eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 382/21
rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-03-02
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 382/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 2 marca 2021 r.
w War
szawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5
lutego 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance



postanawia:
1
. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
„DREMEX”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DREMEX”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim na
rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bogdance
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewo
dniczący: …….……….………

Sygn. akt: KIO 382/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Lubelski Węgiel „BOGDANKA" S.A. z siedzibą w Bogdance, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowych rur
stalowych kołnierzowych ocynkowanych ze szwem, przeznaczonych do pracy
w podziemnych wyrobiskach górniczych zagrożonych wybuchem metanu I pyłu węglowego".
Numer referencyjny: 5415/EZP/MSO/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 244-605582 z dnia
: 15 grudnia 2020 r. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
W dniu 5 lutego 2021
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” sp. z o.o. z
siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej Odwołujący) od czynności Zamawiającego
polegającej na przedstawieniu wyjaśnień i modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia z 28 stycznia 2021 r. w zakresie pytania 7, 8, 9, i 10 dotyczącej
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i
wewnętrznie sprzeczny oraz naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości, a także w sposób naruszający zasady współżycia społecznego.

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 7 w zw. z art 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36 ust. 2 i 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019 poz. 1843)
w związku z art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. wprowadzającej ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - Zamawiający odpowiadając w zakresie
pytania 7 dot. Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział IV pkt. 4 i Rozdział
VI pkt. 2 wymaga wykonania rury z konkretnego materiału, tj. stali w gatunku P235 TR1
przy jednoczesnym posiadaniu właściwości odporności korozyjnej na parametry wody
dołowej, czym narzuca Wykonawcy konkretny materiał rury i jednocześnie oczekuje

