rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 486/21
KIO 486/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Packo Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Packo Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku
przez
wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A.
z
siedzibą w Saragossie (Hiszpania), China Civil Engineering Constructions
Corporation
z siedzibą w Pekinie (Chiny), zgłaszających swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rover Infraestructuras S.A.
z
siedzibą w Walencji (Hiszpania), zgłaszających swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
C. wykonawcy TORPOL S.A. z siedzib
ą w Poznaniu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku
przez
wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
Aldesa Construcciones S.A.
z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A.
z
siedzibą w Saragossie (Hiszpania), China Civil Engineering Constructions
Corporation
z siedzibą w Pekinie (Chiny), zgłaszających swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rover Infraestructuras S.A.
z
siedzibą w Walencji (Hiszpania), zgłaszających swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
C. wykonawcy TORPOL S.A. z siedzib
ą w Poznaniu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie.
2. kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego: Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowego
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego PKP Polskich Linii Kolejowych
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
………………………………
Sygn. akt: KIO 486/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Realizacja robót budowlanych dla Etapu I Projektu „Prace na linii kolejowej nr 38
na
odcinku Ełk – Korsze” wraz z elektryfikacją”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2020 r.
pod numerem 2020/S 106-257823.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
W dniu 15 lutego 2021 roku wykonawca
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie
wobec
czynności odrzucenia jego oferty przez zamawiającego (czynność z dnia 5 lutego
2021 roku).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego udzielonych w
dniach: 4 grudnia 2020 r., 23 grudnia 2020 r. oraz 7 stycznia 2021 r. w zakresie
kalkulacji elementów składowych ceny ofertowej oraz przesunięć w przedmiarze
robót, stanowiącym załącznik do oferty, poprzez generalne przyjęcie, iż odwołujący
rzekomo dokonał przesunięć w przedmiarze robót skutkujących niezgodnością oferty
z SIWZ, bez przedstawienia w
tym zakresie stosownego uzasadnienia, co świadczy o
prowadzeniu postępowania przez zamawiającego niezgodnie z zasadą
pr
zejrzystości;
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uprzedniego wezwania odwołującego do wyjaśnienia jego oferty w
zakresie kwestii szczegółowych, które następnie stały się podstawą do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie odwołującego poprzez błędne uznanie,
iż nie jest możliwa realizacja robót będących przedmiotem postępowania na
zasadach rynkowych zgodnie z ceną wskazaną w ofercie, co skutkowało
niezasadnym odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
nakazanie zamawiającemu ponownej oceny oferty odwołującego, w tym dokonanie
ponownej oceny w zakresie zgodności treści ofertą z treścią SIWZ, ewentualnie
wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp;
3.
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
odwołującego
jako najkorzystniejszej;
4.
przeprowadzenie dowodu z przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do oferty
odwołującego, na okoliczność braku wprowadzenia do niego zmian przez
wykonawcę, a w szczególności braku włączenia przedmiaru robót składających się
na opcję nr 2 do którejkolwiek pozycji składających się na zakres podstawowy oraz
na opcję nr 1, a także przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści
uzasadnienia odwołania na okoliczności w nim wskazane;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wskazywał, że złożył kompletną i zgodną z wymogami SIWZ ofertę.
W
wyniku aukcji elektronicznej najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący. W dniu 24
listopada 2020 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny zaoferowanej, w tym do złożenia dowodów dotyczących sposobu i podstaw wyliczenia
ceny. Odwołujący w dniu 4 grudnia 2020 roku złożył obszerne wyjaśnienia. Pismem z dnia
16 grudnia 202
0 roku zamawiający zwrócił się o uszczegółowienie złożonych wyjaśnień
m.in.
w zakresie zaoferowanej ceny w branży sterowanie ruchem kolejowym, a także branży
sieć trakcyjna. Odwołujący pismem z dnia 23 grudnia 2020 roku złożył kolejne wyjaśnienia
wraz z dowodami. Pismem z dnia 4 stycznia 2021 roku
zamawiający zwrócił się
o
uszczegółowienie wyjaśnień m.in. w zakresie kosztów dotyczących branży geotechnicznej.
Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia pismem z dnia 7 stycznia 2021 roku. Pismem
z
dnia 5 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucając jego ofertę jako sporządzoną
niezgodnie z postanowieniami SIWZ, uzasadniał to stwierdzając, iż odwołujący: „wliczał
koszty wykonania wybranych pozycji Przedmiaru Robót w inne pozycje przedmiarowe oraz
koszty wykonania robót będących w zakresie Opcji 2 w koszty wykonania robót będących w
Zakresie Podstawowym i Opcji 1 (…) oraz, że: „przeniósł wynagrodzenie potrzebne do
realizacji Prawa Opcji nr 2 do innych pozycji Przedmiaru Robót w Zakresie podstawowym i
Prawie Opcji nr 1, co w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji nr 2
spowoduje otrzymanie przez PPM-
T świadczenia nienależnego tj. zbyt wysokiego i
bezpodstawnego.”
Odwołujący podkreślał, że istotnym źródłem wątpliwości i niejasności związanych
z jego
ofertą jest tryb i sposób oceny ofert zaproponowany przez zamawiającego w SIWZ,
w
tym w szczególności przeliczanie postąpień wykonawców w trakcie trwania aukcji
elektronicznej na punktową ocenę oferty danego wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, iż każdy
z
wykonawców mógł składać wiele postąpień w trakcie trwania aukcji, przy czym minimalna
wartość pojedynczego postąpienia to 8.000.000,00 zł. Po zakończeniu aukcji elektronicznej
zamawiający dokonywał wyliczenia cen jednostkowych netto oferty, wyliczając procentowy
wskaźnik upustu cenowego wykonawcy po aukcji elektronicznej względem oferty pierwotnej
(według określonego wzoru), a następnie, po ustaleniu jego wartości, wyliczał poszczególne
ceny jednostkowe netto poprzez ich obniżenie z pierwotnie złożonej oferty o wartość upustu.
Odwołujący podnosił, że zamawiający przewidział w SIWZ, iż zastosowanie tej metody
wyliczenia cen jednostkowych może spowodować, że wartość oferty brutto złożonej podczas
aukcji elektronicznej będzie odbiegała od wartości oferty wyliczonej z zastosowaniem
przewidzianej procedury.
Odwołujący podkreślał, że nie miał możliwości ingerencji w przedmiar robót
i
ewentualne dokonywanie manipulacji pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztowymi,
tak
aby było możliwe przesunięcie Zakresu Podstawowego do Prawa Opcji nr 1 i/lub Prawa
Opcji nr 2. Odwołujący zaznaczył, że złożył kompletną ofertę, poprawną i zgodną
z
wymaganiami SIWZ. Kluczowym jej elementem był przedmiar robót. Jego oferta
w pierwotnym brzmieniu nie
została odrzucona przez zamawiającego, czy też przez niego
zakwestionowana. Nie
było wątpliwości co do przedmiaru robót. Odwołujący dodał,
że określenie wskaźnika upustu cenowego przez zamawiającego po aukcji elektronicznej
i
pomniejszenie przez niego cen jednostkowych było niezależne od jakiegokolwiek działania
ze strony odwołującego. W szczególności, po aukcji elektronicznej odwołujący
nie
modyfikował swojej oferty, w tym przedmiaru robót, ani też nie dokonywał przesunięć
pomiędzy pozycjami kosztowymi w ramach złożonej oferty. Odwołujący podkreślił, że oferta
przez niego pierwotnie złożona, która została zaakceptowana przez zamawiającego, nie była
przedmiotem ingerencji z jego strony, z zastrzeżeniem udzielenia postąpień w ramach aukcji
elektronicznej.
Powyższe oznacza, że odwołujący nie mógł i nie wprowadził w trakcie
postępowania jakichkolwiek zmian do przedmiaru robót załączonego do oferty, a tym
bardziej takich, które mogłyby stanowić o braku zgodności oferty z SIWZ. Zdaniem
odwołującego przebieg postępowania nie dawał takiej możliwości – wykonawcy nie składali
zaktualizowanej wersji przedmiaru po aukcji.
Dalej, odwołujący podnosił, że skalkulował cenę zgodnie z postanowieniami IDW.
Wyjaśnił, że zrozumiały dla niego i niekwestionowany jest umowny podział ceny i mechanizm
proporcjonalnej redukcji. Natomiast zaznaczył, że intencją wyjaśnień składanych przez niego
było wskazanie wewnętrznego procesu planowania i przygotowania się do realizacji projektu,
a nie kwestionowanie modelu proporcjonalnej redukcji. Odwołujący wskazał, że model
matematyczny określa poziomy cen po aukcji poszczególnych składowych ceny, wyjaśnienia
odwołującego podkreślają zaś znaczenie profesjonalnego planowania w procesie
zarządzania projektem w fazie przygotowania oferty. Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach
dotyczących ceny oferty przedstawił kalkulację własną dla potrzeb wewnętrznego budżetu
realizacji, który gwarantuje reżim globalnego limitu kosztów. Stwierdził, iż umowny podział
ceny,
określony przez zamawiającego, nie może determinować definiowanej przez
wykonawcę wewnętrznej struktury podziału pracy i budżetów, które stanowią efektywne
narzędzie zarządzania kosztami. Rozwiązania systemowe przyjęte u odwołującego, a
dotyczące zarządzania projektem, wskazują jak kształtują się koszty realizacji całego
zadania oraz
poszczególnych elementów składowych. Wskazał też na zaletę metody EV
jaką jest możliwość bieżącego interpretowania zależności kosztów od upływu czasu trwania
projektu.
Odwołujący podkreślił rynkowy charakter złożonej przez siebie oferty, stwierdzając,
że kluczowym dla wyjaśnienia rynkowego charakteru jego oferty jest odniesienie
do jego
działalności inżynieryjnej oraz zdefiniowanie technologii robót torowych i trakcyjnych
jako ogółu informacji na temat metod, środków, sposobu mechanizacji, automatyzacji
i
realizacji procesów roboczych w odpowiedniej kolejności. Przyjęte metody działań
technicznych wynikają z kwalifikacji wykonawcy robót, typu wyposażenia (posiadanego
przez
odwołującego specjalistycznego zestawu szynowo - drogowego do montażu i regulacji
sieci trakcyjnej), rodzaju potrzebnych zasobów oraz procesów roboczych i kolejności
ich
wykonania. Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż projektując procesy technologiczne
dotyczące wykonania działań z zakresu Opcji nr 2 założył, iż prace rozpoczną się w 6
miesiącu po podpisaniu umowy z wykorzystaniem fundamentów i pali fundamentowych
konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej, które zostały zrealizowane w zakresie podstawowym.
Oferta podwykonawcy stanowi maksymalny limit kosztowy przyjęty dla potrzeb
wewnętrznego globalnego budżetu realizacji, który niezależnie od metody prezentacji części
składowych oferty (z uwzględnieniem proporcjonalnej redukcji zgodnej z IDW lub
wewnętrznego budżetu projektu sporządzonego zgodnie z metodą EVM) w obu przypadkach
określa wartość całkowitej oferty na poziomie 510.266.311,14 zł netto.
W d
alszej kolejności odwołujący wskazywał, że działając z ostrożności procesowej,
na
wypadek przyjęcia, iż przedmiotem oceny zamawiającego jest nie tylko sama cena/koszt
na poziomie globalnym, ale także części składowe, składa dodatkowe wyjaśnienia.
