rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 419/21
KIO 419/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Borzęcin unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez Conteco Sp. z o.o. z siedzibą w Radłowie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
i 8 ustawy Prawo zamówień Publicznych,
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Gminy Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin na rzecz FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osi
emnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 419/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Borzęcin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w gminie Borzęcin”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 230-567142.
W dniu
8 lutego 2021 r. wykonawca FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec:
1)
w
yboru oferty wykonawcy CONTEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Radłowie jako oferty
najkorzystniejszej,
2)
zaniechania odrzucenia oferty CONTEKO Sp. z o.o.,
3)
uznania za skuteczną oferty CONTEKO Sp. z o.o. złożonej po terminie składania
ofert,
4)
uznania za dopus
zczalne uzupełnienia oferty CONTEKO Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 61 § 1 w zw. z art. 73 § 1 KC oraz w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CONTEKO Sp. z o.o.
, pomimo iż
jest ona niezgodna z ustawą, tj. z przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, a nadto na mocy
art. 73 § 1 KC nieważna, gdyż została wprowadzona do systemu elektronicznego, z którego
korzysta Zamawiający (platforma ePuap) bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osób
uprawnionych do reprezentowania CONTEKO Sp. z o.o.,
a zgodnie z obowiązującą na gruncie prawa polskiego teorią doręczenia chwilą złożenia
oferty i warunkiem jej skutecznego złożenia było nie tyle samo sporządzenie oferty, co
wprowadzenie jej do systemu ePuap w taki sposób, aby Zamawiający mógł się z nią
zapoznać,
2.
art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez dopuszczenie do uzupełnienia przez CONTEKO
Sp. z o.o.
oferty po terminie składania ofert oraz zaniechanie zwrotu oferty CONTEKO
Sp. z o.o.
uzupełnionej (złożonej z podpisami elektronicznymi) po terminie składania ofert,
3.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie przewidzianej w tym przepisie
procedury wyjaśnień do nieważnej oferty CONTEKO Sp. z o.o. i tym samym doprowadzenie
do uzupełnienia tej oferty.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CONTEKO Sp. z o.o.,
Ponadto wni
ósł o:
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie
na rozprawie.
Uza
sadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia
został przez Zamawiającego oszacowany jako opiewający na wartość przekraczającą tzw.
progi unijne
. Postępowanie jest prowadzone w postaci elektronicznej, zaś oferty winny być
sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art. 10a ust. 5 ustawy Pzp).
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że aby skutecznie złożyć
ofertę, wykonawcy winni byli ją sporządzić w postaci elektronicznej i opatrzyć
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
i w takiej formie przekazać ją Zamawiającemu.
Jak zauważył Odwołujący, oferta jest oświadczeniem woli składanym wobec
Zamawiającego, zatem zgodnie z art. 61 § 1 i 2 KC, do jej złożenia niezbędne było
wprowadzenie do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby Zamawiający mógł
się z nią zapoznać. W ocenie Odwołującego, w świetle powołanego przepisu nie może
budzić wątpliwości, że oświadczenie woli, które ma wywoływać skutki prawne w sferze
prawnej innej osoby, co do
zasady musi być jej złożone.
Odwołujący podniósł, że w stanie faktycznym sprawy nie ulega wątpliwości, że
CONTEKO Sp. z o.o.
wprowadziła swoją ofertę do środka komunikacji elektronicznej
(systemu ePuap) w taki sposób, że w terminie składania ofert Zamawiający mógł się
zapoznać wyłącznie z formularzem oferty niepodpisanym elektronicznie (nieopatrzonym
podpisem kwalifikowanym).
W pobranym przez Zamawiającego z platformy ePuap archiwum
stanowiącym ofertę CONTEKO Sp. z o.o. znajdowały się bowiem wyłącznie;
1.
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia w formacie PDF,
2.
podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument PDF potwierdzający
zapłatę na rachunek bankowy zamawiającego wadium w formie pieniężnej,
3.
nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumenty;
a.
Załącznik_ 1_SIWZ_ -_Formularz_ oferty-1. odt,
b.
Załącznik_nr_4_SIWZ
-
_Oswiadczenie_o_braku_
wydania_prawomocnego_wyroku_sadu_lub_ ostateczej_decyzji_administracyjnej. odt
c.
Załącznik_nr_5_SIWZ_
-
_Oświadczenie_o_braku_orzeczenia_wobec_niego_
tytulem_srodka_zapobiegawczego_zakazu_ ubiegania_sie_o_zamowienia_publiczne.odt.
