rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-31
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-31
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 481/21
KIO 481/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka Członkowie: Aneta Mlącka, Marek Koleśnikow Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Małgorzata Matecka Członkowie: Aneta Mlącka, Marek Koleśnikow Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
o
dwołującego - wykonawcę: Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Minister Finansów,
Funduszy i Polityki Regionalnej
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
o
dwołującego - wykonawcę: Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Minister Finansów,
Funduszy i Polityki Regionalnej
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
w zw. z
art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art.
38 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4).
2. Zarzut naruszenia art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
oraz art. 29 ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
192 ust. 2 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zarzut
nr 1) uznaje za uzasadniony
i nakazuje zamawiającemu odpowiednie odniesienie
wysokości kar umownych (kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia
odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
3.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 481/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
zaprojektowanie, dostosowanie, budowę i utrzymanie punktów kontroli oraz dostawę
i utrzyman
ie przenośnych punktów kontrolnych dla systemu kontroli w systemie poboru
opłaty elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), dalej
jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2020/S 227-
558199. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz.
1086), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp.
I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: niewykonaniu przez
z
amawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, względnie (alternatywnie) określeniu we
wprowadzonych przez siebie zmianach, w sposób niezgodny z prawem wskazanych poniżej
treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Istotnych
Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących część SIWZ obowiązującej w toku prowadzonego
przez z
amawiającego postępowania, udzieleniu odpowiedzi na pytania wykonawców
w
sposób powodujący, że opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczny, a tym
samym wycena i złożenie oferty przez wykonawców jest istotnie utrudnione lub niemożliwe
oraz nieudzieleniu merytorycznej odpowiedzi na pytania wykonawców, przez co opis
przedmiotu zamówienia jest niepełny, a wycena i złożenie oferty przez wykonawców jest
istotnie utrudnione lub niemożliwe.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez niewykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3146/20, w związku z czym
SIWZ dla p
ostępowania nadal narusza art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust.
1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp
z powodów wskazanych
przez o
dwołującego w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. akt KIO 3146/20 [zarzut
nr 1];
2. alternatywnie, na wypadek nieuznania zarzutu oznaczonego numerem 1 lub uznania
go jedynie w części, naruszenie art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp
przez ukształtowanie IPU
w
sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku
umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany,
w
związku z ukształtowaniem IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną
wysokość kar umownych do wartości przedmiotu zamówienia, w szczególności przez:
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 10 IPU i określenie nieprecyzyjnego katalogu zdarzeń, za które
kara ta może być nałożona,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11
pkt 4 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 11 pkt 5 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 11 pkt 6a i 7a IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust 11 pkt 8 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 11 pkt 10 i pkt 11 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 16 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust.19 IPU [zarzut nr 2];
3. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne
sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach
zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie
rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i z
łożenia porównywalnej oferty, przez udzielenie
odpowie
dzi na pytanie wykonawców numer 79 w sposób sprzeczny ze
zmodyfikowanym pkt 5.6 i 5.7 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz treścią
zmodyfikowanego Załącznika nr 5 do OPZ [zarzut nr 3];
4. naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi
na pytania, a przez to naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp
przez spowodowanie w następstwie, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne jest sformułowanie obowiązków
wy
konawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia, co znacznie
utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu
oferty i złożenie porównywalnej oferty, w szczególności przez nieudzielenie lub
udzielenie niewyczerpującej i sprzecznej z postanowieniami SIWZ odpowiedzi na
pytania wykonawców oznaczone numerami: 221, 225, 294, 298, 324, 325, 333, 474,
79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227, 334, 411, 186 [zarzut
nr 4].
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. z
obowiązanie zamawiającego do wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3146/20
przez zmianę wysokości kar
umownych zgodnie z tym wyrokiem, to jest obniżenie kar przewidzianych w IPU do
wysokości proporcjonalnej względem wartości wynagrodzenia i możliwej szkody
z
amawiającego, zaś w przypadku nieuwzględnienia zarzutu oznaczonego numerem
1 lub w
zakresie, w jakim nie zostałby on uwzględniony, nakazanie zamawiającemu
dokonanie zmian wskazanych w punktach 2-
9 poniżej, tj.:
2.
w § 24 ust. 10 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też
zmniejszenie kary do 2
000 PLN lub usuniecie § 24 ust. 10 IPU, jeśli nie jest możliwe
sprecyzowanie sytuacji, w przypa
dku których kara jest naliczana;
3.
