rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 389/21
KIO 389/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę ESKOM IT
Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę ESKOM IT
Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Warszawie
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz Sądu Apelacyjnego w
Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą
uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 389/21
Uzasadnienie
Zamaw
iający – Sąd Apelacyjny w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie z
amówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do
wirtualizacji stacji roboczych na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie Część 3
Zamówienia - Dostawa oprogramowania wirtualizacyjnego stacji roboczych - 1200 szt.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 7 października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 195-
471177. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
8 lutego 2021 r. wykonawca ESKOM
IT Sp. z o. o. w Warszawie wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty w zakresie rodzaju zaoferowanej licencji;
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
3.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty odwołującego;
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że wymagania zamawiającego mogą być
spełnione jedynie w przypadku zaoferowania produktu licencjonowanego w modelu
Concurrent User. Wskazuje na to jednoznacznie wymaganie o treści: „Zaoferowane
oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na zasadach:
ilość licencji zapewnia jednoczesna pracę dowolnych użytkowników". Ta terminologia wprost
nawiązuje do terminologii użytej w oficjalnej dokumentacji producenta, zakres wymagań
zamawiającego nie może więc budzić wątpliwości.
Podniósł, że na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien być
rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do
żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem
wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać
należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia)
nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie
do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać.
Odwołujący zarzucił, że zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty,
jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty
przeradza s
ię bowiem w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne
lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy.
Skoro zamawiający ma wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości
przed
odrzuceniem oferty wyjaśnić.
Odwołujący podniósł, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
była zdecydowanie przedwczesna. Już z treści informacji o odrzuceniu oferty wynika
bowiem, że zamawiający nie ma pewności co do właściwego rozumienia treści złożonej
przez odwołującego oferty. Zamawiający prawidłowo wskazuje, że treść oferty nie używa
nazwy modelu licencyjnego producenta oprogramowania (Named User, Concurrent User),
jednak nazwy tej nie używa również specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako:
„SIWZ”, poprzestając na opisowym określeniu wymagań, jakie spełniać ma udzielona
licencja. Wskazanie przez zamawiającego, że użyte w licencji określenie może potwierdzać
zaoferowanie modelu licencyjnego niezgodnego z SIWZ, odwołujący uznał za interpretację
zmierzającą do wykazania jej niezgodności z SIWZ. Podniósł, że zamawiający nie ma
podstaw do stwierdzenia, że zaoferowany został produkt niezgodny z SIWZ. Oferta
odwołującego wskazuje na zaoferowany model licencjonowania „na użytkownika", co samo
w sobie nie jest sprzeczne z wymaganiami zamawiającego. Wyjaśnienia jedynie wymaga,
czy zaoferowany model umożliwia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników, czy też nie.
Wyjaśnienie to nie będzie prowadzić do zmiany lub rozszerzenia oferty - produkty licencyjne
bowiem zostały zaoferowane i z ich opisu (w ofercie użyto bowiem opisu, a nie nazwy
zaoferowanej licencji) nie wynika, aby były niezgodne z SIWZ, a co najwyżej może pojawić
się taka wątpliwość. Potwierdzenie zgodności z SIWZ może zatem nastąpić w wyniku
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień. Wyjaśnienie treści oferty jest więc w tej sytuacji nie
tylko możliwe, ale konieczne, dla zapewnienia starannej i należytej oceny ofert.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
I
zba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Załączniku 1 do SIWZ w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
zamówienia (FORMULARZ PRODUKTOWY Część Nr 3) określił następujące wymagania:
„Należy dostarczyć 1200 licencji oprogramowania VMware Horizon View w wersji Enterprise
lub równoważnej" (L.p. 1)
„Zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na
zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników" (L.p. 2
zdanie pierwsze).
Odwołujący zaoferował oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta
Vmware, które w Formularzu produktowym opisał jako: „VMware Horizon 8 Enterprise +
Production Support/Subscrypion for VMware Horizon 8 Enterprise, licencjonowanie na
użytkownika” (dosłowny cytat z Formularza produktowego).
