiste
i powszechnie wiadome.
W odniesieniu do pytania nr 8 o treści „Czy Wykonawca będzie w posiadaniu
laboratorium dla potrzeb zapewnienia jakości materiałów i robót dla przedmiotowego
zamówienia? Czy będzie ono własnością Wykonawcy, czy będzie wynajmowane? (...)”
stwierdził, że obowiązek dysponowania tego rodzaju laboratorium dla każdego wykonawcy
tego typu zamówień na realizację obiektów drogowych jest rzeczą oczywistą wobec czego
informacja potwierdzająca to, czy wykonawca takim laboratorium dysponuje nie ma waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, że to samo tyczy się informacji odnoszącej się do tego,
czy takie laboratorium będzie własnością wykonawcy, czy też będzie korzystał z usług
podmiotu trzeciego
– informacja nie niesie za sobą żadnej wartości technologicznej,
organizacyjnej czy też gospodarczej, ponieważ uzyskanie przez innych wykonawców
informacji o tym, czy konsorcjum korzysta z własnego laboratorium, czy też z usług
laboratorium należącego do podmiotu trzeciego nie powoduje, że uzyskują one dostęp do
know-
how tej firmy, albowiem kwestia tego, czy dany wykonawca posiada własne
laboratorium, czy też korzysta z usług zewnętrznych w tym zakresie nie stanowi żadnej
wiedzy szczególnej niedostępnej dla poszczególnych innych wykonawców.
KIO 493/21
W odniesieniu do pytań nr 3,4,10,19, 22, 26,48, 52, 60 odwołujący wskazał, że
zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia, poprzez wskazanie przez konsorcjum, jakie
rozwiązania projektowe zostały przez w ofercie
Zdaniem odwo
łującego pytania nr 3, 4, 10, 19, 22, 26, 48, 52, 60 zmierzają do tego,
aby ocenić to, czy rozwiązania przyjęte przez konsorcjum są zgodne z założeniami PFU
wobec czego odpowiedź nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem przyjęte
rozwiązania projektowe i tak będą dostępne dla wszystkich, albowiem konsorcjum będzie
zobligowane do przygotowania dokumentacji projektowej [jawnej dla wszystkich],
a następnie na jej podstawie wykona obiekty budowlane [jawne i widoczne dla każdego,
nawet dla osoby nie mającej wiedzy specjalistycznej]. Uzupełni, że przedmiotem zamówienia
nie jest zbudowanie obiektów przy pomocy jakichś nowatorskich, nieznanych ogółowi
rozwiązań wobec czego należy przyjąć, że przyjęte rozwiązania projektowe nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do pytań nr 14,17,18, 20, 21, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 38, 39, 40,
41,42,43, 44, 47,50, 53, 54, 55, 58,61,62, 63, opierając się na przykładzie pytania nr 27
o treści „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania i parametry
wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich - tabela 1.1 z pkt 1.1.3.3? (...)" oraz
nr 28 o treści „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania
i parametry wobec zaplanowanych w PFU zabezpieczeń akustycznych - Tabela nr 1.3.
z pkt 1.1.3,6,? (...)
” stwierdził, że zostały zadane w celu potwierdzenia przez konsorcjum, że
wszystkie te elementy
, które wynikają z PFU rzeczywiście zostały przez nich w ofercie
wycenione. Ocenił, że zamawiający formułując tego typu pytania oczekiwał od wykonawcy
potwierdzenia ujęcia tych kosztów wobec czego odpowiedź konsorcjum w tym zakresie,
która mogła się sprowadzać do odpowiedzi „tak potwierdzamy" nie może w ogóle być
oceniana przez pryzmat definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie zostaje
wypełniona dyspozycja normy prawnej zawierającej definicję tajemnicy przedsiębiorstwa –
informacja, której celem jest potwierdzenie tego, czy określone elementy, które są do
wykonania w ramach danego zamówienia [obowiązkowe dla wszystkich wykonawców) nie
stanowi przejawu unikatowej wiedzy wykonawcy w realizacji danego rozwiązania
technicznego.
W odniesieniu do pozosta
łych pytań oświadczył, że nie dostrzega, która
z przekazanych przez konsorcjum w żądanym przez zamawiającego zakresie informacja
mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał bezkrytycznej akceptacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez konsorcjum i nie zważając na konsekwencję
postanowień SIWZ własnego autorstwa uznał, iż wszystkie informacje zawarte
w wyjaśnieniach konsorcjum pozostaną tajne, pomimo że w sposób oczywisty tak być nie
KIO 493/21
musi. Stwierdził, że PFU przewiduje określone rozwiązania i wyjaśnienia wykonawcy w tym
zakresie nie mogą podlegać utajnianiu; działanie takie nie powinno korzystać z ochrony
prawnej.
W odniesieniu
zarzutu piątego odwołujący wskazał, że definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga, aby uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w poufności, zaś art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznał, że zestawienie tych przepisów prowadzi do wniosku, iż wykonawca
zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego musi wykazać zamawiającemu, jakie działania podjął w celu utrzymania
w poufności zastrzeganych informacji; brak wykazania tej okoliczności powoduje, iż
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia standardu z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
a w konsekwencji jest nieskuteczne.
Stwierdził, że konsorcjum w swoich wyjaśnieniach w żaden nie udowodniło tego, że
podjęte przez nich działania rzeczywiście zmierzają do zachowania poufności, ponieważ
k
onsorcjum nie przedstawiło na tę okoliczność żadnych dowodów.