usunięcie § 24 ust. 11 pkt 4 IPU lub zmniejszenie kary do 2 000,00 zł;
4. w
§ 24 ust. 11 pkt 5 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzen
ia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też
zmniejszenie kary do 2000 PLN;
5.
w § 24.11.6 a oraz 7 a IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też
zmniejszenie kary do 2000 PLN;
6. w
§ 24 ust. 11 pkt 8 IPU zmniejszenie kary do kwoty 200 000,00 zł;
7. w
§ 24 ust. 11 pkt 10 i 11 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,05% lub też
zmniejszenie kary do 20
000 PLN oraz określenie katalogu co jest rozumiane jako
nienależyte wykonanie;
8.
w § 24 ust. 16 IPU zmniejszenie kary do kwoty 1 000,00 zł;
9.
w § 24 ust. 19 IPU zmniejszenie kary do kwoty 100 000,00 zł;
10.
nakazanie zamawiającemu jednoznacznego potwierdzenia w jakim momencie
następuje osiągnięcie Kamieni Milowych 1 i 3 (to jest z chwilą przedłożenia
z
amawiającemu projektów, a nie ich akceptacji przez zamawiającego);
11.
nakazanie zamawiającemu udzielenie odpowiedzi na pytania nr: 221, 225, 294, 298,
324, 325, 333, 474, 79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227,
334, 411,
186 w sposób, który umożliwi usunięcie zaistniałych wątpliwości
wskazywanych w kierowanych do z
amawiającego pytaniach, a w konsekwencji
skalkulowanie i złożenie oferty wykonawcom.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 15 marca 2021 r.
Odwołujący złożył oświadczenie o częściowym wycofaniu zarzutu nr 4, tj. w zakresie
odpowiedzi udzielonych
przez zamawiającego na pytania nr 221, 225, 294, 298, 324, 325,
333, 474, 151, 216, 208, 250, 307, 331, 186, 334.
Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 29 marca 2021 r. odwołujący złożył oświadczenie
o
wycofaniu w całości zarzutów nr 3 i 4, tj. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 3) oraz zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 Pzp
i w konsekwencji art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Ponadto odwołujący potwierdził, że w pierwszej kolejności wnosi o rozpoznanie przez Izbę
zarzutu wskazanego w pkt 1 dot
yczącego niewykonania wyroku Izby z dnia 21 grudnia
2020 r. sygn. akt KIO 3146/20
i w związku z tym żąda nakazania zamawiającemu wykonania
tego wyroku w zakresie określonym w pkt 2 lit. m, w części dotyczącej odpowiedniego
odniesienia wysokości kar (kwotowego lub procentowego) do poziomu wynagrodzenia
odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. Natomiast w przypadku nieuwzględnienia
przez Izbę zarzutu wskazanego w pkt 1 wnosi o rozpoznanie alternatywnego zarzutu
wskazanego w pkt
2 i w związku z tym wnosi o nakazanie zamawiającemu ustalenia
wysokości kar zgodnie z przedstawionymi żądaniami.
II. Pismem wniesionym w dniu 4 marca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i w związku z tym wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. Ponadto, w nawiązaniu do treści zarzutów nr 3 i 4
zamawiający poinformował, że jest w trakcie doprecyzowania odpowiedzi na pytania
wykonawców i zostaną one przesłane do wiadomości Izby oraz stron postępowania
niezw
łocznie po ich publikacji.
Pismem z dnia 12 marca 2021 r. zamawiający poinformował o doprecyzowaniu odpowiedzi
na pytania nr 79, 83, 147, 151, 208, 221, 225, 250, 267, 294, 289, 307, 324, 325, 331, 333,
334, 411, 426, 434 oraz 474
oraz wprowadzeniu zmian w treści SIWZ.