Odwołujący podnosił, że budowa sieci trakcyjnej rozpocznie się nie szybciej niż w 6 – 7
miesiącu realizacji zamówienia, tj. w okresie, gdy wartość wygospodarowanej marży
wyniesie 9.926.437,34 zł, a na zakończenie Opcji nr 2 wyniesie 41.827.285,20 zł. Planowany
wska
źnik sprawności kosztowej (efektywności wykorzystania kosztów) wynosi 1,09.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający nie precyzuje swojego zarzutu co do
rzekomych przesunięć pozycji kosztowych w ramach przedmiaru robót, a jedynie opiera się
w tym zakresie na
interpretacji sformułowania użytego przez odwołującego w wyjaśnieniach
oraz na błędnym założeniu, że brak jest możliwości realizacji robót w ramach finalnej ceny
oferowanej bez
zagrożenia dla należytego wykonania umowy. W żadnym jednak miejscu
zamawiający nie wskazuje konkretnych pozycji kosztowych (lub chociaż kategorii czy grup
pozycji) przedmiaru robót, które miałyby zostać przeniesione przez odwołującego do innej
kategorii niezgodn
ie z SIWZ. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zarzut zamawiającego
prow
adzący do tak daleko idącego skutku jak odrzucenie oferty, nie został sprecyzowany
i udowodniony, a opie
ra się raczej na założeniach i przypuszczeniach zamawiającego. Takie
działanie stanowi naruszenie art. 7 ustawy Pzp i wyrażonej w nim zasady przejrzystości
postępowania. Odwołujący podał, że zarzut zamawiającego co do braku zgodności jego
oferty z SIWZ w dużej mierze opiera się na stwierdzeniu, iż: „Wykonawca PPM-T
samodzielnie przyznał w treści swych wyjaśnień, iż „skalkulował określone elementy w
swojej cenie, ale w
inny sposób niż wskazany przez Zamawiającego”, co miało świadczyć o
tym, że: „Wykonawca wliczał koszty wykonania wybranych pozycji Przedmiaru Robót w inne
pozycje przedmiarowe oraz
koszty wykonania robót będących w zakresie Opcji 2 w koszty
w
ykonania robót będących w Zakresie Podstawowym i Opcji 1”. Powyższy zarzut, w ocenie
odwołującego, jest bezpodstawny, a stanowisko odwołującego o odmiennym sposobie
kalkulacji oferty w
żaden sposób nie świadczy o jakichkolwiek przesunięciach pozycji
koszto
wych w ramach przedmiaru robót. Dodał też, iż sformułowanie odwołującego
o
odmiennym sposobie kalkulacji oferty nie było odpowiedzią na zarzut dotyczący zakazu
przesuwania pozycji kosztowych w
ramach przedmiaru robót, a dotyczyło możliwości
realizacji prze
dmiotu zamówienia na zasadach rynkowych, z zyskiem, pomimo rozbieżności
w
poszczególnych pozycjach kosztorysowych po aukcji elektronicznej względem pierwotnej
oferty. Wyjaśnienia odwołującego odpowiadały na wątpliwości zamawiającego co do różnic
między wynagrodzeniem podwykonawcy w branży sieć trakcyjna (42.550.000 zł netto)
a
wartością oferty odwołującego (32.939.509,26 zł netto). Rozbieżności te wynikają
z
przyjętego przez zamawiającego modelu postępowania, polegającego na tym, że po aukcji
elektronicznej mia
ło miejsce proporcjonalne obniżenie wartości wszystkich pozycji
kosztowych do ceny końcowej poprzez redukcję wartości stawek jednostkowych. W
konsekwencji przyjętego modelu mogą zachodzić istotne odchylenia, tak dodatnie, jak i
ujemne, w stosunku do rzeczywistych pozycji kalkulacyjnych oferty. Natomiast celem
kalkulacji ofertowej odwołującego było ustalenie pełnego kosztu realizacji projektu oraz
określenie podstawy decyzji o cenie końcowej z aukcji. Oczekiwany zysk z realizacji projektu
określono globalnie, jako różnicę pomiędzy dwoma wartościami. Zastosowane w ofercie
różne poziomy marż dla cen poszczególnych składników oferty efektywnie prezentują wynik
dodatni,
określony w kalkulacji mianem zysku projektu. Odwołujący podkreślił, iż część
pozycji, czy
wręcz całych wycenianych branż, występuje z dodatnią marżą, która
zabezpiecza ewentualnie niższe poziomy rentowności na innych pozycjach, co oznacza, że
nawet gdy w przypadku poszczególnych składników wyceny oferty (konkretne branże) koszty
mogą przewyższać wynagrodzenie odwołującego, to i tak marża uzyskana w pozostałych
składnikach oferty kompensuje tę stratę w danym składniku oferty. Odwołujący stwierdził, iż
marżowość projektu ocenia z punktu widzenia całości kosztów i przychodów w ramach
całego projektu, a nie jedynie z perspektywy poszczególnych branż. Z tego też powodu użył
w wyjaśnieniach sformułowania o odmiennym sposobie kalkulacji oferty niż zamawiający, a
co oznacza inną perspektywę oceny rentowności oferty.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający stawia zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
nie
wobec całej oferty odwołującego, ale jedynie wobec dwóch branż – części składowych
oferty, których wartość w sposób sztuczny została zredukowana przez zastosowanie
jednolitego upustu po przeprowadzonej aukcj
i. Dlatego też wystąpiła sytuacja, że dla danej
branży cena po upuście okazała się matematycznie niższa niż przedstawiona w ofercie
podwykonawcy. Nie oznacza to jednak, że oferta jako całość została skalkulowana
nieprawidłowo, a tym samym, że w ujęciu całkowitym można mówić o rażąco niskiej cenie.
Ponadto, odwołujący dodał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność,
że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ
powinny być jasne i klarowne. Jednocześnie treść oświadczenia woli składanego w ofercie
należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i
realizacji zamówienia na warunkach zgodnych z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący zwrócił też uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej,
dodatkową
czynnością,
którą
zamawiający
powinien
wykonać
przed
ewentualnym podjęciem decyzji w zakresie odrzucenia oferty, jest wyjaśnienie treści
tej
oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (powołał się przy tym na: wyrok z dnia
15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13 i wyrok z dnia 13 sierpnia 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 992/09). Tym samym odrzucenie oferty bez uprzedniego wystosowania
wezwa
nia do jej wyjaśnienia w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty, stanowi
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący w pierwszej kolejności przywołał
rozumienie pojęcia „rażąco niskiej ceny/kosztu” wypracowane przez orzecznictwo i doktrynę.
Odwołujący podkreślił, że oferowana przez niego cena całkowita oferty jest ceną
rynkową. Przedstawiając argumentację w tym zakresie odwołał się do średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, od której cena jego oferty jest niższa o 8,92%. Stwierdził też,
że jego oferta jedynie nieznacznie odbiegała od ofert dwóch innych wykonawców, co
oznacza, że 1/3 wszystkich ofert kształtowała się na poziomie cenowym oferty
odwołującego. Odwołujący podkreślił, iż stosowanie trybu określonego w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie
powinno odbywać się automatycznie wobec ofert najkorzystniejszych
cenowo. Celem tego przepisu jest bowiem eliminacja ofert lub kosztu uniemożliwiającego
realizację przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, iż w kolejnych wyjaśnianiach z dnia
4 i 23
grudnia 2020 r. oraz 7 stycznia 2021 r. wskazał na czynniki obniżające cenę jego
oferty. W wyjaśnianiach z dnia 4 grudnia 2020 r. przedstawił szczegółową kalkulację oferty
po aukcji z podzia
łem na poszczególne branże, założone koszty bezpośrednie, koszty
pośrednie, a także oczekiwany i realny zysk. Przedstawił wyliczenia ofert podwykonawców i
poparł je stosownymi dowodami, jak i wyliczenia własne z podziałem na
robociznę/podwykonawstwo,
materiały,
sprzęt.
Kolejne
wyjaśnienia
stanowiły
doprecyzowanie i uszczegółowienie elementów cenotwórczych, co do których zamawiający
stawiał pytania.
Odwołujący zauważył, że zamawiający stawia zarzut rażąco niskiej ceny bazując
jedynie ma rzekomym niedoszaco
waniu w branży sieć trakcyjna oraz sterowanie ruchem
kolejowym. W tym kontekście wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z
którego wynika, iż niedoszacowanie jednego tylko z elementów ceny oferty nie może
stanowić przesłanki odrzucenia oferty (wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO
2338/19). Stwierdził także, iż kwestia wartości robót w ww. branżach została wyjaśniona
pismem z dnia 23 grudnia 2020 r., gdzie odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał upustu
w sposób uproszczony, natomiast odwołujący, optymalizując koszty własnej oferty, dokonał
upustu w
pozycjach marżowo najwyższych lub o wartość na jaką otrzymał upust od własnych
podwykonawców, zaś pozostałe pozycje dotyczące innych branż, według zakładanej
kalkulacji, powinny zostać na poziomie tożsamym lub zbliżonym do poziomu cen sprzed
aukcji. Powyższe pokrywa się z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący od początku
za
najistotniejszy czynnik wpływający na ostateczną cenę na aukcji, uznawał redukcję
założonej pierwotnie marży, zysku, przy jednoczesnym zachowaniu rentowności
zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że suma kosztów wytworzenia w przypadku jego oferty
wynosi 468.439.025,94 zł, gdzie 75% kosztów wytworzenia ma pokrycie w ofertach
od
podwykonawców i dostawców materiałów, natomiast reszta stanowi potencjał własny
wykonawcy. Budżet własny wykonawcy odwołującego się na poziomie 510.266.311,14 zł
pozwoli na pokrycie kosztów wytworzenia i gwarantuje obsługę zobowiązań wobec
podwykonawców i dostawców, gdyż poziom wartości całkowitej oferty stanowi 108,93%
pełnych kosztów wytworzenia. Odwołujący dodał, iż wskazywał też w swoich wyjaśnianiach
na wynegocjowanie bardzo korzystnych cen u podwykonawców robót i dostawców
materiałów, na co przedstawił dowody w postaci tych ofert i kalkulacji.
Następnie odwołujący powołał się na subklauzulę 4.4.ust. 3 pkt e) projektu umowy,
z
której – w jego ocenie – wynika, że zamawiający dopuścił wystąpienie rozbieżności
pomiędzy kosztem zatrudnienia podwykonawcy wskazanym w umowie z zamawiającym,
a
kosztem faktycznie ponoszonym z tego tytułu przez wykonawcę. Z tego względu, opieranie
decyzji o odrzuceniu oferty na stwierdzeniu wystąpienia sytuacji, w której oferta
podwykonawcy przewyższa wartość za dany zakres przedstawiony w ofercie wykonawcy
do
zamawiającego, jest pozbawione podstaw wobec ww. postanowienia projektu umowy,
które dopuszcza taką sytuację.
Inne czynniki i uwarunkowania mające wpływ na zaoferowaną przez odwołującego
cenę, które były przez niego wskazywane w wyjaśnieniach to: posiadanie znaczącej ilości
wysokowydajnego sprzętu własnego do robót torowych, a także wykorzystywanie układów
technologicznych pracy do poszczególnych czynności w tym zamówieniu, co wpływa
na maksym
alizację wykorzystania potencjału ludzkiego. Odwołujący przy tym opisał cechy
charakterystyczne używanych przez siebie urządzeń i podkreślił aspekt niezależności
sprzętowej. Odwołujący wskazał, że dysponuje samowyładowczymi wagonami towarowymi,
flotą lokomotyw spalinowych, profilarką tłucznia, a także pojazdem kolejowym do montażu
i regulacji sieci trakcyjnej.
Dalej odwołujący wskazał, że w ramach swojej organizacji posiada całodobową
dyspozyturę działającą w ramach zespołu logistyki kolejowej, odpowiedzialną za koordynację
dostaw
– transportu materiałów, zapewnienie maszyn, wagonów, lokomotyw, podejmowanie
działań związanych z doraźnym pozyskaniem brakujących sprzętów. Odwołujący posiada
także dobrze wyposażone warsztaty naprawcze zlokalizowane na terenie sekcji w Gdańsku,
jak i własne centrum obróbcze, czy też biuro konstrukcyjno – technologiczne.
Odwołujący wyjaśnił, iż w procesie planowania przebiegu projektu stosuje metodę
wartości wypracowanej, która ma na celu mierzenie wyników progresu. Podkreślił, iż
kalkulacja całkowitego budżetu projektu uwzględnia wszelkie konieczne do poniesienia
koszty
wytworzenia (468.439.025,94 zł), uwzględnia też narzut kosztów pośrednich
(30.448.536,68 zł), jak i zapewnia monitorowanie założonego zysku (11.374.636,43 zł)
po
dczas realizacji umowy. Sterowanie wynikiem finansowym projektu stanowi podstawę
zarządzania projektami u odwołującego. Metody zarządzania projektem oparte na metodach
EVM, stosowane przez odwołującego, pozwalają wygenerować oszczędności, zabezpieczyć
ewen
tualne obszary ryzyka, co w konsekwencji umożliwia zaoferowanie lepszych warunków
od konkurencji. Odwołujący wskazał również, iż stosuje zaawansowany technologicznie
zintegrowany system IFS Applications, który umożliwia mu generowanie oszczędności
we wszys
tkich fazach obsługi procesu realizacji projektu inwestycyjnego (ułatwia
zarządzanie pełnym cyklem życia projektów). Odwołujący zwrócił również uwagę na swoje
doświadczenie w zakresie robót budowlanych dotyczących infrastruktury kolejowej. Wskazał
na wyso
ką i perspektywiczną zdolność kredytową.
