rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 354/21
KIO 354/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez odwołującego W. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. w Wasilkowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białowieski Park Narodowy w Białowieży
przy udziale wykonawcy S. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Naturalne
Pokrycia Dachowe S. B. w Orlej
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez odwołującego W. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. w Wasilkowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białowieski Park Narodowy w Białowieży
przy udziale wykonawcy S. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Naturalne
Pokrycia Dachowe S. B. w Orlej
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia
odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR”
W. G. w Wasilkowie
z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Białowieski Park
Narodowy w Białowieży i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego W. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. w Wasilkowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Białowieskiego Parku Narodowego w Białowieży na
rzecz odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„WALMAR” W. G. w Wasilkowie kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 354/21
Zamawiający – Białowieski Park Narodowy ul. Park Pałacowy 11, 17-230 Białowieża,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku ,,Brama
carska" Białowieskiego Parku Narodowego w Białowieży” o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 grudnia 2020 r.
pod numerem 772159-N-2020.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 2 lutego 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„WALMAR” W. G. ul. Supraślska 33, 16-010 Wasilków (dalej zwany „odwołujący”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie go z
postępowania oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał co następuje. W rozdziale V SIWZ
ust. 2 lit. c zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
zawodowego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert
w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej i jednej roboty budowlanej
obejmującej swoim zakresem i rodzajem m.in. prace elektryczne, prace pokrycia dachu,
remont elewacji w budynkach zabytkowych o wartości nie mniejszej niż 300 tys. zł brutto.
W
toku postępowania zamawiający udzielił także wyjaśnień dotyczących powyższego zapisu
SIWZ, zamieszczając niedatowane pytanie i odpowiedź na stronie internetowej
postępowania: „Pytanie: (...) czy powyższy warunek będzie zaakceptowany przez
z
amawiającego, jeżeli wykonawca przedstawi referencje na roboty wyszczególnione jak
wyżej ale rozdzielone w różnych zadaniach (jedno zadanie - remont dachu, drugie remont
elewacji i instalacje elektryczne -
każde powyżej 300 tys. zł brutto. Odpowiedź: zamawiający
zaakceptuje powyższy warunek, jeżeli wykonawca przedstawi referencje w powyższej
formie. Każde zadanie powinno dotyczyć budynku zabytkowego.”
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z 18.01.2021 r., w trybie art. 26 ust.
2 p.z.p., o
dwołujący w dniu 21.01.2021 r. złożył żądane dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz robót budowlanych
przygot
owany na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i obejmujący jedną
robotę budowlaną (jedno zadanie) - wraz z referencjami i protokołem odbioru robót -
dotyczącą remontu zabytkowej Synagogi w Krynkach polegającą na remoncie więźby
dachowej, wymianie pokrycia dachu, remoncie elewacji.
W dniu 22.01.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p., wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że ze złożonego wykazu wykonanych robót
nie wynika, że w ramach remontu zabytkowej synagogi były wykonywane prace elektryczne.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył żądane wyjaśnienia w dniu 27.01.2021 r.,
w
których potwierdził, że zakres roboty budowlanej wskazanej w złożonym wykazie
obejmował także prace elektryczne. Odwołujący wyjaśnił, że nie był to zasadniczy element
roboty i tylko z tego powodu prace elektryczne nie zostały wprost wymienione w opisie
zamieszczonym w wykazie. W wyjaśnieniach wymieniono prace elektryczne wykonane
w ramach wskazanej roboty budowlanej
, a także przekazano zdjęcia potwierdzające ich
wykonanie. Ponadto, w podsumowaniu wyjaśnień odwołujący oświadczył jednoznacznie, że
wskazana w
wykazie robota odpowiada swoim zakresem i rodzajem warunkowi udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 2 lit. c SIWZ, zaś w celu jednoznacznego
zapewnienia zamawiającego o spełnieniu warunku odwołujący załączył do wyjaśnień
ponownie ten sam wykaz robót z opisem w kolumnie 2 uzupełnionym o słowa „w tym m.in.
prace elektryczne”. Odwołujący dodał, że wraz z wyjaśnieniami złożył dokument wystawiony
przez i
nwestora robót w dniu 26.01.2021 r., potwierdzający, że zakres roboty budowlanej
wskazanej w wykazie obejmował także prace elektryczne - przy czym zakres prac
wskazanych w piśmie inwestora jest zgodny z wykazem prac wskazanym w wyjaśnieniach
o
dwołującego :„Gmina Krynki z siedzibą ul Garbarska 16, 16-120 Krynki, potwierdza, iż firma
Walmar W. G.
podczas wykonywania remontu zabytkowej Synagogi w Krynkach wykonała
m.in, prace polegające na: (...) 6. prace elektryczne w zakresie: - remont masztu
energetycznego wraz z montażem przejścia przez pokrycie dachowe, - demontaż instalacji
odgromowej wraz wyprostowaniem bednarki, -
likwidacja oświetlenia, - likwidacja rozety
elektrycznej wraz z przewodami, -
uporządkowanie i montaż przewodów elektrycznych, -
wpięcie rusztowania do instalacji odgromowej (...)”.
W ocenie odwołującego zarówno treść wyjaśnień, jak i poświadczenie inwestora,
jednoznacznie potwierdzają, że robota budowlana wskazana w wykazie obejmowała swoim
zakresem i ro
dzajem także prace elektryczne. Tym samym odwołujący wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V SIWZ ust. 2 lit. c. Po otrzymaniu wyjaśnień,
następnego dnia, zamawiający zawiadomił o tym, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
wy
kluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie
wykazano
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (pismo datowane na 27.01.2021 r.,
przekazane przy użyciu poczty elektronicznej w dniu 28.01.2021 r.). W uzasadnieniu
czynn
ości zamawiającego, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, wskazano:
„W odpowiedzi na wezwanie w dniu 27.01.2021 r. zamawiającemu zostały przedłożone
wyjaśnienia, w których wykonawca wskazał, iż w ramach robót budowlanych obejmujących
remont zabytkowej
Synagogi w Krynkach wykonał drobne prace elektryczne dotyczące
przede wszystkim instalacji odgromowej, Na dowód czego wykonawca załączył pismo
podpisane przez Burmistrza Gminy Krynki z dnia 26.01.2021 roku.
W związku z powziętymi
wątpliwościami odnośnie przedłożonych wyjaśnień zamawiający dokonał sprawdzenia
dokumentacji przetargowej dotyczącej remontu zabytkowej Synagogi zamieszczonej na
stronie internetowej Gminy Krynki, z której ewidentnie wynika, że prace elektryczne: a) nie
b
yły ujęte w dokumentacji projektowej stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również w przedmiarach i wzorze
umowy, b)
nie sporządzono protokołu konieczności wykonania wykazywanych przez
w
ykonawcę robót elektrycznych, c) wykazywane roboty nie były przedmiotem odbioru
końcowego, d) wykazywane roboty nie były objęte pozwoleniem Podlaskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Białymstoku. Stąd też nie można przyjąć, iż
prace elektryczne wymienione w pkt 6 pisma Gminy
Krynki z dnia 26.01.2021 r. zostały
faktycznie wykonane
”.