Wskaz
ując, że w treści wyjaśnień z 11 stycznia 2021 r. konsorcjum powołuje się np.
na obowiązujące w firmie Porr wewnętrzne procedury określone w dokumentach takich, jak:
Kodeks Postępowania, Podręcznik Compliance. Management system, Instrukcja „Oferta
i Zlecenie, Polityka bezpieczeństwa informacji w Porr S.A., podniósł, że nie załączono
w ogóle tych dokumentów, co oznacza, że konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów
na
podjęcie
określonych
działań
zmierzających
do
zachowania
poufności
w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych w przedmiotowym
p
ostępowaniu.
Zwrócił uwagę, że oferta została złożona przez konsorcjum dwóch firm: Porr S.A.
oraz Unibep, gdy t
ymczasem uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało opisane tylko
w odniesieniu do jednego z konsorcjantów tj. firmy Porr S.A., nie ma natomiast
w uzasadnieniu nic na temat działań podjętych przed drugiego konsorcjanta.
Uznał, że brak opisania i załączenia dowodów w zakresie podjętych działań przez
firmę Unibep S.A. dodatkowo osłabia wiarygodność argumentów przedstawionych przez
konsorcjum w zakresie utajnienia informacji w zawartych w
wyjaśnieniach.
W odniesieniu do zarzutu
szóstego odwołujący stwierdził, że w konsekwencji
wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w wyjaśnieniach konsorcjum zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania
KIO 493/21
odwołującemu informacji zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach. Wskazał, że z uwagi na to,
że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów przedstawionych powyżej, to
uznanie ich zasadności powoduje uznanie zasadności niniejszego zarzutu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 10 marca 2021 r., stanowiska
przystępującego konsorcjum Porr – pismo z dnia 9 marca 2020 r., a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz
przystępującego konsorcjum Porr, zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ ustawa nPzp”], ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 15 lutego 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego konsorcjum Porr, posiada
interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
KIO 493/21
Na posiedzeniu zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie z dnia 10 marca 2021 r.
– oświadczył, że uwzględnia w części zarzut szósty.
Wobec wątpliwości odwołującego co do zakresu uwzględnienia zamawiający
oświadczył na posiedzeniu, że „wyjaśnienia wykonawcy PORR z 11.01.2021 r.
i 15.01.2021 r. w wersji załączonej do odpowiedzi na odwołanie stanowią całość informacji,
którą ocenił jako niestanowiące tajemnice przedsiębiorstwa”.
Przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
konsorcjum Porr nie wnios
ło sprzeciwu.
Uwzględniając oświadczenie zamawiającego złożone w ramach Odpowiedzi na
odwołanie oraz na posiedzeniu, skład orzekający Izby stwierdził, że ocena przez
zamawiającego, że informacje udostępnione w załącznikach do Odpowiedzi na odwołanie
nie st
anowią tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza, że zamawiający uwzględnił w części
zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK (zarzut
czwarty i piąty) oraz 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy (zarzut szósty), co
znalazło odzwierciedlenie w wyroku, poprzez umorzenie postępowania odwoławczego
w części wskazanej w pkt 1 sentencji.
Zarzut pierwszy
– zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo
że treść oferty konsorcjum jest sprzeczna z treścią SIWZ nie potwierdził się.
Skład orzekający Izy ustalił i zważył, co następuje.
Nie było sporne pomiędzy stronami, jakie wymagania (1.1.3.3. PFU oraz pkt 3.2. ppkt
9 i 10 DŚU) zamawiający ustalił w odniesieniu do obiektu nr 10 z tabeli 1.1. PFU.
Odwołujący zakwestionował minimalną szerokość i wysokość obiektu przewidzianego
przez konsorcjum, tj. odpowiednio 10 m i 4 m oraz współczynnik ciasnoty dla przejścia dla
płazów i innych zwierząt, tj. ≥ 0,7, a nadto, w odniesieniu do obiektu nr 10, będącego
obiektem o oznaczeniu PZDs,
zgodność co do tego, czy obiekt jest „pod trasą główną S19”
(czerwona niweleta)
– w konsekwencji skierowania przez zamawiającego do konsorcjum
pytania z dnia 14 stycznia 2021 r. o treści: „Zamawiający w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje
obiektów. Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz nr 52 wykazał rodzaje obiektów, które
w pozycji 10 i 12 różnią się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy
Wykonawca na etapie składania oferty założył zmianę w stosunku do wymaganych
rozwiązań obiektów inżynierskich ?”
O
dwołujący założył – na podstawie zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r.,
nie mając dostępu do zastrzeżonych przez konsorcjum informacji, że konsorcjum zmieniło
rod
zaj obiektu nr 10 z wymaganego PZDs na inny, a tym samym przewidziało realizację
wykonania zamówienia niezgodnie z PFU, co było założeniem nieprawdziwym.
KIO 493/21
Jak wskazał zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, powodem skierowania do
konsorcjum zapytania z 14 st
ycznia 2021 r. była „niespójność nazewnictwa obiektów”
wyszczególnionych w tabeli.
Konfrontując zakwestionowane przez odwołującego wymagania zamawiającego
co do obiektu nr 10 z odpowiedzi
ą konsorcjum na pytanie nr 27, skład orzekający Izby
stwierdził, że konsorcjum przewidziało wymagania i parametry zaplanowanych w PFU
obiektów inżynierskich zgodnie z tabelą 1.1. pkt 1.1.3.3., co konsorcjum, odpowiadając na
pytanie zamawiającego nr 27 z 17 grudnia 2020 r., wprost oświadczyło w swojej odpowiedzi
z 11 stycznia 2021 r. („Wykonawca potwierdza, że w swojej ofercie uwzględnił wszystkie
wymagania i parametry zaplanowane
w PFU obiektów inżynierskich zgodnie z tabelą 1.1.
pkt. 1.1.3.3.