W ocenie odwołującego, powyższe okoliczności wskazują na to, że cena przez niego
oferowana nie jest rażąco niska, gdyż jest ceną rynkową, adekwatną do zakresu i kosztów
prac, składających się na przedmiot zamówienia, a także pozwala na osiągnięcie zysku.
Odwołujący dodał również, iż w niniejszej sprawie doszło trzykrotnie do żądania złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty po aukcji elektronicznej, a każde kolejne wezwanie
zamawiającego obejmowało coraz bardziej szczegółowy zakres żądanych informacji.
Odwołujący zaprzeczył stanowisku zamawiającego, iż udzielił wyjaśnień, które nie zawierają
merytorycznych informacji pozwalających zamawiającemu na weryfikację czy zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską. Udzielone przez niego wyjaśnienia, zdaniem odwołującego,
odnosiły się swoim zakresem do żądań zamawiającego. Odwołujący uszczegóławiał swoje
wyjaśnienia, odpowiednio do szczegółowości zapytań zamawiającego, odnosząc
je do
elementów, które budziły wątpliwości zamawiającego i jednocześnie przedstawiał
obszerne dowody na poparcie wyjaśnień. Tym samym, w ocenie odwołującego, należy
uznać, że w wyjaśnieniach szczegółowo przedstawił okoliczności, dzięki którym możliwa
jest
optymalizacja kosztów oferty i, które uzasadniają jej finalną, rynkową kalkulację.
Reasumując swoje stanowisko, odwołujący podał, że:
-
złożył obszerne i szczegółowe wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny swej oferty,
czym
skutecznie obalił domniemanie rażąco niskiej ceny;
- jego oferta,
o wartości ostatecznie ukształtowanej po aukcji, jest ofertą realną, rynkową
i
odpowiadającą wymaganiom postępowania, a także uwzględnia szczególną sytuację
rynkową odwołującego;
-
zarzuty zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny nie są skierowane wobec całej oferty
odw
ołującego, lecz jedynie wobec dwóch branż – części składowych oferty, których wartość
w sposób sztuczny została zredukowana poprzez zastosowanie jednolitego upustu
po
przeprowadzonej aukcji. Dlatego też w konsekwencji wystąpiła sytuacja, w której dla
danej branży cena po upuście okazała się matematycznie niższa niż oferta podwykonawcy w
danej branży;
-
zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać niezgodność oferty odwołującego
z
postanowieniami SIWZ. Zamawiający zaniechał także wezwania odwołującego
do
wyjaśnienia elementów oferty, które mogłyby prowadzić do jej niezgodności
z
dokumentacją postępowania.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego ocena
złożonej przez niego oferty jest niepoprawna.
Zamawiający w dniu 17 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 18 lutego 2021 roku
wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgłosił
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 19 lutego 2021 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Aldesa
Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. z siedzibą
w
Saragossie (Hiszpania), China Civil Engineering Constructions Corporation z siedzibą
w Pekinie (Chiny)
, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Także w dniu 19 lutego 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rover
Infraestructuras S.A. z
siedzibą w Walencji (Hiszpania) (zwani dalej: „Konsorcjum Roverpol”
lub
„przystępującym II”), zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawców wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania.
Z
amawiający w dniu 5 marca 2021 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 8 marca 2021 roku, w
toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, Konsorcjum Roverpol złożyło pisemne
stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i uczestnik postępowania odwoławczego – Konsorcjum
Roverpol podtrzymali swoje stanowiska.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy w dniu 8 marca 2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert, oferty od
wołującego, wezwań do złożenia wyjaśnień kierowanych przez
zamawiającego do odwołującego oraz odpowiedzi na te wezwania, zawiadomienia o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba wzięła pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 8 marca 2021 roku
. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę opinię
sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa, a złożoną
przez
odwołującego w toku rozprawy do akt sprawy, jako stanowisko własne strony
odwołującej się, zgodnie z wnioskiem odwołującego.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Realizacja robót budowlanych dla Etapu I
projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Ełk – Korsze wraz z elektryfikacją” –
nr
postępowania 9090/IRZR1/11159/02970/20/P.
Zgodnie z Tomem I SIWZ
– Instrukcja dla Wykonawców (IDW) - przedmiot
zamówienia obejmował Zakres podstawowy oraz Opcję nr 1 i Opcję nr 2.
Zgodnie z punktem 12.3. IDW w
ykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty
wypełniony Przedmiar Robót, przy czym wartość każdej pozycji Przedmiaru powinna
obejmować pełen zakres prac i robót potrzebnych do zrealizowania w ramach danej pozycji.
W punkcie 12.4. IDW zamawiający zawarł zakaz włączania pozycji Przedmiaru Robót
z Zakresu p
odstawowego do którejkolwiek z Opcji i odwrotnie wskazując, iż:
„Wykonawca nie może włączać pozycji Przedmiaru Robót składających się na Zakres
podstawowy do pozycji składających się na Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2, pozycji składających
się na Opcję nr 1 do pozycji składających się na Zakres podstawowy oraz Opcję nr 2
oraz
pozycji składających się na Opcję nr 2 do pozycji składających się za Zakres
podstawowy oraz Opcję nr 1.”
Zamawiający przewidział w tym postępowaniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Wartość jednego postąpienia zamawiający określił na kwotę 8 mln. zł.
W punkcie 20.8.15 IDW zamawiający wskazał, że:
„Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych
ne
tto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób:
1) Wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej,
uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc
po
przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru:
U = 100
– (W aukcji x 100) / W oferty [%]
2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto
poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty (z wyłączeniem
pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej) o wartość upustu
wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną
zaokrąglone matematycznie do dwóch (2) miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną
wykonane według wzoru:
C aukcji = C oferty
– (C oferty x U)
gdzie:
U
– wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej
(pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej)
uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej.
W oferty
– wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty
Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie
składania ofert. W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto
pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej z oferty
złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert.
C aukcji
– cena jednostkowa netto przyjęta do umowy.
C oferty
– cena jednostkowa netto oferty pierwotnie złożonej z zastrzeżeniem, że pozycje
dotyczące Kwoty Warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej wskazane przez
Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej nie podlegają obniżeniu.
3) Całkowita cena netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto
obliczonych w sposób określony w pkt 2) oraz ilości poszczególnych pozycji Przedmiaru
Robót i powiększona o wartość netto Kwoty Warunkowej oraz kosztów komunikacji
zastępczej wskazanych przez Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej.”.
Z kolei w punkcie
20.8.16 IDW zamawiający wskazał, iż: „zastosowanie wskazanej
metody wyliczania cen jednostkowych może spowodować, że wartość oferty brutto złożonej
podczas aukcji elektronicznej będzie odbiegała od wartości oferty wyliczonej z
zastosowaniem powyższej procedury. Wyliczone wyżej wymienioną metodą ceny
jednostkowe będą uznawane za wiążącą ofertę Wykonawcy na podstawie której zostanie
zawarta umowa o
udzielenie zamówienia publicznego.”.
Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
podstawowego to kwota 661.615.832,27 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert
do
zamawiającego wpłynęło 11 ofert, w tym oferta odwołującego, opiewająca na kwotę
1.499.341.927,86 zł brutto (w tym: zakres podstawowy – 720.200,426,77 zł; Opcja nr 1 –
682.003.815,08 zł; Opcja nr 2 – 97.137.686,01 zł). Cena zaoferowana przez odwołującego
w
wyniku aukcji elektronicznej to kwota 789.982.504,83 zł brutto, przy czym przy
zastosowaniu
procentowego wskaźnika upustu cenowego, obliczonego według wzoru
podanego przez
zamawiającego, cena jednostkowa dla branży: SRK - to kwota
31.419.688,14 zł; Sieć trakcyjna – to kwota 37.230.395,80 zł.
Zamawiający w dniu 24 listopada 2020 r. wezwał odwołującego, działając
na podstawie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do udzielenia
wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w wyniku aukcji
elektronicznej dla
przedmiotowego zamówienia, w tym do złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny.
Pismem z dnia 4 grudnia 2020 roku o
dwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi
na
ww. wezwanie. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał m.in., iż koszty bezpośrednie
dla
branży SRK wynoszą 40 130 738.00 zł, natomiast dla branży sieć trakcyjna 48 950
000.00
zł. Kwoty te miały swoje odzwierciedlenie w załączonych do wyjaśnień ofertach
podwykonawców.
Zamawiający, kolejnym pismem z dnia 16 grudnia 2020 roku wezwał odwołującego
do
uzupełnienia i uszczegółowienia złożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej
dla
przedmiotowego zamówienia, w tym do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy cenami
jednostkowymi wynikającymi z oferty odwołującego, a cenami wskazanymi w ofertach
podwykonawców za wykonanie robót w branży sterowanie ruchem kolejowym oraz w branży
sieć trakcyjna.
Odwołujący pismem z dnia 23 grudnia 2020 roku przedłożył stosowne wyjaśnienia
wskazując, iż: „PPM-T przypuszcza, iż podana przez Zamawiającego niższa kwota wynika,
z
przyjętego z góry upustu, którym Zamawiający równomiernie i bez wyjątku obniżył każdą
pozycję przedmiaru robót po aukcji w tych branżach. W przygotowanym arkuszu cenowym
Zamawiający sam określił elementy, które należy wycenić, sam je pogrupował i zestawił
ze
sobą w określony sposób. Następnie sam w pkt. 20.8.15 IDW oraz zaproszeniu do aukcji
określił mechanizm obliczenia cen jednostkowych po aukcji. Następnie po aukcji
Zamawiający w sposób uproszczony obniżył wszystkie pozycje automatycznie o wyliczony
upust według przyjętego przez Zamawiającego wzoru. Zamawiający zastosował sposób
obliczenia ceny po
aukcji w celu ułatwienia przeliczenia cen jednostkowych (…)Innymi słowy,
Wykonawcy podczas aukcji mogli obniżyć ceny zarówno dla zakresu podstawowego jak i
cen dotyczących praw opcji zgodnie z własną kalkulacją. Zamawiający miał zatem
świadomość i dopuścił możliwość obniżenia ceny zarówno dla zakresu podstawowego jak i
cen dotyczących praw opcji zgodnie z własną kalkulacją Wykonawcy. Wykonawca
optymalizując koszty własnej oferty (przygotowywanie oferty do aukcji), często dokonuje jej
w pozycjach marżowo najwyższych, lub o wartość na jaką otrzymał upust od własnych
podwykonawców. Pozostałe pozycje w „zamyśle” Wykonawcy pozostają na poziomie
tożsamym bądź zbliżonym do poziomu cen sprzed aukcji. Wykonawca, odpowiednio
skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale w inny sposób niż wskazany przez
Zamawiającego. Metodyka narzucona przez Zamawiającego, uniemożliwia wykonawcy
przedstawienie cen po aukcji w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaka
byłaby wystarczająca do wykazania jej realności, co jest kluczowe w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny
– realność wykonania zadania w cenie całkowitej zaoferowanej przez
Wykonawcę. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tylko dlatego, że
Zama
wiający narzucił Wykonawcy formę i sposób kalkulacji oraz wysokość upustu, który w
znacznym stopniu odbiega od sposobu, w którym rzeczywiście oferta była kalkulowana.
Sposób przyjęcia obliczenia ceny za każdą pozycję z góry narzuconym upustem przez
Zamawia
jącego kreuje ceny znacznie odbiegające od rzeczywistości. Przyjęty przez
Zamawiającego mechanizm upustu po aukcji ma jedynie ułatwić przeliczenie cen
jednostkowych obniżonej przez Wykonawcę całkowitej wartości robót zaproponowanej na
aukcji, a przedmiotem
analizy Zamawiającego powinna być jedynie realność wykonania
robót za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę, co PPM-T udowodniło.”.
Zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień 4
stycznia 2021 roku
, na które to wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z 7 stycznia
2021 roku stwierdzając, że: „odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie,
ale w inny sposób niż wskazany przez Zamawiającego”. Odwołujący zwracał przy tym
uwagę, że metodyka narzucona przez zamawiającego odnośnie formy i sposobu kalkulacji
oraz
wysokości upustu, uniemożliwiała wykonawcom przedstawienie cen po aukcji w
sposób, w jaki były one rzeczywiście kalkulowane.
W dniu 5 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Jak
Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”).
Natomiast do
postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”).
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego udzielonych w dniach: 4 grudnia 2020 r.,
23
grudnia 2020 r. oraz 7 stycznia 2021 r. w zakresie kalkulacji elementów składowych ceny
ofertowej oraz przesunięć w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik do oferty, poprzez
generalne przyjęcie, iż odwołujący rzekomo dokonał przesunięć w przedmiarze robót
skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ, bez przedstawienia w tym zakresie stosownego
uzasadnienia, co świadczy o prowadzeniu postępowania przez zamawiającego niezgodnie
z
zasadą przejrzystości (zarzut oznaczony nr 1 w petitum odwołania).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust.
2 pkt 3, stanowiącym, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Z kolei przepis art. 7
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i przeprowadza post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, jak i wyjaśnienia
złożone przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, uznając, że oferta
ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że oferta odwołującego jest sprzeczna
z postanowieniami SIWZ
(w szczególności z punktem 12.4. IDW), albowiem w wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej i zastosowanej redukcji cen jednostkowych po aukcji,
oferta tak została ukształtowana, iż koszty wykonania wybranych pozycji Przedmiaru Robót
musiały zostać przesunięte w inne pozycje przedmiarowe, także koszty wykonania robót
będących w zakresie Opcji nr 2, gdzie wykazana jest strata, faktycznie muszą być
przesunięte w koszty wykonania robót z Zakresu podstawowego i Opcji nr 1
(dotyczy to
branży sieć trakcyjna). Przesunięcia pomiędzy Zakresem podstawowym,
a
prawem Opcji, dotyczyły także branży SRK. Cena jednostkowa po aukcji elektronicznej
dla ww.
branż – wyliczona według wzoru określonego przez zamawiającego w punkcie
20.8.15 IDW -
była znacząco niższa niż cena jaką faktycznie wykonawca kalkulował dla tych
branż na podstawie przedłożonych do wyjaśnień umów podwykonawczych. Odwołujący sam
przyznał podczas rozprawy, iż przedstawione przez niego umowy podwykonawcze są
dedykowane
dla tego konkretnego zamówienia i obejmują zakres robót wynikający z tego
konkretnego
zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że straty na pozycjach dotyczących branży
SRK i sieci trakcyjnej
może pokryć dzięki zwiększonej marżowości w innych pozycjach
(przykładowo wskazywał na branżę geotechniczną).
Podkreślić należy, iż odwołujący sam w swoich wyjaśnieniach składanych
zamawiającemu, wskazywał, że prawidłowo skalkulował określone elementy w swojej cenie,
ale w inny sposób niż wskazany przez zamawiającego. Wyjaśnienia odwołującego co do
przyjętego przez niego sposobu kalkulacji cen jednostkowych i odzwierciedlającego, w jego
ocenie, stan rzeczywisty,
stoją w opozycji do postanowień IDW, w tym punktu 20.8.16,
zgodnie z którym to ceny jednostkowe wyliczone metodą określoną przez zamawiającego w
punkcie 20.8.15, miały być uznawane za wiążącą ofertę wykonawcy, na podstawie której
zostanie udzielone mu zamówienie.
Tymczasem, oferta
odwołującego po aukcji elektronicznej i dokonanej redukcji cen
jednostkowych
, nie była zgodna z zasadami wynikającymi z SIWZ. Odwołujący znał zasadę
proporcjonalnego obniżenia cen jednostkowych o wskaźnik upustu cenowego, wynikającą
z
treści SIWZ, którą to zasadę wykonawca zaakceptował przystępując do przetargu.
Podkreślić też należy, że żaden z wykonawców, w tym odwołujący, nie zakwestionował
postanowień SIWZ w tym zakresie. Słusznie podnosił zamawiający, iż każdy z wykonawców
miał świadomość (a przynajmniej powinien mieć), że postąpienia, których dokonuje, będą
skutkowały obliczeniem wysokości upustu cenowego, który następnie zostanie zastosowany
do każdej z pozycji Przedmiaru Robót. Wykonawca. Przygotowując ofertę powinien zatem
tak
obliczyć swoje ceny w każdej z pozycji Przedmiaru Robót, aby odpowiadały one
wymaganiom z
amawiającego, w szczególności w zakresie przepisów dotyczących rażąco
niskiej ceny
. Tymczasem postąpienia dokonane przez odwołującego spowodowały takie
obniżenie wartości pozycji przedmiarowych dla branży sieć trakcyjna i SRK, iż pozycje
te
wykazywały w rzeczywistości stratę. Dodać należy, że Opcja nr 2 obejmuje w całości
zakres branży sieć trakcyjna. Skoro dla tej pozycji wykazywana jest strata, gdyż cena
jednostkowa wynikająca z oferty po aukcji elektronicznej z zastosowaniem procentowego
wskaźnika upustu to kwota 37.230.395,80 zł, podczas gdy wartość umowy podwykonawczej
i
rzeczywisty koszt tej branży kalkulowany przez odwołującego to kwota 48.950.000 zł,
to
oczywistym jest, że strata w tym zakresie musi zostać pokryta z innych pozycji, co
przyzna
ł sam odwołujący. Będzie ona musiała być pokryta z pozycji wchodzących w Zakres
podstawowy lub Opcji nr 1, bo tylko tam wykazywany jest zysk.
W konsekwencji
należałoby uznać, że odwołujący, sprzecznie z postanowieniami
IDW (w tym z punktem 12.4.),
włącza pozycje Przedmiaru Robót, składające się na Opcję nr
2 do
pozycji składających się na Zakres podstawowy oraz Opcję nr 1. Analogicznie jest
w
przypadku branży SRK, gdzie z tych samych przyczyn wykazywana jest strata i gdzie
konieczne jest dokonanie przesunięć dla wyrównania straty. Powyższe oznacza, że część
wartości z tej pozycji musi zostać pokryta z pozostałych pozycji Przedmiaru Robót, na
których występuje zysk, czy większa marża.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że zamawiający prawidłowo uznał,
iż odwołujący dokonał obliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny z treścią SIWZ,
a w
konsekwencji prawidłowo odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Powyższe bowiem, zdaniem Izby, przesądza o niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Jednocześnie Izba wskazuje, iż nie podziela argumentacji
odwołującego, że zamawiający nie przedstawił stosownego uzasadnienia w tym zakresie w
decyzji z dnia 5 lutego 2021 roku.
Dodać także należy, że nie jest to sytuacja spełniająca przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3
us
tawy Pzp, dlatego też nie można oferty poprawić w tym zakresie.
II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uprzedniego wezwania
odwołującego do wyjaśnienia jego oferty w zakresie kwestii szczegółowych, które następnie
stały się podstawą do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
(zarzut oznaczony nr 2 w petitum odwołania).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne
jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest bezzasadny.
Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodziły wątpliwości
co do
treści oferty odwołującego, które wskazywałyby na konieczność wystosowania
wezwania w tym zakresie.
Nie było żadnych niejasności czy dwuznaczności wymagających
dalszego wyjaśnienia. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach przyznał, w jaki sposób
kalkulował cenę oferty, w szczególności w zakresie branż sieć trakcyjna i SRK. Zresztą
wynika to
bezpośrednio z zestawień tabelarycznych zaprezentowanych w wyjaśnieniach,
a
potwierdzone
zostało
załączonymi
do
wyjaśnień
ofertami
podwykonawców.
Zatem na
podstawie złożonej oferty i wyjaśnień odwołującego zamawiający posiadł wiedzę
co do
okoliczności, które stanowiły wystarczającą przesłankę do odrzucenia oferty
na pods
tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (opisanych powyżej w pkt I niniejszego uzasadnienia).
Dlatego też zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty
jest bezzasadny.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny
przedstawionej w ofercie odwołującego poprzez błędne uznanie, iż nie jest możliwa
realizacja robót będących przedmiotem postępowania na zasadach rynkowych zgodnie z
ceną wskazaną w ofercie, co skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
(zarzut oznaczony nr 3 w petitum odwołania).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie zaś do art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp: 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut
nie potwierdził się.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący zaniechał dokonania
wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska w zakresie ceny
oferty, w tym
jej istotnych części składowych, tj. za wykonanie robót w branży sieci trakcyjnej
oraz w branży sterowania ruchem kolejowym. W odpowiedzi na konkretne wezwania i
pytania zamawiającego odwołujący nie udzielił rzeczowych i miarodajnych wyjaśnień,
które pozwoliłyby na ich pozytywną ocenę, a tym samym nie pozwoliły na weryfikację
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Słusznie zamawiający wskazywał, iż
wykonawca, pytany o konkretne kwestie,
wdał się jedynie w polemikę z zastosowanym
przez
zamawiającego mechanizmem obliczenia cen jednostkowych, a wynikającym z zasad
określonych w SIWZ. Jednocześnie odwołujący zaniechał przedstawienia kalkulacji,
czy
też dowodów świadczących o możliwości wykonania robót w sieci trakcyjnej i SRK –
w kwocie podanej w ofercie po jej przeliczeniu po aukcji elektronicznej - bez uszczerbku
dla
należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w wezwaniu z 16 grudnia 2020 roku zwrócił się z konkretnym
zapytaniem do
odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy ceną za wykonanie robót
w branży sterowania ruchem kolejowym oraz w branży sieć trakcyjna po aukcji elektronicznej
a cenami wynikającymi z odpowiednich ofert podwykonawczych, złożonych przez
wykonawcę przy wyjaśnieniach z 4 grudnia 2020 roku.
W odpowiedzi na
powyższe zapytania odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
wyjaśnień rzeczowych i merytorycznych, a jedynie podjął – jak słusznie wskazał
zamawiający – nieuprawnioną polemikę z przyjętym w IDW mechanizmem obliczenia cen
jednostkowych
po aukcji elektronicznej. Na pozycjach dotyczących ww. branż niewątpliwie
występują straty w stosunku do cen jednostkowych wynikających z zastosowanego upustu.
Tymczasem
odwołujący nie przedstawił ani dowodów, ani kalkulacji potwierdzających,
iż jest możliwa realizacja tych robót bez uszczerbku dla należytego wykonania zamówienia.
Nie jest słuszna teza odwołującego, że skoro zamawiający nie stawiał zarzutu wobec
ceny całkowitej oferty po aukcji elektronicznej, to bezpodstawnym jest odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że zamawiający powołał się na przepis
art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, statuujący obowiązek zamawiającego odrzucenia ofert
wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo uznał, że nie może w sposób pozytywny
ocenić wyjaśnień złożonych przez odwołującego, wezwanego do ich udzielenia w oparciu
o przepis art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko
zamawiającego, że odwołujący nie udzielił w pełni merytorycznych i rzeczowych wyjaśnień
na
wezwanie zamawiającego. Odwołujący nie wyjaśnił kalkulacji istotnych elementów ceny
oferty
w zakresie branży sieć trakcyjna i branży SRK. Ceny oferowane dla tych branż
wykazuj
ą stratę, co jest tym bardziej istotne z uwagi na zakaz włączania poszczególnych
pozycji z zakresu Opcji do
Zakresu podstawowego zamówienia, czy przenoszenia pomiędzy
Opcjami, jak i
włączania pozycji z Zakresu podstawowego do Opcji. Odwołujący w tym
zakres
ie podał jedynie, że odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale
w
inny sposób niż wskazany przez zamawiającego. Wykonawca nie wskazał jednak w jaki
konkretnie sposób skalkulował te elementy. Tym samym należałoby raczej uznać, że
złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż cena oferty (w spornym zakresie) została skalkulowana
poniżej kosztów.