Zdaniem odwołującego ocena wykonanych prac elektrycznych jako „drobne” jest
dyskusyjna -
lecz przede wszystkim nieistotna wobec wyraźnego brzmienia warunku udziału
w niniejszym postępowaniu. Według brzmienia warunku robota referencyjna miała
obejmować swoim zakresem i rodzajem „m.in. prace elektryczne”. Zamawiający nie określił
w tym miejscu żadnej wymaganej wielkości ani zakresu takich prac - chociaż miał taką
możliwość. Na marginesie można zauważyć, że zamawiający napisał o „pracach
elektrycznych” a nie o „robotach elektrycznych”, czy „branży elektrycznej” oraz nie postawił
warunku dysponowania osobą kierownika robót elektrycznych w związku z udzielanym
zamówieniem. W tej sytuacji nawet całokształt warunków w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej nie daje podstaw, by sformułowaniu „m.in. prace elektryczne” nadawać jakieś
specyficzne znaczenie -
szersze od znaczenia językowego. W sformułowanym warunku
zamawiający nie wymagał również, aby prace elektryczne były: (a) ujęte w dokumentacji
projektowej, przedmiarach i wzorze umowy na roboty referencyjne,
ani (b) objęte protokołem
konieczności, czy (c) protokołem odbioru końcowego, czy też (d) wyszczególnione w treści
pozwolenia jakiegokolwiek organu.
Warunek sformułowany przez zamawiającego jest zatem
jasny i jednoznaczny. Nawet jeżeli zamawiający dostrzega w nim jakąś - nieznaną
odwołującemu - nieostrość, to orzecznictwo Izby jednoznacznie zakazuje rozstrzygania
ewentualnych wątpliwości w zakresie interpretacji warunków podmiotowych w sposób
naruszający prawo wykonawcy do uzyskania zamówienia. Konkludując, według
odwołującego spełnia on tak sformułowany warunek doświadczenia, a złożone
zamawiającemu oświadczenia i dokumenty jednoznacznie to potwierdzają.
Natomiast o
dnośnie sposobu dokonania przez zamawiającego oceny podmiotowej,
o
dwołujący wskazał, że dokonanie sprawdzenia dokumentacji przetargowej dotyczącej
roboty referencyjnej nie jest ani powszechnie przyjętym, ani tym bardziej dopuszczonym
przepis
ami prawa sposobem dokonywania takiej oceny. Podstawą oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu są oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę,
w połączeniu z możliwością zwrócenia się przez zamawiającego o dodatkowe informacje lub
dokumenty be
zpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonane. Zamawiający otrzymał wyczerpujące i jednoznaczne oświadczenia oraz
dokumenty o
zgodnej treści zarówno od odwołującego jak i inwestora robót - a mimo to
próbuje podważyć ich treść ustaleniami prowadzonymi samodzielnie i arbitralnie. I nawet
gdyby pominąć okoliczność, że samodzielne ustalenia zamawiającego pozostają nieistotne
pod względem formalnoprawnym, trzeba mieć na uwadze, że ponadto są one błędne,
ponieważ zgodnie z dokumentami postępowania roboty referencyjnej (część II. 4 ogłoszenia
o zamówieniu i § 1 ust. 5 oraz § 10 ust. 1 wzoru umowy) ustalenie zakresu prac rzeczywiście
wynikającego z dokumentacji projektowej leżało po stronie wykonawcy. Doświadczenie
życiowe i sztuka budowlana stanowią przy tym wystarczającą podstawę by stwierdzić, że np.
skucie tynków wyszczególnione w pomocniczym przedmiarze będzie wiązało się
z
koniecznością ponownego ułożenia i zamocowania kabli elektrycznych, które się w tych
tynkach
znajdują. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, przedmiar robot nie był zatem
dokumentem określającym zakres robót w sposób wiążący, jak również zamawiający
pominął ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Prace elektryczne były zatem już pierwotnie
objęte zakresem roboty budowlanej, jak i uwzględnione w przedmiocie umowy oraz
w
wynagrodzeniu wykonawcy. Nie występowała również potrzeba, czy nawet podstawa, do
obejmowania prac elektrycznych protokołem konieczności, o którym zamawiający pisze
w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu. Ustalenia
zamawiającego dotyczące prac
elektrycznych
są w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym i nie da się ich
obronić chyba, że zamawiający zamierza kwestionować nie tylko oświadczenie inwestora -
Gminy Krynki - o wykonaniu tych prac, ale r
ównież przedstawione przez odwołującego
zdjęcia obrazujące faktycznie wykonane prace.
Odwołujący dodał, że zamawiający nie był również uprawniony do wykluczenia go
z przetargu bez uprzedniego wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. T
aka czynność
zamawia
jącego nie miała miejsca i wyłącznie z ostrożności procesowej wskazano, że nawet
gdyby złożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, to
czynność wykluczenia jest przedwczesna, a tym samym niezgodna z przepisami p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym,
dopuszczenie i przepro
wadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie, a także
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego,
według norm przepisanych.
Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 poz. 2020)
– znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Naturalne Pokrycia Dachowe S. B. ul. Krzywa 2, 17-106 Orla (dalej
zwanego
jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z
.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności
w
zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były pomiędzy stronami sporne:
1.
Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący:
„c) zdolności technicznej lub zawodowej. Doświadczenie zawodowe. Wykonawca
spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie) wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej
i
prawidłowo ukończył: - co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą swoim
zakresem i rodzajem m. in. prace elektryczne, prace pokrycia dachu, remont elewacji
w budynkach zabytkowych o wartości nie mniejszej niż 300 tys. zł brutto” – rozdział
V pkt 2 lit. c SIWZ,
2.
W toku przetargu, na podstawie art.
26 ust. 2 p.z.p., zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku
udziału w przetargu i w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 21 stycznia 2021 r.,
odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, gdzie wskazano jako robotę
referencyjną remont zabytkowej Synagogi w Krynkach. Odwołujący złożył też
referencje z dnia 19 października 2020 r. i protokół odbioru końcowego z dnia
28 sierpnia 2020
r. oraz dokumentację fotograficzną.
3.
Pismem z dnia 22 stycznia 2021
r. zamawiający wezwał odwołującego - w trybie art.
26 ust. 4 p.z.p. -
do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania spornego warunku
udziału w postępowaniu, podnosząc, że ze złożonego wykazu robót budowlanych nie
wynika, że w ramach remontu zabytkowej synagogi były wykonywane prace
elektryczne. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 27 stycznia 2021 r.,
odwołujący złożył wyjaśnienia dołączając do nich oświadczenie Gminy Krynki (pismo
z 26.01.2021 r.).
4.
W dniu 28 stycznia 2021 r.
zamawiający przekazał odwołującemu informację
o
wykluczeniu go z przetargu z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, uznając, że nie można przyjąć,
iż prace elektryczne na rzecz Gminy Krynki zostały faktycznie wykonane (pismo
z 27.01.2021 r.).
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy zbadał i ocenił jego ofertę, w konsekwencji czego
wykluczono odwołującego z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.), z powodu
niewykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania
doświadczenia zawodowego, określonego w rozdziale V ust. 2 lit. c SIWZ.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, mając na uwadze dodatkowe stanowiska
procesowe
– stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują
potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym
, zatem odwołanie posiada
uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie
wadliwej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania
i oceny
ofert z uwzględnieniem jego oferty.