” – str. 34, odpowiedź na pytanie nr 27) i potwierdziło 15 stycznia 2021 r.
(„Wykonawca nie założył na etapie składania oferty zmiany w stosunku do wymaganych
rozwiązań obiektów inżynierskich.” – str. 3, odpowiedź na pytanie nr 1), wskazując
jednocześnie (co do dostrzeżonej przez zamawiającego niespójności nazewnictwa), że
w odniesieniu do obiektu nr 10 wkradła się omyłka pisarska – konsorcjum omyłkowo
wskazało w tabeli oznaczenia obiektu nr 10 jako „WS” zamiast, jak wynika z PFU, „PZDs”
i zaprezentowało (w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r.) tabelę z oznaczeniem jak w PFU.
Wątpliwość zamawiającego, jaka pojawiła się po odpowiedzi konsorcjum
z 11 stycznia 2021 r., niewątpliwie wymagała wyjaśnienia i została przez konsorcjum,
odpowiedzią z 15 stycznia 2021 r., jednoznacznie rozwiana.
Skład orzekający Izby stwierdził także, na podstawie odpowiedzi konsorcjum na
pytanie nr 52
, że przewidziano prawidłową minimalną szerokość i wysokość obiektu,
tj. odpowiednio 10 m i 4 m, co jed
noznacznie potwierdza spełnienie wymogów dokumentacji
postępowania.
Przewidziana przez konsorcjum szerokość obiektu nr 10 przewyższa minimalną
wielkość wynoszącą 10 m, co wynika wprost z wielkości wskazanej przez konsorcjum
w pozy
cji nr 10 odnoszącej się do tego obiektu w ramach tabeli ujętej w odpowiedzi na
pytanie nr 52.
Odwołujący zakwestionował także współczynnik ciasnoty dla przejścia dla płazów
i innych zwierząt, tj. ≥ 0,7, a nadto, w odniesieniu do obiektu nr 10, będącego obiektem
o oznaczeniu PZDs,
zgodność co do tego, czy obiekt jest „pod trasą główną S19”.
W odniesieniu do współczynnika ciasnoty, który nie był wskazywany przez
konsorcjum w ww. odpowiedziach,
dostrzeżenia wymaga, że odwołujący nie kwestionował
prawidłowości sposobu jego wyliczenia i jego wyniku zaprezentowanego przez konsorcjum
w stanowisku pisemnym z dnia 9 marca 2021 r. (str. 9 i 10 pkt 17
– 18 stanowiska
KIO 493/21
konsorcjum z dnia 9 marca 2021 r.),
wobec czego, skoro tak wyliczony współczynnik
ciasnoty przewyższa minimalną wielkość ≥ 0,7 to uznać należy, że jest to wielkość
spełniająca wymagania zamawiającego.
W odniesieniu do tego, czy przewidziany przez konsorcjum obiekt nr 10 jest „pod
trasą główną S19” (czerwona niweleta) skład orzekający Izby stwierdził, na podstawie
załącznika nr 13 i 14 do wyjaśnień konsorcjum z 11 stycznia 2021 r., tj. odpowiednio na
podstawie niwelety i planu sytuacyjnego, że tak właśnie jest. Wynika z nich, że trasa
w miejscu obiektu biegnie na nasypie (przejście dla zwierząt zaprojektowano dołem, trasa
główna zaś biegnie powyżej gruntu – na nasypie).
Za wiarygodne uznał nadto skład orzekający Izby twierdzenie konsorcjum, że
zastąpienie przejścia dolnego znacznie droższym przejściem górnym jest kontrlogiczne
(„Twierdzenie zatem, że Przystępujący mógłby dążyć do zastąpienia przejścia dolnego (które
nie dość, że jest zgodne z PFU, to jest również droższe) znacznie droższym (i niezgodnym
z PFU) przejściem górnym jest kontrlogiczne” – str. 14 pkt 24 stanowiska konsorcjum
z 9 marca 2021 r.)
Nie było także sporne pomiędzy stronami, jakie wymagania zamawiający ustalił
w odniesieniu do obiekt
u nr 12 z tabeli 1.1. PFU, tj. „Przebudowa drogi krajowej S8/DK8
obejmuje między innymi: (…) budowę jezdni zbierajaco-rozprowadzającej w obszarze węzła
Białystok Zachód (wzdłuż S8 i S19) (…)” [pkt 1.1.3.2 PFU wskazany w tabeli 1.1.
z pkt. 1.1.3.3. w kolumnie „Parametry funkcjonalne przeszkód”].
Odwołujący zakwestionował objęcie przez konsorcjum w ramach przebudowy
ww. drogi budowy jezdni zbierająco-rozprowadzającej – w konsekwencji skierowania przez
zamawiającego do konsorcjum pytania z dnia 14 stycznia 2021 r. o treści: „Zamawiający
w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje obiektów. Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz
nr 52
wykazał rodzaje obiektów, które w pozycji 10 i 12 różnią się od wiążących wymagań
określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy Wykonawca na etapie składania oferty założył
zmianę w stosunku do wymaganych rozwiązań obiektów inżynierskich?”
Odwołujący założył – na podstawie zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r.,
że konsorcjum zmieniło rodzaj obiektu nr 12 z wymaganego WS na inny, a tym samym
przewidziało realizację wykonania zamówienia niezgodnie z PFU, poprzez rezygnację
z
budowy jezdni zbierająco-rozprowadzającej co było założeniem nieprawdziwym.