Dodatkowe stanowisko w sprawie zamawiający przedstawił w piśmie procesowym z dnia
29 marca 2021 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15 lutego 2021 r., do
postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.),
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492,
1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
P
ostępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4, tj.:
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać
w ramach zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu
dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i z
łożenia porównywalnej oferty, przez
udzielenie odpowiedzi na pytanie wykonawców numer 79 w sposób sprzeczny ze
zmodyfikowanym pkt 5.6 i 5.7 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz treścią
zmodyfikowanego Załącznika nr 5 do OPZ [zarzut nr 3],
zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie merytorycznej
odpowiedzi na pytania, a przez to naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ustawy Pzp
poprzez spowodowanie w następstwie, że opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne jest sformułowanie
obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia,
co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny
przedmiotu oferty i złożenia porównywalnej oferty, w szczególności przez
nieudzielenie lub udzielenie niewyczerpującej i sprzecznej z postanowieniami SIWZ
odpowi
edzi na pytania wykonawców oznaczone numerami: 221, 225, 294, 298, 324,
325, 333, 474, 79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227, 334,
411, 186 [zarzut nr 4]
podlegało umorzeniu, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na złożenie przez
odwołującego oświadczenia o wycofaniu tych zarzutów. Zgodnie z ww. przepisem Izba
umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia
odwołania. Przepis ten stosuje się odpowiednio w przypadku złożenia przez odwołującego
o
świadczenia o wycofaniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba uwzględniła jednoznaczne stanowisko
odwołującego, zgodnie z którym odwołujący wnosił o rozpoznanie przez Izbę w pierwszej
k
olejności zarzutu oznaczonego numerem 1, a o rozpoznanie zarzutu numerem 2 wnosił
wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1. Izba uznała zarzut numer 1 za
uzasadniony i w
związku z tym zarzut oznaczony numerem 2 nie wchodził w zakres
rozpoznania przedmiotowej sprawy.
Rozpoznając zarzut numer 1, w treści którego odwołujący zarzucił zamawiającemu
niewykonanie wyroku Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2020 roku sygn. KIO
3146/20, w
związku z czym treść SIWZ nadal narusza przepisy art. 5 k.c i art. 353(1) k.c.
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp Izba
podzieliła stanowisko odwołującego, że zamawiający nie wykonał wyroku Izby w części
dotyczącej odpowiedniego odniesienia wysokości kar umownych (kwotowego lub
procentowego
) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa
opcji. W pkt 2 lit. m
sentencji wyroku z dnia 21 grudnia 2020 r. Izba nakazała
zamawiającemu „rozdzielenie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia
podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości tych kar
(kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpow
iednio dla części podstawowej
i prawa opcji
”. Natomiast w pisemnym uzasadnieniu do ww. wyroku Izba stwierdziła, co
następuje:
„Zarzuty 3.12) do 3.19) Izba uznała w części zarzuty za zasadne
Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,
iż istotną zastrzeżenia kar umownych jest zapewnienie Zamawiającemu sprawnego
i
niezakłóconego działania zamawianego systemu. Zamawiający ma prawo oczekiwać od
wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków
umownych.
Tym niemniej Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów umownych poprzez
odpowiednie rozdzielenie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia
podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości tych kar
(kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej
i
prawa opcji. W ocenie Izby zmiana wysokości kar i ustalenie ich wysokości w odniesieniu
do każdej części zamówienia ma charakter kluczowy. Jeżeli zamówienie przewidziane
w
opcji może nie zostać zrealizowane i nie ma charakteru świadczenia pewnego, to ustalanie
wysokości kar w stosunku do wynagrodzenia za takie świadczenie należy uznać za
przekroczenie uprawnień co do ustalenia przez Zamawiającego warunków umowy.
Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy
do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353¹ k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c.
Kara umowna jest ściśle powiązana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
konkretnego świadczenia. Wysokość kary powinna zatem korespondować z tym
świadczeniem. Zatem jeśli wykonawca nie wykonuje lub spóźnia się z realizacją świadczeń
wynikających z zamówienia podstawowego, to kara umowna powinna odpowiadać
procentowej lub kwotowej wysokości szkody jaką zamawiający może ponieść w związku
z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tej części zamówienia podstawowego. Jeśli
zaś wykonawca spóźni się lub nie wykona przykładowo jednego nowego Punktu
Kontrolnego, to kara za to powinna być skorelowana z wartością zamówienia opcjonalnego.
W przeciwnym wypadku bowiem Zamawiający przenosiłby wartość umownego
odszkodowana ponad rzeczywistą wartość szkody, którą może ponieść odrębnie w każdej
części zamówienia, co należy uznać za działanie zmierzające do nadużycia pozycji
Zamawiającego względem wykonawcy, który ma ograniczony wpływ na kształtowanie
postanowień umownych”.
