rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 320/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ernest, Irmina Pawlik, Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 11 marca 2021 r. i 22 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r.
przez
wykonawcę Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

przy udziale:
A) wykonawcy Ayesa Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rudzie
Śląskiej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO
Consulting
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
[pełnomocnik] i [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzi
bą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
C)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building
Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie zgłaszających
swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzgl
ędnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 2 i 4
oraz nakazuje
zamawiającemu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
1.1) ujawnienie pism
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia [1] Best Building Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik]
i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z
siedzibą w Żyrardowie z 22.09.2020 r., 14.10.2020 r. i 22.10.2020 r. oraz pism
z
amawiającego kierowanych do ww. wykonawców z 8.10.2020 r.
i 20.10.2020 r.;
1.2) wykluczenie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z
siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building
Consultants
Nadzory
i
Doradztwo
Budowlane
Ł.
Z.
z
siedzibą
w
Żyrardowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz.
1086).
2. Oddala
odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad z
siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz odwołującego Multiconsult
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2
i:
3.1) zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Multiconsult Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w War-
szawie
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2)
zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Multiconsult Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275,
2320) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………



Sygn. akt KIO 320/21

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
(dalej
„zamawiający”) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod
nazwą »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.
„Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79”«.

27.07.2020 r.
zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S143-352098.
Postępowanie zamówieniowe jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r.
poz. 1086) (dalej
„ SPzp”) i w zakresie środków ochrony prawnej – na podstawie art. 92
ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086)
– zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r.
poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) (dalej
„NPzp”).

22.01.2021 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] Best Building
Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie
[pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: „wykonawca B”) w sytuacji, w której oferta
tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona.

1.02.2021 r. wykonawca Multiconsult Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”), zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) niezgodne z przepisami ustawy SPzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę B, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu;
2) zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo
że treść oferty wykonawcy B jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [dalej SIWZ];
3) zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę B jako niejawnych:

a) pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z
załącznikami
b) pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z
załącznikami
c) pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r.
– pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ponadto informacje te nie
zostały skutecznie zastrzeżone;
4) zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy SPzp, tj. zaniechania udostępnienia odwołującemu pism
zamawiającego z 8.10.2020 r., 20.10.2020 r., pomimo że informacje zawarte w tym
dokumencie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie
zostały skutecznie zastrzeżone;
5) z
ostrożności procesowej – zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty B, pomimo że
oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wy-
konawca B nie
złożył odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [RNC];
6) zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy B z
postępowania.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny
ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo
że treść oferty jest
sprzeczna z
treścią SIWZ oraz przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp w zw.
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp przez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu:
a) pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z
załącznikami
b) pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z
załącznikami
c) pisma wykonawcy B z 20.10.2020 r.
d) pism
zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r.
– pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ponadto wykonawca B nie
dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
zamieszczonych w tych dokumentach;

3) z
ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 (co
z
ostało doprecyzowane przez odwołującego na początku rozprawy, zgodnie z proto-
kołem) – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp i w zw.
z art. 90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy B, pomimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu
zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
4) art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy SPzp oraz
kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania,
pomimo niewykazania
spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w pos-
tępowaniu;
5) art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy SPzp oraz
kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania,
pomimo
że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego
w
błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
lub
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki
udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
ponowną ocenę ofert;
4) odrzucenie oferty wykonawcy B:
5) odtajnienia i
udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu.

Zarzut 1. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp i w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy SPzp
oraz
kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo że treść
oferty jest sprzeczna z
treścią SIWZ oraz przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Oferta wykonawcy B powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp –
cena oferty nie obejmuje wszystkich
kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego
i Personelu Pomocniczego.

W SIWZ TOM II IPU
– Umowa w § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 4-6
odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego zamawiający wskazał:
„4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o prace były osoby
wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel
Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.:
czynności biurowe, administracyjne i or-
ganizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ.
5. Wszystkie osoby,
których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy
o
pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia,
będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu.
6. Konsultant
zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie
mniejszym
niż wynikającym z […] Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu
Pomocniczego W przypadku
rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania
[…] Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
Konsultant
będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej,
innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o
pracę, w wymiarze nie mniejszym niż
wynikający z zasad określonych w […] umowie. W przypadku zmiany, o której mowa
wyżej, wyznaczenie, danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie
dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio
zatrudnioną osobą”.
W SIWZ TOM III OPZ
„Opis przedmiotu zamówienia” ust. 2 „Wymagania” pkt 2.1
„Personel Konsultanta” (str. 5 i 6) zamawiający określił dalsze szczegółowe wymagania dla
poszczególnych kategorii Personelu. Dla Personelu Biurowego zamawiający określił
następujące warunki:
„2.1 Personel Konsultanta
Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro
Konsultanta o
którym mowa w pkt 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.
Konsultant na
każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
W celu realizacji
zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2) Personel biurowy:
Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji
robót budowlanych min. 2 osoby, np.:
sekretariat
obsługa techniczno-administracyjna itp.

Dla okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, no.: sekretariat obsługa
techniczno-administracyjna itp.).
3) Personel pomocniczy:
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania
robót budowlanych min. 2 osoby,
niezbędne w czasie realizacji usługi).
Dla okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne
w czasie realizacji
usługi) niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia.
W zakres
obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy
wchodzi w
szczególności:
Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu
Prowadzenie
rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej
Nadawanie
numerów korespondencji wychodzącej
Obsługa urządzeń biurowych
Odbieranie
telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi
pracownikami Biura
Inżyniera
Systematyczna
obsługa poczty e-mail Konsultanta
Archiwizowanie korespondencji i
dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie
kopii (scany) zgodnie z
przyjętym systemem
Wydawanie pism i
dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom trzecim
Przygotowanie pism i
dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub
kuriera (pakowanie, adresowanie,
opłacenie, nadanie)
Przyjmowanie wszystkich
interesantów, informowanie ich o możliwościach
załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby
Dostarczanie
Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji
Przekazywanie zadekretowanych pism i
dokumentów poszczególnym osobom
Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań
Prowadzenie spraw
związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego
wyposażenia technicznego

Personel Konsultanta
będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie
ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant
zapewni przez
cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza
dysponującego zarówno wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą
techniczną.
Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz
Personelu biurowego i pomocniczego.

Konsultant powinien tak
zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz
Personelu Biurowego j Pomocniczego, aby
uwzględnić godziny pracy określone
w Umowie, zapisy
dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na
roboty, nad
którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dos-
tosowaniem pracy do potrzeb miedzy innymi z rzeczywistym czasem pracy
Wykonawcy
Robót zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp.
Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie
Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
Konsultant na
każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
Personel biurowy ma za zadanie
zapewnić prace i dostępność biura
Konsultanta w minimalnym czasie od
poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na
wszystkich etapach
Kontraktu”.
W
„Formularzu cenowym” zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej za każdy
miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów
realizacji
zamówienia:
a) W pkt 1.5 i 1.6
– dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji Usługi do wystawienia
ostatniego
Świadectwa Przejęcia”,
b) W pkt 4.5 i 4.6.
– dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności”.

Ponadto w
„Formularzu cenowym” w uwagach zamawiającego umieszczonych pod
tabelą wskazano:
„2. Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta”.
„3. Pozycja „Personel pomocniczy” obejmuje całość kosztów związanych z zapew-
nieniem wszelkich innych as
ystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii „Inni
eksperci”, a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową
i
OPZ”.
Postanowienie to ma zastosowanie
zarówno dla części 1 Formularza „Koszty
administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” jak
i dla
części 4 Formularza „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”.

W
postępowaniu zamawiający dokonał zmiany w stosunku do wcześniejszych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – w Umowie w § 13 w ust. 5 i 6 wskazał,
że obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu trwa

tylko do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia. Niemniej jednak zamawiający podtrzymał
dotychczasowe wymagania
– że biuro Konsultanta musi być dostępne w godzinach 8-16 od
poniedziałku do piątku na wszystkich etapach Kontraktu. A zatem zamawiający jedynie
pozornie nie
postawił wymogu co do czasu pracy po wydaniu Świadectwa Przejęcia – czas
realizacji
obowiązków w ramach umowy o pracę nie uległ zmianie, a zatem i tak w praktyce
musi
być świadczony w wymiarze pełnego etatu.

Z
postanowień SIWZ czytanych łącznie wynika zatem, że:
a) Personel Biurowy i Personel Pomocniczy musi
być zatrudniony na podstawie umowy
o
pracę przez cały okres realizacji Umowy, na wszystkich jej etapach.
b) Personel Biurowy
– jako osoby zatrudnione w biurze, odpowiedzialne za prowadzenie
biura
– musi świadczyć swoje usługi przez 8 godzin dziennie, od poniedziałku do piątku.
Postanowienie takie realizuje wymagania dla zatrudnienia takiej osoby na
pełen etat.

Tymczasem wykonawca B
wskazał następujące stawki w ofercie:

Powyższe stawki nie obejmują kosztu zatrudnienia osoby na pełen etat, jak i kosztów
związanych z faktem obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i zostały
określone z naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z Roz-
porządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U.
poz. 1778) od 1 stycznia 2020 r. minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości wynosi
2600
zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł.

Odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie do wystawienia
ostatniego
Świadectwa Przejęcia sytuacja jest prosta – wymagania SIWZ jasno wskazują:
a)
wymóg zatrudnienia po 2 osoby dla każdego rodzaju Personelu;

Cena jednostkowa netto w
zł
za 1
miesiąc
1. Koszty administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia
1.5. Personel Biurowy
– 2 osoby
3.900
1.6. Personel Pomocniczy
– 2 osoby
3.900
2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności

4.5. Personel Biurowy -1 osoba
1.950

b)
wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę;
c)
wymóg zatrudnienia w pełnym wymiarze etatu.
A zatem minimalne koszty
miesięczne dla każdej z tych pozycji wynoszą dla 1 osoby
3.132
zł (zgodnie z poniższym wyliczeniem), czyli dla 2 osób – 6.264 zł:
Wykonawca B ws
kazał kwotę 3.900 zł, a zatem miesięczne niedoszacowanie kosztu
wynosi 2.364
zł, co daje kwotę 104.016 zł, osobno dla Personelu Biurowego, osobno dla
Personelu Pomocniczego
– łącznie 208.032 zł – co stanowi ponad 25% ceny oferty
wskazanej w pkt 1 Formularza cenowego.
Powyższa kwota obejmuje tylko koszt wynagrodzenia oraz obowiązkowych składek na
ubezpieczenie
społeczne. Nie obejmuje kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, zastępstwa
na czas
urlopów czy też chorobowego. A zatem rzeczywiste niedoszacowanie ceny oferty
jest jeszcze
wyższe.