Konfrontując ww. zakwestionowane przez odwołującego wymaganie zamawiającego
z
odpowiedzią konsorcjum na pytanie nr 27 co do obiektu nr 12, skład orzekający Izby
stwierdził, że konsorcjum przewidziało budowę jezdni zbierająco-rozprowadzającej, co
oświadczyło, odpowiadając na pytanie zamawiającego nr 27 z 17 grudnia 2020 r. –
odpowied
ź z 11 stycznia 2021 r. („Wykonawca potwierdza, że w swojej ofercie uwzględnił
KIO 493/21
wszystkie wymagania i parametry zaplanowane w PFU obiektów inżynierskich zgodnie
z
tabelą 1.1. pkt. 1.1.3.3.”) i potwierdziło w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r. („Wykonawca
nie założył na etapie składania oferty zmiany w stosunku do wymaganych rozwiązań
obiektów inżynierskich.”), wskazując jednocześnie, że w odniesieniu do obiektu
nr 12
wkradła się omyłka pisarska – konsorcjum omyłkowo wskazało w tabeli oznaczenia
obiektu nr 12 jako „WD” zamiast, jak wynika z PFU, „WS” i zaprezentowało (w odpowiedzi
z
15 stycznia 2021 r.) tabelę z oznaczeniem jak w PFU.
Skład orzekający Izby stwierdził, na podstawie wielkości wskazanych przez
konsorcjum w odniesieniu do obiektu nr 12, w ramach odpowiedzi z 11 stycznia 2021 r. na
pytanie nr 52, że składają się nań cztery wielkości – cztery szerokości całkowite (po dwa
ustroje: obiektu tr
asy głównej oraz pod jezdnie zbierająco-rozbierające). Znajduje to także
potwierdzenie, na co wskazywało konsorcjum w ramach swojego pisma z 9 marca 2021 r.
(str. 14 pkt 29), w Planie sytuacyjnym stanowiącym załącznik nr 13 do wyjaśnień konsorcjum
z 11 stycznia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że nie istnieją podstawy do
odrzucenia oferty konsorcjum z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut drugi
– prowadzenia przez zamawiającego z konsorcjum niedozwolonych
negocjacji
w zakresie treści oferty, mających na celu doprowadzenie do jej zgodności
z wymaganiami PFU w zakresie obiektów określonych w tabeli nr 1.1. pod poz. 10 i 12, czym
zdaniem odwołującego zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 17 grudnia 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 87
ust. 1
ustawy Pzp wezwał konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty
– „W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości Państwa
firmy do realizacji kontraktu prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, w tym w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym oraz WWiORB
będącymi załącznikami do PFU”
Zamawiający oczekiwał wyjaśnień i „przyjętych do sporządzenia oferty założeń”,
poprzez udzielenie przez konsorcjum
odpowiedzi na pytania (łącznie 63).
Pytaniu nr 27 i 52 zamawiający nadał odpowiednio brzmienie:
„Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo wszystkie wymagania i parametry
wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich – tabela 1.1. z pkt. 1.1.3.3.? Jeśli tak,
KIO 493/21
prosimy o podanie kosztu netto dla każdego obiektu inżynierskiego.”
„Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu)
zostały przyjęte przez Państwa ? jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku
posadowie
nia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego
z obiektów?”; w ramach pytania nr 52 zamawiający opracował tabelę z kolumnami: Lp (1),
obiekt (2), Długość całkowita (3), Szerokość całkowita (4), Rodzaj konstrukcji (5), Rodzaj
posadowienia/technologia (6).
Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. zamawiający, w związku z odpowiedziami
konsorcjum z 11 stycznia 2021 r., powołując się ponownie na przepis art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, skierował zapytanie: „Zamawiający w PFU w tabeli 1.1 wskazał rodzaje obiektów.
Wykonawca w odpowiedzi nr 27 oraz nr 52 wykazał rodzaje obiektów, które w pozycji
10 i 12
różnią się od wiążących wymagań określonych w punkcie 1.1.3.3 PFU. Czy
Wykonawca na etapie składania oferty założył zmianę w stosunku do wymaganych
rozwiązań obiektów inżynierskich ?”
Odpowiadając na pismo zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. (pismem z 15 stycznia
2021 r.) konsorcjum oświadczyło: „Wykonawca nie założył na etapie składania oferty zmiany
w stosunku do wymaganych roz
wiązań obiektów inżynierskich. Nastąpiła omyłka pisarska.
Dla odpowiedzi nr 27 treść odpowiedzi powinna brzmieć następująco: (…)”, prezentując
tabelę, w której dla obiektu nr 10 i nr 12 podało oznaczenie jak w PFU, tj. odpowiednio
„PZDs” oraz „WS”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ar. 87 ust. 1 brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, oczekując od
konsorcjum złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie
z 17 grudnia 2020 r.) nie wskazał jaka konkretnie treść oferty konsorcjum wzbudziła jego
wątpliwości, które wymagają wyjaśnienia na kanwie normy stanowiącej podstawę wezwania
do wyjaśnienia.
Co więcej treść wezwania z 17 grudnia 2020 r. w części, w której zamawiający
oczekuje podania jakie założenia zostały przyjęte przez konsorcjum w ofercie skłania wręcz
do wniosku, że zamawiający, po terminie składania ofert, żąda informacji, których podania
w ofercie w ogóle nie przewidywał.