Zamawiający nie wyjaśniał treści oferty odwołującego. Pismem z 29 stycznia 2021 r.
poinformował natomiast o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający podniósł, że odwołujący nie wskazał
żadnego sposobu licencjonowania spośród stosowanych przez producenta oferowanego
rozwiązania, w szczególności nie wskazał, czy oprogramowanie jest licencjonowane w
modelu Concurrent User, czy Named User. Zamawiający oświadczył, że nie jest zatem w
stanie stwierdzić, czy sposób licencjonowania spełnia wymagania SIWZ, a brak ten ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny. Zamawiający wywiódł, że nawet gdyby przyjąć, że
stwierdzenie „licencjonowanie na użytkownika" jest określeniem sposobu licencjonowania,
nie można mu przypisać modelu Concurrent User, wymaganego przez zamawiającego.
Przeciwnie, określenie „użytkownik" ma wskazywać na model Named User, którego
zaoferowanie jest niezgodne z treścią SIWZ, na co wskazała Izba w wyroku w sprawie KIO
3277/20.
W konsekwencji odrzu
cenia wszystkich złożonych ofert zamawiający unieważnił
postępowanie w części 3 w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie jest sporne między stronami, że wskazane w ofercie odwołującego, której częścią
jest Formularz produktowy, oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta
VMware licencjonowane jest w oparciu o dwa różne modele licencjonowania - model
Concurrent User (użytkownik jednoczesny) oraz model Named User (użytkownik nazwany).
Nie jest też sporne, że jedynie pierwszy z nich - model Concurrent User - spełnia wymagania
zamawiającego opisane w SIWZ.
Przedmiotem sporu jest kwestia, czy zamawiający zobowiązany był do wyjaśnienia
oferty odwołującego co do oferowanego modelu licencjonowania na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Przepis ten stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z z
astrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przywołany przepis wskazuje na zasadniczą regułę – treść oferty złożonej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest niezmienna. Oferta nie podlega negocjacjom, a
ewentualna korekta
oświadczenia wykonawcy, czyli zmiana treści oferty, może nastąpić
jedynie w granicach wskazanych w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp.
Istotnie, w orzecznictwie ukształtował się pogląd, zgodnie z którym wynikające z art.
87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp uprawnienie za
mawiającego do wyjaśniania treści oferty,
może stać się jego obowiązkiem (vide przykładowo wyroki w sprawach: KIO 1926/17, KIO
2383/17, KIO 53/19). Dostrzec jednak trzeba, że pogląd taki był wyrażany ad casum w
odniesieniu do indywidualnych okoliczności danego przypadku. Nie można mu zatem
przypisywać charakteru obowiązującej reguły wbrew jasnemu sformułowaniu przepisu.
Izba zważyła, że w okolicznościach badanego postępowania zamawiający nie był
zobowiązany do wyjaśniania treści oferty odwołującego. Należy mieć na uwadze, że
zasadniczą rolą art. 87 ust. 1 Pzp jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy
zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niedokładnie, niejasno lub zostało
przypadkowo zniekształcone przez autora. Instytucja wyjaśnienia oferty nie może zatem
prowadzić do zmiany treści oferty, co jasno wynika z brzmienia art. 87 ust. 1 zdanie drugie in
fine
Pzp. Zmianą treści oferty jest również dopisanie do niej treści, które mają istotne
znaczenie dla pozytywnej oceny oferty.
Izba zważyła, że ewentualne wyjaśnienie treści oferty odwołującego musiałoby
prowadzić do zmiany jej treści. Za taką zmianę uznać należy doprecyzowanie, że odwołujący
oferował zamawiającemu oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta
VMware licencjonow
ane w modelu Concurrent User (użytkownik jednoczesny). Izba
uwzględniła, że w treści oferty brak jest jakiegokolwiek odniesienia do tego modelu,
informacji, z której można by wywieść, że odwołujący taki model chciał zaoferować
zamawiającemu. Wobec braku takich sformułowań przy posłużeniu się jedynie ogólną nazwą
modelu licencyjnego równie uprawnione jest twierdzenie, że odwołujący zaoferował
zamawiającemu model licencjonowania Named User (użytkownik nazwany), który nie
spełnia wymagań zamawiającego. W związku z tym Izba uznała, że wyjaśnienia, których
domaga się odwołujący, w istocie ukształtowałyby treść oferty odwołującego po upływie
terminu składania ofert. Takie działanie rażąco naruszałoby zasady wyrażone w art. 7 ust. 1
Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji.