W ocenie składu orzekającego wykluczenie wykonawcy z postępowania zostało
spowodowane wadliwą oceną dokumentów zebranych przez zamawiającego. Zamawiający
zdaje
się skupiać wyłącznie na fragmencie dokumentacji przetargu remontu Synagogi
w
Krynkach, bez uwzględnienia całokształtu jej treści, z wybiórczym rozumieniem
oświadczeń inwestora Gminy Krynki. Nie było spornym, że prace elektryczne wykonane
przez odwołującego nie zostały explicite zawarte w dokumentacji postępowania, czyli nie
wyszczególniono ich oddzielnie, co nie oznacza, że wykonawca ich nie wykonał. Jak trafnie
wskaz
ał odwołujący nie można dokonać oceny faktycznie wykonanych robót w oparciu
o
wybiórczy fragment SIWZ ze strony internetowej inwestora – szczególnie, kiedy ciężar
ustalenia
zakresu prac rzeczywiście wynikających z dokumentacji projektowej, a także
konieczność osiągnięcia celu inwestycji i wykonania całokształtu robót koniecznych dla
zrealizowania zamówienia inwestor przerzucił na wykonawcę, przy określeniu
wynagrodzenia w formie ryczałtowej.
Zebrane przez zamawiającego dokumenty w sposób spójny i jednoznaczny
potwierdzają, że w projekcie budowlanym nie ujęto prac elektrycznych wskazanych przez
odwołującego (remont masztu energetycznego, demontaż instalacji odgromowej, likwidacja
oświetlenia i rozety elektrycznej wraz z przewodami, uporządkowanie i montaż przewodów
elektrycznych, wpięcie rusztowania do instalacji odgromowej), a były to dodatkowe roboty,
konieczne do realizacji remontu Synagogi w Krynkach
, wykonane przez wykonawcę
terminowo i zgodnie ze sztuką budowlaną. Inwestor w piśmie z dnia 26 stycznia 2021 r.
potwierdził właściwe wykonanie rzeczonych robót, co jest spójne z wyjaśnieniami
odwołującego złożonymi na wezwanie zamawiającego. Natomiast w piśmie z dnia
27 stycznia 2021 r.
, które inwestor złożył na wezwanie zamawiającego, Gmina Krynki
wyjaśniła jednostce zamawiającej, że robót tych nie zawarto w projekcie budowlanym (były
to dodatkowe, niezbędne do realizacji inwestycji prace), ponownie potwierdzając ich
wykonanie przez odwołującego. Zatem złożona przez zamawiającego SIWZ i projekt
budowlany roboty referencyjnej nic nie wnoszą do sprawy, ponieważ okoliczność, że były to
dodatkowe roboty nie jest sporna. Dalej
skład orzekający wskazuje, że kolejne dowody
potwierdzające, iż odwołujący wykonał prace dotyczące instalacji elektrycznej przedłożył
Izbie
zamawiający (pismo Gminy Krynki z 04.02.2021 r. wraz z pytaniami zamawiającego
z
03.02.2021 r.), gdzie w pkt 3 i 10 wskazano, że odwołujący wykonał wskazane tam prace
dotyczące instalacji elektrycznej i z nim inspektor nadzoru uzgodnił zakres koniecznych prac
z branży elektrycznej (co także wprost potwierdza, że prace były konieczne i weszły
w zakres roboty budowlanej).
Całokształt zebranego materiału dowodowego w sposób jednoznaczny wskazuje na
faktyczne wykonanie spornych prac, zaś zamawiający nie udowodnił okoliczności
przeciwnej
. Skład orzekający stwierdził również, że argument, iż prac elektrycznych nie ma
w
protokole odbioru końcowego zdaje się pomijać charakter spornych robót, były to bowiem
prace drugorzędne wobec przedmiotu zamówienia, więc trudno wymagać, aby protokół
odbioru końcowego nie skupiał się na najistotniejszych elementach inwestycji, a opisywał
każdy jej szczegół. W pkt 1 protokołu odbioru końcowego z dnia 28 sierpnia 2020 r.
wskazano na siedem głównych zakresów robót budowlanych i są to tożsame prace, co w pkt
3.3. SIW
Z inwestycji (odnoszące się do przedmiotu zamówienia). To strony decydują jak
szczegółowo opisać przedmiot odbioru i w żaden sposób nie podważa on kilkukrotnie
składanych oświadczeń inwestora, że wskazane prace elektryczne zostały wykonane. Treść
protok
ołu odbioru końcowego – odnosząca się do przedmiotu zamówienia i zbiorczo do
głównych robót wykonanych przez wykonawcę – w żaden sposób nie pozwala również na
wyciagnięcie wniosku, że prace te nie były objęte przedmiotem odbioru końcowego, to
daleko idąca nadinterpretacja zamawiającego, bez uwzględnienia charakteru tego
dokumentu, jego treści i celu sporządzenia. Zamawiający pominął wyjaśnienia wykonawcy,
oświadczenia inwestora i arbitralnie uznał, że robót tych nie odebrano, ponieważ protokół
odbioru końcowego odnosi się wyłącznie do głównych prac, a nie drobiazgowo do
wszystkich
robót (w tym mniej istotnych z perspektywy przedmiotu zamówienia), trudno
podzielić takie dowolne i wybiórcze stanowisko.
W informacji o wykluczeniu wskazano także, iż zamawiający ustalił, że w zakresie
prac elektrycznych nie sporządzono protokołu konieczności i nie były one objęte
pozwoleniem Podlaskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Białymstoku. Po
pierwsze,
nie udowodniono braku sporządzenia protokołu konieczności, są to kolejne
budzące wątpliwości spekulacje zamawiającego, także bez związku z treścią warunku
udziału w przetargu. Pomijając już, że brak protokołu konieczności nie powodowałby – jak
przyjął zamawiający – że prace nie zostały faktycznie wykonane. Jeżeli praktyką
zamawiającego jest zlecanie takiego rodzaju prac protokołem konieczności, nie oznacza to,
że każdy inny inwestor ma tożsamą praktykę. Po drugie, trudno także uznać za uzasadnione
twierdzenia
dotyczące konieczności objęcia prac pozwoleniem konserwatora zabytków, po
raz kolejny daleko idące wnioski jednostki zamawiającego pomijają charakter i zakres
spornych prac,
zaś niezależenie od powyższego, zamawiający nie postawił takiego
wymagania w warunku udziału w przetargu, więc jest to irrelewantne dla badania zdolności
podmiotowej wykonawcy
i nie może być podstawą do wykluczenia go z przetargu.
Konkludując, Izba podzieliła argumentację odwołującego o bezpodstawnym
stwierdzeniu przez jednostkę zamawiającą, że prace elektryczne nie zostały przez
wykonawcę wykonane w ramach wskazanej roboty referencyjnej. Zamawiający
z
niezrozumiałych względów, wbrew treści wyjaśnień wykonawcy, które są spójne i znajdują
potwierdzenie w kilkukrotnie składanych oświadczeniach inwestora, sformułował własne nie
wynikające znikąd poza jego własnym przekonaniem hipotezy, które kolidują z brzmieniem
ocenianego materiału dowodowego i regułami logicznego wnioskowania. Błąd w przyjęciu,
że roboty nie zostały faktycznie wykonane, skutkował nieprawidłową czynnością eliminacji
odwołującego z postępowania, zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
1
pkt 12 p.z.p. został przez Izbę uwzględniony.