Z
określonego w pkt 2.1 OPZ obowiązku zapewnienia pracy i dostępności biura
Konsultanta w minimalnym czasie od
poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich
etapach Kontraktu wynika,
że każdy wykonawca powinien ująć koszt zatrudnienia Personelu
Biurowego w okresie
„od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego
Świadectwa Płatności” koszt 1 etatu dla 1 osoby zatrudnionej jako Personel
Biurowy
– a zatem kwotę 3.132 zł. Wykonawca B wskazał jedynie 1.950 zł. Daje to
niedoszacowanie o
kwotę minimum 52.008 zł – co stanowi aż 40% ceny oferty wskazanej
w pkt 4 Formularza cenowego.

Jak z tego wynika ceny jednostkowe pozycji dla:
a) Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w okresie
„od rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia”
b) Personelu Biurowego w okresie
„od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności”
Pozycja
Kwota w
zł
Wynagrodzenie pracownika
2.600
Ubezpieczenie wypadkowe
43
Ubezpieczenie emerytalne
254
Ubezpieczenie rentowe
169
Fundusz Prac
64
FGŚP
3
Razem:
3.132

– nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu lub
ilości – wykonawca B złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ.

Na wypadek argumentacji,
że koszty są ujęte w innych pozycjach odwołujący wskazuje,
że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1965/17 i KIO 1966/17 z 5 października 2017 r.
stwierdziła, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami, a fakt
takiego przenoszenia stanowi
podstawę odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 SPzp.

Niezrozumiałe jest że zamawiający pozwolił na to, aby oferta sprzeczna z SIWZ została
oceniona a nawet wybrana jako najkorzystniejsza. Z
amawiający najpierw zamieszcza
w SIWZ postanowienia, z
których wynikają konkretne skutki dla ceny oferty, a następnie –
zamawiający pomija treść SIWZ i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przy
ocenie ofert.
Odwołujący podkreślił, że wycenił swoją ofertę w szczególności z uwzględnieniem
przedmiotowych
postanowień i ich wpływu na cenę oferty. Gdyby wiedział, że zamawiający
nie ma zamiaru
przestrzegać postanowień SIWZ, które sam wprowadził, to dokonałby
kalkulacji ceny oferty w inny
sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę.

Zarzut 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp
w zw. z naruszeniem art. 36 ust. 3 zdanie drugie SPzp, przez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu:
a) pismo wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z
załącznikami
b) pismo wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z
załącznikami
c) pismo wykonawcy B z 22.10.2020 r.
d) pisma
zamawiającego z 8.10.2020 r. i 20.10.2020 r.
– pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
wykonawcy B nie
dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych
dokumentach

Odwołującemu nie udostępniono:
a) pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z
załącznikami (dalej „l Wyjaśnienia RNC”),
b) pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z
załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia
RNC”),
c) pisma
wykonawcy
B
z
22.10.2020
r.
(dalej
„Wyjaśnienia w sprawie
podwykonawstwa”),

d) pism
zamawiającego z 8.10.2020 r. (dalej „lI Wezwanie do wyjaśnień RNC”)
i z 20.10.2020 r. (dalej
„Wezwanie w sprawie podwykonawstwa”).
Odwołującemu udostępniono uzasadnienia zastrzeżenia jawności informacji zawartych
w I i II
Wyjaśnieniach RNC.

Odwołujący uważa, że wykonawca B nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
zawartych w swoich pismach. Tym samym
także zamawiający nie mógł skutecznie nie
udostępnić odwołującemu części swoich pismo, co miało miejsce. Podkreślić należy, że
zasada
jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w sys-
temie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z po-
stępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą SPzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 SPzp. Tym samym ta
właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków
zastrzegania informacji w toku
postępowania.
Po drugie jako tajemnica
przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie
dokumenty. Tymczasem wykonawca B dwukrotnie
zastrzegł właśnie cały dokument – tj.
całość I i II Wyjaśnień RNC, udostępniając tylko samo uzasadnienia zastrzeżenia. Już samo
to wskazuje,
że wykonawca B naruszył zasadę jawności obowiązującą dla postępowań
o udzielenie
zamówienia publicznego – gdyż ustawa SPzp nie dopuszcza w ogóle
zastrzeżenia dokumentów jako takich. Tymczasem wykonawca B zastrzegł właśnie
dokument, a nie
znajdujące się w nich informacje. Wynika to także z treści uzasadnień dla
obu
zastrzeżeń – w żadnym przypadku wykonawca B nie odniósł się do informacji zawartych
w I i II
Wyjaśnieniach, ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń. Tym samym należy
uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak.
Po trzecie
– odwołujący wskazuje, że zamawiający nie dokonał żadnej analizy
skuteczności zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu
złożone przez wykonawcę B. Tymczasem to na zamawiającym ciąży obowiązek
sprawdzenia
zasadności i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że
wykonawca nie
wykazał łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji
przedsiębiorstwa – zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne
i
przyjąć, że informacje zawarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji
postępowania.

Odwołujący wskazuje, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji jest możliwe
jedynie w przypadku wykazania przez
wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia,
łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania,
że:

a) dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym zastrzegana informacja
musi
posiadać wartość gospodarczą,
b) dana informacja nie
została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne
czy organizacyjne
muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Przy czym
w
każdym przypadku konieczne jest zarówno wskazanie w uzasadnieniu na konkretne
informacje oraz podanie
wartości gospodarczej. Takich cech nie ma żadne z 2 uzasadnień
przedstawionych przez
wykonawcę B.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się,
że informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana
ogółowi, innym przedsiębiorcom. Badając skuteczność zastrzeżenia należy zatem
zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez wykonawcę
B
stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi. Jeśli poszczególne informacje
zawarte w
Wyjaśnieniach RNC są jawne – np. powołanie się na dane rynkowe, średnie
stawki, itp.,
– to Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) – należy zaznaczyć, że podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich. Co więcej – wykonawca B ma
obowiązek wykazać, że takie kroki podjął – a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest.

W ocenie
odwołującego dokonane przez wykonawcę B zastrzeżenie jawności było
i jest dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej
– to na wykonawcy B – zgodnie
z obecnym stanem prawnym
– ciąży obowiązek wykazania skuteczności i zasadności
zastrzeżenia jawności. Otóż w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednak stan prawny uległ zmianie przez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3
SPzp.
Odwołujący powołał się na uzasadnienie poselskiego projektu ustawy
o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
oraz na bogate orzecznictwo Izby
– KIO 2446/15, KIO 1646/16, KIO 703/17, KIO 863/17,
KIO 1342/17, KIO 154/18, KIO 200/18, KIO 1339/18, KIO 2132/18. Izba wielokrotnie
podkreślała, że z przepisu art. 8 ust. 3 SPzp wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa.

Tymczasem, zdaniem
odwołującego, wykonawca B złożył tylko takie ogólne
uzasadnienie, bez
dowodów i bez konkretów.
Przede wszystkim wykonawca B nie
sprostał ciężarowi dowodu w zakresie kwestii
charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te informacji
wartości
gospodarczej. Ten istotny i
niezbędny element uzasadnienia został całkowicie pominięty.
A zatem wykonawca B nie
wykazał de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji.
Zgodnie z
poglądami judykatury do skuteczności zastrzeżenia musi zostać spełniona
przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą,
przedsiębiorca musi wykazać, że ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na
sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość
gospodarczą) – tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia
2014 r., I OSK 2112/13.
Pogląd ten reprezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza,
przykładowo w wyroku z 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14.
Odwołujący odniósł się odrębnie do każdego z ww. dokumentów:

I
Wyjaśnienia RNC
a)
Wyjaśnienia te są ogólnikowe i nie odpowiadają w sposób pełny i wystarczający na
pytanie za
mawiającego. I Wezwanie do wyjaśnień RNC z 11.09.2020 r. ma 13 stron –
zamawiający zadaje w nim szereg bardzo szczegółowych pytań. W odpowiedzi wykonawca
B
złożył pismo, które ma 18 stron, z czego:
1) Strony 1-3 oraz
połowa 4 – to ogólnikowe stwierdzenia, że cena jest rzetelna oraz
szereg
orzeczeń KIO; jest to część jawna;
2) Strony: 2
połowa 4 do 14 – wyjaśnienia, utajnione;
3) Strona 15
– spis załączników;
4) Strony 16-18
– uzasadnienie zastrzeżenia.
Jak wynika z
powyższego właściwe wyjaśnienia mieszczą się na 10,5 stronach.
I
stanowią odpowiedź na pytania zawarte na 13 stronach. Zdaniem odwołującego nie jest
technicznie
możliwe, aby zaledwie na 10 stronach zawrzeć odpowiedź na tak szczegółowe
pytania. Zatem I
Wyjaśnienia ze swej istoty musza być ogólnikowe – a jako takie: nie
zasługują na skuteczne zastrzeżenie, gdyż nie odnoszą się do rzeczywistych danych czy
obliczeń.
b)
Odwołującemu udostępniono całość uzasadnienia – wykonawca B nie wskazał, jaki
charakter
mają informacje zastrzeżone. Wykonawca B wskazał tylko, że zastrzeżono:
1) ceny jednostkowe
usług;
2) s
posób ich kalkulacji;
3) n
akłady osobowe oraz rzeczowe.

A contrario
– wszystkie inne informacje zawarte w I Wyjaśnieniach RNC nie zostały
nawet
zastrzeżone i powinny zostać udostępnione odwołującemu.
c) Jako argument na
prawidłowość swojego działania wykonawca B wskazał, że nie
zastrzegł ceny brutto oferty – jest to twierdzenie nierzetelne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust.
3 SPzp nie jest w
ogóle możliwe zastrzeżenie informacji wskazanych w art. 86 ust. 4 SPzp,
czyli
właśnie informacji dotyczących ceny. Warto natomiast wskazać, że wykonawca B
zastrzegł „Formularz ofertowy”. Już samo to wskazuje na cel działań wykonawcy B
w zakresie zastrzegania kolejnych
dokumentów – wyłącznie ograniczenie innym
wykonawcom
dostępu do swojej oferty. Wskazać należy, że zamawiający odtajnił „Formularz
cenowy” (o czym dalej). Tym samym – wbrew twierdzeniom wykonawcy B z uzasadnienia –
ceny jednostkowe
są jawne. Tym samym kolejny raz uzasadnienie nie odnosi się do
konkretnego stanu faktycznego.
d) Wykonawca B nie
podał też wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
ograniczając się do stwierdzenia, że „informacja ta posiada istotną wartość gospodarczą” –
nawet nie wiadomo,
która właściwie informacja, przecież jest ich wiele w I Wyjaśnieniach
RNC.
e) W zakresie warunku drugiego wskazano,
że informacje te zna tylko wąskie grono
pracowników, uzasadnienie ogranicza się do 1 zdania, a dalej kolejny raz cytowane jest
orzeczenie
Sądu.
f) Wykonawca B nie
wykazał w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez
członków Konsorcjum celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W tej części
uzasadnienia (dla warunku trzeciego) wykonawca B ponownie
ograniczył się do cytowania
orzecznictwa, zamiast
przedstawić sposób funkcjonowania przedsiębiorstw członków
Konsorcjum w zakresie polityki zachowania
poufności. Dowody w zakresie warunku
trzeciego wykonawca B
dołączył do II Wyjaśnień RNC, jednak nie mogą być one brane pod
uwagę przy ocenie skuteczności zastrzeżenia I Wyjaśnień RNC.
Zdaniem
odwołującego w uzasadnieniu ograniczono się jedynie do ogólnikowych
stwierdzeń. Takie ogólnikowe twierdzenia nie czynią zadość wymaganiom postawionym
przez
ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 SPzp, a zatem zastrzeżenie jawności jest
nieskuteczne. Na
niedopuszczalność uznawania takich ogólnikowych uzasadnień za
podstawę odmowy udostępnienia informacji wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 6 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1358/18:
„Izba uznała, że wykonawca H nie wykazał
również jakie niezbędne działania zostały podjęte przez wykonawcę celem zachowania
zastrzeganych informacji w
poufności. […] Wykonawca H wykazując ziszczenie tej
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa ograniczył się jedynie do podania kilku ogólnych
stwierdzeń. Zdaniem składu orzekającego wykonawca, który podejmuje określone działania,

by
chronić informacje w poufności, powinien wykazać wszystkie podjęte przez siebie środki
i
szczegółowo je opisać, tak aby były one godne wiary”.