Jak zauważył Odwołujący, kluczowe znaczenie ma w tym przypadku formularz
ofertowy (plik Załącznik__1_SIWZ_-_Formularz_oferty-1.odt), dokument ten obejmuje
bowiem wszystkie istotne merytoryczne aspekty oferty -
wyznacza on zatem treść oferty
(stanowi on ofertę w wąskim rozumieniu). Powyższe znajduje potwierdzenie
w postanowieniach R
ozdziału 14 pk4.2) SIWZ, zgodnie z którymi: „Na ofertę składa się
formularz ofertowy oraz pozostałe dokumenty, które wykonawca chce dołączyć do
formularza ofertowego. W przypadku chęci przekazania wraz z formularzem ofertowym
również innych dokumentów, pliki z takimi dokumentami należy skompresować do jednego
pliku. Dopiero tak uzyskany plik należy zaszyfrować za pomocą aplikacji do szyfrowania,
którą pobrać można pod linkiem: https://miniportal.uzp.gov.pt/ApiikacjaSzyfrowanie.aspx).
W ocenie Odwołującego, brak przekazania przez CONTEKO Sp. z o.o.
(wprowadzenia do systemu ePuap) w
tych okolicznościach formularza ofertowego
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektroniczn
ym oznacza, że wykonawca ten złożył w
p
ostępowaniu ofertę w nieprawidłowej formie - ofertę niepodpisaną kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
W konsekwencji powyższego - mając na uwadze, że zgodnie z
art. 10 ust. 5 ustawy Pzp
oferty sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej i opatruj
e się kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wykonawca
CONTEKO Sp. z o.o.
nie dochował wymogu tej normy, co powoduje, że oferta jest
niezgodna z ustawą, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 599/19.
O
dwołujący podniósł, że oferta CONTEKO Sp. z o.o. winna zostać odrzucona
również na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieważna na mocy odrębnych
przepi
sów, tj. na mocy art. 73 § 1 KC. Zgodnie z przywołanym przepisem, jeżeli ustawa
zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność
dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna wtedy, gdy ustawa przewiduje
rygor nieważności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku oferty składanej w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia publicznego, sankcję nieważności za niedochowanie formy
elektronicznej (opatrzonym podpisem kwalifikowanym) prz
ewiduje wyraźnie przepis art. 10a
ust. 1 ustawy Pzp
. W związku z powyższym, niedochowanie ww. formy przesądza
o nieważności oferty CONTEKO Sp. z o.o., a tym samym, o konieczności jej odrzucenia na
mocy postanowienia art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 2 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2345/20; KIO 2590, zgodnie z którym
„w przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 10a ust. 5 ustawy Pzp dla oferty
formy zastrzeżonej ad solemnitatem, przeważnie jako podstawę odrzucenia oferty wskazuje
się art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niemniej jak zauważa się w doktrynie, prawidłowe jest
wskazywanie w takim przypadku także dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi
na ulokowanie wymogów co do formy elektroniczną poza ustawą Pzp, w szczególności w §
781 k.c. (por. A. Szymańska, „Podstawy odrzucenia oferty w bieżącej praktyce - wybrane
zagadnienia”, PZP 2017, Nr 1, str. 50). Odrębne przepisy, o których mowa wart. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, to przede wszystkim właśnie przepisy Kodeksu cywilnego, to one regulują
bowiem kwestie związane z formą prawną oświadczeń woli, skutkami jej zastrzeżenia pod
określonymi rygorami czy wadami oświadczeń woli i mają zastosowanie w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1
ustawy Pzp”.
Odwołujący podał, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Zamawiający nie
odrzucił oferty CONTEKO Sp. z o.o., lecz pismem z dnia 13 stycznia br. wezwał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożenia w ofercie plików nie opatrzonych
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na to wezwanie, przekazanej
Zamawiającemu w dniu 14 stycznia br. wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. nie złożył żadnych
wyjaśnień, a jedynie przesłał oświadczenie, że oferta została przez niego podpisana w dniu 2
stycznia 2021 r. oraz przesłał Zamawiającemu brakujące pliki podpisu (podpisy zostały
wykonane w zewnętrznych plikach w formacie XADES). Tym samym, zdaniem
Odwołującego, wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. dokonał nieznanej przepisom ustawy Pzp
czynności „uzupełnienia” oferty. W istocie zatem oferta CONTEKO Sp. z o.o. została złożona
w prawidłowej formie (podpisana) dopiero 10 dni po upływie wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu składania ofert.
Pomimo
powyższego, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający uznał ofertę
CONTEKO Sp. z o.o. za
prawidłową i dokonał w dniu 27 stycznia br. wyboru tej oferty jako
oferty najkorzystniejszej. Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowiło nie tylko o
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp, ale
również art. 87 ust 1 ustawy Pzp oraz art.
84 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykonawca CONTEKO Sp. z o.o., przesyłając
Zamawiającemu pliki podpisów, w tym podpisu do przekazanego wcześniej formularza
ofertowego,
nie wyjaśnił w żaden sposób swej oferty, ale ją uzupełnił, podjął próbę
uzdrowienia do
konanej wcześniej nieważnej czynności prawnej, tj. czynności złożenia oferty.