Zmiana treści oferty, która musiałby nastąpić skutkiem złożenia wyjaśnień, jest
również niedopuszczalna z tego powodu, że w okolicznościach sprawy brak jest podstaw do
zastosowania wyjątków od zasady niezmienności treści oferty. Art. 87 ust. 1a Pzp odnosi się
do dialogu konkurencyjnego, podczas gdy badane postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp nie jest możliwe, gdyż
odpowiednio: oferta odwołującego nie zawiera omyłki o charakterze rachunkowym, ani też
oczywistej omyłki pisarskiej. Brak jest również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp pozwalającego na poprawienie omyłek o charakterze nieistotnym polegających na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Jak Izba wskazała już wcześniej, wybór modelu
licencyjnego umożliwiającego spełnienie opisanych w SIWZ wymagań zamawiającego,
wskazywałby oferowane przedmiotowo istotne świadczenie po upływie terminu składania
ofert. Istotna jest zmiana treści oferty polegająca na wskazaniu modelu licencjonowania
oferowanego oprogramowania zgodnego z SIWZ, w sytuacji gdy treść oferty wskazuje dwa
modele licencjonowania, z których jeden spełnia wymagania zamawiającego, a drugi nie.
Nie można też stracić z pola widzenia, że odwołujący nie domaga się poprawienia
jego oferty, a jedynie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia w trybie tego
przepisu powinny jednak w każdym przypadku być działaniem racjonalnym i celowym, gdyż
ich przeprowadzenie nie jest celem samym w sobie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp,
uwzględniając koszty związane z zastępstwem odwołującego przez pełnomocnika w kwocie
3.600 zł 00 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 poz. 2137).
Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie
sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi Izba ustaliła na podstawie
art. 580 ust. 1 i 2 nPzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz Sądu Apelacyjnego w
Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą
uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 389/21
Uzasadnienie
Zamaw
iający – Sąd Apelacyjny w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie z
amówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do
wirtualizacji stacji roboczych na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie Część 3
Zamówienia - Dostawa oprogramowania wirtualizacyjnego stacji roboczych - 1200 szt.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 7 października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 195-
471177. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
8 lutego 2021 r. wykonawca ESKOM
IT Sp. z o. o. w Warszawie wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty w zakresie rodzaju zaoferowanej licencji;
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
3.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty odwołującego;
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że wymagania zamawiającego mogą być
spełnione jedynie w przypadku zaoferowania produktu licencjonowanego w modelu
Concurrent User. Wskazuje na to jednoznacznie wymaganie o treści: „Zaoferowane
oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na zasadach:
ilość licencji zapewnia jednoczesna pracę dowolnych użytkowników". Ta terminologia wprost
nawiązuje do terminologii użytej w oficjalnej dokumentacji producenta, zakres wymagań
zamawiającego nie może więc budzić wątpliwości.
Podniósł, że na zamawiającym ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien być
rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do
żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem
wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach
wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać
należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia)
nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie
do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać.
Odwołujący zarzucił, że zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty,
jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty
przeradza s
ię bowiem w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne
lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy.
Skoro zamawiający ma wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości
przed
odrzuceniem oferty wyjaśnić.