II
Wyjaśnienia RNC – pismo to ma 4 strony, z czego same wyjaśnienia zajmują 2 strony,
dołączono do niego inne uzasadnienie zastrzeżenia jawności, liczące aż 7 stron. Pomimo że
II
Wyjaśnienia RNC dotyczą informacji już uprzednio przedstawianych w [Wyjaśnieniach
RNC
– uzasadnienie jest zupełnie inne, wykonawca B złożył nowy dokument uzasadnienia,
o innej
treści. Podstawowym brakiem tego uzasadnienia jest brak wykazania wartości
gospodarczej oraz brak odniesienia
się do 3 konkretnych informacji, jakie są zawarte w II
Wyjaśnieniach RNC. Uzasadnienie to mogłoby równie dobrze zostać dołączone do każdego
innego dokumentu. W
całym uzasadnieniu nie ma ani jednego odniesienia do któregokolwiek
z
elementów będących przedmiotem II Wyjaśnień RNC. Co więcej – wskazano, że
zastrzeżone informacje dotyczą kwestii zupełnie innych, w ogóle nie związanych z treścią II
Wyjaśnień RNC.
Istota problemu spoczywa w tym,
że II Wyjaśnienia RNC dotyczą wyłącznie 3 kwestii:
– środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego,
– Personelu Biurowego,
– Usługi nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej P. P.
[…]).
Wykonawca B o
żadnej takiej informacji nie wspomniało w uzasadnieniu, za to
wspomniało o informacjach, które w tym akurat dokumencie nie zostały zawarte. A zatem –
nie
doszło do skutecznego zastrzeżenia jawności II Wyjaśnień RNC, a to w wobec faktu, że
wykonawca B
dołączył do tych wyjaśnień uzasadnienie dotyczącego jakiegoś innego
dokumentu.

Ogólnikowość I i II Wyjaśnień RNC, sprzeczność z treścią oferty – zamawiający
ponownie
wezwał wykonawcę B o złożenie wyjaśnień w zakresie następujących elementów:
środek transportu Konsultanta, środek transportu zamawiającego, Personel Biurowy oraz
Usługa nadzoru w zakresie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej P. P. L
[…].
Wezwanie jest
dostępne tylko w części, ale nawet z tej udostępnionej części wynika
jedno: wykonawca B w I
Wyjaśnieniach RNC złożył oświadczenia sprzeczne z treścią oferty
w zakresie
Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. P. L[…],
zapewne
wskazując inną osobę do pełnienia tej funkcji. Taka sprzeczność I Wyjaśnień RNC
z
treścią oferty stanowi dowód na ich ogólnikowość, schematyczność, brak pokrycia
w
rzeczywistości. Odwołujący wskazuje w tym miejscu na przedmiotową kwestię, gdyż
dowodzi ona jednego
– Wyjaśnienia RNC złożone przez wykonawcę B nie dotyczą

rzetelnego szacowania ceny oferty, a
są zbiorem przypadkowych oświadczeń, nie mających
nic
wspólnego ze sposobem szacowania oferty. Jak inaczej można ocenić Wyjaśnienia RNC,
w
których na kluczowe stanowisko wykonawca wskazuje inną osobę, niż osobę wskazaną
uprzednio w ofercie.

Wyjaśnienia w sprawie podwykonawstwa – zamawiający nie udostępnił fragmentu 1
zdania.
Wadliwość zaniechania udostępnienia całości pisma wykonawcy B wynika z pros-
tego faktu
– wykonawca B w ogóle nie zastrzegł jawności tego pisma. Pismo liczy 1 stronę
i nie ma w nim najmniejszej wzmianki o tym,
że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa.
zamawiający nie może domniemywać woli wykonawców objęcia jakiś informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nawet jeśli wykonawca B uprzednio (w I Wyjaśnieniach RNC) zastrzegł
jakąś informację, to takie zastrzeżenie nie rozciąga się automatycznie na wszystkie inne
pisma. Skoro
zaś wykonawca B złożył jawne pismo, nie zawierające wskazania, że pismo
zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa ani nie załączył uzasadnienia – to pismo takie po prostu
jest jawne. A
zamawiający nie może podejmować decyzji, jakich nie podjął wykonawca.

Pisma
zamawiającego: II Wezwanie do wyjaśnień RNC i Wezwanie w sprawie
podwykonawstwa
– zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania jawności swoich
własnych pism, wynika to z faktu, że jest podmiotem publicznym. Jeśli nawet kieruje do
wykonawcy pismo, w
którym cytuje jakiś fragment pisma wykonawcy stanowiący jego
tajemnicę przedsiębiorstwa, to co najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony. Cała reszta
pisma powinna
być jawna. Tymczasem zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko
jakiś cytat czy powołanie się na I Wyjaśnienia RNC, ale także – swoje pytanie z tym
związane. Jest to całkowicie niedopuszczalne. Pytanie zamawiającego powinno być jawne
w
każdym przypadku, zaś sam zamawiający ma ewentualnie obowiązek sformułować
pytanie do wykonawcy, aby nie
ujawniało ono niczyjej tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile
w
ogóle taka tajemnica zaistnieje, co nie ma miejsca w tym przypadku).

Podsumowując argumentację podniesioną w ramach zarzutu odwołujący wskazuje, że
zarzut naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów prawa został wykazany.
Zamawiający nie dokonał minimalnej nawet analizy skuteczności zastrzeżenia, w tym
łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na
zakończenie odwołujący wskazuje na element stanu faktycznego postępowania –
otóż zamawiający 10.09.2020 r. dokonał odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę B
elementów oferty:
– Zarządzenie o poufności wykonawcy B;

– Zarządzenie o poufności wykonawcy B;
– Formularz cenowy;
– Kryteria pozacenowe.
W uzasadnieniu swojej decyzji z
amawiający wskazał na wszystkie okoliczności
podnoszone przez
odwołującego:
a)
ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia;
b) brak wykazania
wyjątkowości czy specjalistycznego charakteru zastrzeganej
informacji;
c) brak wykazania przewagi gospodarczej,
jaką uzyskaliby konkurenci zapoznając się
z
zastrzeżonymi informacjami;
d) uzasadnienie jest
ogólne i możliwe do sporządzenia w każdym postępowaniu przez
każdego wykonawcę.
Wobec
powyższego zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego – zauważył
wadliwość uzasadnienia załączonego do oferty, ale nie zauważył tych samych wad
w uzasadnieniu
dołączonym do I i II Wyjaśnień RNC.

Porównanie wszystkich 3 złożonych przez wykonawcę B uzasadnień dla zastrzeżenia
kolejnych informacji wskazuje,
że jakościowo i tak najlepsze i najpełniejsze było to
uzasadnienie
dołączone do oferty. Skoro jednak nawet ono nie zostało przez zamawiającego
uznane za
wystarczające, to zamawiający nie mógł następczo uznać za wystarczające
dwóch kolejnych uzasadnień, dotyczących innych informacji.
Z
amawiający 20.11.2020 r. ponownie dokonał odtajnienia szeregu innych dokumentów
złożonych przez wykonawcę B – w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 SPzp. Także
w tym
piśmie zamawiający wskazał na wadliwość zastrzeżenia jawności dokumentów,
podając argumentację analogiczną do powyżej omówionej i co do zasady zgodną z ar-
gumentacją Zarzutu 2. W tym przypadku wykonawca B objął tajemnicą nawet uzasadnienie
zastrzeżenia.

Zarzut 3
– zarzut EWENTUALNY – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu
zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców

W pierwszej
kolejności odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych
wyjaśnień RNC oraz zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień RNC przez zamawiającego,
a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B, powinien
być

oceniany dopiero po uzyskaniu przez
odwołującego dostępu do całości pism objętych
zarzutem 2, w
szczególności I i II wyjaśnień RNC. W zw. z tym przedmiotowy zarzut
podnoszony jest jedynie z
ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1-3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp powinien
brać swój początek w wy-
jaśnieniach RNC (w treści tych wyjaśnień).

W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut 2,
odwołujący wniósł
o nierozpatrywanie zarzutu 3 jako przedwczesnego, z
wyraźnym wskazaniem tej
okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. Prawidłowość stanowiska odwołującego
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2368/18
lub w wyroku z 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17. i w wyroku z 4
września 2017 r.,
sygn. akt KIO 1713/17.

Odwołujący wskazał, że zarzut trzeci jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko
w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu 2. Odwołujący nie jest wstanie podjąć pełnej polemiki
z
treścią I i II Wyjaśnień RNC właśnie wobec bezprawnego nieudostępnienia treści tych
dokumentów. Dopiero po udostępnieniu treści I i II Wyjaśnień RNC odwołujący może
przedstawić pełną argumentację. Podkreślić należy, że żaden przepis ustawy SPzp nie stoi
na przeszkodzie temu, aby w
odwołaniu podnosić zarzut główny oraz – na wypadek jego
nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. W przypadku nieujawnienia danego dokumentu –
a z
taką sytuacją mamy do czynienia w postępowaniu – formułowanie zarzutu zaniechania
jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego
dotyczącego skutków wadliwości tego
dokumentu, jest
właśnie działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Z jednej strony trudno
bowiem
wykazać zasadność zarzutu sformułowanego w pewnej części na bazie domysłów
czy
domniemań, z drugiej strony poniechanie podnoszenia takiego zarzutu – przy oddaleniu
zarzutu
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – skutkowałoby utratą możliwości
podnoszenia tego zarzutu w
przyszłości.

Domniemanie zaistnienia
rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu
Rozpatrując przedmiotowy zarzut należy wziąć pod uwagę bardzo istotną kwestię –
w przedmiotowym
postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia RNC w ofercie
wykonawcy B
– wynika to z faktu, że zamawiający wystosował wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp.