Powyższe budzi zastrzeżenia co do zasadności stosowania przez zamawiającego
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (czemu służyć mają wyjaśnienia wykonawcy skoro nie ma
KIO 493/21
wątpliwości na tle treści oferty wykonawcy), a w konsekwencji (w kontekście oczekiwania
informacji, których podanie wykracza poza wymagania co do treści oferty) co do możliwości
odrzucenia oferty ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Abstrahując od powyższego, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
zamawi
ający nie prowadził z konsorcjum żadnych negocjacji w zakresie parametrów (jak ujął
to odwołujący – „(…) skoro Zamawiający wybrał jednak ofertę Konsorcjum PORR, to
najprawdopodobniej Konsorcjum PORR w swojej odpowiedzi z dnia 15 stycznia 2020 r.
musiało wskazać zupełnie inne parametry, aniżeli te, które wykazało w swojej odpowiedzi
z dnia 11 stycznia 2021 r. Tym razem zgodnie z wymaganiami pkt 1.1.3.3 PFU” [odwołujący
omyłkowo podał rok w dacie drugiej odpowiedzi konsorcjum, tj. 2020 zamiast 2021].
Powodem zapytania zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. było wskazanie przez
konsorcjum w tabelach
– w ramach odpowiedzi na pytania nr 27 i 52, w odniesieniu do
obiektów nr 10 i nr 12 oznaczenia tych obiektów niezgodnie z PFU jako odpowiednio „WS”
i „WD” zamiast „PZDs” i „WS”.
Wątpliwość, jaka pojawiła się u zamawiającego, po odpowiedzi konsorcjum
z 11
stycznia 2021 r., niewątpliwie wymagała wyjaśnienia i została odpowiedzią
z 15 stycznia 2021 r. jednoznacznie rozwiana.
Konsorcjum w odpowiedzi z 15 stycznia 2021 r. oświadczyło, że „Nastąpiła omyłka
pisarska
” – możliwość wystąpienia omyłki nie budzi wątpliwości składu orzekającego Izby,
biorąc pod uwagę obszerność składanych przez konsorcjum wyjaśnień oraz fakt, że omyłka
dotyczy oznaczeń wielu obiektów za pomocą łatwych do pomylenia „skrótów” (dwu –
czteroliterowych).
Nie kwestionował tego odwołujący na rozprawie po zapoznaniu się z odtajnionymi
przez zamawiającego wyjaśnieniami konsorcjum z 15 stycznia 2021 r., w tym w części
dotyczącej wystąpienia wskazanej omyłki.
Dodatkowo dostrzec należy, że omyłka ta – gdyby treść wyjaśnień konsorcjum uznać,
jak chce tego odwołujący [„ (…) udzielane przez wykonawców wyjaśnienia stanowiące
odpowiedzi na wezwania Zamawiaj
ącego dokonywane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, z uwagi na
ciążący na wykonawców ciężar dowodu i przypisaną im przez ustawodawcę rolę, stają się de
facto immanentną częścią oferty wykonawcy, w oparciu, o którą Zamawiający decyduje
o ist
nieniu jakichkolwiek niezgodności z dokumentacją postepowania” – str. 15 pkt
15
pierwszy akapit odwołania], za treść oferty podlegałaby poprawieniu przez
zamawiającego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jako inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Podkreślić bowiem należy, że konsorcjum nie
zmieniło, informując o omyłce w wyjaśnieniach z 15 stycznia 2021 r. żadnych parametrów
KIO 493/21
(długości i szerokości całkowitej obiektów, rodzajów konstrukcji, rodzaju posadowienia),
kosztów czy jakichkolwiek innych elementów ujętych uprzednio w odpowiedzi z 11 stycznia
2021 r.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie prowadził
z konsorcjum żadnych negocjacji, nie naruszył przepisu art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy
Pzp. Tym samym zarzut się nie potwierdził.
Zarzut trzeci
– przyjęcia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zasadzający się
na braku zawarcia w wycenie wszy
stkich elementów wymaganych przez PFU dla obiektów
określonych w PFU w tabeli 1.1 pod pozycją 10 i 12, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że konsorcjum odstąpiło od wymagań
opisanych przez zamawiającego w PFU, „czego skutkiem jest nieujęcie tych elementów
w wycenie
” co „może i powinno stanowić podstawę do odrzucenia oferty z powodu
niezgodności z treścią SIWZ i powstania błędu w obliczeniu ceny w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
” (str. 15 zdanie ostatnie i str. 16 zdanie pierwsze odwołania).
Uwzględniając jednak fakt, że konsorcjum nie odstąpiło od jakichkolwiek wymagań
zamawiającego opisanych w PFU, o czym mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego
bezpośrednio związanego z omawianym zarzutem trzecim, skład orzekający Izby uznał, że
także ten zarzut się nie potwierdził.
Zarzuty:
(czwarty) p
rzyjęcia przez zamawiającego, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach
k
onsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. stanowią informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, a przez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa,
czym zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.
z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej
„UZNK"),
(piąty) przyjęcia przez zamawiającego, że w stosunku do informacji zawartych
w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r. konsorcjum podjęło działania
w celu utrzymania ich pou
fności, czym zamawiający naruszył przepis art 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK,
KIO 493/21
(szósty)
zaniechania
udostępnienia
o
dwołującemu
informacji
zawartych
w wyjaśnieniach konsorcjum z 11 i 15 stycznia 2021 r., czym zamawiający naruszył
przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 tej ustawy,
nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że argumentacja odwołującego
zaprezentowana w odwołaniu dotyczyła pełnego utajnienia wyjaśnień konsorcjum.
Uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w odniesieniu do zarzutów
czwartego, piątego i szóstego w części, w jakiej zamawiający udostępnił wyjaśnienia
konsorcjum zgodnie z załącznikami do „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” z dnia
10 marca 2021 r. czynią część prezentowanej tam argumentacji nieaktualną.