W konsekwencji Izba uznała, że czynność zamawiającego odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp była prawidłowa,
gdyż na podstawie udzielonych przez odwołującego wyjaśnień zamawiający nie mógł
dokonać pozytywnej oceny oferty odwołującego, o której mowa w art. 90 ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z
§ 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stos
ownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis
§ 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 20 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego
rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie zaś
do
§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w
całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.
W oparciu powołane powyżej przepisy Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
………………………………
……………………………...
1. o
ddala odwołanie.
2. kosztami p
ostępowania obciąża odwołującego: Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowego
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego PKP Polskich Linii Kolejowych
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
………………………………
Sygn. akt: KIO 486/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
„Realizacja robót budowlanych dla Etapu I Projektu „Prace na linii kolejowej nr 38
na
odcinku Ełk – Korsze” wraz z elektryfikacją”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2020 r.
pod numerem 2020/S 106-257823.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
W dniu 15 lutego 2021 roku wykonawca
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie
wobec
czynności odrzucenia jego oferty przez zamawiającego (czynność z dnia 5 lutego
2021 roku).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego udzielonych w
dniach: 4 grudnia 2020 r., 23 grudnia 2020 r. oraz 7 stycznia 2021 r. w zakresie
kalkulacji elementów składowych ceny ofertowej oraz przesunięć w przedmiarze
robót, stanowiącym załącznik do oferty, poprzez generalne przyjęcie, iż odwołujący
rzekomo dokonał przesunięć w przedmiarze robót skutkujących niezgodnością oferty
z SIWZ, bez przedstawienia w
tym zakresie stosownego uzasadnienia, co świadczy o
prowadzeniu postępowania przez zamawiającego niezgodnie z zasadą
pr
zejrzystości;
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uprzedniego wezwania odwołującego do wyjaśnienia jego oferty w
zakresie kwestii szczegółowych, które następnie stały się podstawą do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie odwołującego poprzez błędne uznanie,
iż nie jest możliwa realizacja robót będących przedmiotem postępowania na
zasadach rynkowych zgodnie z ceną wskazaną w ofercie, co skutkowało
niezasadnym odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
nakazanie zamawiającemu ponownej oceny oferty odwołującego, w tym dokonanie
ponownej oceny w zakresie zgodności treści ofertą z treścią SIWZ, ewentualnie
wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp;
3.
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
odwołującego
jako najkorzystniejszej;
4.
przeprowadzenie dowodu z przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do oferty
odwołującego, na okoliczność braku wprowadzenia do niego zmian przez
wykonawcę, a w szczególności braku włączenia przedmiaru robót składających się
na opcję nr 2 do którejkolwiek pozycji składających się na zakres podstawowy oraz
na opcję nr 1, a także przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści
uzasadnienia odwołania na okoliczności w nim wskazane;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wskazywał, że złożył kompletną i zgodną z wymogami SIWZ ofertę.
W
wyniku aukcji elektronicznej najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący. W dniu 24
listopada 2020 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny zaoferowanej, w tym do złożenia dowodów dotyczących sposobu i podstaw wyliczenia
ceny. Odwołujący w dniu 4 grudnia 2020 roku złożył obszerne wyjaśnienia. Pismem z dnia
16 grudnia 202
0 roku zamawiający zwrócił się o uszczegółowienie złożonych wyjaśnień
m.in.
w zakresie zaoferowanej ceny w branży sterowanie ruchem kolejowym, a także branży
sieć trakcyjna. Odwołujący pismem z dnia 23 grudnia 2020 roku złożył kolejne wyjaśnienia
wraz z dowodami. Pismem z dnia 4 stycznia 2021 roku
zamawiający zwrócił się
o
uszczegółowienie wyjaśnień m.in. w zakresie kosztów dotyczących branży geotechnicznej.
Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia pismem z dnia 7 stycznia 2021 roku. Pismem
z
dnia 5 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucając jego ofertę jako sporządzoną
niezgodnie z postanowieniami SIWZ, uzasadniał to stwierdzając, iż odwołujący: „wliczał
koszty wykonania wybranych pozycji Przedmiaru Robót w inne pozycje przedmiarowe oraz
koszty wykonania robót będących w zakresie Opcji 2 w koszty wykonania robót będących w
Zakresie Podstawowym i Opcji 1 (…) oraz, że: „przeniósł wynagrodzenie potrzebne do
realizacji Prawa Opcji nr 2 do innych pozycji Przedmiaru Robót w Zakresie podstawowym i
Prawie Opcji nr 1, co w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji nr 2
spowoduje otrzymanie przez PPM-
T świadczenia nienależnego tj. zbyt wysokiego i
bezpodstawnego.”
Odwołujący podkreślał, że istotnym źródłem wątpliwości i niejasności związanych
z jego
ofertą jest tryb i sposób oceny ofert zaproponowany przez zamawiającego w SIWZ,
w
tym w szczególności przeliczanie postąpień wykonawców w trakcie trwania aukcji
elektronicznej na punktową ocenę oferty danego wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, iż każdy
z
wykonawców mógł składać wiele postąpień w trakcie trwania aukcji, przy czym minimalna
wartość pojedynczego postąpienia to 8.000.000,00 zł. Po zakończeniu aukcji elektronicznej
zamawiający dokonywał wyliczenia cen jednostkowych netto oferty, wyliczając procentowy
wskaźnik upustu cenowego wykonawcy po aukcji elektronicznej względem oferty pierwotnej
(według określonego wzoru), a następnie, po ustaleniu jego wartości, wyliczał poszczególne
ceny jednostkowe netto poprzez ich obniżenie z pierwotnie złożonej oferty o wartość upustu.
Odwołujący podnosił, że zamawiający przewidział w SIWZ, iż zastosowanie tej metody
wyliczenia cen jednostkowych może spowodować, że wartość oferty brutto złożonej podczas
aukcji elektronicznej będzie odbiegała od wartości oferty wyliczonej z zastosowaniem
przewidzianej procedury.
Odwołujący podkreślał, że nie miał możliwości ingerencji w przedmiar robót
i
ewentualne dokonywanie manipulacji pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztowymi,
tak
aby było możliwe przesunięcie Zakresu Podstawowego do Prawa Opcji nr 1 i/lub Prawa
Opcji nr 2. Odwołujący zaznaczył, że złożył kompletną ofertę, poprawną i zgodną
z
wymaganiami SIWZ. Kluczowym jej elementem był przedmiar robót. Jego oferta
w pierwotnym brzmieniu nie
została odrzucona przez zamawiającego, czy też przez niego
zakwestionowana. Nie
było wątpliwości co do przedmiaru robót. Odwołujący dodał,
że określenie wskaźnika upustu cenowego przez zamawiającego po aukcji elektronicznej
i
pomniejszenie przez niego cen jednostkowych było niezależne od jakiegokolwiek działania
ze strony odwołującego. W szczególności, po aukcji elektronicznej odwołujący
nie
modyfikował swojej oferty, w tym przedmiaru robót, ani też nie dokonywał przesunięć
pomiędzy pozycjami kosztowymi w ramach złożonej oferty. Odwołujący podkreślił, że oferta
przez niego pierwotnie złożona, która została zaakceptowana przez zamawiającego, nie była
przedmiotem ingerencji z jego strony, z zastrzeżeniem udzielenia postąpień w ramach aukcji
elektronicznej.
Powyższe oznacza, że odwołujący nie mógł i nie wprowadził w trakcie
postępowania jakichkolwiek zmian do przedmiaru robót załączonego do oferty, a tym
bardziej takich, które mogłyby stanowić o braku zgodności oferty z SIWZ. Zdaniem
odwołującego przebieg postępowania nie dawał takiej możliwości – wykonawcy nie składali
zaktualizowanej wersji przedmiaru po aukcji.
Dalej, odwołujący podnosił, że skalkulował cenę zgodnie z postanowieniami IDW.
Wyjaśnił, że zrozumiały dla niego i niekwestionowany jest umowny podział ceny i mechanizm
proporcjonalnej redukcji. Natomiast zaznaczył, że intencją wyjaśnień składanych przez niego
było wskazanie wewnętrznego procesu planowania i przygotowania się do realizacji projektu,
a nie kwestionowanie modelu proporcjonalnej redukcji. Odwołujący wskazał, że model
matematyczny określa poziomy cen po aukcji poszczególnych składowych ceny, wyjaśnienia
odwołującego podkreślają zaś znaczenie profesjonalnego planowania w procesie
zarządzania projektem w fazie przygotowania oferty. Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach
dotyczących ceny oferty przedstawił kalkulację własną dla potrzeb wewnętrznego budżetu
realizacji, który gwarantuje reżim globalnego limitu kosztów. Stwierdził, iż umowny podział
ceny,
określony przez zamawiającego, nie może determinować definiowanej przez
wykonawcę wewnętrznej struktury podziału pracy i budżetów, które stanowią efektywne
narzędzie zarządzania kosztami. Rozwiązania systemowe przyjęte u odwołującego, a
dotyczące zarządzania projektem, wskazują jak kształtują się koszty realizacji całego
zadania oraz
poszczególnych elementów składowych. Wskazał też na zaletę metody EV
jaką jest możliwość bieżącego interpretowania zależności kosztów od upływu czasu trwania
projektu.
Odwołujący podkreślił rynkowy charakter złożonej przez siebie oferty, stwierdzając,
że kluczowym dla wyjaśnienia rynkowego charakteru jego oferty jest odniesienie
do jego
działalności inżynieryjnej oraz zdefiniowanie technologii robót torowych i trakcyjnych
jako ogółu informacji na temat metod, środków, sposobu mechanizacji, automatyzacji
i
realizacji procesów roboczych w odpowiedniej kolejności. Przyjęte metody działań
technicznych wynikają z kwalifikacji wykonawcy robót, typu wyposażenia (posiadanego
przez
odwołującego specjalistycznego zestawu szynowo - drogowego do montażu i regulacji
sieci trakcyjnej), rodzaju potrzebnych zasobów oraz procesów roboczych i kolejności
ich
wykonania. Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż projektując procesy technologiczne
dotyczące wykonania działań z zakresu Opcji nr 2 założył, iż prace rozpoczną się w 6
miesiącu po podpisaniu umowy z wykorzystaniem fundamentów i pali fundamentowych
konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej, które zostały zrealizowane w zakresie podstawowym.
Oferta podwykonawcy stanowi maksymalny limit kosztowy przyjęty dla potrzeb
wewnętrznego globalnego budżetu realizacji, który niezależnie od metody prezentacji części
składowych oferty (z uwzględnieniem proporcjonalnej redukcji zgodnej z IDW lub
wewnętrznego budżetu projektu sporządzonego zgodnie z metodą EVM) w obu przypadkach
określa wartość całkowitej oferty na poziomie 510.266.311,14 zł netto.
W d
alszej kolejności odwołujący wskazywał, że działając z ostrożności procesowej,
na
wypadek przyjęcia, iż przedmiotem oceny zamawiającego jest nie tylko sama cena/koszt
na poziomie globalnym, ale także części składowe, składa dodatkowe wyjaśnienia.