Niedopuszczalne II wezwanie
Zaistnienie
powyższego domniemania skutkuje tym, że tak długo, jak nie zostanie ono
obalone przez
wykonawcę B – oferta wykonawcy B podlega odrzuceniu. Co więcej –

obalenie tego domniemania powinno
już w I Wyjaśnieniach RNC obejmować wszystkie
elementy wskazane w I wezwaniu. Wezwanie to
było bardzo szczegółowe i wykonawca B
nie powinien
mieć najmniejszych wątpliwości, jakie informacje i dowody jest zobowiązane
zawrzeć w I Wyjaśnieniach. Tymczasem – jak wynika z treści II Wezwania – wykonawca B
w zakresie
środka transportu Konsultanta, środka transportu zamawiającego oraz Personelu
Biurowego nie
złożył wystarczających wyjaśnień. Zamawiający wprost wskazał, że treść
złożonych wyjaśnień jest niewystarczająca i zażądał dalszych. Tymczasem treść I Wezwania
była na tyle szczegółowa, że nie było w tym konkretnym stanie faktycznym miejsca na
dodatkowe wezwanie i dodatkowe
wyjaśnienia. Wobec tak szczegółowej treści I Wezwania
wszystkie braki I
Wyjaśnień RNC muszą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy B.
Wykonawca B nie jest w stanie
wykazać, że o coś nie był pytany, że nie wiedział, że jakąś
kwestię ma wyjaśnić. Przy tym poziomie szczegółowości wezwania taka linia obrony
wykonawcy B nie
może się ostać.

Sprzeczność Wyjaśnień RNC z ofertą
Jak wynika z
treści II Wezwania wykonawcy B w zakresie wykazania kosztów usługi
nadzoru w zakresie
Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej
powołał się na dowody i fakty inne, niż świadczenie usługi przez Pana P. L[…]. Tymczasem
Pan P. L
[…] został wskazany w ofercie jako osoba, która będzie pełnić funkcję Głównego
Inspektora
Nadzoru
specjalności
inżynieryjnej
drogowej.
Wobec
bezprawnego
nieudostępnienia treści I Wyjaśnień RNC odwołujący nie wie dokładnie na czym ta
sprzeczność polega – ale fakt zaistnienia sprzeczności jest obiektywny. wykonawca B
wykazał koszt w przedmiotowym zakresie w sposób sprzeczny z ofertą. Już sama ta
okoliczność uzasadnia wniosek o odrzucenie oferty wykonawcy B. Taka sprzeczność
potwierdza bowiem
główną tezę odwołania w tym zakresie – wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę B w zakresie ceny są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie odnoszącymi się do
rzeczywistości, nie opartymi i rzeczywiste szacowanie ceny na etapie przygotowania oferty.
Inaczej
mówiąc – są one stworzone wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na I Wezwanie i nie
odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny.

Kwestia podwykonawstwa
Wykonawca B w ofercie
wykreślił pkt 5 dotyczący podwykonawstwa, a zatem – złożył
oświadczenie, że przy realizacji zamówienia nie będą powierzać podwykonawcom żadnych
usług. Jak można wywnioskować z Pisma zamawiającego z 20.10.2020 r., tj. Wezwania
w sprawie podwykonawstwa, wykonawca B w I
Wyjaśnieniach RNC wskazał, że pozycje
Formularza cenowego 3.1-3.7 powierzy podwykonawcy. Zakres pkt 3-1-3.7 obejmuje
większość działań promocyjnych.

W odpowiedzi wykonawca B w
Wyjaśnieniach w sprawie podwykonawstwa złożył mętne
wyjaśnienia:
– wykonawca B jest w trakcie rozważań, czy działania promocyjne wykona własnymi
siłami czy powierzy komuś wykonanie,
– Powierzenie wykonania podmiotowi, z którym ma umowę ramową nie czyni takiego
podmiotu
podwykonawcą w rozumieniu kodeksu cywilnego, a jedynie „współpracownika
ramowego”.
Wyjaśnienie takie jest niewłaściwe. Zamawiający w SIWZ TOM I IDW wprost wskazał:
Pkt 5.5. lit. c:
zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm
podwykonawców, zgodnie z pkt 10.10 IDW.
Pkt 10.10: wykonawca,
który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom, na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
a) jest
zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest
to wiadome,
podać firmy podwykonawców;
b) nie jest
zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy informacji
wymaganych w
części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu;
c) jest
zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom.
A zatem z SIWZ wprost wynika,
że zamawiający wymaga wskazania podwykonawców,
zarówno w ofercie, jak i w JEDZ oraz że zamawiający uważa, że każdy podmiot – inny niż
wykonawca
– wykonujący część zamówienia jest podwykonawcą.
Po pierwsze, jak
należy wnioskować z twierdzeń wykonawcy B i zamawiającego
wskazanych w
powyższych pismach – wykonawcy B w I Wyjaśnieniach RNC wprost
wskazał, że usługi w zakresie promocji wykona konkretny podmiot za konkretną cenę,
dołączając ofertę od tego podmiotu. Która to oferta ma być dowodem na prawidłowe
oszacowanie ceny oferty. Skoro zatem wykonawca B
złożył takie, a nie inne oświadczenie
w I
Wyjaśnieniach RNC, to następnie nie może próbować zmieniać treści I Wyjaśnień – że
rozważa, że nie ma decyzji itp. Jeśli bowiem uznać za prawidłowe Wyjaśnienia w zakresie
podwykonawstwa, to
należałoby uznać, że I Wyjaśnienia RNC są nieprawidłowe, bo opierają
się na ofercie, która to oferta nie była podstawą szacowania ceny.
Po trzecie
– skoro wykonawca B z własnej i nieprzymuszonej woli dołączył do
I
Wyjaśnień RNC ofertę od podwykonawcy i na niej oparł wykazanie prawidłowości
szacowania ceny w zakresie
działań promocyjnych, to oznacza, że rzeczywiście oszacowało
cenę oferty w ten sposób.
Tymczasem wykonawca B nie
był uprawniony do wykazania, że szacowało cenę oferty
w oparciu o
ofertę od podwykonawcy. A to wobec oświadczenia, że żądnych

podwykonawców zatrudniać nie będzie. Aby I Wyjaśnienia RNC można było uznać za
prawidłowe, to wykonawca B powinien wykazać sposób szacowania ceny w inny sposób,
w tym w
szczególności zobowiązany był wykazać, że posiada odpowiedni sprzęt, który
umożliwi mu wykonanie zamówienia w zakresie działań promocyjnych. Takich treści
I
Wyjaśnienia RNC nie zawierają. Z kolei te treści, które zawierają – jako sprzeczne z ofertą
– powinny zostać pominięte przy badaniu prawidłowości I Wyjaśnień RNC.

Środek transportu zamawiającego
Zamawiający w SIWZ Tom I IDW bardzo szczegółowo opisał w pkt 2.4 „Środki
transportu i
łączności” wymagania dla środka transportu, który ma być zapewniony przez
wykonawcę zamawiającemu.

„Konsultant użyczy zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej
całodobowej dyspozycji zamawiającego na czas określony poniżej:
1.
samochód typu SUV – 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej
poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności.
Konsultant zapewni
zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przy-
padku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd
zastępczy w ciągu 24 godzin
od
zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód
podstawowy.
Środek transportu dla zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:

1. Parametry i
wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli
Lp.
Wyposażenie i parametry
Samochód SUV,
5-drzwiowy
1
Napęd 4x4 (stały lub dołączany)
+
2
Układ stabilizacji toru jazdy (ESP)
+
3
System
zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania
(ABS)
+
4
Lusterka
zewnętrzne
boczne
podgrzewane
sterowane
elektrycznie
+
5
Minimum 2 poduszki po wietrzne
+
6
Klimatyzacja
+
7
Radio
+
8
Komplet
podłogowych dywaników gumowych
+
9
Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich
+
10
Wspomaganie
układu kierowniczego
+
11
Regulowana kolumna kierownicy
+
12
Zestaw
głośnomówiący

13
Lampa
błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem
(kogut)
+
14
Polskie
świadectwo homologacji
+
15
Nie dopuszcza
się samochodów z homologacją ciężarową (tzw.
Kratka)
+

»Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubez-
pieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant
zapewnił obsługę
związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty
eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie
bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych,
bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania
opon,
przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy
w
miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego
Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu,
abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie
płatnego parkowania w War-
szawie, na terenie miasta Lipsko. Wymaga
się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy
na czas naprawy i
przeglądu.
Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu
Ostatecznego
Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź
używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z prze-
biegiem nie
większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone lub ustalane
na
dzień podpisania Umowy.
Konsultant
będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4
oraz 4.4 Formularza Cenowego,
związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 6000
kilometrów na miesiąc (średnio 3000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia
ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności),
naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania
pojazdu. Poniesie
również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych
powyżej«.

Zamawiający w I Wezwaniu wskazał bardzo dokładnie, jaki ma być zakres wyjaśnień:
- Wskazanie, jaki
samochód, jego wiek, przebieg, wyposażenie, średnie spalanie;
- Wskazanie, w jaki
sposób została skalkulowana cena jednostkowa, z uwzględnieniem:
- Przebiegu 6000km
miesięcznie;
- Koszty
przeglądów technicznych;
- Ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance;
- Koszty
obsługi związane z eksploatacją;
- Koszty paliwa;
- Koszty
płynów, materiałów eksploatacyjnych;
- Koszty napraw;
- Koszty sezonowej wymiany opon, przechowywania opon;
- Koszty
sprzątania wnętrza raz w miesiącu i mycia 4 razy w miesiącu;

- Koszty samochodu
zastępczego na czas naprawy i zapewnienia auta zastępczego
w terminie 24 godzin.
Odwołujący przedstawił minimalny szacunkowy koszt czynników wskazanych w I Wez-
waniu dla samochodu Dacia Duster z silnikiem
wysokoprężnym 1,5 dci. Według analizy
dokonanej przy
składaniu oferty jest to najbardziej ekonomiczny samochód, spełniający
kryteria SIWZ.

Koszty paliwa:
Według deklaracji producenta średnie zużycie paliwa to 5,5-5,6 I ON na 100 km
(faktyczne jest o ok. 1 I
wyższe). Średnie ceny paliwa w lipcu 2020 r. ON za 4,20-4,32 zł/l
brutto. Wymagany przebieg
miesięczny samochodu: 6 000 km.
Koszt
miesięczny: 5,5*60*4,25 = 1402,50 zł.
Po odliczeniu 50% VAT (paliwo od
samochodów osobowych) kwota jaką oferent
powinien
zabezpieczyć na ten cel to 1257,85 miesięcznie.