Skład orzekający wskazuje dalej, że umknęło uwadze zamawiającego, że wszystkie
argumenty, które spowodowały wykluczenie odwołującego z przetargu należało wskazać
w informacji o
wykluczeniu, która stanowiła asumpt do wniesienia odwołania. Natomiast
zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić zawiadomienie
o
wykluczeniu, podnosząc nowe okoliczności, które w jego ocenie potwierdzają
prawidłowość zaskarżonej czynności. Porównując zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy
z argumentacją przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba
stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż jednostka zamawiająca
dopiero w
trakcie powstałego sporu wskazała wykonawcy podstawy faktyczne, które miały
uzasadni
ać jego eliminację z przetargu. Wykorzystanie postępowania odwoławczego, aby
przedstawić, co legło u podstaw wykluczenia wykonawcy należy ocenić krytycznie,
zamawiający naruszył zasadę unormowaną w art. 7 ust. 1 p.z.p., która nakazuje
prowadzenie postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości, a w powiązaniu z art. 92 ust.
1 pkt 2 p.z.p.
oznacza, że wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego winny
wy
nikać z klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający, i co
najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania i ujawnione wykonawcy
w informacji stanowiącej podstawę wykluczenia. Postępowanie odwoławcze przez Izbą ma
charakter weryfikacyjny
– Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wykluczenia wykonawcy, zatem nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym
etapie rozważać, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które
podjął przed wniesieniem przez odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania
uzasadnienia podjętej decyzji.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że po otwarciu ofert – kiedy nie ma już
możliwości zmiany dokumentacji postępowania – zamawiającego, wykonawców i Krajową
Izbę Odwoławczą wiąże SIWZ ogłoszona stronom. Skoro więc w SIWZ nie określono, że
charakter prac elektrycznych
ma powodować konieczność wyszczególnienia ich
w
pozwoleniu na budowę, czy w pozwoleniu konserwatorskim, lub być związany z pomiarami
instalacji, albo stosowanymi uprawnieniami,
to stawianie takich wymogów na obecnym
etapie jest nieskuteczne i nie może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z przetargu.
N
ic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający postawił takie wymagania w terminie przed
złożeniem ofert, czy uszczegółowił co rozumie przez wymagane prace elektryczne. Brak
sprecyzowania tego elementu w SIWZ powoduje, że należy go rozumieć zgodnie
z brzmieniem
– jako prace związane z instalacją elektryczną, czyli przykładowo montaż lub
demontaż przewodów elektrycznych. Zatem w pojęciu tym będą się zawierały wszystkie
prace elektryczne
wskazane przez odwołującego na potwierdzenie posiadania odpowiedniej
zdolności zawodowej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie polemizuje również z charakterem prac
wykonanych przez odwołującego, kiedy w SIWZ brak jest jakichkolwiek wymogów co do
specyfiki tych robót. Argumentacja zamawiającego, że były to prace budowlane jedynie luźno
związane z instalacją elektryczną, mające ułatwić demontaż prac rozbiórkowych jest
niezrozumiała, strona bowiem polemizuje z zakwalifikowaniem robót przez wykonawcę
i
Gminę Krynki, arbitralnie dobierając kryteria, które jej zdaniem wpisują się w przyjętą
narrację, bez żadnego związku z SIWZ – w którym żadnych wytycznych dla rozumienia
pojęcia „prace elektryczne” nie wskazano. Jest to raczej stanowisko formułowane na
potrzeby postępowania odwoławczego, niż twierdzenia związane z dokumentacją przetargu,
w której nie wskazano żadnych obostrzeń, wskazówek czy uszczegółowienia niezwykle
po
jemnego pojęcia „prace elektryczne”.
Krytycznie należy ocenić także założenie zamawiającego, że wymagane w warunku
prace elektryczne wymagają stosownych uprawnień i pomiarów, i tutaj tylko krótko zauważyć
wypada, że jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawcy legitymowali się takimi robotami, to
przede wszystkim należało to określić w SIWZ, a nie obecnie, całkowicie poza dokumentacją
przetargu, próbować stawiać hipotezy, co zamawiający życzyłby sobie zawrzeć w warunku,
a
czego tam nie zawarł wskutek własnego niedbalstwa. Nie można obciążać odwołującego
faktem, że po terminie na składanie ofert zamawiający uzmysłowił sobie, że jednak warunek
udziału w przetargu można było sformułować inaczej. Treść SIWZ musi mieć charakter
precyzyjny i
jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień
zawartych w SIWZ, a
nie do własnych interpretacji, czy spóźnionych intencji.
Budzi także wątpliwość zawarty w odpowiedzi na odwołanie opis, jak zdaniem
zamawiającego należało wykonać prace dotyczące instalacji odgromowej przy remoncie
Synagogi w Krynkach
i wejście w rolę inwestora czy organu nadzoru budowlanego oraz
swobodne, bezpodstawne spekulowanie
, że wykonawca nie mógł prawidłowo wykonać
powierzonych robót (podobnie w przedmiocie wpięcia rusztowania do instalacji elektrycznej).
W tym zakresie odwołujący przedłożył dokument urzędowy – protokół z dnia 28 sierpnia
2020 r.
odbioru robót budowlanych przez Podlaskiego Wojewódzkiego Konserwatora
Zabytków, potwierdzający, że roboty zostały wykonanie zgodnie z pozwoleniem
konserwatora zabytków oraz stwierdzającego, że odbiór dotyczy wszystkich robót objętych
rzeczonym pozwoleniem, co jednoznacznie
ucina domysły zamawiającego.
Ponadto, skład orzekający wskazuje, że niezrozumiałym jest stanowisko
zamawiającego, że w wyniku badania oferty na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie mogą być
przedłożone ani nowe dokumenty, ani nowe informacje, więc zamawiający nie był
zobowiązany do wzięcia pod uwagę treści oświadczeń Gminy Krynki. Takie stanowisko jest
wypaczeniem instytucji wezwania do wyjaśnienia, bowiem uznanie, że na wezwanie nie
można wskazać żadnej nowej informacji czyniłoby bezcelowym jakiekolwiek dopytywanie
wykonawcy, a tym samym tak rozumiany art. 26 ust. 4 p.z.p. byłby normą zbędną. Pomijając
już fakt, że pismo z Gminy Krynki (z dnia 27.01.2021 r., wprost potwierdzające prawidłowość
spornego pot
encjału) zamawiający uzyskał na własną prośbę, a mimo to je pominął. Dziwi
również stanowisko, że przed wykluczeniem odwołującego z przetargu zamawiający nie miał
podstaw do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia potencjału. Jednostka zamawiająca ma
obligatory
jny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., by w sytuacji, gdy złożone
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 p.z.p., wezwać wykonawcę do uzupełnienia w tym przedmiocie i dopiero brak wykazania
doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację
z przetargu
– co w ustalonym stanie rzeczy nie było konieczne, nie dlatego, że Izba podziela
wykładnię art. 26 ust. 3 p.z.p. zaprezentowaną przez zamawiającego, a dlatego, że
spełnienie warunku posiadania odpowiedniego potencjału zawodowego z lit. c pkt 2 rozdziału
V SIWZ
odwołujący wykazał w przetargu w sposób prawidłowy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zamawiający w sposób
bezprawny chciał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty złożonej
przez wykonawcę, który wykazał, że spełnia warunki udziału w przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę
przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia
odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR”
W. G. w Wasilkowie
z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Białowieski Park
Narodowy w Białowieży i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego W. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. w Wasilkowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Białowieskiego Parku Narodowego w Białowieży na
rzecz odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„WALMAR” W. G. w Wasilkowie kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 354/21
Zamawiający – Białowieski Park Narodowy ul. Park Pałacowy 11, 17-230 Białowieża,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku ,,Brama
carska" Białowieskiego Parku Narodowego w Białowieży” o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 grudnia 2020 r.