Odwołujący podnosił, że budowa sieci trakcyjnej rozpocznie się nie szybciej niż w 6 – 7
miesiącu realizacji zamówienia, tj. w okresie, gdy wartość wygospodarowanej marży
wyniesie 9.926.437,34 zł, a na zakończenie Opcji nr 2 wyniesie 41.827.285,20 zł. Planowany
wska
źnik sprawności kosztowej (efektywności wykorzystania kosztów) wynosi 1,09.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający nie precyzuje swojego zarzutu co do
rzekomych przesunięć pozycji kosztowych w ramach przedmiaru robót, a jedynie opiera się
w tym zakresie na
interpretacji sformułowania użytego przez odwołującego w wyjaśnieniach
oraz na błędnym założeniu, że brak jest możliwości realizacji robót w ramach finalnej ceny
oferowanej bez
zagrożenia dla należytego wykonania umowy. W żadnym jednak miejscu
zamawiający nie wskazuje konkretnych pozycji kosztowych (lub chociaż kategorii czy grup
pozycji) przedmiaru robót, które miałyby zostać przeniesione przez odwołującego do innej
kategorii niezgodn
ie z SIWZ. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zarzut zamawiającego
prow
adzący do tak daleko idącego skutku jak odrzucenie oferty, nie został sprecyzowany
i udowodniony, a opie
ra się raczej na założeniach i przypuszczeniach zamawiającego. Takie
działanie stanowi naruszenie art. 7 ustawy Pzp i wyrażonej w nim zasady przejrzystości
postępowania. Odwołujący podał, że zarzut zamawiającego co do braku zgodności jego
oferty z SIWZ w dużej mierze opiera się na stwierdzeniu, iż: „Wykonawca PPM-T
samodzielnie przyznał w treści swych wyjaśnień, iż „skalkulował określone elementy w
swojej cenie, ale w
inny sposób niż wskazany przez Zamawiającego”, co miało świadczyć o
tym, że: „Wykonawca wliczał koszty wykonania wybranych pozycji Przedmiaru Robót w inne
pozycje przedmiarowe oraz
koszty wykonania robót będących w zakresie Opcji 2 w koszty
w
ykonania robót będących w Zakresie Podstawowym i Opcji 1”. Powyższy zarzut, w ocenie
odwołującego, jest bezpodstawny, a stanowisko odwołującego o odmiennym sposobie
kalkulacji oferty w
żaden sposób nie świadczy o jakichkolwiek przesunięciach pozycji
koszto
wych w ramach przedmiaru robót. Dodał też, iż sformułowanie odwołującego
o
odmiennym sposobie kalkulacji oferty nie było odpowiedzią na zarzut dotyczący zakazu
przesuwania pozycji kosztowych w
ramach przedmiaru robót, a dotyczyło możliwości
realizacji prze
dmiotu zamówienia na zasadach rynkowych, z zyskiem, pomimo rozbieżności
w
poszczególnych pozycjach kosztorysowych po aukcji elektronicznej względem pierwotnej
oferty. Wyjaśnienia odwołującego odpowiadały na wątpliwości zamawiającego co do różnic
między wynagrodzeniem podwykonawcy w branży sieć trakcyjna (42.550.000 zł netto)
a
wartością oferty odwołującego (32.939.509,26 zł netto). Rozbieżności te wynikają
z
przyjętego przez zamawiającego modelu postępowania, polegającego na tym, że po aukcji
elektronicznej mia
ło miejsce proporcjonalne obniżenie wartości wszystkich pozycji
kosztowych do ceny końcowej poprzez redukcję wartości stawek jednostkowych. W
konsekwencji przyjętego modelu mogą zachodzić istotne odchylenia, tak dodatnie, jak i
ujemne, w stosunku do rzeczywistych pozycji kalkulacyjnych oferty. Natomiast celem
kalkulacji ofertowej odwołującego było ustalenie pełnego kosztu realizacji projektu oraz
określenie podstawy decyzji o cenie końcowej z aukcji. Oczekiwany zysk z realizacji projektu
określono globalnie, jako różnicę pomiędzy dwoma wartościami. Zastosowane w ofercie
różne poziomy marż dla cen poszczególnych składników oferty efektywnie prezentują wynik
dodatni,
określony w kalkulacji mianem zysku projektu. Odwołujący podkreślił, iż część
pozycji, czy
wręcz całych wycenianych branż, występuje z dodatnią marżą, która
zabezpiecza ewentualnie niższe poziomy rentowności na innych pozycjach, co oznacza, że
nawet gdy w przypadku poszczególnych składników wyceny oferty (konkretne branże) koszty
mogą przewyższać wynagrodzenie odwołującego, to i tak marża uzyskana w pozostałych
składnikach oferty kompensuje tę stratę w danym składniku oferty. Odwołujący stwierdził, iż
marżowość projektu ocenia z punktu widzenia całości kosztów i przychodów w ramach
całego projektu, a nie jedynie z perspektywy poszczególnych branż. Z tego też powodu użył
w wyjaśnieniach sformułowania o odmiennym sposobie kalkulacji oferty niż zamawiający, a
co oznacza inną perspektywę oceny rentowności oferty.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający stawia zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
nie
wobec całej oferty odwołującego, ale jedynie wobec dwóch branż – części składowych
oferty, których wartość w sposób sztuczny została zredukowana przez zastosowanie
jednolitego upustu po przeprowadzonej aukcj
i. Dlatego też wystąpiła sytuacja, że dla danej
branży cena po upuście okazała się matematycznie niższa niż przedstawiona w ofercie
podwykonawcy. Nie oznacza to jednak, że oferta jako całość została skalkulowana
nieprawidłowo, a tym samym, że w ujęciu całkowitym można mówić o rażąco niskiej cenie.
Ponadto, odwołujący dodał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność,
że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ
powinny być jasne i klarowne. Jednocześnie treść oświadczenia woli składanego w ofercie
należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i
realizacji zamówienia na warunkach zgodnych z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący zwrócił też uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej,
dodatkową
czynnością,
którą
zamawiający
powinien
wykonać
przed
ewentualnym podjęciem decyzji w zakresie odrzucenia oferty, jest wyjaśnienie treści
tej
oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (powołał się przy tym na: wyrok z dnia
15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13 i wyrok z dnia 13 sierpnia 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 992/09). Tym samym odrzucenie oferty bez uprzedniego wystosowania
wezwa
nia do jej wyjaśnienia w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty, stanowi
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący w pierwszej kolejności przywołał
rozumienie pojęcia „rażąco niskiej ceny/kosztu” wypracowane przez orzecznictwo i doktrynę.
Odwołujący podkreślił, że oferowana przez niego cena całkowita oferty jest ceną
rynkową. Przedstawiając argumentację w tym zakresie odwołał się do średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, od której cena jego oferty jest niższa o 8,92%. Stwierdził też,
że jego oferta jedynie nieznacznie odbiegała od ofert dwóch innych wykonawców, co
oznacza, że 1/3 wszystkich ofert kształtowała się na poziomie cenowym oferty
odwołującego. Odwołujący podkreślił, iż stosowanie trybu określonego w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie
powinno odbywać się automatycznie wobec ofert najkorzystniejszych
cenowo. Celem tego przepisu jest bowiem eliminacja ofert lub kosztu uniemożliwiającego
realizację przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, iż w kolejnych wyjaśnianiach z dnia
4 i 23
grudnia 2020 r. oraz 7 stycznia 2021 r. wskazał na czynniki obniżające cenę jego
oferty. W wyjaśnianiach z dnia 4 grudnia 2020 r. przedstawił szczegółową kalkulację oferty
po aukcji z podzia
łem na poszczególne branże, założone koszty bezpośrednie, koszty
pośrednie, a także oczekiwany i realny zysk. Przedstawił wyliczenia ofert podwykonawców i
poparł je stosownymi dowodami, jak i wyliczenia własne z podziałem na
robociznę/podwykonawstwo,
materiały,
sprzęt.
Kolejne
wyjaśnienia
stanowiły
doprecyzowanie i uszczegółowienie elementów cenotwórczych, co do których zamawiający
stawiał pytania.
Odwołujący zauważył, że zamawiający stawia zarzut rażąco niskiej ceny bazując
jedynie ma rzekomym niedoszaco
waniu w branży sieć trakcyjna oraz sterowanie ruchem
kolejowym. W tym kontekście wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z
którego wynika, iż niedoszacowanie jednego tylko z elementów ceny oferty nie może
stanowić przesłanki odrzucenia oferty (wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO
2338/19). Stwierdził także, iż kwestia wartości robót w ww. branżach została wyjaśniona
pismem z dnia 23 grudnia 2020 r., gdzie odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał upustu
w sposób uproszczony, natomiast odwołujący, optymalizując koszty własnej oferty, dokonał
upustu w
pozycjach marżowo najwyższych lub o wartość na jaką otrzymał upust od własnych
podwykonawców, zaś pozostałe pozycje dotyczące innych branż, według zakładanej
kalkulacji, powinny zostać na poziomie tożsamym lub zbliżonym do poziomu cen sprzed
aukcji. Powyższe pokrywa się z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący od początku
za
najistotniejszy czynnik wpływający na ostateczną cenę na aukcji, uznawał redukcję
założonej pierwotnie marży, zysku, przy jednoczesnym zachowaniu rentowności
zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że suma kosztów wytworzenia w przypadku jego oferty
wynosi 468.439.025,94 zł, gdzie 75% kosztów wytworzenia ma pokrycie w ofertach
od
podwykonawców i dostawców materiałów, natomiast reszta stanowi potencjał własny
wykonawcy. Budżet własny wykonawcy odwołującego się na poziomie 510.266.311,14 zł
pozwoli na pokrycie kosztów wytworzenia i gwarantuje obsługę zobowiązań wobec
podwykonawców i dostawców, gdyż poziom wartości całkowitej oferty stanowi 108,93%
pełnych kosztów wytworzenia. Odwołujący dodał, iż wskazywał też w swoich wyjaśnianiach
na wynegocjowanie bardzo korzystnych cen u podwykonawców robót i dostawców
materiałów, na co przedstawił dowody w postaci tych ofert i kalkulacji.
Następnie odwołujący powołał się na subklauzulę 4.4.ust. 3 pkt e) projektu umowy,
z
której – w jego ocenie – wynika, że zamawiający dopuścił wystąpienie rozbieżności
pomiędzy kosztem zatrudnienia podwykonawcy wskazanym w umowie z zamawiającym,
a
kosztem faktycznie ponoszonym z tego tytułu przez wykonawcę. Z tego względu, opieranie
decyzji o odrzuceniu oferty na stwierdzeniu wystąpienia sytuacji, w której oferta
podwykonawcy przewyższa wartość za dany zakres przedstawiony w ofercie wykonawcy
do
zamawiającego, jest pozbawione podstaw wobec ww. postanowienia projektu umowy,
które dopuszcza taką sytuację.
Inne czynniki i uwarunkowania mające wpływ na zaoferowaną przez odwołującego
cenę, które były przez niego wskazywane w wyjaśnieniach to: posiadanie znaczącej ilości
wysokowydajnego sprzętu własnego do robót torowych, a także wykorzystywanie układów
technologicznych pracy do poszczególnych czynności w tym zamówieniu, co wpływa
na maksym
alizację wykorzystania potencjału ludzkiego. Odwołujący przy tym opisał cechy
charakterystyczne używanych przez siebie urządzeń i podkreślił aspekt niezależności
sprzętowej. Odwołujący wskazał, że dysponuje samowyładowczymi wagonami towarowymi,
flotą lokomotyw spalinowych, profilarką tłucznia, a także pojazdem kolejowym do montażu
i regulacji sieci trakcyjnej.
Dalej odwołujący wskazał, że w ramach swojej organizacji posiada całodobową
dyspozyturę działającą w ramach zespołu logistyki kolejowej, odpowiedzialną za koordynację
dostaw
– transportu materiałów, zapewnienie maszyn, wagonów, lokomotyw, podejmowanie
działań związanych z doraźnym pozyskaniem brakujących sprzętów. Odwołujący posiada
także dobrze wyposażone warsztaty naprawcze zlokalizowane na terenie sekcji w Gdańsku,
jak i własne centrum obróbcze, czy też biuro konstrukcyjno – technologiczne.
Odwołujący wyjaśnił, iż w procesie planowania przebiegu projektu stosuje metodę
wartości wypracowanej, która ma na celu mierzenie wyników progresu. Podkreślił, iż
kalkulacja całkowitego budżetu projektu uwzględnia wszelkie konieczne do poniesienia
koszty
wytworzenia (468.439.025,94 zł), uwzględnia też narzut kosztów pośrednich
(30.448.536,68 zł), jak i zapewnia monitorowanie założonego zysku (11.374.636,43 zł)
po
dczas realizacji umowy. Sterowanie wynikiem finansowym projektu stanowi podstawę
zarządzania projektami u odwołującego. Metody zarządzania projektem oparte na metodach
EVM, stosowane przez odwołującego, pozwalają wygenerować oszczędności, zabezpieczyć
ewen
tualne obszary ryzyka, co w konsekwencji umożliwia zaoferowanie lepszych warunków
od konkurencji. Odwołujący wskazał również, iż stosuje zaawansowany technologicznie
zintegrowany system IFS Applications, który umożliwia mu generowanie oszczędności
we wszys
tkich fazach obsługi procesu realizacji projektu inwestycyjnego (ułatwia
zarządzanie pełnym cyklem życia projektów). Odwołujący zwrócił również uwagę na swoje
doświadczenie w zakresie robót budowlanych dotyczących infrastruktury kolejowej. Wskazał
na wyso
ką i perspektywiczną zdolność kredytową.