Jak wskazał Odwołujący, w istocie dopiero z chwilą przekazania brakujących podpisów, tj.
dopiero w dniu 14 stycznia br.,
kiedy oświadczenie opatrzone podpisem kwalifikowanym
wykonawcy zo
stało zgodnie z art. 61 § 2 KC wprowadzone do systemu ePuap w taki sposób,
że Zamawiający mógł się z nim zapoznać - czynność złożenia oferty została dokonana w
formie wymaganej przez Zamawiającego. Można więc twierdzić, w opinii Odwołującego, że
CONTEKO
Sp. z o.o. w dniu 14 stycznia br. podjęła próbę ponownego złożenia oferty -
wcześniejszej oferty nie można uznać za złożoną, skoro była ona na mocy art. 73 § 1 KC
nieważna.
Odwołujący przywołał wyrażany w doktrynie pogląd, zgodnie z którym „w myśl
tr
adycyjnego poglądu czynność prawna nieważna od początku nie może być z biegiem
czasu naprawiona (quod ab initio vitiosum est, non potest in tractu temporis convalescere).
Taką powszechną regułę akceptuje również nauka polska. Natomiast różni się ona w ocenie,
czy reguła ta dopuszcza wyjątki wskazane w przepisach szczególnych” (Z. Radwański,
M. Gutowski, Prawo cywilne -
część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 1, red. M.
Safian s. 556). Odwołujący zaznaczył, że dla złożenia czy uzupełnienia oferty w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego żaden przepis takiego wyjątku nie przewiduje, stąd też
nieważność oferty złożonej w nieprawidłowej formie musi być uznana za nieważność
definitywną, co stoi na przeszkodzie skutecznej konwalidacji czynności złożenia oferty na
etapie późniejszym. Jak podkreślił Odwołujący, ewentualne „potwierdzenie” czy
„uzupełnienie” czynności nie uchyla nieważności, a jeżeli CONTEKO Sp. z o.o. chciałaby
osiągnąć zamierzone skutki prawne, musiałaby całą czynność złożenia oferty powtórzyć w
sposób niewadliwy, a zatem dokonać czynności nowej (por. Z. Radwański, M. Gutowski,
Prawo cywilne -
część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 1, red. M. Safian s. 545).
Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać - tak jak uczynił to Zamawiający - że
złożone po terminie składania ofert uzupełnienie oferty CONTEKO Sp. z o.o. o kwalifikowany
podpis elektroniczny „uzdrowiło” wcześniejszą nieważność czynności złożenia oferty, byłoby
to równoznaczne z przyjęciem, że właściwa oferta została złożona dopiero w dniu 14
stycznia br., a więc 10 dni po terminie składania ofert. Tymczasem, jak podał Odwołujący,
żaden
z przepisów ustawy Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia oferty czy też złożenia jej
ponownie po
terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zakazuje dokonywania zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania oczywistych omyłek,
co w stanie faktycznym nie miało miejsca). Skoro zaś zakazane jest dokonywanie zmiany
oferty
, tym bardzie zakazane jest składanie całej oferty po terminie składania ofert (argument
a fortiori - a minori ad maius).
Co więcej, jak wskazał Odwołujący, art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
przewiduje, że oferta złożona po terminie składania ofert podlega zwróceniu.
W tych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, uznanie przez Zamawiającego
oferty złożonej przez CONTEKO Sp. z o.o. za ważną i skuteczną należy uznać za działanie
nieprawidłowe.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający podał, że w terminie składania ofert oferty złożyło dwóch wykonawców.
W toku badania oferty CONTECO Sp. z o.o. Zamawiający poddał wszystkie składające się
na nią dokumenty weryfikacji pod kątem poprawności złożenia na nich kwalifikowanego
podpisu elektronicznego oraz jego ważności. W związku z tym, że Zamawiający powziął
wątpliwości
w tym zakresie, w dniu 13 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał CONTECO Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. W odpowiedzi na powyższe, CONTECO
Sp. z o.o. potwierdziła złożenie w terminie ważnej oferty oraz przedstawiła dokumenty
weryfikujące poprawność złożonej oferty w świetle wymagań dotyczących sporządzenia
oferty w formie elektronicznej.
Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie odpowiedzi
CONTECO
Sp. z o.o. poddał złożone przez wykonawcę pliki w ofercie oraz pliki z podpisami
załączonymi do wyjaśnień weryfikacji, w wyniku której ustalił, że pliki o nazwie: „Formularz
oferty”, Załącznik nr 4 – „Oświadczenie o braku wydania prawomocnego wyroku sądu lub
ostatecznej decyzji administracyjnej” oraz Załącznik nr 5 SIWZ – „Oświadczenie o braku
orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o
zamówienie”, przekazane już uprzednio Zamawiającemu, zostały sporządzone i podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 2 stycznia 2021 r., tj. przed terminem
składania ofert. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, bezzasadne stają się rozważania
Odwołującego odnośnie nieprawidłowości oferty złożonej przez CONTECO Sp. z o.o., w
szczególności odnośnie złożenia jej po terminie wraz z zarzutem naruszenia przez
Zamawiającego art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził ponadto, że w wyniku
zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp nie doszło również do niedopuszczalnego treścią tego przepisu prowadzenia negocjacji
z wykonawcą oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści złożonej oferty. Zamawiający
wskazał, że treść oferty wyznaczają jej merytoryczne aspekty dotyczące samego
zobowiązania do wykonania określonego przedmiotu zamówienia, w wymagany przez
zamawiającego sposób, w wymaganym terminie, za oferowanym wynagrodzeniem. W
ocenie Zamawiającego, takim niedopuszczalnym działaniem byłaby zmiana oferty w zakresie
ceny, kosztów jednostkowych, terminu wykonania czy zmiany jakichkolwiek elementów
podlegających ocenie w ramach ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert.