Skład orzekający Izby nie podzielił oceny odwołującego, że uzasadnienie utajnienia
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum zawiera „tylko i wyłącznie ogólne sformułowania
u
żywane przez większość wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
” (str. 17 pkt 32 odwołania), uznając za trafną argumentację zaprezentowaną
przez konsorcjum w stanowisku pisemnym z 9 marca 2021 r., iż w przedłożonym
zamawiającemu uzasadnieniu wskazał podlegające ochronie elementy:
1.
metody kalkulacji, dane cenotwórcze (pkt 4 uzasadnienia),
2.
informacje o podwykonawcach i dostawcach, stanowiące podstawę kalkulacji ceny,
w tym zasady współpracy z kontrahentami (pkt 5 uzasadnienia),
3.
planowany sposób wykonania świadczenia (pkt 23 uzasadnienia),
4.
przyjęte rozwiązania techniczne (pkt 23 uzasadnienia),
5.
indywidualną, subiektywną kalkulację (pkt 23 uzasadnienia),
indywidualnie dobrane i zestawione na potrzeby postępowania (pkt 19 uzasadnienia).
Podnieść także należy, że odwołujący nie odniósł się do treści uzasadnienia
konsorcjum (uzasadnienia
zastrzeżenia informacji), poprzestając na ocenie o ogólnym
charakterze uzasadnienia
i prezentując swoje stanowisko przez pryzmat pytań
zam
awiającego i możliwych, w kontekście treści tychże zapytań, odpowiedzi konsorcjum, nie
dostrzegając szerszego zakresu informacji w ramach udzielnych odpowiedzi.
Nie sposób nadto nie przyznać racji konsorcjum, gdy wskazuje, że większa
szczegółowość jest nie do pogodzenia z celem przyświecającym konsorcjum, jakim było
zachowanie tych informacji w tajemnicy z uwagi na wartość, jaką niosą.
Skład orzekający Izby stanął wreszcie na stanowisku, że nie można odmówić
zastrzeganym przez konsorcjum informacjom kwal
ifikacji jako tajemnica przedsiębiorstwa na
KIO 493/21
tej podstawie, iż wykonawca „nie odnosi się szczegółowo do każdej informacji zawartej w ich
wyjaśnieniach” (str. 17 pkt 33 odwołania), podnosząc, za konsorcjum, że forma
uzasadniania, którą narzuca odwołujący nie wynika ani z przepisów Pzp, ani z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza to, że wykazanie spełnienia przesłanek
z art. 11 tej ostatniej ustawy, warunkujących utrzymanie wiadomości w tajemnicy, nie jest
uzależnione od sposobu odniesienia się do poszczególnych informacji (str. 16 pkt 35
stanowiska pisemnego z 9 marca 2021 r.)
Uwzględniając powyższe, a także brzmienie uzasadnienia utajnienia rzeczonych
informacji
, Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego o ogólnym uzasadnieniu tajemnicy
nie znajduje potwierdzenia w materiale procesowym. Konsorcjum przedstawiło adekwatne
do treści zastrzeganych danych uzasadnienie, jednoznacznie wykazując, że zasługują one
na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej przez odwołującego w odniesieniu
do odpowiedzi na pytanie nr 1 podnieść należy, że w części dotyczącej informacji, czy
wykonawca
będzie
posiadał
zaplecze
argumentacja
odwołującego
stała
się
bezprzedmioto
wa, ponieważ zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia konsorcjum
w zakresie posiadania przez konsorcjum własnego zaplecza kontenerowego.
Argument zaś o braku zasadniczych różnic w organizacji zaplecza przez
poszczególnych wykonawców nie przekreśla zasadności zastrzeżenia informacji co do
organizacji zaplecza
właśnie w zakresie „innym” niż zasadniczy, typowy w tym
w szczególności co do wystarczającej liczby jednostek kontenerowych.
Uznać nadto należy, w kontekście argumentu, iż „sposób organizacji zaplecza
budowy będzie widoczny dla każdego” (str. 18 pkt 35 trzeci akapit odwołania), że informacja
co do organizacji zaplecza ma względnie trwały walor, tj. co najmniej do czasu przystąpienia
do realizacji zamówienia, co biorąc pod uwagę przyjętą przez zamawiającego formułę
zamówienia (zaprojektuj i wybuduj) jest przesunięte w czasie i oznacza, że zastrzegane
informacje mo
gą zostać wykorzystane przez konsorcjum w innych postępowaniach.
Skład orzekający Izby zgadza się z odwołującym co do tego, że nie można zastrzec
potwierdzenia zapewnienia ciągłości dostaw, ponieważ wykonawca inwestycji musi w celu
należytego wykonania zamówienia taką ciągłość zachować – jest to oczywiste i powszechnie
wiadome (argumentacja zaprezentowana przez
odwołującego w odniesieniu do odpowiedzi
na pytanie nr 6), jednak argumentacja ta stała się bezprzedmiotowa, ponieważ zamawiający
udostępnił odwołującemu wyjaśnienia konsorcjum w zakresie potwierdzenia ciągłości dostaw
kruszyw i materiałów.
Odnosząc się do argumentacji zaprezentowanej przez odwołującego w odniesieniu
KIO 493/21
do odpowiedzi na pytanie nr 8, skład orzekający Izby wskazuje, że ze względu na
udostępnienie odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień konsorcjum w zakresie
posiadania własnego laboratorium i podzlecenia prac argumentacja ta stała się
bezprzedmiotowa (oczywistość faktu „dysponowania tego rodzaju laboratorium dla każdego
wykonawcy tego typu
” – str. 18 zdanie ostatnie i str. 19 zdanie pierwsze odwołania,
„uzyskanie (…) informacji o tym, czy Konsorcjum PORR korzysta z własnego laboratorium,
czy tez z usług laboratorium należącego do podmiotu trzeciego, nie powoduje, że uzyskują
one dostęp do know-how tej firmy” – str. 19 pierwszy akapit odwołania).