Z treści ww. wyroku wynika, że zobowiązanie nałożone na zamawiającego nie ograniczało
się wyłącznie do rozdzielenia kar umownych na kary odnoszące się do zamówienia
podstawowego oraz zamówienia w opcji (gdyby tak było Izba poprzestałaby wyłącznie na
nakazaniu zamawiającemu dokonania tej czynności), lecz dotyczyło również odpowiedniego
odniesienia wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia – odpowiednio dla części
podstawowej i prawa opcji. Jak wynika
choćby z treści pisma zamawiającego z dnia 4 marca
2021 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie, zamawiający nie podjął próby wykonania
wyroku Izby w zakresie
odpowiedniego odniesienia wysokości kar umownych do poziomu
wynagrodzenia
. W piśmie tym zamawiający stwierdził, co następuje: „Izba nie nakazała
obniżenia kar umownych, wychodząc z założenia, że takie zobowiązanie jest aktualnie
przedwczesne (wynika to choćby z ustnych motywów wyroku). W związku z powyższym
Zamawiający doszedł do wniosku, że karami umownymi proporcjonalnymi do wynagrodzenia
będą kary utrzymane na podobnym jak dotąd poziomie.” Powyższe stwierdzenie znajduje
potwierdzenie w treści projektowanych istotnych postanowień umowy w brzmieniu
obowiązującym po modyfikacji zamawiającego z dnia 4 lutego 2021 r. Postanowienia te
zawierają prawie tożsamą treść co postanowienia obowiązujące przed modyfikacją. Jedyne
różnice dotyczą kar umownych zawartych w § 24 ust. 11 pkt 5 lit. a [obecnie pkt 6 lit. a] IPU
oraz
§ 24 ust. 11 pkt 8 [obecnie pkt 10] IPU, jednakże nie jest wiadome czym konkretnie
kierował się zamawiający dokonując w tym zakresie modyfikacji postanowień IPU.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający nie podjął działań
zmierzających do wykonania wyroku Izby w części dotyczącej odpowiedniego odniesienia
wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej
i prawa opcji.
Należy podkreślić, że wyrokiem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą
związany jest nie tylko zamawiający, ale również skład Krajowej Izby Odwoławczej
rozpoznający kolejne odwołanie, który nie jest uprawniony do dokonania ponownej oceny
niezmienionego stanu faktycznego, tym bardziej w sposób odmienny niż uczynił to poprzedni
skład orzekający Izby. Mając to na uwadze skład orzekający rozpoznający przedmiotową
sprawę nie był władny do dokonania oceny argumentacji zamawiającego przedstawionej na
potwierdzenie stawianej przez niego tezy o proporcjonalnym w stosunku do wynagrodzenia
poziomie
kar umownych, skoro nie został on ustalony w wyniku wykonania wyroku Izby.
T
reść zaskarżonych uprzednio istotnych postanowień umowy prawie nie uległa zmianie.
Ponieważ wyrok Izby z dnia 21 grudnia 2020 r. nie został zaskarżony, zamawiający
obowiązany jest do jego wykonania. Aby Izba mogła uznać, że uprzednio wydany wyrok
został przez zamawiającego wykonany, zamawiający powinien był dokonać ponownej
analizy projektowanych
postanowień umowy w zakresie wysokości kar umownych,
wprowadzić odpowiednie modyfikacje zgodnie z wyrokiem Izby i przedstawić w odpowiedzi
na odwołanie argumentację odnoszącą się do treści zmodyfikowanych postanowień.
W
związku z tym, że czynności te nie zostały przez zamawiającego wykonane, Izba
ponownie nakazała zamawiającemu odpowiednie odniesienie wysokości kar umownych do
poziomu wynagrodzenia
, zgodnie z treścią wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO
3146/20
. Należy przy tym zauważyć, że uprzednio postawiony w tym zakresie zarzut został
przez poprzedni skład orzekający uwzględniony jedynie częściowo. Izba nie była zatem
uprawniona do nakazania niczego ponad to, co stanowiło treść uprzednio wydanego wyroku.
Odwołujący nie zgadzając się z wyrokiem Izby uwzględniającym ten zarzut tylko w części
uprawniony był do złożenia skargi na orzeczenie Izby. W zakresie przez Izbę
nieuwzględnionym nie przysługuje odwołującemu wniesienie kolejnego odwołania do Izby.
Należy również przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 6 ustawy Pzp z 2019 r.
Izba
nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji, na podstawie art. 553 i 554
ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy Pzp z 2019 r.
Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz
w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących
sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Zgodnie
z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do
koszt
ów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.
Zgodnie z
§ 7 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w
całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego
na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2
rozporządzenia.
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4 podlegało umorzeniu, natomiast
zarzut nr 2 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy w związku z wnioskiem odwołującego
o rozpo
znanie tego zarzutu wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu nr 1.
W skład kosztów postępowania odwoławczego, oprócz wpisu w wysokości 15 000 zł,
wchodziła również kwota wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł,
zgodnie ze
złożonym na rozprawie rachunkiem.
Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na
podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: …..……………………………
…………………………………
…………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
w zw. z
art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art.
38 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4).
2. Zarzut naruszenia art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
oraz art. 29 ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
192 ust. 2 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zarzut
nr 1) uznaje za uzasadniony
i nakazuje zamawiającemu odpowiednie odniesienie
wysokości kar umownych (kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia
odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
3.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 481/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
zaprojektowanie, dostosowanie, budowę i utrzymanie punktów kontroli oraz dostawę
i utrzyman
ie przenośnych punktów kontrolnych dla systemu kontroli w systemie poboru
opłaty elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), dalej
jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2020/S 227-
558199. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz.
1086), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp.
I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: niewykonaniu przez
z
amawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, względnie (alternatywnie) określeniu we
wprowadzonych przez siebie zmianach, w sposób niezgodny z prawem wskazanych poniżej
treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Istotnych
Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących część SIWZ obowiązującej w toku prowadzonego
przez z
amawiającego postępowania, udzieleniu odpowiedzi na pytania wykonawców
w
sposób powodujący, że opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczny, a tym
samym wycena i złożenie oferty przez wykonawców jest istotnie utrudnione lub niemożliwe
oraz nieudzieleniu merytorycznej odpowiedzi na pytania wykonawców, przez co opis
przedmiotu zamówienia jest niepełny, a wycena i złożenie oferty przez wykonawców jest
istotnie utrudnione lub niemożliwe.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez niewykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3146/20, w związku z czym
SIWZ dla p
ostępowania nadal narusza art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust.
1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp
z powodów wskazanych
przez o
dwołującego w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. akt KIO 3146/20 [zarzut
nr 1];
2. alternatywnie, na wypadek nieuznania zarzutu oznaczonego numerem 1 lub uznania
go jedynie w części, naruszenie art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp
przez ukształtowanie IPU
w
sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku
umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany,
w
związku z ukształtowaniem IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną
wysokość kar umownych do wartości przedmiotu zamówienia, w szczególności przez:
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 10 IPU i określenie nieprecyzyjnego katalogu zdarzeń, za które
kara ta może być nałożona,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11
pkt 4 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 11 pkt 5 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 11 pkt 6a i 7a IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust 11 pkt 8 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 11 pkt 10 i pkt 11 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust. 16 IPU,
określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia
wykonawcy i potencjalnej szkody z
amawiającego kary umownej wskazanej
w
§ 24 ust.19 IPU [zarzut nr 2];
3. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne
sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach
zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie
rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i z
łożenia porównywalnej oferty, przez udzielenie
odpowie
dzi na pytanie wykonawców numer 79 w sposób sprzeczny ze
zmodyfikowanym pkt 5.6 i 5.7 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz treścią
zmodyfikowanego Załącznika nr 5 do OPZ [zarzut nr 3];
4. naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi
na pytania, a przez to naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp
przez spowodowanie w następstwie, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne jest sformułowanie obowiązków
wy
konawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia, co znacznie
utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu
oferty i złożenie porównywalnej oferty, w szczególności przez nieudzielenie lub
udzielenie niewyczerpującej i sprzecznej z postanowieniami SIWZ odpowiedzi na
pytania wykonawców oznaczone numerami: 221, 225, 294, 298, 324, 325, 333, 474,
79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227, 334, 411, 186 [zarzut
nr 4].
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. z
obowiązanie zamawiającego do wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3146/20
przez zmianę wysokości kar
umownych zgodnie z tym wyrokiem, to jest obniżenie kar przewidzianych w IPU do
wysokości proporcjonalnej względem wartości wynagrodzenia i możliwej szkody
z
amawiającego, zaś w przypadku nieuwzględnienia zarzutu oznaczonego numerem
1 lub w
zakresie, w jakim nie zostałby on uwzględniony, nakazanie zamawiającemu
dokonanie zmian wskazanych w punktach 2-
9 poniżej, tj.:
2.
w § 24 ust. 10 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też
zmniejszenie kary do 2
000 PLN lub usuniecie § 24 ust. 10 IPU, jeśli nie jest możliwe
sprecyzowanie sytuacji, w przypa
dku których kara jest naliczana;
3.
usunięcie § 24 ust. 11 pkt 4 IPU lub zmniejszenie kary do 2 000,00 zł;
4. w
§ 24 ust. 11 pkt 5 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzen
ia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też
zmniejszenie kary do 2000 PLN;
5.