Zamawiający stwierdził, że w ramach dokonanej przez Zamawiającego czynności nie
dokonano zmiany odnośnie tak rozumianej treści oferty CONTECO Sp. z o.o. Zamawiający
podał, że dokonana czynność stanowiła jedynie potwierdzenie sporządzenia i podpisania
ofert
y przez wykonawcę w dniu 2 stycznia 2021 r., tj. przed dniem składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że w dniu 2 stycznia 2021 r. CONTECO
Sp. z o.o. złożyła Zamawiającemu w formie elektronicznej m.in. trzy pliki, na które składały
się Formularz oferty (Załącznik 1 do SIWZ), oświadczenie o braku wydania prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej (Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz
oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne (Załącznik nr 5 do SIWZ). Pliki te zostały podpisane
podpisem zewnętrznym, dla skuteczności którego niezbędne jest przekazanie pliku
podpisywanego oraz pliku podpisu.
W terminie na składanie ofert Zamawiający otrzymał od
CONTECO Sp. z o.o. jedynie pliki podpisywane. Zamawiający nie otrzymał plików podpisu.
Powyższe wynika zarówno z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi
Krajowej Izby
Odwoławczej na płycie CD, jak również z pisma skierowanego przez
Zamawiającego do CONTECO Sp. z o.o. w dniu 13 stycznia 2021 r. W piśmie tym
Zamawiający stwierdził, że w toku badania oferty Zamawiający poddał wszystkie składające
się na nią dokumenty weryfikacji pod kątem poprawności złożenia na nich kwalifikowanego
podpisu elektronicznego oraz jego ważności. Z weryfikacji dokonanej przez Zamawiającego
wynikało, że ww. pliki nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba stwierdziła, że powyższe uchybienie stanowi o złożeniu oferty w formie
niespełniającej wymogów określonych w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferty,
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w
art. 25a, w tym jednoli
ty dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie co do
formy złożenia oferty stanowi o jej niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a to z kolei
stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 78¹ § 1 KC, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty
kwalifikowanym podpisem elektronicznym niesie za sobą skutek w postaci nieważności
oferty. Taki sam skutek pociąga za sobą złożenie oferty bez pliku podpisu w sytuacji, gdy
załączenie tego pliku było niezbędne dla stwierdzenia czy oferta została podpisana.
Podkreślić w tym miejscu należy, że wobec podpisania przez CONTECO Sp. z o.o. ww.
trzech plików, w tym formularza oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym
zewnętrznym, Zamawiający, aby stwierdzić, że oferta została skutecznie złożona, powinien
być w posiadaniu zarówno plików podpisywanych, jak i plików podpisów. Brak tych ostatnich
jest uchybieniem nieusuwal
nym i stanowi podstawę do odrzucenia oferty CONTECO Sp. z
o.o. również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stwierdzenie braków tego rodzaju
nie podlega uzupełnieniu. Co za tym idzie, dokonane przez CONTECO Sp. z o.o. pismem z
dnia 14 stycznia 202
1 r. (tj. po terminie składania ofert) uzupełnienie plików podpisów nie
może wywołać skutku.
Izba miała na względzie, że Zamawiający w treści SIWZ podał wykonawcom
zalecenia odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W Rozdziale 10 pkt 14
Zamawiający wskazał:
„- dla dokumentów w formie „pdf” zaleca się podpis formatem PAdES,
-
dokumenty w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpisywać formatem XAdES.
Zaleca się stosowanie podpisu wewnętrznego, który polega na tym, że jest zapisany łącznie
z podpisy
wanym dokumentem (tworzą jeden plik), a nie oddzielnie (plik podpisywany i plik
podpisu). Szczegółowy sposób utworzenia podpisu wewnętrznego jest zawarty w instrukcji
użytkownika programu, za pomocą którego składany jest kwalifikowany podpis
elektroniczny”.
Izba zwróciła również uwagę, że CONTECO Sp. z o.o. nie podjęła próby obrony złożonej
oferty, nie zgłosiła przystąpienia do postępowania odwoławczego. Inicjatywy dowodowej nie
podjął także Zamawiający, który nie przybył na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że oferta CONTECO Sp. z o.o. podlegała
odrzuceniu. W konsekwencji, wszelkie czynności dokonane przez Zamawiającego wobec tej
oferty, tj. próba jej wyjaśnienia, stanowiły naruszenie przepisów ustawy Pzp (art. 87 ust. 1
ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3
600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia),
koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3
600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Borzęcin unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez Conteco Sp. z o.o. z siedzibą w Radłowie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
i 8 ustawy Prawo zamówień Publicznych,
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.,
ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Gminy Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin na rzecz FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osi
emnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 419/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Borzęcin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w gminie Borzęcin”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 230-567142.