Odnosząc się do argumentacji zbiorczej z odwołania dotyczącej odpowiedzi na
pytania nr 3, 4, 10, 19, 26, 48, 52 i 60, sprowadzającej się do tego, że informacje zawarte
w tych odpowiedziach nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ pytania
zamawiającego „zmierzają do tego, aby ocenić, czy rozwiązania przyjęte przez Konsorcjum
PORR są zgodne z założeniami PFU” (str. 20 pkt 37 odwołania), skład orzekający Izby
wskazuje, że w świetle regulacji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy nie wolno zastrzec
jedynie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. o nazwie, adresie
wykonawcy, cenie, terminie wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności.
O żadnej z tych informacji nie ma mowy w odpowiedziach konsorcjum na ww. pytania
zamawiającego.
Skład orzekający Izby nie podzielił także zapatrywania odwołującego, że brak
nowatorskiego charakteru rozwiązań przyjętych przez konsorcjum do realizacji zamówienia
przekreśla zasadność kwalifikacji informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także taka
informacja może posiadać i dla konsorcjum ma, niezależnie od jej kwalifikacji jako informacji
technicznej, technologicznej czy organizacyjnej,
wartość gospodarczą. Wielość doborów
przyjętych rozwiązań, choć nie są one nowatorskie, a sam dobór może być ograniczony
zamkniętym katalogiem rozwiązań, ma wartość gospodarczą wyrażającą się w optymalizacji
kosztów realizacji zamówienia, tak istotnej w postępowaniu, w którym – jak przedmiotowe –
zamawiający przypisuje 60% znaczenie kryterium ceny. Innymi słowy, skoro wykonawcy
konkur
ują głównie ceną, a dobór rozwiązań powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość
zaoferowania najkorzystniejszej ceny, to sama czynność doboru technologii wykonania
zamówienia posiada wartość handlową, która wprost przekłada się na możliwość wygrania
przetarg
u, o czym świadczą złożone w postępowaniu oferty. Konsorcjum, korzystając ze
swojego know-how
, dobrało najbardziej optymalne rozwiązania do wymogów przetargu, co
pozwoliło mu na zaoferowanie najniższej ceny i niezależnie od tego, że wyboru dokonano
z kilku standardowych, znanych wykonawcom technologii, tutaj istotna jest wiedza
i
doświadczenie wykonawcy, który potrafi tak dobrać i skonstruować ofertę z dostępnych
elementów, aby wygrać przetarg. Izba uznała za wiarygodne, mając na uwadze treść
złożonych ofert w postępowaniu i poziom zaoferowanych cen, że umiejętność
KIO 493/21
skonstruowania oferty
– wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca
z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy
gospodarczej, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający udostępnił odwołującemu
wyjaśnienia konsorcjum w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 3, nr 4, nr 19 i nr 60.
W przypadku odpowiedzi nr 22 zamawiający pozostawił w utajnieniu jedynie
wskazane przez konsorcjum wartości kosztowe, których odwołujący ani w odwołaniu, ani
w toku rozprawy nie kwestionował oraz doboru konstrukcji i nazw i grubości warstw, przy
czym zauważyć należy, że pytanie było nakierowane na poznanie aspektu kosztowego (nie
zaś samej konstrukcji nawierzchni czy nazw materiałów i grubości warstw), o czym świadczy
treść zapytania – „Jaką konstrukcję (…) wyceniono?”, „Jaką kwotę przyjęto w ofercie dla
wykonania 1 m2 nawierzchni?”
Odnosząc się do argumentacji zbiorczej z odwołania dotyczącej odpowiedzi na
pytania nr 14, 17, 18, 20, 21, 25, 27-29, 32, 34, 36, 38, 39-44, 47, 50, 53-55, 58, 61-63
sprowadzającej się do tego, że odwołujący przyjął, że odpowiedzi te ograniczają się
(ponieważ pozwalała na to konstrukcja pytania) do potwierdzenia wyceny elementów, o które
pytał zamawiający wobec czego nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, skład
orzekający Izby podnosi, że w ramach odpowiedzi konsorcjum nie poprzestawało na prostym
potwierdzeniu ujęcia kosztów, ale prezentowało założone wartości kosztowe (których
„utajnienia” odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie kwestionował).
Wskazać także należy, że zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia
konsorcjum w zakresie odpowiedzi na pytanie:
nr 18, nr 20, nr 21, nr 29, nr 32, nr 34 , nr 36, nr 38, nr 40, nr 44, nr 50, nr 53, nr 55,
nr 58 w całości,
nr 25 w części pozwalającej odwołującemu na zweryfikowanie, że założony przez
konsorcjum okres na niezbędne uzgodnienia dokumentacji nie przekracza
10 miesięcy,
nr 39 w części pozwalającej odwołującemu na zweryfikowanie, że konsorcjum
uwzględniło prowadzenie robót tak, aby w pełni funkcjonowały poprzeczne, istniejące
bądź stworzone w zamian ciągi komunikacyjne,
nr 14 potwierdzające skalkulowanie w ofercie wskazanych wymogów i obostrzeń,
nr 17, 27, nr 28, nr 41, nr 42, nr 43, nr 61, nr 62 niemal w całości (pozostawiając
w utajnieniu jedynie wskazane przez konsorcjum wartości kosztowe, których
odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie kwestionował).