Koszty
przeglądów
Przeglądy – co 30 000 km. Zgodnie z wymaganym limitem samochód w okresie
realizacji
robót może przejechać 44x6000 km = 264000. Oznacza to, że w okresie realizacji
robót auto będzie musiało ok. 9 razy przejść przegląd w cenie ok. 700-800. Nawet licząc 700
brutto
– po odliczeniu 50% VAT daje to koszt jednostkowy 630 PLN, czyli w całym okresie
koszt to 5650 PLN.

Koszty myjni
Najtańszy program na stacjach Orlen kosztuje 13,99 brutto – 4 mycia w miesiącu po
odliczeniu 50% VAT to ok. 50 PLN
miesięcznie.
Dodatkowo na
sprzątanie wnętrza – trzeba oszacować na 50 PLN miesięcznie.

Ubezpieczenie
Koszt polisy na takie auto (
odwołujący ma w swojej flocie podobne) to ok. 1359 PLN
rocznie
– 113,25 PLN miesięcznie.

Koszt
badań technicznych
99 PLN brutto rocznie
– co przez cały okres realizacji robót (po odliczeniu 50% podatku
VAT) stanowi koszt 350 PLN.

Koszty
abonamentów na parkowanie
Zamawiający wymagał, aby oferenci zapewnili abonament na korzystanie z miejsc
postojowych w strefie
płatnego parkowania w Warszawie i na terenie miasta Lipsko.
W
mieście Lipsko nie ma płatnej strefy parkowania, natomiast w Warszawie nie można
komercyjnie
wykupić abonamentu i trzeba ponosić koszty opłat zgodnie ze stawkami ZDM,
które w 2020 r. wynosiły:
- pierwsza godzina
– 3,00 zł,
- druga godzina
– 3,60 zł,
- trzecia godzina
– 4,20 zł,
- czwarta i kolejne godziny
– po 3,00 zł.
Za 9 godzin parkowania to koszt 28,80.
Należy założyć, że przynajmniej 10 dni
w
miesiącu samochód będzie stał w płatnej strefie parkowania – daje to kwotę 288,00 PLN
miesięcznie (bez możliwości odliczenia podatku VAT).
Jest to i tak mniejsza kwota,
niż wykupienie abonamentu parkingowego na parkingu
komercyjnym w Warszawie (koszt
powyżej 300 PLN). Dodatkowo rozwiązanie takie nie
spełnia wymagań SIWZ.

Opony
Przy
zakładanym przez zamawiającego przebiegu 264 000 km będzie istniała
konieczność zakupu przynajmniej 1 kompletu opon zimowych i 1 kompletu letnich (koszt ok.
2000 PLN brutto za komplet).
Do tego
należy doliczyć koszty sezonowej wymiany i przechowywania opon. Nawet bez
opłaty za przechowywanie – koszt wymiany opon to ok. 120 PLN. 7 wymian w okresie 44
miesięcy stanowi koszt 840 PLN.
Czyli
łączny koszt utrzymania ogumienia w sprawności to 4840,00 PLN brutto i 4 340,88
PLN po odliczeniu 50% VAT.

Materiały eksploatacyjne
Płyn do spryskiwaczy – 1 pojemnik miesięcznie 20 PLN = 880 PLN przez cały okres
Wycieraczki
– 1 komplet rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres Odgrzybianie
klimatyzacji
– rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres Razem 2080 PLN – 1865,50
PLN po odliczeniu 50% VAT.

Samochód zastępczy
Bior
ąc pod uwagę, że przy przewidywanym przebiegu samochód będzie miał minimum 2
przeglądy rocznie oznacza to konieczność wynajęcia samochodu przynajmniej na 2 dni
w roku. Dodatkowo
należy przewidzieć przynajmniej 2 dni na naprawy, które na pewno będą

miały miejsce – wymiana klocków hamulcowych, rozrządu, tarcz hamulcowych, elementów
zawieszenia.
Średnia cena wynajęcia takiego auta to ok. 150 PLN/dobę brutto – łącznie
w
całym okresie 15 dni to koszt 2250 PLN brutto i 2017,94 PLN po odliczeniu 50% VAT.
Powyższa kalkulacja nie uwzględnia konieczności zapewnienia auta zastępczego
podczas nieplanowanych awarii,
które przy przebiegu ponad 200 000 km zapewne wystąpią.

Planowe naprawy
Poniżej przybliżony wykaz planowych napraw eksploatacyjnych (według średnich cen
z Internetu).
- Wymiana
rozrządu co 100 000 km = 1122 PLNx2 = 2244 PLN,
- Wymiana
klocków hamulcowych co ok. 50 000 km = 275 PLN x5 = 1375 PLN,
- Wymiana
sprzęgła (dwumasa) po ok. 200 000 przebiegu = 2500 PLN,
- Wymiana
amortyzatorów co ok. 100 000 km = 2x1100 PLN = 2200 PLN,
- Wymiana tarcz hamulcowych co ok. 100 000 km = 2x 770 PLN = 1540 PLN,
Razem: 9859,00 PLN brutto
– 8842,15 PLN po odliczeniu 50% VAT.

Tymczasem kwota,
jaką wykonawca B uwzględnił w swojej ofercie na pokrycie
wszystkich
kosztów związanych z zakupem i eksploatacją środka transportu zamawiającego
wynosi 101 200,00 PLN (pozycja 1.4 Formularza cenowego). Jak
widać z powyższej –
bardzo
oszczędnej kalkulacji kwota ta jest wystarczająca jedynie na pokrycie bieżących
kosztów eksploatacji.
Podsumowanie
kosztów
Rodzaj kosztu
jednostka
liczba
cena
jednostkowa
Suma
PLN
paliwo
miesiąc
44
1
257,85
55
345,40
przeglądy
ryczałt
1
5
650,00
5 650,00
Mycie i
sprzątanie
miesiąc
44
100,00
4 400,00
Badania techniczne
ryczałt
1
350,00
350,00
Ubezpieczenie
miesiąc
44
113,25
4 983,00
Opony
ryczałt
1
4
340,88
4 340,88
Opłaty parkingowe
miesiąc
44
288,00
12
672,00
Materiały
eksploatacyjne
ryczałt
1
1865,50
1865,50
Samochód zastępczy
ryczałt
1
2
017,94
2 017,94
Naprawy
eksploatacyjne
ryczałt
1
8
842,15
8 842,15
RAZEM
100 466,87

Kwota ta nie
uwzględnia już kosztów nieprzewidzianych napraw, które przy takiej
eksploatacji
muszą się wydarzyć (choćby wymiana żarówek), rezerw związanych ze
wzrostem cen paliwa,
kosztów związanych z wyższym, niż przewiduje producent zużyciem
paliwa.

Przede wszystkim jednak kwota z pozycji 1.4 Formularza cenowego nie
uwzględnia
kosztów zakupu samochodu dla zamawiającego. Nawet kupno używanego auta
spełniającego parametry SIWZ to wydatek minimum 45 000 PLN.
Gdyby wykonawca B
dysponowało takim samochodem, to musiałoby wskazać na taką
okoliczność w I Wyjaśnieniach RNC oraz przedstawić dowody. Skoro zamawiający
wystosował II Wezwanie w zakresie właśnie środka transportu zamawiającego, to należy
uznać, że I Wyjaśnienia RNC nie odpowiadają w sposób należyty i udokumentowany
wymaganiom I Wezwania.

Odwołujący podnosi też, że wskazanie przez wykonawcę B innego modelu niż Dacia
Duster 1,5 dci oznacza,
że musiałby też wskazać w I Wyjaśnieniach RNC wyższe koszty
eksploatacyjne (spalanie,
części).

13. Personel Biurowy i Personel Pomocniczy
W tym zakresie
odwołujący w całości wskazał na argumentację wskazaną w Zarzucie 1.

Zarzut 4: Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp i w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy SPzp
oraz
kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania, pomimo
niewykazania
spełniania przez wykonawcę B warunku udziału w postępowaniu

Zamawiający w punkcie 9.7.1.b SWIZ Tom I IDW wskazał, że wykonawca na wezwanie
zamawiającego zobowiązany jest do złożenia:
„c) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencie bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, a w przy-
padku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych

dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny
być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert”.

Wykonawca B
złożył co prawda „Wykaz usług – Zdolność zawodowa wykonawcy”,
jednak bez
załączenia dowodów należytego wykonania, a także bez wskazania, dlaczego
takie dokumenty nie
zostały dołączone.

Zamawiający 20.11.2020 r. wezwał wykonawcę B na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp do
złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie lub też wskazania, że są one
w posiadaniu
zamawiającego, z podaniem znaku lub numeru postępowania, w którym
wykonawca B
składał już takie dokumenty.

W odpowiedzi wykonawca B pismem z 20.11.2020 r.
złożył dokumenty, które – według
jego wskazania
– potwierdzają, że usługa wskazana w Wykazie usług została wykonana
należycie. Były to:
a)
Świadectwo Przejęcia Robót z 2.06.2020 r.
b) Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r.

Żaden z ww. dokumentów nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana
w
sposób należyty, czego wymagał w SIWZ zamawiający. Załączone Świadectwo Przejęcia
Robót nie potwierdza należytego wykonania usług przez wykonawcę B i w ogóle nie dotyczy
świadczenia usług przez wykonawcę B:
a)
Świadectwo Przejęcia Robót dotyczy realizacji robót budowlanych przez wykonawcę
robót budowlanych – Budimex SA,
b) Dokument jest sporz
ądzony i podpisany przez wykonawcę B,
c) W
Świadectwie wykonawcy B zaświadcza, że całość Robót budowlanych została
ukończona zgodnie z kontraktem.
Świadectwo Przejęcia Robót w żadnym stopniu nie dotyczy usług świadczonych przez
wykonawcę B.
Zresztą trudno, aby wykonawca B potwierdzał należyte wykonanie usług przez samego
siebie.

Drugi
załączony dokument to Wniosek o wystawienie referencji z 16.06.2020 r.
Z dokumentu tego nic nie wynika. W
szczególności wykonawca B nie wskazał, czy podmiot
GDDKiA
Oddział w Kielcach odpowiedział na ten wniosek, czy też nie odpowiedział, itp.

Z
całą jednak pewnością fakt złożenia takiego wniosku nie jest dowodem, że z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie
uzyskać referencji
potwierdzaj
ącej należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca B nie dołożył minimalnej
nawet
staranności w wykazaniu, że zaszły jakieś przyczyny o obiektywnym charakterze,
zgodnie z
którymi podmiot GDDKiA Oddział w Kielcach odmówił wydania referencji czy też
przedłuża wydanie takich referencji aż do 5 miesięcy (od złożenia wniosku do dnia złożenia
dokumentów w postępowaniu). Co więcej – wykonawca B nie wykazał nawet tego, że
przedmiotowy wniosek
został złożony do podmiotu GDDKiA Oddział w Kielcach.

Mając na uwadze powyższe nie można uznać, że usługa pn.: „Pełnienie nadzoru nad
realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na
odcinku granica
województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy
w
Skarżysku Kamienna” została wykonana należycie.