spełnienia odporności korozyjnej bez możliwości zaoferowania materiału równoważnego,
co naraża Wykonawcę i Zamawiającego na wykonanie produktu nie spełniającego
wymagań w zakresie odporności korozyjnej mediów podanych przez Zamawiającego, a
więc sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ nie zostało
dokonane
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a ponadto jest wewnętrznie sprzeczne,
utrudnia uczciwą konkurencję i jest niezgodne z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Jednocześnie należy uznać, że takie rozwiązanie zagraża życiu i zdrowiu
pracowników Zamawiającego.
2. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 2 i 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019 poz. 1843)
w związku z art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. wprowadzającej ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - Zamawiający odpowiadając w zakresie
pytania 8 dot. Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt. 1 i Rozdział
V pkt 1, Tabela nr 1 wymaga wykonania średnic rur z 1 szeregu normy PN EN 10217-1,
2:2014, gdyż rzekomo wynika to z potrzeby poprawy parametrów wydajnościowych
przepływu medium oraz zapewnia pełną normalizację całego osprzętu, co stoi w
sprzeczności z zapisami normy PN EN 1092-1, gdyż wymiary pierścieni i kołnierz są takie
same dla tych średnic rur, a dodatkowo ogranicza zakres ewentualnego produktu
równoważnego - ogranicza krąg potencjalnych producentów rur i utrudnia uczciwą
konkurencję. Jednocześnie należy uznać, że takie rozwiązanie zagraża życiu i zdrowiu
praco
wników Zamawiającego;
3. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 2 i 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019 poz. 1843)
w związku z art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. wprowadzającej ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - Zamawiający odpowiadając w zakresie
pytania 9 dot. Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt 5 wymaga
przy spawaniu kołnierzy rur wykonania spoiny zewnętrznej za pomocą spawania
automatycznego jednocześnie określając klasę spoiny B wg PN EN ISO 5817 co
jednoznacznie ogranicza konkurencję i faworyzuje określoną grupę wykonawców, a
jednocześnie naraża Zamawiającego na drastyczny wzrost cen rur w postępowaniu,
albowi
em klasa spoiny przekłada się na odpowiedni wzrost ceny - zatem takie
postępowanie Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję I jest niezgodne z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Jednocześnie należy uznać, że takie rozwiązanie
zagraża życiu i zdrowiu pracowników Zamawiającego.
4. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 2 i 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019 poz. 1843)
w związku z art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. wprowadzającej ustawę - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - Zamawiający odpowiadając w zakresie
pytania 10 dot. Części Ili SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt 8 wymaga
cechowania półproduktów oraz znakowania produktu finalnego w sposób trwały i czytelny
przez cały okres eksploatacji wskazując m.in. zewnętrzną powierzchnię pierścienia
obwodu rur, co j
est technicznie niewykonalne (cecha na pierścieniu rury będzie zasłonięta
przez kołnierze oraz śruby połączeniowe), bez sprecyzowania i podania wymogu
umieszczenia cechy rur kołnierzowych tylko na kołnierzach trwale połączonych z rurą -
takie opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego nie zostało dokonane w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także jest niezgodne z zasadami przejrzystości.
5.
Odwołujący się zauważa również, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
podkreśla jego jakość (odpowiedź na pytanie 9) jednak porównując postępowania
w przedstawionym przedmiocie rok do roku na ten sam asortyment w obecnym
postępowaniu Zamawiający drastyczne zmniejszył grubość ścianek rur (odpowiednio z
4,0 mm na 3,2 mm i 3,6 mm) co w jednoznaczny sposób przekłada się na jakość
i bezpieczeństwo produktu np. dla DN 100 z 4mm na 3,2 mm czyli 20%.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. wprowadzenia zmian i uzupełnień w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
dotyczących udzielenia zamówienia publicznego na „Dostawa fabrycznie nowych rur
stalowych kołnierzowych ocynkowanych ze szwem, przeznaczonych do pracy
w podziemnych wyrobiskach górniczych zagrożonych wybuchem metanu i pyłu
węglowego.", numer referencyjny: 5415/EZP/MSO/2020, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, a więc:
a.
poprzez wykreślenie parametrów składu chemicznego wody dołowej w odniesieniu do
Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział IV pkt. 4,
b. dopuszczenie rur z 3 szeregu normy PN EN 10217-
1,2:2014 jako produktów
równoważnych do wymaganych przez Zamawiającego rur z 1 szeregu normy PN EN
10217-1,2:2014 w odniesieni
u do Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"
Rozdział VI pkt. 1 i Rozdział V pkt 1,
c.
dopuszczenie metody spawania półautomatycznego oraz zmiany klasy spoiny na C
wg PN EN ISO 5817, a także wprowadzenia obowiązku posiadania przez
wykonawców certyfikatów prowadzenia prac spawalniczych wg. PN EN ISO 3834:
Wymagania jakości dotyczące spawania materiałów metalowych w odniesieniu do
Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt 5,
d.
poprzez określenie wymogu podania cechy (zawierającej wszystkie niezbędne
informacje wymagane przez Zamawiającego) rur kołnierzowych tyko na kołnierzach,
które są trwale połączone z rurą w odniesieniu do Części III SIWZ „Opis przedmiotu