w § 24.11.6 a oraz 7 a IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub też
zmniejszenie kary do 2000 PLN;
6. w
§ 24 ust. 11 pkt 8 IPU zmniejszenie kary do kwoty 200 000,00 zł;
7. w
§ 24 ust. 11 pkt 10 i 11 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do
wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,05% lub też
zmniejszenie kary do 20
000 PLN oraz określenie katalogu co jest rozumiane jako
nienależyte wykonanie;
8.
w § 24 ust. 16 IPU zmniejszenie kary do kwoty 1 000,00 zł;
9.
w § 24 ust. 19 IPU zmniejszenie kary do kwoty 100 000,00 zł;
10.
nakazanie zamawiającemu jednoznacznego potwierdzenia w jakim momencie
następuje osiągnięcie Kamieni Milowych 1 i 3 (to jest z chwilą przedłożenia
z
amawiającemu projektów, a nie ich akceptacji przez zamawiającego);
11.
nakazanie zamawiającemu udzielenie odpowiedzi na pytania nr: 221, 225, 294, 298,
324, 325, 333, 474, 79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227,
334, 411,
186 w sposób, który umożliwi usunięcie zaistniałych wątpliwości
wskazywanych w kierowanych do z
amawiającego pytaniach, a w konsekwencji
skalkulowanie i złożenie oferty wykonawcom.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 15 marca 2021 r.
Odwołujący złożył oświadczenie o częściowym wycofaniu zarzutu nr 4, tj. w zakresie
odpowiedzi udzielonych
przez zamawiającego na pytania nr 221, 225, 294, 298, 324, 325,
333, 474, 151, 216, 208, 250, 307, 331, 186, 334.
Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 29 marca 2021 r. odwołujący złożył oświadczenie
o
wycofaniu w całości zarzutów nr 3 i 4, tj. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 3) oraz zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 Pzp
i w konsekwencji art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Ponadto odwołujący potwierdził, że w pierwszej kolejności wnosi o rozpoznanie przez Izbę
zarzutu wskazanego w pkt 1 dot
yczącego niewykonania wyroku Izby z dnia 21 grudnia
2020 r. sygn. akt KIO 3146/20
i w związku z tym żąda nakazania zamawiającemu wykonania
tego wyroku w zakresie określonym w pkt 2 lit. m, w części dotyczącej odpowiedniego
odniesienia wysokości kar (kwotowego lub procentowego) do poziomu wynagrodzenia
odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. Natomiast w przypadku nieuwzględnienia
przez Izbę zarzutu wskazanego w pkt 1 wnosi o rozpoznanie alternatywnego zarzutu
wskazanego w pkt
2 i w związku z tym wnosi o nakazanie zamawiającemu ustalenia
wysokości kar zgodnie z przedstawionymi żądaniami.
II. Pismem wniesionym w dniu 4 marca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i w związku z tym wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. Ponadto, w nawiązaniu do treści zarzutów nr 3 i 4
zamawiający poinformował, że jest w trakcie doprecyzowania odpowiedzi na pytania
wykonawców i zostaną one przesłane do wiadomości Izby oraz stron postępowania
niezw
łocznie po ich publikacji.
Pismem z dnia 12 marca 2021 r. zamawiający poinformował o doprecyzowaniu odpowiedzi
na pytania nr 79, 83, 147, 151, 208, 221, 225, 250, 267, 294, 289, 307, 324, 325, 331, 333,
334, 411, 426, 434 oraz 474
oraz wprowadzeniu zmian w treści SIWZ.