Nie sposób pominąć, że celem, jaki przyświecał odwołującemu w dążeniu do
uzyskania dostępu do całości wyjaśnień konsorcjum była weryfikacja zgodności rozwiązań
KIO 493/21
przyjętych przez konsorcjum z wymaganiami SIWZ (PFU) i, wskazane powyżej przykłady
potwierdzenia, że cel ten stał się możliwy.
W
przypadku niektórych odpowiedzi informacje w ich ramach ujęte nie dotyczyły
takiej zgodności, ale innych elementów dotyczących realizacji zamówienia (np. odpowiedź
na pytanie nr 63 dotycząca skalkulowania kosztów uwzględnionych ryzyk).
Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający udostępnił także odwołującemu wiele
innych odpowiedzi na pytania, co do których żadnej argumentacji odwołujący nie
zaprezentował.
Odnosz
ąc się do działań podjętych przez konsorcjum w celu utrzymania informacji
w poufności, skład orzekający Izby zauważa w pierwszej kolejności, że odwołujący przyjął,
że obowiązkiem konsorcjum było udowodnienie, że podjęte działania rzeczywiście zmierzają
do zachowania ich w poufności (złożenie obowiązujących w firmie Porr wewnętrznych
procedur określonych we wskazanym przez konsorcjum uzasadnieniu zastrzeżenia
informacji), z czym skład orzekający Izby zgodzić się nie może, ponieważ na utożsamienie
obowiązku „wykazania” z obowiązkiem „udowodnienia” (str. 17 pkt 34 oraz str. 22 pkt 47
odwołania) nie pozwala literalna wykładania przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (skoro mowa
w nim o wykazaniu, a nie udowodnieniu).
Członek konsorcjum Porr opisał „zawartość” przywołanych przez siebie dokumentów
wewnętrznych (pkt. 11-18 uzasadnienia w ramach pisma z 11 stycznia 2021 r.), co dało
zamawiającemu podstawy do oceny skuteczności podjętych działań. Zauważyć należy, że
dokumenty wewnętrzne, podobnie jak uzasadnienie zastrzeżenia informacji to dokumenty
własne wykonawcy Porr stąd ich wartość jest taka sama.
Powyższe (obowiązek wykazania, a nie udowodnienia) ma także znaczenie
w kontekście wyartykułowanego przez odwołującego na rozprawie oczekiwania złożenia
przez konsorcjum umowy konsorcjum regulującej podział zadań pomiędzy członków
konsorcjum.
Odnosząc się do argumentu, że oferta została złożona przez konsorcjum dwóch firm,
zaś uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało opisane tylko w odniesieniu do jednego
z członków konsorcjum, tj. Porr S.A., podnieść należy, że odwołujący błędnie nie przypisał
żadnego znaczenia ustanowieniu przez drugiego członka konsorcjum, tj. Unibep S.A. spółki
Porr liderem o szerokich, wskazanych w
pełnomocnictwie z dnia 10 czerwca 2020 r.
(złożonym wraz z ofertą konsorcjum) uprawnieniach w zakresie reprezentowania
Unibep S.A.
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
do:
przygotowania, parafowania, podpisania i złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu oraz wszystkich załączników i dokumentów towarzyszących złożonej
KIO 493/21
ofercie,
składania w toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności
przewidzianych przepisami prawa,
zadawania pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dokumentów
składanych w postępowaniu oraz do prowadzenia korespondencji związanej
z postępowaniem,
podejmowania decyzji oraz dokonywania wszelkich innych czynności faktycznych
i prawnych, składania oświadczeń wiedzy i woli w związku z uczestnictwem
w postępowaniu na każdym jego etapie,
podpisania umowy z zamawiającym w przypadku udzielenia zamówienia w imieniu
i na rzecz konsorcjum, to jest w imieniu i na rzecz każdego z Partnerów Konsorcjum
łącznie i z osobna o treści zgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
i ofertą Konsorcjum.
Wobec powyższego za wiarygodne skład orzekający Izby uznał oświadczenie
konsorcjum z rozprawy, że to właśnie członek konsorcjum Porr posiada biuro projektowe, co
ze względu na przyjętą przez Zamawiającego formułę realizacji zamówienia „zaprojektuj
i wybuduj” ma znaczenie, ponieważ udzielane odpowiedzi wymagały wskazania pewnych
założeń projektowych, pewnej wizji co do realizacji zamówienia.
Od czysto formalnej strony potwierdzeniem roli członka konsorcjum Porr jest
udzielenie obu odpowiedzi (z 11 i 15 stycznia 2021 r.) przez lidera, na druku z logo tego
podmiotu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum wywiązało się
z obowiązku wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, jak
wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a od
wołujący wskazanych przez konsorcjum
w uzasadnieniu okoliczności i argumentów nie podważył, co przesądza o uznaniu, że zarzut
czwarty i piąty się nie potwierdziły.
W konsekwencji, jak wskazał sam odwołujący, wynikowego charakteru zarzutu
dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, skład orzekający Izby, wobec uznania, że zarzuty czwarty i piąty nie
potwierdziły, uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Złożone przez konsorcjum na rozprawie rysunki („Rozwiązanie wskazane przez
Odwołującego”, „Rozwiązanie Wykonawcy przyjęte w ofercie”) skład orzekający Izby uznał
za stanowisko własne konsorcjum, potwierdzające, że konsorcjum nie zaoferowało
rozwiązań sprzecznych z PFU.
KIO 493/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………………….
…………………………………………….
…………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