zamówienia" Rozdział VI pkt 8;
2. ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący wskazał, iż jako potencjalny Oferent i Wykonawca posiada Interes prawny
we wniesieniu odwołania, gdyż zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,
że Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a poprzez niewłaściwe zorganizowanie procesu realizacji dostawy
narazić się na szkody związane z odpowiedzialnością odszkodowawczą wobec
Zamawiającego, co bliżej opisane zostało w uzasadnieniu do niniejszego odwołania. Należy
zauważyć również, że wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach proponowanych
przez Zamawiającego może rodzić po stronie Odwołującego się szkodę - proponowana
umowa
ma charakter wyraźnie jednostronny, co nie jest uzasadnione charakterem łączącego
Strony stosunku prawnego
i nie znajduje potwierdzenia w zasadach współżycia
społecznego.
Odwołujący wskazał również, że zamierza złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę,
a
w przypadku uznania ją za najkorzystniejsze przystąpić do realizacji zamówienia, niemniej
wobec wskazanych wyżej zarzutów może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów
ustawy.
Przede wszystkim Zamawiający wymaga wykonania rury z konkretnego materiału,
tj. stali w gatunku P235 TR1 i jednocześnie oczekuje gwarancji odporności korozyjnej.
Odwołujący nie zgadza się z narzucaniem wykonawcy określonego materiału dla rury
i
oczekiwania spełnienia odporności korozyjnej bez możliwości zaoferowania materiału
równoważnego - co naraża Wykonawcę i Zamawiającego na wykonanie produktu nie
spełniającego wymagań w zakresie odporności korozyjnej mediów podanych przez
Zamawiającego nawet przy wykonaniu powłoki cynkowej zgodnie z PN EN ISO 1461. Trzeba
podkreślić, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego, jednoznacznego
i
profesjonalnego opisu przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający określa materiał
wykonania rury i jego powłokę ochronną - czyli dysponuje odpowiednią wiedzą, że jest
to rozwiązanie wystarczające, nie może jednocześnie wymagać odporności tego materiału
na skład chemiczny wody jaką podał w opisie SIWZ. Oferent nie ma żadnego wpływu przy
tak skonstruowanym opisie SIWZ na zapewnienie właściwości przedmiotu zamówienia
w warunkach eksploatacyjnych. O
dwołujący nie może zagwarantować, że jedyny
dopuszczony konkretny materiał, tj. stal w gatunku P235 TR1 będzie odporna korozyjnie na
działanie wody dołowej o parametrach i składzie chemicznym określonym przez
Zamawiającego. Skoro Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia SIWZ wprost określa
konkretną stal w gatunku P235 TR1 (w Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"

Rozdział VI pkt. 2) i to bez dopisku „lub równoważny", to zna jej właściwości i jej odporność
korozyjną i nie może przerzucać odpowiedzialności w tym zakresie za działanie wody
dołowej ze składem opisanym w Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia
1
' Rozdział IV
pkt. 4 i Rozdział VI pkt. 2. Opisanie przedmiotu zamówienia "w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący" oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie
(musi być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o
udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości czy sprzeczności.
Odwołujący zarzuca również, że wymaganie przez Zamawiającego średnic rur z 1
szeregu normy PN EN 10217-
1,2:2014 wynikające z potrzeby poprawy parametrów
wydajnościowych przepływu medium oraz zapewniające pełną normalizację całego osprzętu
stoi w sprzeczności z zapisami normy PN EN 1092-1, gdyż wymiary pierścieni i kołnierz są
takie same dla tych średnic rur np. 108 i 114,3 i 159 i 168,3, a dodatkowo ogranicza zakres
produktu równoważnego, a co za tym ogranicza krąg potencjalnych producentów rur. Należy
podkreślić, że dotychczas stosowane średnice rur z 3 szeregu przez Zamawiającego nie były
poddawane żadnemu dialogowi technicznemu zgodnie PZP z potencjalnymi dostawcami rur
ko
łnierzowych, taki dialog z wyprzedzeniem czasowym w znaczący sposób wpłynąłby na
oferowanie konkurencyjnego produktu odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Zdaniem Odwo
łującego rury z 3 szeregu normy PN EN 10217-1,2:2014 są produktem
r
ównoważnym w stosunku do rur określonych w Części III SIWZ „Opis przedmiotu
zam
ówienia" Rozdział Vi pkt. 1 i Rozdział V pkt 1, Tabela nr 1. Takie stanowisko i opis
przygotowany przez Zamawiającego, zdaniem strony odwołującej zagraża uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający określając klasę spoiny B wg PN EN
ISO 5817 (klasa nie adekwatna do produktu
i
jego przeznaczenia -
najwyższa z możliwych)
nie może narzucać technologii wykonania „za pomocą spawania automatycznego", gdyż taki
zapis eliminuje producentów stosujących metody półautomatyczne, a posiadających
spawaczy
o wysokich kwalifikacjach. Podtrzymanie tego zapisu naraża Zamawiającego na
drastyczny wzrost cen rur w postępowaniu - ta klasa spoiny B czyli najwyższa jakość
przekłada się proporcjonalnie na wzrost ceny. Zdaniem Odwołującego wykluczenie
możliwości spawania półautomatycznego w Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"
Rozdz
iał VI pkt 5 znacząco utrudnia uczciwą konkurencję, zaś określenie klasy spoiny B wg
PN EN ISO 5817
jest niezgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący kwestionuje stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego w zakresie Części
III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" Rozdział VI pkt 8. Podkreśla, iż cechowanie rur
na pierścieniu na powierzchni zewnętrznej (na innej powierzchni nie można cechować) jest
cechowaniem niewidocznym -
będzie zasłonięte przez kołnierze oraz śruby połączeniowe
w trak
cie eksploatacji. W tym zakresie opisanie przedmiotu zamówienia przez