Odwołujący podniósł, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego
była zdecydowanie przedwczesna. Już z treści informacji o odrzuceniu oferty wynika
bowiem, że zamawiający nie ma pewności co do właściwego rozumienia treści złożonej
przez odwołującego oferty. Zamawiający prawidłowo wskazuje, że treść oferty nie używa
nazwy modelu licencyjnego producenta oprogramowania (Named User, Concurrent User),
jednak nazwy tej nie używa również specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako:
„SIWZ”, poprzestając na opisowym określeniu wymagań, jakie spełniać ma udzielona
licencja. Wskazanie przez zamawiającego, że użyte w licencji określenie może potwierdzać
zaoferowanie modelu licencyjnego niezgodnego z SIWZ, odwołujący uznał za interpretację
zmierzającą do wykazania jej niezgodności z SIWZ. Podniósł, że zamawiający nie ma
podstaw do stwierdzenia, że zaoferowany został produkt niezgodny z SIWZ. Oferta
odwołującego wskazuje na zaoferowany model licencjonowania „na użytkownika", co samo
w sobie nie jest sprzeczne z wymaganiami zamawiającego. Wyjaśnienia jedynie wymaga,
czy zaoferowany model umożliwia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników, czy też nie.
Wyjaśnienie to nie będzie prowadzić do zmiany lub rozszerzenia oferty - produkty licencyjne
bowiem zostały zaoferowane i z ich opisu (w ofercie użyto bowiem opisu, a nie nazwy
zaoferowanej licencji) nie wynika, aby były niezgodne z SIWZ, a co najwyżej może pojawić
się taka wątpliwość. Potwierdzenie zgodności z SIWZ może zatem nastąpić w wyniku
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień. Wyjaśnienie treści oferty jest więc w tej sytuacji nie
tylko możliwe, ale konieczne, dla zapewnienia starannej i należytej oceny ofert.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
I
zba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Załączniku 1 do SIWZ w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
zamówienia (FORMULARZ PRODUKTOWY Część Nr 3) określił następujące wymagania:
„Należy dostarczyć 1200 licencji oprogramowania VMware Horizon View w wersji Enterprise
lub równoważnej" (L.p. 1)
„Zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na
zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników" (L.p. 2
zdanie pierwsze).
Odwołujący zaoferował oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta
Vmware, które w Formularzu produktowym opisał jako: „VMware Horizon 8 Enterprise +
Production Support/Subscrypion for VMware Horizon 8 Enterprise, licencjonowanie na
użytkownika” (dosłowny cytat z Formularza produktowego).
Zamawiający nie wyjaśniał treści oferty odwołującego. Pismem z 29 stycznia 2021 r.
poinformował natomiast o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający podniósł, że odwołujący nie wskazał
żadnego sposobu licencjonowania spośród stosowanych przez producenta oferowanego
rozwiązania, w szczególności nie wskazał, czy oprogramowanie jest licencjonowane w
modelu Concurrent User, czy Named User. Zamawiający oświadczył, że nie jest zatem w
stanie stwierdzić, czy sposób licencjonowania spełnia wymagania SIWZ, a brak ten ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny. Zamawiający wywiódł, że nawet gdyby przyjąć, że
stwierdzenie „licencjonowanie na użytkownika" jest określeniem sposobu licencjonowania,
nie można mu przypisać modelu Concurrent User, wymaganego przez zamawiającego.
Przeciwnie, określenie „użytkownik" ma wskazywać na model Named User, którego
zaoferowanie jest niezgodne z treścią SIWZ, na co wskazała Izba w wyroku w sprawie KIO
3277/20.
W konsekwencji odrzu
cenia wszystkich złożonych ofert zamawiający unieważnił
postępowanie w części 3 w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W
związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie jest sporne między stronami, że wskazane w ofercie odwołującego, której częścią
jest Formularz produktowy, oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta
VMware licencjonowane jest w oparciu o dwa różne modele licencjonowania - model
Concurrent User (użytkownik jednoczesny) oraz model Named User (użytkownik nazwany).
Nie jest też sporne, że jedynie pierwszy z nich - model Concurrent User - spełnia wymagania
zamawiającego opisane w SIWZ.
Przedmiotem sporu jest kwestia, czy zamawiający zobowiązany był do wyjaśnienia
oferty odwołującego co do oferowanego modelu licencjonowania na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp. Przepis ten stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z z
astrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przywołany przepis wskazuje na zasadniczą regułę – treść oferty złożonej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest niezmienna. Oferta nie podlega negocjacjom, a
ewentualna korekta
oświadczenia wykonawcy, czyli zmiana treści oferty, może nastąpić
jedynie w granicach wskazanych w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp.