Jak wynika z
powyższego – wykonawca B nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Wykonawca B nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów,
gdyż takie wezwanie zamawiający już do wykonawcy B wystosował.

Zarzut 5. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp
i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy
SPzp oraz
kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B z postępowania,
pomimo
że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w pos-
tępowaniu

W zakresie stanu faktycznego
odwołujący wskazał na stan faktyczny opisany w Zarzucie
4
– wykonawca B podał w Wykazie usług informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
Wykonawca B przez zamieszczenie w Wykazie
usług projektu pn.: „Pełnienie nadzoru nad
realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej 57 na
odcinku granica
województw mazowieckiego i świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy
w
Skarżysku Kamienna” złożyło oświadczenie, że zdaniem wykonawcy B usługa ta została
wykonana
należycie. Tymczasem według najlepszej wiedzy odwołującego przedmiotowa
usługa nie została wykonana należycie, wykonawca B naruszył warunki umowy i została mu
naliczona kara umowna. Zapewne ta
okoliczność jest przyczyną nie wystawienia przez
podmiot GDDKiA
Oddział w Kielcach referencji potwierdzających należyte wykonanie
umowy.

Powyższe realizuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp.
Powołanie się na usługę, która nie została należycie wykonana, jest z pewnością
wprowadzeniem
zamawiającego w błąd – i to w wyniku czynności wykonawcy, które realizuje
oba stopnie winy,
zarówno lekkomyślność lub niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17
SPzp jak i
rażące niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 SPzp.

Odwołujący podkreślił, że od wykonawcy B należy oczekiwać staranności na poziomie
profesjonalisty
– tak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13.02.2018 r., sygn. akt
KIO 185/18:
„Wykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności
przy podawaniu
zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze
art. 355
§ 1 Kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność)”.
W
świetle powyższego stanowiska – skoro wykonawca B wiedział, że zostały mu
naliczone kary oraz skoro nie
uzyskało od GDDKiA Oddział Kielce potwierdzenie należytego
wykonania
usługi, to z całą pewnością nie dołożyło należytej staranności przy podawaniu
zamawiającemu informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
A zatem wykonawca B, jako podmiot w
pełni profesjonalny, niewątpliwie przed
złożeniem dokumentów powinien dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez siebie
informacji, w
szczególności informacji tak kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez
zamawiającego, jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu. Na kluczowe znacznie właśnie oświadczeń składanych przez wykonawców
zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 531/18: Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020), która
weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. wprowadziła liczne zmiany, między innymi
w zakresie
dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty
mają być składane. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym
źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też elementów
związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy.
Odzwierciedleniem tego
podejścia jest przepis art. 24aa SPzp, zgodnie z którym
zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny
złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym innego
niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych
informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez
wykonawcę danych jest nie tylko
kwestia oceny
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert,
a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą.

Podkreślić też należy, że w przypadku ziszczenia się przesłanki określonej w art. 24 ust.
1 pkt 16 czy 17 SPzp nie jest
możliwe następcze zastąpienie nieprawdziwej informacji
i
nformacją prawdziwą, tj. w tym przypadku złożenie nowego wykazu usług z jakąś nową
usługą. Tak przykładowo wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 czerwca 2019 r.,
sygn. akt KIO 927/19.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.02.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 2.02.2021 r.
(art. 524 NPzp).
5.02.2021 r. wykonawca Ayesa Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Rudzie Śląskiej złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525
NPzp).

5.02.2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] INKO
Consulting
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik]
i [2] MP Consulting
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie złożyli
Prezesowi KIO pismo o
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia
odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp).

5.02.2021 r. wykonawca B
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525
NPzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu otwarcia rozprawy 9.03.2021 r.
(art. 521 NPzp).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz

stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Ze
względu na treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz.
1086), zgodnie z
którym to przepisem do postępowań odwoławczych, o których mowa w art.
89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 oraz z 2020 r. poz. 1086, dalej SPzp),
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje
się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320, dalej
„NPzp”), Izba
do
postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zastosowała przepisy NPzp.
Wobec
spełnienia wymogów określonych w art. 525 NPzp Izba stwierdziła skuteczność
przystąpień zgłoszonych przez:
A)
wykonawcę Ayesa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rudzie
Śląskiej zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO
Consulting
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
[pełnomocnik] i [2] MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego;
C)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Best Building
Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie zgłaszających
swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów drugiego i czwartego.

W ocenie Izby
zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 NPzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.

Izba stwierdza,
że nie zachodzą przesłanki określone w art. 528 Pzp, których zaistnienie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

Izba
postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z
oryginałem.

Izba
ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(
zwłaszcza postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie
jest sporny.

Izba
wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego;
a) [O
–1] wniosek do PFRON i odpowiedź,
b) [O
–22–1 i 2] – informacja składana miesięcznie do PFRON o zatrudnieniu
osób niepełnoprawnych, z którego wynika, że odwołujący zatrudnia 6 osób
niepełnosprawnych,
c) [O
–22–3] – oferty najmu samochodów razem z ubezpieczeniem i wymianą
opon odpowiednio dla 10 000 km
– 1 174 zł – i dla 30 000 km – 1 436 zł.
Wynika z tego,
że na 72 000 km musiałby być koszt znacznie wyższy, co
najmniej 1 800
zł a nawet 2 000 zł miesięcznie,
d) [O
–22–4] – wniosek do GDDKiA o informację publiczną i odpowiedź w celu
wykazania,
że konsorcjum B miało 13 razy obniżone wynagrodzenia z tytułu
obniżonej jakości wykonania usługi,
e) [O
–22–5] – referencje wystawione przez GDDKiA oddział w Szczecinie na
okoliczność, że GDDKiA wystawia referencje po doprowadzeniu do
wystawienia
świadectwa przejęcia, gdy nie ma wątpliwości, że usługa była
świadczona należycie;
2)
zamawiającego – [Z–1] pismo z 11.01.2021 r. GDDKiA Oddział w Kielcach jako
dowód na stwierdzenie przez Oddział w Kielcach właściwego wykonania
zamówienia;
3)
przystępującego A:
a) [PA
–1] – tabela zgodności PFRON, na podstawie której bada się zgodność
dostosowania stanowiska pracy do potrzeb
osób niepełnosprawnych,
b) [PA
–2] broszura informacyjna po tytułem „Sprawni i niepełnosprawni – jak
należy dostosowywać stanowiska do potrzeb osób niepełnosprawnych”,
dowody
złożone, aby obalić twierdzenia przystępującego B, że nie musiał
poczynić nakładów na zatrudnienie osób niepełnosprawnych o znacznym
stopniu
niepełnosprawności;
4)
przystępującego B:

a) [PB
–1] – zestawienie wartości umowy po aneksie, zestawienie faktur
sprzedażowych, wyciąg z rachunku bakowego obrazujący wpływy od
zamawiającego na rzecz wykonawcy B na okoliczność, że z wynagrodzenia
na tym kontrakcie nie
potrącono wykonawcy B żadnych innych kwot oprócz
kary umownej,
b) [PB
–22–1] objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – na wykazanie okoliczności, że
wykonawca B nie
pogodził się z tą karą umowną (pismo przystępującego B
do
zamawiającego w Kielcach z 29.03.2019 r. i z 10.12.2020 r.).

W ocenie Izby zarzut drugi
– naruszenia art. 7 ust. 1 SPzp w zw. z naruszeniem art. 8
ust. 1, 2 i 3 SPzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp
– przez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu:
a) pisma wykonawcy B z 22.09.2020 r. wraz z
załącznikami
b) pisma wykonawcy B z 14.10.2020 r. wraz z
załącznikami
c) pisma wykonawcy B z 22.10.2020 r.
d) pism
zamawiającego z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r.
– pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ponadto wykonawca B nie
dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych
w tych dokumentach
– zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,
że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne zgodnie z art. 8
ust. 1 SPzp,
który to przepis brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«.
Jednak
– zgodnie z art. 8 ust. 2 SPzp – zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
w przypadkach
określonych w ustawie; art. 8 ust. 2 SPzp brzmi »Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach
określonych w ustawie«. Wyjątek od zasady jawności postępowania został
unormowany w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze SPzp,
który to przepis brzmi »Nie ujawnia się
informacji stanowi
ących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane
oraz
wykazał,
że
zastrzeżone
informacje
stan
owią
tajemnicę
przedsiębiorstwa«. Ustawowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została podana w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019
r. poz. 1010 i 1649) i przepis ten brzmi
»Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbio-
rze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z in-
formacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w
poufności«. Tak więc wykonawca pragnący zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa [dalej TP] powinien wykazać, że zastrzegana treść informacji:
1) zawiera informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne
posiadające
wartość gospodarczą;
2) nie jest powszechnie znana lub nie jest
łatwo dostępna osobom z danej branży;
3) jest
objęta działaniami w celu utrzymania ich w poufności przez uprawnionego do
korzystania z tych informacji lub
rozporządzania nimi.