Dodatkowe stanowisko w sprawie zamawiający przedstawił w piśmie procesowym z dnia
29 marca 2021 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15 lutego 2021 r., do
postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.),
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492,
1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
P
ostępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4, tj.:
zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać
w ramach zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu
dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i z
łożenia porównywalnej oferty, przez
udzielenie odpowiedzi na pytanie wykonawców numer 79 w sposób sprzeczny ze
zmodyfikowanym pkt 5.6 i 5.7 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz treścią
zmodyfikowanego Załącznika nr 5 do OPZ [zarzut nr 3],
zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie merytorycznej
odpowiedzi na pytania, a przez to naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ustawy Pzp
poprzez spowodowanie w następstwie, że opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne jest sformułowanie
obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia,
co znacznie utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny
przedmiotu oferty i złożenia porównywalnej oferty, w szczególności przez
nieudzielenie lub udzielenie niewyczerpującej i sprzecznej z postanowieniami SIWZ
odpowi
edzi na pytania wykonawców oznaczone numerami: 221, 225, 294, 298, 324,
325, 333, 474, 79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227, 334,
411, 186 [zarzut nr 4]
podlegało umorzeniu, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na złożenie przez
odwołującego oświadczenia o wycofaniu tych zarzutów. Zgodnie z ww. przepisem Izba
umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia
odwołania. Przepis ten stosuje się odpowiednio w przypadku złożenia przez odwołującego
o
świadczenia o wycofaniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba uwzględniła jednoznaczne stanowisko
odwołującego, zgodnie z którym odwołujący wnosił o rozpoznanie przez Izbę w pierwszej
k
olejności zarzutu oznaczonego numerem 1, a o rozpoznanie zarzutu numerem 2 wnosił
wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1. Izba uznała zarzut numer 1 za
uzasadniony i w
związku z tym zarzut oznaczony numerem 2 nie wchodził w zakres
rozpoznania przedmiotowej sprawy.
Rozpoznając zarzut numer 1, w treści którego odwołujący zarzucił zamawiającemu
niewykonanie wyroku Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2020 roku sygn. KIO
3146/20, w
związku z czym treść SIWZ nadal narusza przepisy art. 5 k.c i art. 353(1) k.c.
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp Izba
podzieliła stanowisko odwołującego, że zamawiający nie wykonał wyroku Izby w części
dotyczącej odpowiedniego odniesienia wysokości kar umownych (kwotowego lub
procentowego
) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa
opcji. W pkt 2 lit. m
sentencji wyroku z dnia 21 grudnia 2020 r. Izba nakazała
zamawiającemu „rozdzielenie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia
podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości tych kar
(kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpow
iednio dla części podstawowej
i prawa opcji
”. Natomiast w pisemnym uzasadnieniu do ww. wyroku Izba stwierdziła, co
następuje:
„Zarzuty 3.12) do 3.19) Izba uznała w części zarzuty za zasadne
Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,
iż istotną zastrzeżenia kar umownych jest zapewnienie Zamawiającemu sprawnego
i
niezakłóconego działania zamawianego systemu. Zamawiający ma prawo oczekiwać od
wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków
umownych.
Tym niemniej Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów umownych poprzez
odpowiednie rozdzielenie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia
podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości tych kar
(kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej
i
prawa opcji. W ocenie Izby zmiana wysokości kar i ustalenie ich wysokości w odniesieniu
do każdej części zamówienia ma charakter kluczowy. Jeżeli zamówienie przewidziane
w
opcji może nie zostać zrealizowane i nie ma charakteru świadczenia pewnego, to ustalanie
wysokości kar w stosunku do wynagrodzenia za takie świadczenie należy uznać za
przekroczenie uprawnień co do ustalenia przez Zamawiającego warunków umowy.
Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy
do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353¹ k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c.
Kara umowna jest ściśle powiązana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
konkretnego świadczenia. Wysokość kary powinna zatem korespondować z tym
świadczeniem. Zatem jeśli wykonawca nie wykonuje lub spóźnia się z realizacją świadczeń
wynikających z zamówienia podstawowego, to kara umowna powinna odpowiadać
procentowej lub kwotowej wysokości szkody jaką zamawiający może ponieść w związku
z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tej części zamówienia podstawowego. Jeśli
zaś wykonawca spóźni się lub nie wykona przykładowo jednego nowego Punktu
Kontrolnego, to kara za to powinna być skorelowana z wartością zamówienia opcjonalnego.
W przeciwnym wypadku bowiem Zamawiający przenosiłby wartość umownego
odszkodowana ponad rzeczywistą wartość szkody, którą może ponieść odrębnie w każdej
części zamówienia, co należy uznać za działanie zmierzające do nadużycia pozycji
Zamawiającego względem wykonawcy, który ma ograniczony wpływ na kształtowanie
postanowień umownych”.