W dniu
8 lutego 2021 r. wykonawca FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec:
1)
w
yboru oferty wykonawcy CONTEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Radłowie jako oferty
najkorzystniejszej,
2)
zaniechania odrzucenia oferty CONTEKO Sp. z o.o.,
3)
uznania za skuteczną oferty CONTEKO Sp. z o.o. złożonej po terminie składania
ofert,
4)
uznania za dopus
zczalne uzupełnienia oferty CONTEKO Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 61 § 1 w zw. z art. 73 § 1 KC oraz w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CONTEKO Sp. z o.o.
, pomimo iż
jest ona niezgodna z ustawą, tj. z przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, a nadto na mocy
art. 73 § 1 KC nieważna, gdyż została wprowadzona do systemu elektronicznego, z którego
korzysta Zamawiający (platforma ePuap) bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osób
uprawnionych do reprezentowania CONTEKO Sp. z o.o.,
a zgodnie z obowiązującą na gruncie prawa polskiego teorią doręczenia chwilą złożenia
oferty i warunkiem jej skutecznego złożenia było nie tyle samo sporządzenie oferty, co
wprowadzenie jej do systemu ePuap w taki sposób, aby Zamawiający mógł się z nią
zapoznać,
2.
art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez dopuszczenie do uzupełnienia przez CONTEKO
Sp. z o.o.
oferty po terminie składania ofert oraz zaniechanie zwrotu oferty CONTEKO
Sp. z o.o.
uzupełnionej (złożonej z podpisami elektronicznymi) po terminie składania ofert,
3.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie przewidzianej w tym przepisie
procedury wyjaśnień do nieważnej oferty CONTEKO Sp. z o.o. i tym samym doprowadzenie
do uzupełnienia tej oferty.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CONTEKO Sp. z o.o.,
Ponadto wni
ósł o:
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie
na rozprawie.
Uza
sadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia
został przez Zamawiającego oszacowany jako opiewający na wartość przekraczającą tzw.
progi unijne
. Postępowanie jest prowadzone w postaci elektronicznej, zaś oferty winny być
sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art. 10a ust. 5 ustawy Pzp).
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że aby skutecznie złożyć
ofertę, wykonawcy winni byli ją sporządzić w postaci elektronicznej i opatrzyć
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
i w takiej formie przekazać ją Zamawiającemu.
Jak zauważył Odwołujący, oferta jest oświadczeniem woli składanym wobec
Zamawiającego, zatem zgodnie z art. 61 § 1 i 2 KC, do jej złożenia niezbędne było
wprowadzenie do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby Zamawiający mógł
się z nią zapoznać. W ocenie Odwołującego, w świetle powołanego przepisu nie może
budzić wątpliwości, że oświadczenie woli, które ma wywoływać skutki prawne w sferze
prawnej innej osoby, co do
zasady musi być jej złożone.
Odwołujący podniósł, że w stanie faktycznym sprawy nie ulega wątpliwości, że
CONTEKO Sp. z o.o.
wprowadziła swoją ofertę do środka komunikacji elektronicznej
(systemu ePuap) w taki sposób, że w terminie składania ofert Zamawiający mógł się
zapoznać wyłącznie z formularzem oferty niepodpisanym elektronicznie (nieopatrzonym
podpisem kwalifikowanym).
W pobranym przez Zamawiającego z platformy ePuap archiwum
stanowiącym ofertę CONTEKO Sp. z o.o. znajdowały się bowiem wyłącznie;
1.
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia w formacie PDF,
2.
podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument PDF potwierdzający
zapłatę na rachunek bankowy zamawiającego wadium w formie pieniężnej,
3.
nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumenty;
a.
Załącznik_ 1_SIWZ_ -_Formularz_ oferty-1. odt,
b.
Załącznik_nr_4_SIWZ
-
_Oswiadczenie_o_braku_
wydania_prawomocnego_wyroku_sadu_lub_ ostateczej_decyzji_administracyjnej. odt
c.
Załącznik_nr_5_SIWZ_
-
_Oświadczenie_o_braku_orzeczenia_wobec_niego_
tytulem_srodka_zapobiegawczego_zakazu_ ubiegania_sie_o_zamowienia_publiczne.odt.