Istotnie, w orzecznictwie ukształtował się pogląd, zgodnie z którym wynikające z art.
87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp uprawnienie za
mawiającego do wyjaśniania treści oferty,
może stać się jego obowiązkiem (vide przykładowo wyroki w sprawach: KIO 1926/17, KIO
2383/17, KIO 53/19). Dostrzec jednak trzeba, że pogląd taki był wyrażany ad casum w
odniesieniu do indywidualnych okoliczności danego przypadku. Nie można mu zatem
przypisywać charakteru obowiązującej reguły wbrew jasnemu sformułowaniu przepisu.
Izba zważyła, że w okolicznościach badanego postępowania zamawiający nie był
zobowiązany do wyjaśniania treści oferty odwołującego. Należy mieć na uwadze, że
zasadniczą rolą art. 87 ust. 1 Pzp jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy
zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niedokładnie, niejasno lub zostało
przypadkowo zniekształcone przez autora. Instytucja wyjaśnienia oferty nie może zatem
prowadzić do zmiany treści oferty, co jasno wynika z brzmienia art. 87 ust. 1 zdanie drugie in
fine
Pzp. Zmianą treści oferty jest również dopisanie do niej treści, które mają istotne
znaczenie dla pozytywnej oceny oferty.
Izba zważyła, że ewentualne wyjaśnienie treści oferty odwołującego musiałoby
prowadzić do zmiany jej treści. Za taką zmianę uznać należy doprecyzowanie, że odwołujący
oferował zamawiającemu oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta
VMware licencjonow
ane w modelu Concurrent User (użytkownik jednoczesny). Izba
uwzględniła, że w treści oferty brak jest jakiegokolwiek odniesienia do tego modelu,
informacji, z której można by wywieść, że odwołujący taki model chciał zaoferować
zamawiającemu. Wobec braku takich sformułowań przy posłużeniu się jedynie ogólną nazwą
modelu licencyjnego równie uprawnione jest twierdzenie, że odwołujący zaoferował
zamawiającemu model licencjonowania Named User (użytkownik nazwany), który nie
spełnia wymagań zamawiającego. W związku z tym Izba uznała, że wyjaśnienia, których
domaga się odwołujący, w istocie ukształtowałyby treść oferty odwołującego po upływie
terminu składania ofert. Takie działanie rażąco naruszałoby zasady wyrażone w art. 7 ust. 1
Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji.
Zmiana treści oferty, która musiałby nastąpić skutkiem złożenia wyjaśnień, jest
również niedopuszczalna z tego powodu, że w okolicznościach sprawy brak jest podstaw do
zastosowania wyjątków od zasady niezmienności treści oferty. Art. 87 ust. 1a Pzp odnosi się
do dialogu konkurencyjnego, podczas gdy badane postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp nie jest możliwe, gdyż
odpowiednio: oferta odwołującego nie zawiera omyłki o charakterze rachunkowym, ani też
oczywistej omyłki pisarskiej. Brak jest również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp pozwalającego na poprawienie omyłek o charakterze nieistotnym polegających na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Jak Izba wskazała już wcześniej, wybór modelu
licencyjnego umożliwiającego spełnienie opisanych w SIWZ wymagań zamawiającego,
wskazywałby oferowane przedmiotowo istotne świadczenie po upływie terminu składania
ofert. Istotna jest zmiana treści oferty polegająca na wskazaniu modelu licencjonowania
oferowanego oprogramowania zgodnego z SIWZ, w sytuacji gdy treść oferty wskazuje dwa
modele licencjonowania, z których jeden spełnia wymagania zamawiającego, a drugi nie.
Nie można też stracić z pola widzenia, że odwołujący nie domaga się poprawienia
jego oferty, a jedynie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia w trybie tego
przepisu powinny jednak w każdym przypadku być działaniem racjonalnym i celowym, gdyż
ich przeprowadzenie nie jest celem samym w sobie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp,
uwzględniając koszty związane z zastępstwem odwołującego przez pełnomocnika w kwocie
3.600 zł 00 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 poz. 2137).
Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie
sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi Izba ustaliła na podstawie
art. 580 ust. 1 i 2 nPzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