Z treści ww. wyroku wynika, że zobowiązanie nałożone na zamawiającego nie ograniczało
się wyłącznie do rozdzielenia kar umownych na kary odnoszące się do zamówienia
podstawowego oraz zamówienia w opcji (gdyby tak było Izba poprzestałaby wyłącznie na
nakazaniu zamawiającemu dokonania tej czynności), lecz dotyczyło również odpowiedniego
odniesienia wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia – odpowiednio dla części
podstawowej i prawa opcji. Jak wynika
choćby z treści pisma zamawiającego z dnia 4 marca
2021 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie, zamawiający nie podjął próby wykonania
wyroku Izby w zakresie
odpowiedniego odniesienia wysokości kar umownych do poziomu
wynagrodzenia
. W piśmie tym zamawiający stwierdził, co następuje: „Izba nie nakazała
obniżenia kar umownych, wychodząc z założenia, że takie zobowiązanie jest aktualnie
przedwczesne (wynika to choćby z ustnych motywów wyroku). W związku z powyższym
Zamawiający doszedł do wniosku, że karami umownymi proporcjonalnymi do wynagrodzenia
będą kary utrzymane na podobnym jak dotąd poziomie.” Powyższe stwierdzenie znajduje
potwierdzenie w treści projektowanych istotnych postanowień umowy w brzmieniu
obowiązującym po modyfikacji zamawiającego z dnia 4 lutego 2021 r. Postanowienia te
zawierają prawie tożsamą treść co postanowienia obowiązujące przed modyfikacją. Jedyne
różnice dotyczą kar umownych zawartych w § 24 ust. 11 pkt 5 lit. a [obecnie pkt 6 lit. a] IPU
oraz
§ 24 ust. 11 pkt 8 [obecnie pkt 10] IPU, jednakże nie jest wiadome czym konkretnie
kierował się zamawiający dokonując w tym zakresie modyfikacji postanowień IPU.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający nie podjął działań
zmierzających do wykonania wyroku Izby w części dotyczącej odpowiedniego odniesienia
wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej
i prawa opcji.
Należy podkreślić, że wyrokiem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą
związany jest nie tylko zamawiający, ale również skład Krajowej Izby Odwoławczej
rozpoznający kolejne odwołanie, który nie jest uprawniony do dokonania ponownej oceny
niezmienionego stanu faktycznego, tym bardziej w sposób odmienny niż uczynił to poprzedni
skład orzekający Izby. Mając to na uwadze skład orzekający rozpoznający przedmiotową
sprawę nie był władny do dokonania oceny argumentacji zamawiającego przedstawionej na
potwierdzenie stawianej przez niego tezy o proporcjonalnym w stosunku do wynagrodzenia
poziomie
kar umownych, skoro nie został on ustalony w wyniku wykonania wyroku Izby.
T
reść zaskarżonych uprzednio istotnych postanowień umowy prawie nie uległa zmianie.
Ponieważ wyrok Izby z dnia 21 grudnia 2020 r. nie został zaskarżony, zamawiający
obowiązany jest do jego wykonania. Aby Izba mogła uznać, że uprzednio wydany wyrok
został przez zamawiającego wykonany, zamawiający powinien był dokonać ponownej
analizy projektowanych
postanowień umowy w zakresie wysokości kar umownych,
wprowadzić odpowiednie modyfikacje zgodnie z wyrokiem Izby i przedstawić w odpowiedzi
na odwołanie argumentację odnoszącą się do treści zmodyfikowanych postanowień.
W
związku z tym, że czynności te nie zostały przez zamawiającego wykonane, Izba
ponownie nakazała zamawiającemu odpowiednie odniesienie wysokości kar umownych do
poziomu wynagrodzenia
, zgodnie z treścią wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO
3146/20
. Należy przy tym zauważyć, że uprzednio postawiony w tym zakresie zarzut został
przez poprzedni skład orzekający uwzględniony jedynie częściowo. Izba nie była zatem
uprawniona do nakazania niczego ponad to, co stanowiło treść uprzednio wydanego wyroku.
Odwołujący nie zgadzając się z wyrokiem Izby uwzględniającym ten zarzut tylko w części
uprawniony był do złożenia skargi na orzeczenie Izby. W zakresie przez Izbę
nieuwzględnionym nie przysługuje odwołującemu wniesienie kolejnego odwołania do Izby.
Należy również przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 6 ustawy Pzp z 2019 r.
Izba
nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji, na podstawie art. 553 i 554
ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy Pzp z 2019 r.
Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz
w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących
sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Zgodnie
z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do
koszt
ów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.
Zgodnie z
§ 7 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w
całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego
na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2
rozporządzenia.
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4 podlegało umorzeniu, natomiast
zarzut nr 2 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy w związku z wnioskiem odwołującego
o rozpo
znanie tego zarzutu wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu nr 1.
W skład kosztów postępowania odwoławczego, oprócz wpisu w wysokości 15 000 zł,
wchodziła również kwota wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł,
zgodnie ze
złożonym na rozprawie rachunkiem.
Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na
podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: …..……………………………
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