Jak zauważył Odwołujący, kluczowe znaczenie ma w tym przypadku formularz
ofertowy (plik Załącznik__1_SIWZ_-_Formularz_oferty-1.odt), dokument ten obejmuje
bowiem wszystkie istotne merytoryczne aspekty oferty -
wyznacza on zatem treść oferty
(stanowi on ofertę w wąskim rozumieniu). Powyższe znajduje potwierdzenie
w postanowieniach R
ozdziału 14 pk4.2) SIWZ, zgodnie z którymi: „Na ofertę składa się
formularz ofertowy oraz pozostałe dokumenty, które wykonawca chce dołączyć do
formularza ofertowego. W przypadku chęci przekazania wraz z formularzem ofertowym
również innych dokumentów, pliki z takimi dokumentami należy skompresować do jednego
pliku. Dopiero tak uzyskany plik należy zaszyfrować za pomocą aplikacji do szyfrowania,
którą pobrać można pod linkiem: https://miniportal.uzp.gov.pt/ApiikacjaSzyfrowanie.aspx).
W ocenie Odwołującego, brak przekazania przez CONTEKO Sp. z o.o.
(wprowadzenia do systemu ePuap) w
tych okolicznościach formularza ofertowego
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektroniczn
ym oznacza, że wykonawca ten złożył w
p
ostępowaniu ofertę w nieprawidłowej formie - ofertę niepodpisaną kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
W konsekwencji powyższego - mając na uwadze, że zgodnie z
art. 10 ust. 5 ustawy Pzp
oferty sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej i opatruj
e się kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wykonawca
CONTEKO Sp. z o.o.
nie dochował wymogu tej normy, co powoduje, że oferta jest
niezgodna z ustawą, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 599/19.
O
dwołujący podniósł, że oferta CONTEKO Sp. z o.o. winna zostać odrzucona
również na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieważna na mocy odrębnych
przepi
sów, tj. na mocy art. 73 § 1 KC. Zgodnie z przywołanym przepisem, jeżeli ustawa
zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność
dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna wtedy, gdy ustawa przewiduje
rygor nieważności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku oferty składanej w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia publicznego, sankcję nieważności za niedochowanie formy
elektronicznej (opatrzonym podpisem kwalifikowanym) prz
ewiduje wyraźnie przepis art. 10a
ust. 1 ustawy Pzp
. W związku z powyższym, niedochowanie ww. formy przesądza
o nieważności oferty CONTEKO Sp. z o.o., a tym samym, o konieczności jej odrzucenia na
mocy postanowienia art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 2 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2345/20; KIO 2590, zgodnie z którym
„w przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 10a ust. 5 ustawy Pzp dla oferty
formy zastrzeżonej ad solemnitatem, przeważnie jako podstawę odrzucenia oferty wskazuje
się art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niemniej jak zauważa się w doktrynie, prawidłowe jest
wskazywanie w takim przypadku także dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi
na ulokowanie wymogów co do formy elektroniczną poza ustawą Pzp, w szczególności w §
781 k.c. (por. A. Szymańska, „Podstawy odrzucenia oferty w bieżącej praktyce - wybrane
zagadnienia”, PZP 2017, Nr 1, str. 50). Odrębne przepisy, o których mowa wart. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp, to przede wszystkim właśnie przepisy Kodeksu cywilnego, to one regulują
bowiem kwestie związane z formą prawną oświadczeń woli, skutkami jej zastrzeżenia pod
określonymi rygorami czy wadami oświadczeń woli i mają zastosowanie w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1
ustawy Pzp”.
Odwołujący podał, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Zamawiający nie
odrzucił oferty CONTEKO Sp. z o.o., lecz pismem z dnia 13 stycznia br. wezwał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożenia w ofercie plików nie opatrzonych
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na to wezwanie, przekazanej
Zamawiającemu w dniu 14 stycznia br. wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. nie złożył żadnych
wyjaśnień, a jedynie przesłał oświadczenie, że oferta została przez niego podpisana w dniu 2
stycznia 2021 r. oraz przesłał Zamawiającemu brakujące pliki podpisu (podpisy zostały
wykonane w zewnętrznych plikach w formacie XADES). Tym samym, zdaniem
Odwołującego, wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. dokonał nieznanej przepisom ustawy Pzp
czynności „uzupełnienia” oferty. W istocie zatem oferta CONTEKO Sp. z o.o. została złożona
w prawidłowej formie (podpisana) dopiero 10 dni po upływie wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu składania ofert.
Pomimo
powyższego, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający uznał ofertę
CONTEKO Sp. z o.o. za
prawidłową i dokonał w dniu 27 stycznia br. wyboru tej oferty jako
oferty najkorzystniejszej. Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowiło nie tylko o
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp, ale
również art. 87 ust 1 ustawy Pzp oraz art.
84 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykonawca CONTEKO Sp. z o.o., przesyłając
Zamawiającemu pliki podpisów, w tym podpisu do przekazanego wcześniej formularza
ofertowego,
nie wyjaśnił w żaden sposób swej oferty, ale ją uzupełnił, podjął próbę
uzdrowienia do
konanej wcześniej nieważnej czynności prawnej, tj. czynności złożenia oferty.