W ocenie odwołującego, powyższe okoliczności wskazują na to, że cena przez niego
oferowana nie jest rażąco niska, gdyż jest ceną rynkową, adekwatną do zakresu i kosztów
prac, składających się na przedmiot zamówienia, a także pozwala na osiągnięcie zysku.
Odwołujący dodał również, iż w niniejszej sprawie doszło trzykrotnie do żądania złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty po aukcji elektronicznej, a każde kolejne wezwanie
zamawiającego obejmowało coraz bardziej szczegółowy zakres żądanych informacji.
Odwołujący zaprzeczył stanowisku zamawiającego, iż udzielił wyjaśnień, które nie zawierają
merytorycznych informacji pozwalających zamawiającemu na weryfikację czy zaoferowana
cena jest ceną rażąco niską. Udzielone przez niego wyjaśnienia, zdaniem odwołującego,
odnosiły się swoim zakresem do żądań zamawiającego. Odwołujący uszczegóławiał swoje
wyjaśnienia, odpowiednio do szczegółowości zapytań zamawiającego, odnosząc
je do
elementów, które budziły wątpliwości zamawiającego i jednocześnie przedstawiał
obszerne dowody na poparcie wyjaśnień. Tym samym, w ocenie odwołującego, należy
uznać, że w wyjaśnieniach szczegółowo przedstawił okoliczności, dzięki którym możliwa
jest
optymalizacja kosztów oferty i, które uzasadniają jej finalną, rynkową kalkulację.
Reasumując swoje stanowisko, odwołujący podał, że:
-
złożył obszerne i szczegółowe wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny swej oferty,
czym
skutecznie obalił domniemanie rażąco niskiej ceny;
- jego oferta,
o wartości ostatecznie ukształtowanej po aukcji, jest ofertą realną, rynkową
i
odpowiadającą wymaganiom postępowania, a także uwzględnia szczególną sytuację
rynkową odwołującego;
-
zarzuty zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny nie są skierowane wobec całej oferty
odw
ołującego, lecz jedynie wobec dwóch branż – części składowych oferty, których wartość
w sposób sztuczny została zredukowana poprzez zastosowanie jednolitego upustu
po
przeprowadzonej aukcji. Dlatego też w konsekwencji wystąpiła sytuacja, w której dla
danej branży cena po upuście okazała się matematycznie niższa niż oferta podwykonawcy w
danej branży;
-
zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać niezgodność oferty odwołującego
z
postanowieniami SIWZ. Zamawiający zaniechał także wezwania odwołującego
do
wyjaśnienia elementów oferty, które mogłyby prowadzić do jej niezgodności
z
dokumentacją postępowania.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego ocena
złożonej przez niego oferty jest niepoprawna.
Zamawiający w dniu 17 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 18 lutego 2021 roku
wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgłosił
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 19 lutego 2021 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Aldesa
Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. z siedzibą
w
Saragossie (Hiszpania), China Civil Engineering Constructions Corporation z siedzibą
w Pekinie (Chiny)
, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Także w dniu 19 lutego 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rover
Infraestructuras S.A. z
siedzibą w Walencji (Hiszpania) (zwani dalej: „Konsorcjum Roverpol”
lub
„przystępującym II”), zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawców wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania.
Z
amawiający w dniu 5 marca 2021 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 8 marca 2021 roku, w
toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, Konsorcjum Roverpol złożyło pisemne
stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i uczestnik postępowania odwoławczego – Konsorcjum
Roverpol podtrzymali swoje stanowiska.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy w dniu 8 marca 2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert, oferty od
wołującego, wezwań do złożenia wyjaśnień kierowanych przez
zamawiającego do odwołującego oraz odpowiedzi na te wezwania, zawiadomienia o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba wzięła pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 8 marca 2021 roku
. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę opinię
sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa, a złożoną
przez
odwołującego w toku rozprawy do akt sprawy, jako stanowisko własne strony
odwołującej się, zgodnie z wnioskiem odwołującego.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Realizacja robót budowlanych dla Etapu I
projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Ełk – Korsze wraz z elektryfikacją” –
nr
postępowania 9090/IRZR1/11159/02970/20/P.
Zgodnie z Tomem I SIWZ
– Instrukcja dla Wykonawców (IDW) - przedmiot
zamówienia obejmował Zakres podstawowy oraz Opcję nr 1 i Opcję nr 2.
Zgodnie z punktem 12.3. IDW w
ykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty
wypełniony Przedmiar Robót, przy czym wartość każdej pozycji Przedmiaru powinna
obejmować pełen zakres prac i robót potrzebnych do zrealizowania w ramach danej pozycji.
W punkcie 12.4. IDW zamawiający zawarł zakaz włączania pozycji Przedmiaru Robót
z Zakresu p
odstawowego do którejkolwiek z Opcji i odwrotnie wskazując, iż:
„Wykonawca nie może włączać pozycji Przedmiaru Robót składających się na Zakres
podstawowy do pozycji składających się na Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2, pozycji składających
się na Opcję nr 1 do pozycji składających się na Zakres podstawowy oraz Opcję nr 2
oraz
pozycji składających się na Opcję nr 2 do pozycji składających się za Zakres
podstawowy oraz Opcję nr 1.”
Zamawiający przewidział w tym postępowaniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Wartość jednego postąpienia zamawiający określił na kwotę 8 mln. zł.
W punkcie 20.8.15 IDW zamawiający wskazał, że:
„Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych
ne
tto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób:
1) Wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej,
uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc
po
przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru:
U = 100
– (W aukcji x 100) / W oferty [%]
2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto
poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty (z wyłączeniem
pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej) o wartość upustu
wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną
zaokrąglone matematycznie do dwóch (2) miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną
wykonane według wzoru:
C aukcji = C oferty
– (C oferty x U)
gdzie:
U
– wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej
(pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej)
uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej.
W oferty
– wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty
Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie
składania ofert. W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto
pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej i kosztów komunikacji zastępczej z oferty
złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert.
C aukcji
– cena jednostkowa netto przyjęta do umowy.
C oferty
– cena jednostkowa netto oferty pierwotnie złożonej z zastrzeżeniem, że pozycje
dotyczące Kwoty Warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej wskazane przez
Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej nie podlegają obniżeniu.
3) Całkowita cena netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto
obliczonych w sposób określony w pkt 2) oraz ilości poszczególnych pozycji Przedmiaru
Robót i powiększona o wartość netto Kwoty Warunkowej oraz kosztów komunikacji
zastępczej wskazanych przez Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej.”.
Z kolei w punkcie
20.8.16 IDW zamawiający wskazał, iż: „zastosowanie wskazanej
metody wyliczania cen jednostkowych może spowodować, że wartość oferty brutto złożonej
podczas aukcji elektronicznej będzie odbiegała od wartości oferty wyliczonej z
zastosowaniem powyższej procedury. Wyliczone wyżej wymienioną metodą ceny
jednostkowe będą uznawane za wiążącą ofertę Wykonawcy na podstawie której zostanie
zawarta umowa o
udzielenie zamówienia publicznego.”.
Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
podstawowego to kwota 661.615.832,27 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert
do
zamawiającego wpłynęło 11 ofert, w tym oferta odwołującego, opiewająca na kwotę
1.499.341.927,86 zł brutto (w tym: zakres podstawowy – 720.200,426,77 zł; Opcja nr 1 –
682.003.815,08 zł; Opcja nr 2 – 97.137.686,01 zł). Cena zaoferowana przez odwołującego
w
wyniku aukcji elektronicznej to kwota 789.982.504,83 zł brutto, przy czym przy
zastosowaniu
procentowego wskaźnika upustu cenowego, obliczonego według wzoru
podanego przez
zamawiającego, cena jednostkowa dla branży: SRK - to kwota
31.419.688,14 zł; Sieć trakcyjna – to kwota 37.230.395,80 zł.
Zamawiający w dniu 24 listopada 2020 r. wezwał odwołującego, działając
na podstawie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do udzielenia
wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w wyniku aukcji
elektronicznej dla
przedmiotowego zamówienia, w tym do złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny.
Pismem z dnia 4 grudnia 2020 roku o
dwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi
na
ww. wezwanie. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał m.in., iż koszty bezpośrednie
dla
branży SRK wynoszą 40 130 738.00 zł, natomiast dla branży sieć trakcyjna 48 950
000.00
zł. Kwoty te miały swoje odzwierciedlenie w załączonych do wyjaśnień ofertach
podwykonawców.
Zamawiający, kolejnym pismem z dnia 16 grudnia 2020 roku wezwał odwołującego
do
uzupełnienia i uszczegółowienia złożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej
dla
przedmiotowego zamówienia, w tym do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy cenami
jednostkowymi wynikającymi z oferty odwołującego, a cenami wskazanymi w ofertach
podwykonawców za wykonanie robót w branży sterowanie ruchem kolejowym oraz w branży
sieć trakcyjna.
Odwołujący pismem z dnia 23 grudnia 2020 roku przedłożył stosowne wyjaśnienia
wskazując, iż: „PPM-T przypuszcza, iż podana przez Zamawiającego niższa kwota wynika,
z
przyjętego z góry upustu, którym Zamawiający równomiernie i bez wyjątku obniżył każdą
pozycję przedmiaru robót po aukcji w tych branżach. W przygotowanym arkuszu cenowym
Zamawiający sam określił elementy, które należy wycenić, sam je pogrupował i zestawił
ze
sobą w określony sposób. Następnie sam w pkt. 20.8.15 IDW oraz zaproszeniu do aukcji
określił mechanizm obliczenia cen jednostkowych po aukcji. Następnie po aukcji
Zamawiający w sposób uproszczony obniżył wszystkie pozycje automatycznie o wyliczony
upust według przyjętego przez Zamawiającego wzoru. Zamawiający zastosował sposób
obliczenia ceny po
aukcji w celu ułatwienia przeliczenia cen jednostkowych (…)Innymi słowy,
Wykonawcy podczas aukcji mogli obniżyć ceny zarówno dla zakresu podstawowego jak i
cen dotyczących praw opcji zgodnie z własną kalkulacją. Zamawiający miał zatem
świadomość i dopuścił możliwość obniżenia ceny zarówno dla zakresu podstawowego jak i
cen dotyczących praw opcji zgodnie z własną kalkulacją Wykonawcy. Wykonawca
optymalizując koszty własnej oferty (przygotowywanie oferty do aukcji), często dokonuje jej
w pozycjach marżowo najwyższych, lub o wartość na jaką otrzymał upust od własnych
podwykonawców. Pozostałe pozycje w „zamyśle” Wykonawcy pozostają na poziomie
tożsamym bądź zbliżonym do poziomu cen sprzed aukcji. Wykonawca, odpowiednio
skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale w inny sposób niż wskazany przez
Zamawiającego. Metodyka narzucona przez Zamawiającego, uniemożliwia wykonawcy
przedstawienie cen po aukcji w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaka
byłaby wystarczająca do wykazania jej realności, co jest kluczowe w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny
– realność wykonania zadania w cenie całkowitej zaoferowanej przez
Wykonawcę. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tylko dlatego, że
Zama
wiający narzucił Wykonawcy formę i sposób kalkulacji oraz wysokość upustu, który w
znacznym stopniu odbiega od sposobu, w którym rzeczywiście oferta była kalkulowana.
Sposób przyjęcia obliczenia ceny za każdą pozycję z góry narzuconym upustem przez
Zamawia
jącego kreuje ceny znacznie odbiegające od rzeczywistości. Przyjęty przez
Zamawiającego mechanizm upustu po aukcji ma jedynie ułatwić przeliczenie cen
jednostkowych obniżonej przez Wykonawcę całkowitej wartości robót zaproponowanej na
aukcji, a przedmiotem
analizy Zamawiającego powinna być jedynie realność wykonania
robót za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę, co PPM-T udowodniło.”.
Zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień 4
stycznia 2021 roku
, na które to wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z 7 stycznia
2021 roku stwierdzając, że: „odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie,
ale w inny sposób niż wskazany przez Zamawiającego”. Odwołujący zwracał przy tym
uwagę, że metodyka narzucona przez zamawiającego odnośnie formy i sposobu kalkulacji
oraz
wysokości upustu, uniemożliwiała wykonawcom przedstawienie cen po aukcji w
sposób, w jaki były one rzeczywiście kalkulowane.