pod numerem 772159-N-2020.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 2 lutego 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„WALMAR” W. G. ul. Supraślska 33, 16-010 Wasilków (dalej zwany „odwołujący”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie go z
postępowania oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał co następuje. W rozdziale V SIWZ
ust. 2 lit. c zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
zawodowego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert
w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej i jednej roboty budowlanej
obejmującej swoim zakresem i rodzajem m.in. prace elektryczne, prace pokrycia dachu,
remont elewacji w budynkach zabytkowych o wartości nie mniejszej niż 300 tys. zł brutto.
W
toku postępowania zamawiający udzielił także wyjaśnień dotyczących powyższego zapisu
SIWZ, zamieszczając niedatowane pytanie i odpowiedź na stronie internetowej
postępowania: „Pytanie: (...) czy powyższy warunek będzie zaakceptowany przez
z
amawiającego, jeżeli wykonawca przedstawi referencje na roboty wyszczególnione jak
wyżej ale rozdzielone w różnych zadaniach (jedno zadanie - remont dachu, drugie remont
elewacji i instalacje elektryczne -
każde powyżej 300 tys. zł brutto. Odpowiedź: zamawiający
zaakceptuje powyższy warunek, jeżeli wykonawca przedstawi referencje w powyższej
formie. Każde zadanie powinno dotyczyć budynku zabytkowego.”
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z 18.01.2021 r., w trybie art. 26 ust.
2 p.z.p., o
dwołujący w dniu 21.01.2021 r. złożył żądane dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz robót budowlanych
przygot
owany na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ i obejmujący jedną
robotę budowlaną (jedno zadanie) - wraz z referencjami i protokołem odbioru robót -
dotyczącą remontu zabytkowej Synagogi w Krynkach polegającą na remoncie więźby
dachowej, wymianie pokrycia dachu, remoncie elewacji.
W dniu 22.01.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p., wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że ze złożonego wykazu wykonanych robót
nie wynika, że w ramach remontu zabytkowej synagogi były wykonywane prace elektryczne.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył żądane wyjaśnienia w dniu 27.01.2021 r.,
w
których potwierdził, że zakres roboty budowlanej wskazanej w złożonym wykazie
obejmował także prace elektryczne. Odwołujący wyjaśnił, że nie był to zasadniczy element
roboty i tylko z tego powodu prace elektryczne nie zostały wprost wymienione w opisie
zamieszczonym w wykazie. W wyjaśnieniach wymieniono prace elektryczne wykonane
w ramach wskazanej roboty budowlanej
, a także przekazano zdjęcia potwierdzające ich
wykonanie. Ponadto, w podsumowaniu wyjaśnień odwołujący oświadczył jednoznacznie, że
wskazana w
wykazie robota odpowiada swoim zakresem i rodzajem warunkowi udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 2 lit. c SIWZ, zaś w celu jednoznacznego
zapewnienia zamawiającego o spełnieniu warunku odwołujący załączył do wyjaśnień
ponownie ten sam wykaz robót z opisem w kolumnie 2 uzupełnionym o słowa „w tym m.in.
prace elektryczne”. Odwołujący dodał, że wraz z wyjaśnieniami złożył dokument wystawiony
przez i
nwestora robót w dniu 26.01.2021 r., potwierdzający, że zakres roboty budowlanej
wskazanej w wykazie obejmował także prace elektryczne - przy czym zakres prac
wskazanych w piśmie inwestora jest zgodny z wykazem prac wskazanym w wyjaśnieniach
o
dwołującego :„Gmina Krynki z siedzibą ul Garbarska 16, 16-120 Krynki, potwierdza, iż firma
Walmar W. G.
podczas wykonywania remontu zabytkowej Synagogi w Krynkach wykonała
m.in, prace polegające na: (...) 6. prace elektryczne w zakresie: - remont masztu
energetycznego wraz z montażem przejścia przez pokrycie dachowe, - demontaż instalacji
odgromowej wraz wyprostowaniem bednarki, -
likwidacja oświetlenia, - likwidacja rozety
elektrycznej wraz z przewodami, -
uporządkowanie i montaż przewodów elektrycznych, -
wpięcie rusztowania do instalacji odgromowej (...)”.
W ocenie odwołującego zarówno treść wyjaśnień, jak i poświadczenie inwestora,
jednoznacznie potwierdzają, że robota budowlana wskazana w wykazie obejmowała swoim
zakresem i ro
dzajem także prace elektryczne. Tym samym odwołujący wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V SIWZ ust. 2 lit. c. Po otrzymaniu wyjaśnień,
następnego dnia, zamawiający zawiadomił o tym, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
wy
kluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie
wykazano
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (pismo datowane na 27.01.2021 r.,
przekazane przy użyciu poczty elektronicznej w dniu 28.01.2021 r.). W uzasadnieniu
czynn
ości zamawiającego, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, wskazano:
„W odpowiedzi na wezwanie w dniu 27.01.2021 r. zamawiającemu zostały przedłożone
wyjaśnienia, w których wykonawca wskazał, iż w ramach robót budowlanych obejmujących
remont zabytkowej
Synagogi w Krynkach wykonał drobne prace elektryczne dotyczące
przede wszystkim instalacji odgromowej, Na dowód czego wykonawca załączył pismo
podpisane przez Burmistrza Gminy Krynki z dnia 26.01.2021 roku.
W związku z powziętymi
wątpliwościami odnośnie przedłożonych wyjaśnień zamawiający dokonał sprawdzenia
dokumentacji przetargowej dotyczącej remontu zabytkowej Synagogi zamieszczonej na
stronie internetowej Gminy Krynki, z której ewidentnie wynika, że prace elektryczne: a) nie
b
yły ujęte w dokumentacji projektowej stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również w przedmiarach i wzorze
umowy, b)
nie sporządzono protokołu konieczności wykonania wykazywanych przez
w
ykonawcę robót elektrycznych, c) wykazywane roboty nie były przedmiotem odbioru
końcowego, d) wykazywane roboty nie były objęte pozwoleniem Podlaskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Białymstoku. Stąd też nie można przyjąć, iż
prace elektryczne wymienione w pkt 6 pisma Gminy
Krynki z dnia 26.01.2021 r. zostały
faktycznie wykonane
”.