Jak wskazał Odwołujący, w istocie dopiero z chwilą przekazania brakujących podpisów, tj.
dopiero w dniu 14 stycznia br.,
kiedy oświadczenie opatrzone podpisem kwalifikowanym
wykonawcy zo
stało zgodnie z art. 61 § 2 KC wprowadzone do systemu ePuap w taki sposób,
że Zamawiający mógł się z nim zapoznać - czynność złożenia oferty została dokonana w
formie wymaganej przez Zamawiającego. Można więc twierdzić, w opinii Odwołującego, że
CONTEKO
Sp. z o.o. w dniu 14 stycznia br. podjęła próbę ponownego złożenia oferty -
wcześniejszej oferty nie można uznać za złożoną, skoro była ona na mocy art. 73 § 1 KC
nieważna.
Odwołujący przywołał wyrażany w doktrynie pogląd, zgodnie z którym „w myśl
tr
adycyjnego poglądu czynność prawna nieważna od początku nie może być z biegiem
czasu naprawiona (quod ab initio vitiosum est, non potest in tractu temporis convalescere).
Taką powszechną regułę akceptuje również nauka polska. Natomiast różni się ona w ocenie,
czy reguła ta dopuszcza wyjątki wskazane w przepisach szczególnych” (Z. Radwański,
M. Gutowski, Prawo cywilne -
część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 1, red. M.
Safian s. 556). Odwołujący zaznaczył, że dla złożenia czy uzupełnienia oferty w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego żaden przepis takiego wyjątku nie przewiduje, stąd też
nieważność oferty złożonej w nieprawidłowej formie musi być uznana za nieważność
definitywną, co stoi na przeszkodzie skutecznej konwalidacji czynności złożenia oferty na
etapie późniejszym. Jak podkreślił Odwołujący, ewentualne „potwierdzenie” czy
„uzupełnienie” czynności nie uchyla nieważności, a jeżeli CONTEKO Sp. z o.o. chciałaby
osiągnąć zamierzone skutki prawne, musiałaby całą czynność złożenia oferty powtórzyć w
sposób niewadliwy, a zatem dokonać czynności nowej (por. Z. Radwański, M. Gutowski,
Prawo cywilne -
część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 1, red. M. Safian s. 545).
Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać - tak jak uczynił to Zamawiający - że
złożone po terminie składania ofert uzupełnienie oferty CONTEKO Sp. z o.o. o kwalifikowany
podpis elektroniczny „uzdrowiło” wcześniejszą nieważność czynności złożenia oferty, byłoby
to równoznaczne z przyjęciem, że właściwa oferta została złożona dopiero w dniu 14
stycznia br., a więc 10 dni po terminie składania ofert. Tymczasem, jak podał Odwołujący,
żaden
z przepisów ustawy Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia oferty czy też złożenia jej
ponownie po
terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zakazuje dokonywania zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania oczywistych omyłek,
co w stanie faktycznym nie miało miejsca). Skoro zaś zakazane jest dokonywanie zmiany
oferty
, tym bardzie zakazane jest składanie całej oferty po terminie składania ofert (argument
a fortiori - a minori ad maius).
Co więcej, jak wskazał Odwołujący, art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
przewiduje, że oferta złożona po terminie składania ofert podlega zwróceniu.
W tych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, uznanie przez Zamawiającego
oferty złożonej przez CONTEKO Sp. z o.o. za ważną i skuteczną należy uznać za działanie
nieprawidłowe.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie
w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający podał, że w terminie składania ofert oferty złożyło dwóch wykonawców.
W toku badania oferty CONTECO Sp. z o.o. Zamawiający poddał wszystkie składające się
na nią dokumenty weryfikacji pod kątem poprawności złożenia na nich kwalifikowanego
podpisu elektronicznego oraz jego ważności. W związku z tym, że Zamawiający powziął
wątpliwości
w tym zakresie, w dniu 13 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał CONTECO Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. W odpowiedzi na powyższe, CONTECO
Sp. z o.o. potwierdziła złożenie w terminie ważnej oferty oraz przedstawiła dokumenty
weryfikujące poprawność złożonej oferty w świetle wymagań dotyczących sporządzenia
oferty w formie elektronicznej.
Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie odpowiedzi
CONTECO
Sp. z o.o. poddał złożone przez wykonawcę pliki w ofercie oraz pliki z podpisami
załączonymi do wyjaśnień weryfikacji, w wyniku której ustalił, że pliki o nazwie: „Formularz
oferty”, Załącznik nr 4 – „Oświadczenie o braku wydania prawomocnego wyroku sądu lub
ostatecznej decyzji administracyjnej” oraz Załącznik nr 5 SIWZ – „Oświadczenie o braku
orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o
zamówienie”, przekazane już uprzednio Zamawiającemu, zostały sporządzone i podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 2 stycznia 2021 r., tj. przed terminem
składania ofert. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, bezzasadne stają się rozważania
Odwołującego odnośnie nieprawidłowości oferty złożonej przez CONTECO Sp. z o.o., w
szczególności odnośnie złożenia jej po terminie wraz z zarzutem naruszenia przez
Zamawiającego art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził ponadto, że w wyniku
zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp nie doszło również do niedopuszczalnego treścią tego przepisu prowadzenia negocjacji
z wykonawcą oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści złożonej oferty. Zamawiający
wskazał, że treść oferty wyznaczają jej merytoryczne aspekty dotyczące samego
zobowiązania do wykonania określonego przedmiotu zamówienia, w wymagany przez
zamawiającego sposób, w wymaganym terminie, za oferowanym wynagrodzeniem. W
ocenie Zamawiającego, takim niedopuszczalnym działaniem byłaby zmiana oferty w zakresie
ceny, kosztów jednostkowych, terminu wykonania czy zmiany jakichkolwiek elementów
podlegających ocenie w ramach ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert.