Przystępujący B składając dwukrotnie wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty, aby móc
zastrzec je jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien równocześnie wykazać zasadność
dokonania takiego
zastrzeżenia, tj. wykazać, że spełnione zostały wszystkie przesłanki,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i to w odniesieniu do wszystkich informacji
przedstawionych w
wyjaśnieniach. Przy czym podkreślić trzeba, że obowiązek „wykazania”,
o
którym mowa w art. 8 ust. 3 SPzp oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
pod tym
pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone
informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej
sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy. W ocenie
Izby wykonawca B nie
wykazał istnienia przesłanek warunkujących skuteczność
zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy
prze
dsiębiorstwa. Podejmowane przez wykonawcę B podczas rozprawy próby wykazania
spełnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. należy uznać za działanie
spóźnione, gdyż zasadność dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca
powinien
wykazać zamawiającemu najpóźniej w chwili przedstawiania danych informacji,
a nie na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą.
Przedstawione w ramach pierwszych i drugich
wyjaśnień uzasadnienie zawiera głównie
teoretyczne wywody
odwołujące się do poglądów orzecznictwa, które mogą zostać
wykorzystane na potrzeby
każdego postępowania. Treść zastrzeżenia nie odnosi się wprost
do informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, tymczasem to w odniesieniu do
tych informacji wykonawca B powinien wy
kazać ich poufny charakter. Obowiązkiem
wykonawcy B
było wykazanie, że to te właśnie informacje, które zawarł w wyjaśnieniach,
posiadają wartość gospodarczą, że nie są to informacje powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo określone informacje nie są łatwo dostępne dla
takich
osób oraz że wykonawca B podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania informacji w
poufności. Tymczasem przedstawione uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie są skonkretyzowane, a ogólne.
Przykładowo w piśmie z 22.09.2020 r. wykonawca B złożył tylko ogólne zastrzeżenie
z bogatym przytoczeniem orzecznictwa
Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej
w innych sprawach, ale bez przytoczenia konkretnych p
owodów, dla których wykonawca B
wnioskował zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa [TP] dla ponad 11 stron tekstu, a w tym
około 1/3 strony wykazu załączników. Wykonawca B nie załączył także żadnych dowodów,
mających potwierdzić, że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania
zmierzające do zachowania w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny.
Zauważyć należy, że zamawiający weryfikując czy powyższa przesłanka z art. 11 ust.
2 u.z.n.k.
została spełniona, powinien dysponować informacjami i dokumentami, które mu na
taką pozytywną weryfikację pozwolą. Wykonawca B zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa
jedynie w
sposób ogólny wskazał na okoliczności takie jak ograniczenie dostępu do tych
informacji, niemniej szerzej stosowanych
środków nie opisał ani nie wyjaśnił, nie złożył
również żadnych dowodów, które potwierdzałyby rzeczywiste podjęcie działań w celu
zachowania informacji przedstawionych w
wyjaśnieniach w poufności. Zaniechanie to
uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy wykonawca B faktycznie
wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał, a po drugie
czy te procedury
są skuteczne i czy rzeczywiście mogły być one uznane za działania
wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji
w
poufności. Zamawiający, dysponując jedynie lakonicznym oświadczeniem wykonawcy B
nie
był w stanie zweryfikować prawdziwości tego oświadczenia wykonawcy B i potwierdzić,
że u wykonawcy B rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji. Przy czym
w ocenie Izby wykazanie
powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne czy
utrudnione,
ponieważ działania mające na celu zachowanie poufności określonych informacji
co do zasady
przybierają materialną postać. Co więcej, takie dowody wykonawca B załączył
do drugich
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co potwierdza, że wykonawca B miał
obiektywną możliwość ich przedstawienia już wraz z pierwszymi wyjaśnieniami.
Wykonawca B nie
wykazał także skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w drugich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Również
w tym przypadku argumentacja
była lakoniczna, wykonawca B przytoczył tylko ogólne
powody
zastrzeżenia TP, nie wskazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Ponadto, tak jak w przypadku pierwszych
wyjaśnień, dużą część tego uzasadnienia
stanowią przytaczane fragmenty wyroków w sprawach niezwiązanych z konkretnym,
rozpoznawanym
postępowaniem zamówieniowym. Izba wskazuje, że na gruncie u.z.n.k.
ochronie
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą. Nie
wystarczy stwierdzenie,
że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy

organizacyjny, ale musi ona
także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co
do zasady
będą jawne. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza
że samo subiektywne przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę
informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia. W ocenie Izby za
niewystarczające
uznać należy takie uzasadnienie, które poza przywołaniem tez orzeczniczych ogranicza się
do lakonicznych
twierdzeń. Wykonawca B nie przedstawił przekonujących argumentów, z ja-
kich względów właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby
stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Sam fakt, że mogą to być
informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby objąć
ochroną przed konkurentami i nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie wykonawca B oparł
swoje przekonanie o
wartości gospodarczej informacji przedstawionych w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, pozbawionych szerszego
uzasadnienia, nie
przedstawiając także żadnych danych pozwalających na obiektywne
zweryfikowanie jego
przypuszczeń i uznanie, że wyjaśnienia faktycznie zawierają unikalny
zbiór danych posiadają wymierną wartość gospodarczą. Dodać należy, że nawet w sytuacji,
gdy
określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną
wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych
informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie
wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego
charakteru danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim
spoczywa
ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Zaniechanie udostępnienia
konkurencyjnym wykonawcom informacji, co do
których nie wykazano, aby posiadały
jakąkolwiek wartość gospodarczą, nie sprzyja ani transparentności postępowania, ani
zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Z kolei, jak wynika z dokumentacji
postępowania, pismo z 22.10.2020 r. w ogóle nie
zawiera
zastrzeżenia w zakresie objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie sposób zatem uznać aby wykonawca B zamanifestował swoją wolę do
utajnienia
treści tego pisma. Mając na uwadze bezzasadność zastrzeżenia TP w pismach
składanych przez wykonawcę B, niczym nieuzasadnione było także utajnienie treści
kierowanych do wykonawcy B przez z
amawiającego wezwań z 8.10.2020 r. i z 20.10.2020 r.
– powinny zostać one udostępnione zainteresowanym, zgodnie z art. 8 ust. 1 SPzp.
Izba ponadto
zauważa, że odwołujący w ogóle nie uzasadnił pierwszego zarzutu
odwołania w zakresie naruszania art. 7 ust. 1 SPzp ani art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp
w
związku z tym Izba nie rozpoznawała zarzutu drugiego pod kątem naruszenia tych
przepisów. Art. 7 ust. 1 SPzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości«, a art. 96 ust. 3 zdanie drugie SPzp brzmi »Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do
składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu«.
Jak z tego wynika w ocenie Izby zarzut drugi
– naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 SPzp –
zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzut czwarty
– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp
– przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B
z
postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez wykonawcę B warunku udziału
w pos
tępowaniu – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,
że zamawiający w tomie I Instrukcja dla wykonawców (IDW) rozdz. 9 ust.
9.7 pkt 1 lit. c SIWZ
postawił wymóg cyt. »Na wezwanie zamawiającego wykonawca
zobow
iązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów […] wykazu usług
wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz
którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okre-
sowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert«.

Izba
stwierdziła, że wykonawca B złożył „Wykaz usług – Zdolność zawodowa
wykonawcy”. Do wykazu wykonawca B nie załączył referencji ani innych dokumentów
potwierdzających należytą realizację zadań wskazanych w Wykazie. Dlatego zamawiający
20.11.2020 r.
wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp wykonawcę B cyt. »do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu«, gdyż
wykonawca B cyt.
»10.11.2020 r. złożył formularz „Zdolność zawodowa – Wykonawcy

(Wykaz
usług)” bez załączenia dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
należycie«. I dalej zamawiający – powołując się na § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126)
[dalej rozporządzenie sprawie rodzajów dokumentów] – oświadczył o możliwości nie tylko
złożenia wymaganych dokumentów, ale i wskazania, że dokumenty te znajdują się w posia-
daniu
zamawiającego, cyt. dosłowny »Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia paragraf 10 ust. 2 w przypadku
wskazania przez
wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7,
które znajdują się w posiadaniu Zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub
dokumentów przechowywanych przez Zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy,
zamawiaj
ący w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3
ustawy, korzysta z posiadanych
oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne.
Art. 26 ust. 3 SPzp brzmi
»Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zam
awiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania«.
W wymaganym terminie wykonawca B 20.11.2020 r.
złożył odpowiedź cyt. »Szanowni
Państwo, Niniejszym, jako Lider Konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants. Nadzory
i Doradztwo Budowlane
Ł. Z., z siedzibą przy ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów (Lider) i
BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą przy Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 (Partner) (zwane dalej BBC), w
odpowied
zi na pismo z dnia 20.11.2020 r. stanowiące wezwanie do złożenia dokumentów, w
załączeniu
przedkładamy
dowody
potwierdzające,
iż
usługa
wskazana
w Wykazie osób została wykonana należycie. Jednocześnie informujemy, iż załączniki
niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. [podpis] Załączniki: 1. Świadectwo
Przejęcia Robót z dnia 2.06.2020 r. 2. Wniosek o wystawienie referencji z dnia 16.06.2020
r.
«.
Izba stwierdza,
że z zacytowanej wyżej dosłownie i w całości odpowiedzi wykonawcy B
wynika,
że wykonawca B nie przedstawił żadnych dokumentów, do których złożenia wezwał
zamawiający, zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

który to przepis brzmi: »W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów […] wykazu dostaw lub
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz kt
órego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać
tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny
być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«.
W ocenie Izby nie
można uznać, że wykonawca B wykazał należyte wykonanie
referencyjnej
usługi.
Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 2.06.2020 r. nie odnosiło się do należytego
wykonania
usługi nadzoru, ale odnosiło się do wykazania prawidłowego (należytego)
wykonania
robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych – wykonawcę B…x S.A.
i
było wystawione przez Inżyniera Kontraktu [którym był właśnie obecny wykonawca B], cyt.
»ŚWIADECTWO PRZEJĘCIA ROBÓT [budowlanych – przyp. Izby]
Budowa drogi ekspresowej S-
7 na odcinku granica województw mazowieckiego/świę-
tokrzyskiego
– węzeł drogowo – kolejowy w Skarżysku-Kamienna
Zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych zaświadczamy, że całość Robót
[budowlanych
– przyp. Izby] została ukończona zgodnie z Kontraktem (Umowa nr […] z dnia
[…]) wraz z jej późniejszymi zmianami tj. w zakresie:
l. Wystawionego Świadectwa Przejęcia Części Robót [budowlanych – przyp. Izby],
zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu w dniu 24.02.2020 r. oraz
Il, Pozostałych Robót objętych powyższym Kontraktem z wyłączeniem zakresu objętego
wystawionym Świadectwem Przejęcia Części Robót [budowlanych – przyp. Izby] z dnia
24.02.2020 r.
Wykonawca do dnia 09.05.2020r. wykonał zobowiązania określone w Subklauzuli 8.2
Warunków Kontraktu oraz sporządził i zgromadził kompletne dokumenty i oświadczenia
wymagane ustawą Prawo Budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie

Robót [budowlanych – przyp. Izby] i uzyskał w imieniu i na rzecz Zamawiającego wymagane
decyzje o po
zwoleniu na użytkowanie Decyzja znak […] z dnia […] (zał. nr 2); Decyzja znak
[…] z dnia […] (zał. nr 3)
[…] […]
Inżynier Kontraktu oświadcza, że Roboty [budowlane – przyp. Izby] zostały wykonane
prawidłowo.«;
Wniosek o wystawienie referencji
został wystosowany 16.06.2020 r. do ówczesnego
zamawiającego (GDDKiA Oddział w Kielcach); od tego czasu do złożenia 20.11.2020 r. kopii
wniosku obecnemu
zamawiającemu (GDDKiA Oddział w Warszawie), mimo upływu 5
miesięcy, wykonawca B nie uzyskał referencji bądź jakiegokolwiek potwierdzenia należytego
wykonania umowy, tym samym wykonawca B
także drugim dokumentem nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – pierwszy dokument dotyczył realizacji innego
zadania
niż to na którego wykonanie powołał się wykonawca B, a drugi nie potwierdzał
należytej realizacji zadania wskazanego w wykazie usług; wykonawca B w żaden sposób nie
wyjaśnił dlaczego złożył sam wniosek o wystawienie referencji a nie referencje; wykonawca
B nie
wykazał w najmniejszy nawet sposób, że usługi zostały wykonane należycie, a do-
wodem
mogą być – zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 zacytowanego wyżej rozporządzenia –
referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, przy czym wykonawca
B nawet nie
złożył takiego oświadczenia; wniosek o wystawienie referencji brzmi
»Szanowni Państwo, W związku z zakończeniem przez Konsorcjum firm: BBC Best
Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowalne L. Z.
ul. Generała Bema 42 A 96-300
Zyrardów oraz BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. K. Aleje Jerozolimskie 155 lok.
U3, 02-
326 Warszawa prac związanych z realizacją projektu Pełnienie nadzoru nad
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn : „Budowa drogi ekspresowej S-7 na
odcinku granica województw mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy
w Skarżysku-Kamienna” na podstawie Umowy nr […] z dnia […] wraz z późniejszymi
zmianami potwierdzonych Świadectwem Przejęcia Robót z dnia 02/06/2020r. zwracamy się
do Zamawiającego z wnioskiem o wystawienie referencji w zakresie powyższej realizacji
wraz z uwzględnieniem zakresu prac, kwot, terminów oraz innych kluczowych dla projektu
elementów.«.
Wykonawca B w toku
postępowania o udzielenie zamówienia nie wykazał, że nie jest
w stanie
uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot, na którego rzecz usługi były
świadczone. Złożony przez niego wniosek o referencje był datowany na 16.06.2020 r. czyli
na ok. 5
miesięcy przed datą przedstawienia tego wniosku zamawiającemu, a wykonawca B
nie
wyjaśnił ani dlaczego przez tak długi okres czasu nie udało mu się uzyskać referencji, ani