Zdaniem odwołującego ocena wykonanych prac elektrycznych jako „drobne” jest
dyskusyjna -
lecz przede wszystkim nieistotna wobec wyraźnego brzmienia warunku udziału
w niniejszym postępowaniu. Według brzmienia warunku robota referencyjna miała
obejmować swoim zakresem i rodzajem „m.in. prace elektryczne”. Zamawiający nie określił
w tym miejscu żadnej wymaganej wielkości ani zakresu takich prac - chociaż miał taką
możliwość. Na marginesie można zauważyć, że zamawiający napisał o „pracach
elektrycznych” a nie o „robotach elektrycznych”, czy „branży elektrycznej” oraz nie postawił
warunku dysponowania osobą kierownika robót elektrycznych w związku z udzielanym
zamówieniem. W tej sytuacji nawet całokształt warunków w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej nie daje podstaw, by sformułowaniu „m.in. prace elektryczne” nadawać jakieś
specyficzne znaczenie -
szersze od znaczenia językowego. W sformułowanym warunku
zamawiający nie wymagał również, aby prace elektryczne były: (a) ujęte w dokumentacji
projektowej, przedmiarach i wzorze umowy na roboty referencyjne,
ani (b) objęte protokołem
konieczności, czy (c) protokołem odbioru końcowego, czy też (d) wyszczególnione w treści
pozwolenia jakiegokolwiek organu.
Warunek sformułowany przez zamawiającego jest zatem
jasny i jednoznaczny. Nawet jeżeli zamawiający dostrzega w nim jakąś - nieznaną
odwołującemu - nieostrość, to orzecznictwo Izby jednoznacznie zakazuje rozstrzygania
ewentualnych wątpliwości w zakresie interpretacji warunków podmiotowych w sposób
naruszający prawo wykonawcy do uzyskania zamówienia. Konkludując, według
odwołującego spełnia on tak sformułowany warunek doświadczenia, a złożone
zamawiającemu oświadczenia i dokumenty jednoznacznie to potwierdzają.
Natomiast o
dnośnie sposobu dokonania przez zamawiającego oceny podmiotowej,
o
dwołujący wskazał, że dokonanie sprawdzenia dokumentacji przetargowej dotyczącej
roboty referencyjnej nie jest ani powszechnie przyjętym, ani tym bardziej dopuszczonym
przepis
ami prawa sposobem dokonywania takiej oceny. Podstawą oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu są oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę,
w połączeniu z możliwością zwrócenia się przez zamawiającego o dodatkowe informacje lub
dokumenty be
zpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonane. Zamawiający otrzymał wyczerpujące i jednoznaczne oświadczenia oraz
dokumenty o
zgodnej treści zarówno od odwołującego jak i inwestora robót - a mimo to
próbuje podważyć ich treść ustaleniami prowadzonymi samodzielnie i arbitralnie. I nawet
gdyby pominąć okoliczność, że samodzielne ustalenia zamawiającego pozostają nieistotne
pod względem formalnoprawnym, trzeba mieć na uwadze, że ponadto są one błędne,
ponieważ zgodnie z dokumentami postępowania roboty referencyjnej (część II. 4 ogłoszenia
o zamówieniu i § 1 ust. 5 oraz § 10 ust. 1 wzoru umowy) ustalenie zakresu prac rzeczywiście
wynikającego z dokumentacji projektowej leżało po stronie wykonawcy. Doświadczenie
życiowe i sztuka budowlana stanowią przy tym wystarczającą podstawę by stwierdzić, że np.
skucie tynków wyszczególnione w pomocniczym przedmiarze będzie wiązało się
z
koniecznością ponownego ułożenia i zamocowania kabli elektrycznych, które się w tych
tynkach
znajdują. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, przedmiar robot nie był zatem
dokumentem określającym zakres robót w sposób wiążący, jak również zamawiający
pominął ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Prace elektryczne były zatem już pierwotnie
objęte zakresem roboty budowlanej, jak i uwzględnione w przedmiocie umowy oraz
w
wynagrodzeniu wykonawcy. Nie występowała również potrzeba, czy nawet podstawa, do
obejmowania prac elektrycznych protokołem konieczności, o którym zamawiający pisze
w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu. Ustalenia
zamawiającego dotyczące prac
elektrycznych
są w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym i nie da się ich
obronić chyba, że zamawiający zamierza kwestionować nie tylko oświadczenie inwestora -
Gminy Krynki - o wykonaniu tych prac, ale r
ównież przedstawione przez odwołującego
zdjęcia obrazujące faktycznie wykonane prace.
Odwołujący dodał, że zamawiający nie był również uprawniony do wykluczenia go
z przetargu bez uprzedniego wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. T
aka czynność
zamawia
jącego nie miała miejsca i wyłącznie z ostrożności procesowej wskazano, że nawet
gdyby złożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, to
czynność wykluczenia jest przedwczesna, a tym samym niezgodna z przepisami p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym,
dopuszczenie i przepro
wadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie, a także
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego,
według norm przepisanych.
Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 poz. 2020)
– znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Naturalne Pokrycia Dachowe S. B. ul. Krzywa 2, 17-106 Orla (dalej
zwanego
jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z
.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności
w
zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były pomiędzy stronami sporne:
1.
Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący:
„c) zdolności technicznej lub zawodowej. Doświadczenie zawodowe. Wykonawca
spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie) wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej
i
prawidłowo ukończył: - co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą swoim
zakresem i rodzajem m. in. prace elektryczne, prace pokrycia dachu, remont elewacji
w budynkach zabytkowych o wartości nie mniejszej niż 300 tys. zł brutto” – rozdział
V pkt 2 lit. c SIWZ,
2.
W toku przetargu, na podstawie art.
26 ust. 2 p.z.p., zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku
udziału w przetargu i w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 21 stycznia 2021 r.,
odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, gdzie wskazano jako robotę
referencyjną remont zabytkowej Synagogi w Krynkach. Odwołujący złożył też
referencje z dnia 19 października 2020 r. i protokół odbioru końcowego z dnia
28 sierpnia 2020
r. oraz dokumentację fotograficzną.
3.
Pismem z dnia 22 stycznia 2021
r. zamawiający wezwał odwołującego - w trybie art.
26 ust. 4 p.z.p. -
do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania spornego warunku
udziału w postępowaniu, podnosząc, że ze złożonego wykazu robót budowlanych nie
wynika, że w ramach remontu zabytkowej synagogi były wykonywane prace
elektryczne. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 27 stycznia 2021 r.,
odwołujący złożył wyjaśnienia dołączając do nich oświadczenie Gminy Krynki (pismo
z 26.01.2021 r.).
4.
W dniu 28 stycznia 2021 r.
zamawiający przekazał odwołującemu informację
o
wykluczeniu go z przetargu z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, uznając, że nie można przyjąć,
iż prace elektryczne na rzecz Gminy Krynki zostały faktycznie wykonane (pismo
z 27.01.2021 r.).
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy zbadał i ocenił jego ofertę, w konsekwencji czego
wykluczono odwołującego z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.), z powodu
niewykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania
doświadczenia zawodowego, określonego w rozdziale V ust. 2 lit. c SIWZ.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, mając na uwadze dodatkowe stanowiska
procesowe
– stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują
potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym
, zatem odwołanie posiada
uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie
wadliwej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania
i oceny
ofert z uwzględnieniem jego oferty.