Zamawiający stwierdził, że w ramach dokonanej przez Zamawiającego czynności nie
dokonano zmiany odnośnie tak rozumianej treści oferty CONTECO Sp. z o.o. Zamawiający
podał, że dokonana czynność stanowiła jedynie potwierdzenie sporządzenia i podpisania
ofert
y przez wykonawcę w dniu 2 stycznia 2021 r., tj. przed dniem składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że w dniu 2 stycznia 2021 r. CONTECO
Sp. z o.o. złożyła Zamawiającemu w formie elektronicznej m.in. trzy pliki, na które składały
się Formularz oferty (Załącznik 1 do SIWZ), oświadczenie o braku wydania prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej (Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz
oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne (Załącznik nr 5 do SIWZ). Pliki te zostały podpisane
podpisem zewnętrznym, dla skuteczności którego niezbędne jest przekazanie pliku
podpisywanego oraz pliku podpisu.
W terminie na składanie ofert Zamawiający otrzymał od
CONTECO Sp. z o.o. jedynie pliki podpisywane. Zamawiający nie otrzymał plików podpisu.
Powyższe wynika zarówno z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi
Krajowej Izby
Odwoławczej na płycie CD, jak również z pisma skierowanego przez
Zamawiającego do CONTECO Sp. z o.o. w dniu 13 stycznia 2021 r. W piśmie tym
Zamawiający stwierdził, że w toku badania oferty Zamawiający poddał wszystkie składające
się na nią dokumenty weryfikacji pod kątem poprawności złożenia na nich kwalifikowanego
podpisu elektronicznego oraz jego ważności. Z weryfikacji dokonanej przez Zamawiającego
wynikało, że ww. pliki nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba stwierdziła, że powyższe uchybienie stanowi o złożeniu oferty w formie
niespełniającej wymogów określonych w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferty,
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w
art. 25a, w tym jednoli
ty dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie co do
formy złożenia oferty stanowi o jej niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a to z kolei
stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 78¹ § 1 KC, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty
kwalifikowanym podpisem elektronicznym niesie za sobą skutek w postaci nieważności
oferty. Taki sam skutek pociąga za sobą złożenie oferty bez pliku podpisu w sytuacji, gdy
załączenie tego pliku było niezbędne dla stwierdzenia czy oferta została podpisana.
Podkreślić w tym miejscu należy, że wobec podpisania przez CONTECO Sp. z o.o. ww.
trzech plików, w tym formularza oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym
zewnętrznym, Zamawiający, aby stwierdzić, że oferta została skutecznie złożona, powinien
być w posiadaniu zarówno plików podpisywanych, jak i plików podpisów. Brak tych ostatnich
jest uchybieniem nieusuwal
nym i stanowi podstawę do odrzucenia oferty CONTECO Sp. z
o.o. również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stwierdzenie braków tego rodzaju
nie podlega uzupełnieniu. Co za tym idzie, dokonane przez CONTECO Sp. z o.o. pismem z
dnia 14 stycznia 202
1 r. (tj. po terminie składania ofert) uzupełnienie plików podpisów nie
może wywołać skutku.
Izba miała na względzie, że Zamawiający w treści SIWZ podał wykonawcom
zalecenia odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W Rozdziale 10 pkt 14
Zamawiający wskazał:
„- dla dokumentów w formie „pdf” zaleca się podpis formatem PAdES,
-
dokumenty w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpisywać formatem XAdES.
Zaleca się stosowanie podpisu wewnętrznego, który polega na tym, że jest zapisany łącznie
z podpisy
wanym dokumentem (tworzą jeden plik), a nie oddzielnie (plik podpisywany i plik
podpisu). Szczegółowy sposób utworzenia podpisu wewnętrznego jest zawarty w instrukcji
użytkownika programu, za pomocą którego składany jest kwalifikowany podpis
elektroniczny”.
Izba zwróciła również uwagę, że CONTECO Sp. z o.o. nie podjęła próby obrony złożonej
oferty, nie zgłosiła przystąpienia do postępowania odwoławczego. Inicjatywy dowodowej nie
podjął także Zamawiający, który nie przybył na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że oferta CONTECO Sp. z o.o. podlegała
odrzuceniu. W konsekwencji, wszelkie czynności dokonane przez Zamawiającego wobec tej
oferty, tj. próba jej wyjaśnienia, stanowiły naruszenie przepisów ustawy Pzp (art. 87 ust. 1
ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3
600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia),
koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3
600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