czy
podejmował jakieś dalsze próby w celu uzyskania referencji. Wykonawca ubiegający się
o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania
dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz
którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w sta-
nie
pozyskać, wykonawca uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie innych
dokumentów, przy czym brak możliwości pozyskania dokumentu pochodzącego od odbiorcy
usług musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Wykonawca B
powinien
wskazać zamawiającemu, że podjął środki w celu pozyskania referencji, ale środki
te
okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów,
przy czym przyczyna ta powinna
mieć obiektywny charakter. W treści pisma wykonawcy B
na tego rodzaju
okoliczności w ogóle nie wskazano, poprzestając na złożeniu wniosku
o wystawienie referencji, bez jakiegokolwiek dalszego
wyjaśnienia.
W ocenie Izby
żaden z tych dokumentów nie potwierdza, że wskazana usługa została
wykonana w
sposób należyty. Świadectwo Przejęcia Robót może potwierdzać należyte
wykonanie
robót budowlanych, ale nie stanowi dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie
usług nadzoru świadczonych przez wykonawcę B, gdyż – jak sama nazwa
wskazuje
– Świadectwo Przejęcia Robót [budowlanych] zaświadcza, że całość robót
budowlanych
została ukończona zgodnie z kontraktem, a nie odnosi się do usługi pełnienia
nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzania kontraktem, co wynika
z
tytułu postępowania zamówieniowego, który brzmi »Pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa obwodnicy Lipska
w
ciągu drogi krajowej nr 79”«. Przedstawiony dokument, jak zwrócił uwagę odwołujący,
w
ogóle nie odnosi się do usług realizowanych przez wykonawcę B.
Ponadto z drugiego z
załączonych przez wykonawcę B dokumentów – Wniosek o wys-
tawienie referencji z 16.06.2020 r.
– nie wynika, że usługa została wykonana należycie,
a tylko wynika,
że wykonawca B zwrócił się do zlecającego usługę o wystawienie referencji.
Zamawiający stykając się z brakiem referencji lub innych dokumentów sam, z własnej
inicjatywy p
odjął się uzyskania brakującego dokumentu, pomimo że po pierwsze wykonawca
B w
ogóle nie wskazał (jak tego wymaga wprost § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów), że zamawiający może posiadać jakiekolwiek doświadczenia lub
dokumenty
wykazujące spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a po drugie nie
zważając na fakt, że wyczerpana została już procedura uzupełniania oświadczeń i doku-
mentów wskazana w art. 26 ust. 3 SPzp – wykonawca B był już wzywany do uzupełnienia
przedmiotowych
dokumentów i nie dochował należytej staranności podczas ich złożenia.
Działanie zamawiającego stanowiło nieuzasadnioną próbę „ratowania” oferty wykonawcy
B, przy czym
– co wymaga podkreślenia – próba ta miała miejsce z naruszeniem zasad
jawności i przejrzystości postępowania, gdyż dokument, na którym zamawiający oparł swoje

stanowisko o s
pełnieniu przez wykonawcę B warunku udziału w postepowaniu (pismo
GDDKiA Kielce), zgodnie z
oświadczeniem zamawiającego prezentowanym na rozprawie,
był w jego ocenie dokumentem wewnętrznym, nie stanowiącym dokumentacji postępowania
i nie
został udostępniony wykonawcom, którzy wnosili o przekazanie tej dokumentacji.
Jak wynika z
powyższego wykonawca B nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, a nadto wykonawca B nie może też zostać wezwany do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp, gdyż takie wezwanie zamawiający już do
wykonawcy B wysto
sował i wezwanie nie dało efektów w postaci złożenia przez wykonawcę
B
właściwego dokumentu, o czym wyżej. W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający
bezpodstawnie
zaniechał wykluczenia wykonawcy B z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 SPzp,
który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza
się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w pos-
tępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert,
lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia«. Z tego naruszenia wynika bezzasadne
dopuszczenie oferty wykonawcy B do etapu wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie
wyboru oferty wykonawcy B jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 SPzp,
który to
przepis brzmi
»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Z tych
względów w ocenie Izby zarzut czwarty w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzut pierwszy
– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp
– przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów
ustawy SPzp oraz
kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B,
pomimo
że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ oraz przez prowadzenie postępowania
w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –
nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,
że odwołujący w uzasadnieniu zarzutu pierwszego skupił się na
wykazaniu,
że zaoferowana cena wykonania zamówienia przez wykonawcę B nie obejmuje
wszystkich
kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego
i w
związku z tym oferta wykonawcy B nie obejmuje cyt. »całkowitego kosztu wykonania
danej pozycji w
przyjętej jednostce czasu lub ilości« i z tego powodu wykonawca B złożył
ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący nie udowodnił słuszności swojego zarzutu – nie
wskazał z jakimi postanowieniami SIWZ oferta wykonawcy B była niezgodna, a pre-
zentowana argumentacja była ogólna i lakoniczna. Odwołujący wywodził niezgodność tej
oferty
z treścią SIWZ z twierdzeń o braku ujęcia określonych kosztów lub ich zaniżeniu w kal-
kulacji oferty wykonawcy B.
Powyższe twierdzenie odwołującego również nie zostało

udowodnione. Ponadto
mogło ono stanowić próbę uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 SPzp to jest zaniechania odrzucenia oferty
zawierającej RNC. Odwołujący
podniósł taki zarzut (zarzut trzeci odwołania), przy czym wskazał, ze jest to zarzut
ewentualny. Izba nie
rozpoznała zarzutu trzeciego wobec nieziszczenia się warunku, pod
którym zarzut ten został postawiony.
Izba
pominęła argumentację odwołującego i przystępujących po stronie odwołującego
dotyczącą kwestii zatrudnienia osób niepełnosprawnych z dofinansowaniem z Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych [PFRON]. Argumentacja taka pojawiła się
dopiero w toku rozprawy przed
Izbą i wykraczała poza zakres zarzutu pierwszego. Art. 89
ust. 1 pkt 2 SPzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Izba
uznała, ze nie doszło do wypełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie i oddaliła
zarzut.
Wobec tego w ocenie Izby zarzut pierwszy
– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp nie
zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzut pi
ąty – naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp
– przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem
przepisów ustawy SPzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia wykonawcy B
z
postępowania, pomimo że wykonawca B przedstawił informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 SPzp brzmi
»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
[…] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wpr
owadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów«.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 SPzp brzmi
»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
[…] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
Izba
stwierdziła, że nie doszło do wypełnienia przesłanek wskazanych w wyżej
przytoczonych przepisach, a
odwołujący nie wykazał, aby wykonawca B wprowadził
zamawiającego w błąd czy przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd.
Odwołujący wywodził zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę B jako

zarzut wynikowy wobec zarzutu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez
wykonawcę B. Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego że wykonawca B
posłużył się jakąkolwiek nieprawdziwą informacją, a co za tym idzie nie udowodnił
wskazanego zarzutu. Fakt,
że wykonawca B nie wykazał spełnienia warunku udziału w pos-
tępowaniu z uwagi na brak złożenia wymaganych dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usługi, nie może być automatycznie potraktowany jako wprowadzenie
zamawiającego w błąd przez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postę-
powaniu. O
takiej kwalifikacji nie może automatycznie świadczyć także fakt, że wykonawcy
naliczono kare umowną czy dokonano potrącenia wynagrodzenia, powyższe nie wyklucza
bowiem w każdym przypadku możliwości wystawienia wykonawcy poświadczenia należytego
wykonania
zamówienia (zależy to chociażby od wagi uchybienia czy też rodzaju
zobowiązania, jakie zostało naruszone)
Wobec tego w ocenie Izby zarzut
piąty – naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp nie
zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzuty trzeci
– naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 SPzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 SPzp i w zw. z art. 90 ust. 1-3 SPzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 SPzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy B, pomimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu
zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę B i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców – nie był przedmiotem rozpoznania. Zarzut
ten
został postawiony jako ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu o nrze 2 –
zarzut drugi
został uwzględniony przez Izbę tym samym nie było podstaw do rozpoznania
zarzutu trzeciego.

Z
powyższych względów Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 NPzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 NPzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) (dalej rozporządzenie w sprawie kosztów).
Zgodnie z art. 557 NPzp w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, a zgodnie z art. 575
NPzp strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Na
podstawie
§ 5 rozporządzenia w sprawie kosztów do kosztów postępowania odwoławczego

zalicza
się w szczególności wpis (§ 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie kosztów) oraz
uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika (§ 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie
kosztów).
Jak stanowi
§ 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie kosztów w przypadku
u
względnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający,
jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania
po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3
rozporządzenia w sprawie kosztów w takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo,
zasądzając odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość
ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba
uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Koszty, o których mowa w § 5
pkt 2
rozporządzenia w sprawie kosztów, w sposób określony w § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia w sprawie kosztów lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i odpowiednio
zamawiającym.
W
świetle powyższych regulacji Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby
zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku
2/4, czyli 1/2 (zarzut nr 2 i 4) i bezzasadne (zarzuty nr 1 i 5) oraz
niepodlegający rozpoznaniu
(zarzut nr 3). Kosztami
postępowania obciążono zatem zamawiającego w części 1/2 i od-
wołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez o
dwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
kosztów) oraz koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocników w wysokości 3 600 zł i 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie kosztów). Koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocników znoszą
się wzajemnie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wy-
sokości 15 000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do
wysokości 7 500 zł (15 000 zł x 1/2). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez
odwołującego, a kosztami postępowania, za które odpowiadał w świetle wyniku
postępowania odwoławczego wynosiła 7 500 zł.

O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r.
poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) stosownie do wyniku
postępowania oraz na
podstawie
§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
• Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
• Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18