W ocenie składu orzekającego wykluczenie wykonawcy z postępowania zostało
spowodowane wadliwą oceną dokumentów zebranych przez zamawiającego. Zamawiający
zdaje
się skupiać wyłącznie na fragmencie dokumentacji przetargu remontu Synagogi
w
Krynkach, bez uwzględnienia całokształtu jej treści, z wybiórczym rozumieniem
oświadczeń inwestora Gminy Krynki. Nie było spornym, że prace elektryczne wykonane
przez odwołującego nie zostały explicite zawarte w dokumentacji postępowania, czyli nie
wyszczególniono ich oddzielnie, co nie oznacza, że wykonawca ich nie wykonał. Jak trafnie
wskaz
ał odwołujący nie można dokonać oceny faktycznie wykonanych robót w oparciu
o
wybiórczy fragment SIWZ ze strony internetowej inwestora – szczególnie, kiedy ciężar
ustalenia
zakresu prac rzeczywiście wynikających z dokumentacji projektowej, a także
konieczność osiągnięcia celu inwestycji i wykonania całokształtu robót koniecznych dla
zrealizowania zamówienia inwestor przerzucił na wykonawcę, przy określeniu
wynagrodzenia w formie ryczałtowej.
Zebrane przez zamawiającego dokumenty w sposób spójny i jednoznaczny
potwierdzają, że w projekcie budowlanym nie ujęto prac elektrycznych wskazanych przez
odwołującego (remont masztu energetycznego, demontaż instalacji odgromowej, likwidacja
oświetlenia i rozety elektrycznej wraz z przewodami, uporządkowanie i montaż przewodów
elektrycznych, wpięcie rusztowania do instalacji odgromowej), a były to dodatkowe roboty,
konieczne do realizacji remontu Synagogi w Krynkach
, wykonane przez wykonawcę
terminowo i zgodnie ze sztuką budowlaną. Inwestor w piśmie z dnia 26 stycznia 2021 r.
potwierdził właściwe wykonanie rzeczonych robót, co jest spójne z wyjaśnieniami
odwołującego złożonymi na wezwanie zamawiającego. Natomiast w piśmie z dnia
27 stycznia 2021 r.
, które inwestor złożył na wezwanie zamawiającego, Gmina Krynki
wyjaśniła jednostce zamawiającej, że robót tych nie zawarto w projekcie budowlanym (były
to dodatkowe, niezbędne do realizacji inwestycji prace), ponownie potwierdzając ich
wykonanie przez odwołującego. Zatem złożona przez zamawiającego SIWZ i projekt
budowlany roboty referencyjnej nic nie wnoszą do sprawy, ponieważ okoliczność, że były to
dodatkowe roboty nie jest sporna. Dalej
skład orzekający wskazuje, że kolejne dowody
potwierdzające, iż odwołujący wykonał prace dotyczące instalacji elektrycznej przedłożył
Izbie
zamawiający (pismo Gminy Krynki z 04.02.2021 r. wraz z pytaniami zamawiającego
z
03.02.2021 r.), gdzie w pkt 3 i 10 wskazano, że odwołujący wykonał wskazane tam prace
dotyczące instalacji elektrycznej i z nim inspektor nadzoru uzgodnił zakres koniecznych prac
z branży elektrycznej (co także wprost potwierdza, że prace były konieczne i weszły
w zakres roboty budowlanej).
Całokształt zebranego materiału dowodowego w sposób jednoznaczny wskazuje na
faktyczne wykonanie spornych prac, zaś zamawiający nie udowodnił okoliczności
przeciwnej
. Skład orzekający stwierdził również, że argument, iż prac elektrycznych nie ma
w
protokole odbioru końcowego zdaje się pomijać charakter spornych robót, były to bowiem
prace drugorzędne wobec przedmiotu zamówienia, więc trudno wymagać, aby protokół
odbioru końcowego nie skupiał się na najistotniejszych elementach inwestycji, a opisywał
każdy jej szczegół. W pkt 1 protokołu odbioru końcowego z dnia 28 sierpnia 2020 r.
wskazano na siedem głównych zakresów robót budowlanych i są to tożsame prace, co w pkt
3.3. SIW
Z inwestycji (odnoszące się do przedmiotu zamówienia). To strony decydują jak
szczegółowo opisać przedmiot odbioru i w żaden sposób nie podważa on kilkukrotnie
składanych oświadczeń inwestora, że wskazane prace elektryczne zostały wykonane. Treść
protok
ołu odbioru końcowego – odnosząca się do przedmiotu zamówienia i zbiorczo do
głównych robót wykonanych przez wykonawcę – w żaden sposób nie pozwala również na
wyciagnięcie wniosku, że prace te nie były objęte przedmiotem odbioru końcowego, to
daleko idąca nadinterpretacja zamawiającego, bez uwzględnienia charakteru tego
dokumentu, jego treści i celu sporządzenia. Zamawiający pominął wyjaśnienia wykonawcy,
oświadczenia inwestora i arbitralnie uznał, że robót tych nie odebrano, ponieważ protokół
odbioru końcowego odnosi się wyłącznie do głównych prac, a nie drobiazgowo do
wszystkich
robót (w tym mniej istotnych z perspektywy przedmiotu zamówienia), trudno
podzielić takie dowolne i wybiórcze stanowisko.
W informacji o wykluczeniu wskazano także, iż zamawiający ustalił, że w zakresie
prac elektrycznych nie sporządzono protokołu konieczności i nie były one objęte
pozwoleniem Podlaskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Białymstoku. Po
pierwsze,
nie udowodniono braku sporządzenia protokołu konieczności, są to kolejne
budzące wątpliwości spekulacje zamawiającego, także bez związku z treścią warunku
udziału w przetargu. Pomijając już, że brak protokołu konieczności nie powodowałby – jak
przyjął zamawiający – że prace nie zostały faktycznie wykonane. Jeżeli praktyką
zamawiającego jest zlecanie takiego rodzaju prac protokołem konieczności, nie oznacza to,
że każdy inny inwestor ma tożsamą praktykę. Po drugie, trudno także uznać za uzasadnione
twierdzenia
dotyczące konieczności objęcia prac pozwoleniem konserwatora zabytków, po
raz kolejny daleko idące wnioski jednostki zamawiającego pomijają charakter i zakres
spornych prac,
zaś niezależenie od powyższego, zamawiający nie postawił takiego
wymagania w warunku udziału w przetargu, więc jest to irrelewantne dla badania zdolności
podmiotowej wykonawcy
i nie może być podstawą do wykluczenia go z przetargu.
Konkludując, Izba podzieliła argumentację odwołującego o bezpodstawnym
stwierdzeniu przez jednostkę zamawiającą, że prace elektryczne nie zostały przez
wykonawcę wykonane w ramach wskazanej roboty referencyjnej. Zamawiający
z
niezrozumiałych względów, wbrew treści wyjaśnień wykonawcy, które są spójne i znajdują
potwierdzenie w kilkukrotnie składanych oświadczeniach inwestora, sformułował własne nie
wynikające znikąd poza jego własnym przekonaniem hipotezy, które kolidują z brzmieniem
ocenianego materiału dowodowego i regułami logicznego wnioskowania. Błąd w przyjęciu,
że roboty nie zostały faktycznie wykonane, skutkował nieprawidłową czynnością eliminacji
odwołującego z postępowania, zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
1
pkt 12 p.z.p. został przez Izbę uwzględniony.