W dniu 5 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Jak
Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”).
Natomiast do
postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”).
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego udzielonych w dniach: 4 grudnia 2020 r.,
23
grudnia 2020 r. oraz 7 stycznia 2021 r. w zakresie kalkulacji elementów składowych ceny
ofertowej oraz przesunięć w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik do oferty, poprzez
generalne przyjęcie, iż odwołujący rzekomo dokonał przesunięć w przedmiarze robót
skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ, bez przedstawienia w tym zakresie stosownego
uzasadnienia, co świadczy o prowadzeniu postępowania przez zamawiającego niezgodnie
z
zasadą przejrzystości (zarzut oznaczony nr 1 w petitum odwołania).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust.
2 pkt 3, stanowiącym, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Z kolei przepis art. 7
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i przeprowadza post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, jak i wyjaśnienia
złożone przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, uznając, że oferta
ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że oferta odwołującego jest sprzeczna
z postanowieniami SIWZ
(w szczególności z punktem 12.4. IDW), albowiem w wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej i zastosowanej redukcji cen jednostkowych po aukcji,
oferta tak została ukształtowana, iż koszty wykonania wybranych pozycji Przedmiaru Robót
musiały zostać przesunięte w inne pozycje przedmiarowe, także koszty wykonania robót
będących w zakresie Opcji nr 2, gdzie wykazana jest strata, faktycznie muszą być
przesunięte w koszty wykonania robót z Zakresu podstawowego i Opcji nr 1
(dotyczy to
branży sieć trakcyjna). Przesunięcia pomiędzy Zakresem podstawowym,
a
prawem Opcji, dotyczyły także branży SRK. Cena jednostkowa po aukcji elektronicznej
dla ww.
branż – wyliczona według wzoru określonego przez zamawiającego w punkcie
20.8.15 IDW -
była znacząco niższa niż cena jaką faktycznie wykonawca kalkulował dla tych
branż na podstawie przedłożonych do wyjaśnień umów podwykonawczych. Odwołujący sam
przyznał podczas rozprawy, iż przedstawione przez niego umowy podwykonawcze są
dedykowane
dla tego konkretnego zamówienia i obejmują zakres robót wynikający z tego
konkretnego
zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że straty na pozycjach dotyczących branży
SRK i sieci trakcyjnej
może pokryć dzięki zwiększonej marżowości w innych pozycjach
(przykładowo wskazywał na branżę geotechniczną).
Podkreślić należy, iż odwołujący sam w swoich wyjaśnieniach składanych
zamawiającemu, wskazywał, że prawidłowo skalkulował określone elementy w swojej cenie,
ale w inny sposób niż wskazany przez zamawiającego. Wyjaśnienia odwołującego co do
przyjętego przez niego sposobu kalkulacji cen jednostkowych i odzwierciedlającego, w jego
ocenie, stan rzeczywisty,
stoją w opozycji do postanowień IDW, w tym punktu 20.8.16,
zgodnie z którym to ceny jednostkowe wyliczone metodą określoną przez zamawiającego w
punkcie 20.8.15, miały być uznawane za wiążącą ofertę wykonawcy, na podstawie której
zostanie udzielone mu zamówienie.
Tymczasem, oferta
odwołującego po aukcji elektronicznej i dokonanej redukcji cen
jednostkowych
, nie była zgodna z zasadami wynikającymi z SIWZ. Odwołujący znał zasadę
proporcjonalnego obniżenia cen jednostkowych o wskaźnik upustu cenowego, wynikającą
z
treści SIWZ, którą to zasadę wykonawca zaakceptował przystępując do przetargu.
Podkreślić też należy, że żaden z wykonawców, w tym odwołujący, nie zakwestionował
postanowień SIWZ w tym zakresie. Słusznie podnosił zamawiający, iż każdy z wykonawców
miał świadomość (a przynajmniej powinien mieć), że postąpienia, których dokonuje, będą
skutkowały obliczeniem wysokości upustu cenowego, który następnie zostanie zastosowany
do każdej z pozycji Przedmiaru Robót. Wykonawca. Przygotowując ofertę powinien zatem
tak
obliczyć swoje ceny w każdej z pozycji Przedmiaru Robót, aby odpowiadały one
wymaganiom z
amawiającego, w szczególności w zakresie przepisów dotyczących rażąco
niskiej ceny
. Tymczasem postąpienia dokonane przez odwołującego spowodowały takie
obniżenie wartości pozycji przedmiarowych dla branży sieć trakcyjna i SRK, iż pozycje
te
wykazywały w rzeczywistości stratę. Dodać należy, że Opcja nr 2 obejmuje w całości
zakres branży sieć trakcyjna. Skoro dla tej pozycji wykazywana jest strata, gdyż cena
jednostkowa wynikająca z oferty po aukcji elektronicznej z zastosowaniem procentowego
wskaźnika upustu to kwota 37.230.395,80 zł, podczas gdy wartość umowy podwykonawczej
i
rzeczywisty koszt tej branży kalkulowany przez odwołującego to kwota 48.950.000 zł,
to
oczywistym jest, że strata w tym zakresie musi zostać pokryta z innych pozycji, co
przyzna
ł sam odwołujący. Będzie ona musiała być pokryta z pozycji wchodzących w Zakres
podstawowy lub Opcji nr 1, bo tylko tam wykazywany jest zysk.
W konsekwencji
należałoby uznać, że odwołujący, sprzecznie z postanowieniami
IDW (w tym z punktem 12.4.),
włącza pozycje Przedmiaru Robót, składające się na Opcję nr
2 do
pozycji składających się na Zakres podstawowy oraz Opcję nr 1. Analogicznie jest
w
przypadku branży SRK, gdzie z tych samych przyczyn wykazywana jest strata i gdzie
konieczne jest dokonanie przesunięć dla wyrównania straty. Powyższe oznacza, że część
wartości z tej pozycji musi zostać pokryta z pozostałych pozycji Przedmiaru Robót, na
których występuje zysk, czy większa marża.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że zamawiający prawidłowo uznał,
iż odwołujący dokonał obliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny z treścią SIWZ,
a w
konsekwencji prawidłowo odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Powyższe bowiem, zdaniem Izby, przesądza o niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Jednocześnie Izba wskazuje, iż nie podziela argumentacji
odwołującego, że zamawiający nie przedstawił stosownego uzasadnienia w tym zakresie w
decyzji z dnia 5 lutego 2021 roku.
Dodać także należy, że nie jest to sytuacja spełniająca przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3
us
tawy Pzp, dlatego też nie można oferty poprawić w tym zakresie.
II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uprzedniego wezwania
odwołującego do wyjaśnienia jego oferty w zakresie kwestii szczegółowych, które następnie
stały się podstawą do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
(zarzut oznaczony nr 2 w petitum odwołania).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne
jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest bezzasadny.
Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodziły wątpliwości
co do
treści oferty odwołującego, które wskazywałyby na konieczność wystosowania
wezwania w tym zakresie.
Nie było żadnych niejasności czy dwuznaczności wymagających
dalszego wyjaśnienia. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach przyznał, w jaki sposób
kalkulował cenę oferty, w szczególności w zakresie branż sieć trakcyjna i SRK. Zresztą
wynika to
bezpośrednio z zestawień tabelarycznych zaprezentowanych w wyjaśnieniach,
a
potwierdzone
zostało
załączonymi
do
wyjaśnień
ofertami
podwykonawców.
Zatem na
podstawie złożonej oferty i wyjaśnień odwołującego zamawiający posiadł wiedzę
co do
okoliczności, które stanowiły wystarczającą przesłankę do odrzucenia oferty
na pods
tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (opisanych powyżej w pkt I niniejszego uzasadnienia).
Dlatego też zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty
jest bezzasadny.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny
przedstawionej w ofercie odwołującego poprzez błędne uznanie, iż nie jest możliwa
realizacja robót będących przedmiotem postępowania na zasadach rynkowych zgodnie z
ceną wskazaną w ofercie, co skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
(zarzut oznaczony nr 3 w petitum odwołania).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie zaś do art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp: 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut
nie potwierdził się.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący zaniechał dokonania
wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska w zakresie ceny
oferty, w tym
jej istotnych części składowych, tj. za wykonanie robót w branży sieci trakcyjnej
oraz w branży sterowania ruchem kolejowym. W odpowiedzi na konkretne wezwania i
pytania zamawiającego odwołujący nie udzielił rzeczowych i miarodajnych wyjaśnień,
które pozwoliłyby na ich pozytywną ocenę, a tym samym nie pozwoliły na weryfikację
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Słusznie zamawiający wskazywał, iż
wykonawca, pytany o konkretne kwestie,
wdał się jedynie w polemikę z zastosowanym
przez
zamawiającego mechanizmem obliczenia cen jednostkowych, a wynikającym z zasad
określonych w SIWZ. Jednocześnie odwołujący zaniechał przedstawienia kalkulacji,
czy
też dowodów świadczących o możliwości wykonania robót w sieci trakcyjnej i SRK –
w kwocie podanej w ofercie po jej przeliczeniu po aukcji elektronicznej - bez uszczerbku
dla
należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w wezwaniu z 16 grudnia 2020 roku zwrócił się z konkretnym
zapytaniem do
odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy ceną za wykonanie robót
w branży sterowania ruchem kolejowym oraz w branży sieć trakcyjna po aukcji elektronicznej
a cenami wynikającymi z odpowiednich ofert podwykonawczych, złożonych przez
wykonawcę przy wyjaśnieniach z 4 grudnia 2020 roku.
W odpowiedzi na
powyższe zapytania odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
wyjaśnień rzeczowych i merytorycznych, a jedynie podjął – jak słusznie wskazał
zamawiający – nieuprawnioną polemikę z przyjętym w IDW mechanizmem obliczenia cen
jednostkowych
po aukcji elektronicznej. Na pozycjach dotyczących ww. branż niewątpliwie
występują straty w stosunku do cen jednostkowych wynikających z zastosowanego upustu.
Tymczasem
odwołujący nie przedstawił ani dowodów, ani kalkulacji potwierdzających,
iż jest możliwa realizacja tych robót bez uszczerbku dla należytego wykonania zamówienia.
Nie jest słuszna teza odwołującego, że skoro zamawiający nie stawiał zarzutu wobec
ceny całkowitej oferty po aukcji elektronicznej, to bezpodstawnym jest odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że zamawiający powołał się na przepis
art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, statuujący obowiązek zamawiającego odrzucenia ofert
wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo uznał, że nie może w sposób pozytywny
ocenić wyjaśnień złożonych przez odwołującego, wezwanego do ich udzielenia w oparciu
o przepis art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko
zamawiającego, że odwołujący nie udzielił w pełni merytorycznych i rzeczowych wyjaśnień
na
wezwanie zamawiającego. Odwołujący nie wyjaśnił kalkulacji istotnych elementów ceny
oferty
w zakresie branży sieć trakcyjna i branży SRK. Ceny oferowane dla tych branż
wykazuj
ą stratę, co jest tym bardziej istotne z uwagi na zakaz włączania poszczególnych
pozycji z zakresu Opcji do
Zakresu podstawowego zamówienia, czy przenoszenia pomiędzy
Opcjami, jak i
włączania pozycji z Zakresu podstawowego do Opcji. Odwołujący w tym
zakres
ie podał jedynie, że odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale
w
inny sposób niż wskazany przez zamawiającego. Wykonawca nie wskazał jednak w jaki
konkretnie sposób skalkulował te elementy. Tym samym należałoby raczej uznać, że
złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż cena oferty (w spornym zakresie) została skalkulowana
poniżej kosztów.
W konsekwencji Izba uznała, że czynność zamawiającego odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp była prawidłowa,
gdyż na podstawie udzielonych przez odwołującego wyjaśnień zamawiający nie mógł
dokonać pozytywnej oceny oferty odwołującego, o której mowa w art. 90 ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z
§ 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stos
ownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis
§ 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 20 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego
rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie zaś
do
§ 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w
całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.
W oparciu powołane powyżej przepisy Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
………………………………
……………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