Skład orzekający wskazuje dalej, że umknęło uwadze zamawiającego, że wszystkie
argumenty, które spowodowały wykluczenie odwołującego z przetargu należało wskazać
w informacji o
wykluczeniu, która stanowiła asumpt do wniesienia odwołania. Natomiast
zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić zawiadomienie
o
wykluczeniu, podnosząc nowe okoliczności, które w jego ocenie potwierdzają
prawidłowość zaskarżonej czynności. Porównując zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy
z argumentacją przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba
stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż jednostka zamawiająca
dopiero w
trakcie powstałego sporu wskazała wykonawcy podstawy faktyczne, które miały
uzasadni
ać jego eliminację z przetargu. Wykorzystanie postępowania odwoławczego, aby
przedstawić, co legło u podstaw wykluczenia wykonawcy należy ocenić krytycznie,
zamawiający naruszył zasadę unormowaną w art. 7 ust. 1 p.z.p., która nakazuje
prowadzenie postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości, a w powiązaniu z art. 92 ust.
1 pkt 2 p.z.p.
oznacza, że wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego winny
wy
nikać z klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający, i co
najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania i ujawnione wykonawcy
w informacji stanowiącej podstawę wykluczenia. Postępowanie odwoławcze przez Izbą ma
charakter weryfikacyjny
– Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wykluczenia wykonawcy, zatem nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym
etapie rozważać, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które
podjął przed wniesieniem przez odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania
uzasadnienia podjętej decyzji.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że po otwarciu ofert – kiedy nie ma już
możliwości zmiany dokumentacji postępowania – zamawiającego, wykonawców i Krajową
Izbę Odwoławczą wiąże SIWZ ogłoszona stronom. Skoro więc w SIWZ nie określono, że
charakter prac elektrycznych
ma powodować konieczność wyszczególnienia ich
w
pozwoleniu na budowę, czy w pozwoleniu konserwatorskim, lub być związany z pomiarami
instalacji, albo stosowanymi uprawnieniami,
to stawianie takich wymogów na obecnym
etapie jest nieskuteczne i nie może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z przetargu.
N
ic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający postawił takie wymagania w terminie przed
złożeniem ofert, czy uszczegółowił co rozumie przez wymagane prace elektryczne. Brak
sprecyzowania tego elementu w SIWZ powoduje, że należy go rozumieć zgodnie
z brzmieniem
– jako prace związane z instalacją elektryczną, czyli przykładowo montaż lub
demontaż przewodów elektrycznych. Zatem w pojęciu tym będą się zawierały wszystkie
prace elektryczne
wskazane przez odwołującego na potwierdzenie posiadania odpowiedniej
zdolności zawodowej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie polemizuje również z charakterem prac
wykonanych przez odwołującego, kiedy w SIWZ brak jest jakichkolwiek wymogów co do
specyfiki tych robót. Argumentacja zamawiającego, że były to prace budowlane jedynie luźno
związane z instalacją elektryczną, mające ułatwić demontaż prac rozbiórkowych jest
niezrozumiała, strona bowiem polemizuje z zakwalifikowaniem robót przez wykonawcę
i
Gminę Krynki, arbitralnie dobierając kryteria, które jej zdaniem wpisują się w przyjętą
narrację, bez żadnego związku z SIWZ – w którym żadnych wytycznych dla rozumienia
pojęcia „prace elektryczne” nie wskazano. Jest to raczej stanowisko formułowane na
potrzeby postępowania odwoławczego, niż twierdzenia związane z dokumentacją przetargu,
w której nie wskazano żadnych obostrzeń, wskazówek czy uszczegółowienia niezwykle
po
jemnego pojęcia „prace elektryczne”.
Krytycznie należy ocenić także założenie zamawiającego, że wymagane w warunku
prace elektryczne wymagają stosownych uprawnień i pomiarów, i tutaj tylko krótko zauważyć
wypada, że jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawcy legitymowali się takimi robotami, to
przede wszystkim należało to określić w SIWZ, a nie obecnie, całkowicie poza dokumentacją
przetargu, próbować stawiać hipotezy, co zamawiający życzyłby sobie zawrzeć w warunku,
a
czego tam nie zawarł wskutek własnego niedbalstwa. Nie można obciążać odwołującego
faktem, że po terminie na składanie ofert zamawiający uzmysłowił sobie, że jednak warunek
udziału w przetargu można było sformułować inaczej. Treść SIWZ musi mieć charakter
precyzyjny i
jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień
zawartych w SIWZ, a
nie do własnych interpretacji, czy spóźnionych intencji.
Budzi także wątpliwość zawarty w odpowiedzi na odwołanie opis, jak zdaniem
zamawiającego należało wykonać prace dotyczące instalacji odgromowej przy remoncie
Synagogi w Krynkach
i wejście w rolę inwestora czy organu nadzoru budowlanego oraz
swobodne, bezpodstawne spekulowanie
, że wykonawca nie mógł prawidłowo wykonać
powierzonych robót (podobnie w przedmiocie wpięcia rusztowania do instalacji elektrycznej).
W tym zakresie odwołujący przedłożył dokument urzędowy – protokół z dnia 28 sierpnia
2020 r.
odbioru robót budowlanych przez Podlaskiego Wojewódzkiego Konserwatora
Zabytków, potwierdzający, że roboty zostały wykonanie zgodnie z pozwoleniem
konserwatora zabytków oraz stwierdzającego, że odbiór dotyczy wszystkich robót objętych
rzeczonym pozwoleniem, co jednoznacznie
ucina domysły zamawiającego.
Ponadto, skład orzekający wskazuje, że niezrozumiałym jest stanowisko
zamawiającego, że w wyniku badania oferty na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie mogą być
przedłożone ani nowe dokumenty, ani nowe informacje, więc zamawiający nie był
zobowiązany do wzięcia pod uwagę treści oświadczeń Gminy Krynki. Takie stanowisko jest
wypaczeniem instytucji wezwania do wyjaśnienia, bowiem uznanie, że na wezwanie nie
można wskazać żadnej nowej informacji czyniłoby bezcelowym jakiekolwiek dopytywanie
wykonawcy, a tym samym tak rozumiany art. 26 ust. 4 p.z.p. byłby normą zbędną. Pomijając
już fakt, że pismo z Gminy Krynki (z dnia 27.01.2021 r., wprost potwierdzające prawidłowość
spornego pot
encjału) zamawiający uzyskał na własną prośbę, a mimo to je pominął. Dziwi
również stanowisko, że przed wykluczeniem odwołującego z przetargu zamawiający nie miał
podstaw do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia potencjału. Jednostka zamawiająca ma
obligatory
jny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., by w sytuacji, gdy złożone
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 p.z.p., wezwać wykonawcę do uzupełnienia w tym przedmiocie i dopiero brak wykazania
doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację
z przetargu
– co w ustalonym stanie rzeczy nie było konieczne, nie dlatego, że Izba podziela
wykładnię art. 26 ust. 3 p.z.p. zaprezentowaną przez zamawiającego, a dlatego, że
spełnienie warunku posiadania odpowiedniego potencjału zawodowego z lit. c pkt 2 rozdziału
V SIWZ
odwołujący wykazał w przetargu w sposób prawidłowy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zamawiający w sposób
bezprawny chciał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty złożonej
przez wykonawcę, który wykazał, że spełnia warunki udziału w przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę
przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