Zamawiającego nie zostało dokonane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także jest
niezgodne
z zasadami przejrzystości. Dlatego Zamawiający powinien określić wymóg
podania cechy rur
kołnierzowych tyko na kołnierzach, które są trwale połączone z rurą z
określeniem wszystkich niezbędnych informacji wymaganych przez Zamawiającego.
Wobec powyższego odwołanie należy uznać za zasadne.

Zamawiający w dniu 2 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc odrzucenie odwołania jako wniesionego
z uchybieniem ustawowego terminu.
Pomimo, że w treści odwołania wskazano, iż
czynnością, od której wniesione zostało odwołanie jest przedstawienie przez Zamawiającego
wyjaśnień i modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 28
stycznia 2021 r. (znak 212.MSO.252.5415.53.2021)
w zakresie pytań 7 – 10, to w
rzeczywistości sformułowane przez Odwołującego pismo jest odwołaniem wniesionym na
treść postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, opublikowaną w dniu
publikacji ogłoszenia o zamówieniu (tj. 15 grudnia 2020 r.). Postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2020 r. W tym samym dniu ogłoszenie o
zamówieniu przekazane zostało do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE, zwanym dalej
„DUUE”. W dniu 15 grudnia 2020 r. w DUUE miała miejsce publikacja ogłoszenia o
zamówieniu, jak również zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego, tj. Platformie zakupowej eB2B, w których treści jako termin
składania i otwarcia ofert wskazano 15 stycznia 2021 r. Termin składania i otwarcia ofert
został przesunięty pismami z dnia 18 stycznia 2021 r., 2 lutego 2021 r. i 12 lutego 2021 r.
Zamawiający wskazał, że przepisy Pzp przewidują możliwość zwrócenia
się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i co do zasady, zamawiający obowiązany jest udzielić tychże wyjaśnień niezwłocznie, jednak
nie później niż 6 dni przed upływem terminu składania ofert (w przypadku niniejszego
postępowania o wartości przekraczającej progi unijne), pod warunkiem, że wniosek
o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do Zamawiającego
nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu do składania
ofert. Nie ulega wątpliwości, że jeżeli publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała miejsce w
dniu 15 grudnia 2020 r. a termin składania i otwarcia ofert wyznaczony był pierwotnie na
dzień 15 stycznia 2021 r., to wniosek wniesiony w dniu 7 stycznia 2021 r. należy uznać za
wniesiony po upływie połowy okresu wyznaczonego na złożenie ofert, wobec czego
Zamawiający nie miał obowiązku udzielania odpowiedzi na te pytania.
Jednocześnie, należy zwrócić uwagę na doniosłą różnicę pomiędzy wyjaśnieniami
a zmianą SIWZ. Wyjaśnienia mają na celu udzielenie odpowiedzi na wątpliwości powstałe
po stronie wykonawców. Jak można łatwo zauważyć, udzielenie wyjaśnień nie zawsze

prowadzi do zmiany SIWZ, co podkreśla się w doktrynie także w kontekście zakresu i celu
udzielanych wyjaśnień: „Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu, dlatego odróżnienie
wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia od zmiany jej treści nie
powinno budzić żadnych wątpliwości. Ratio legis art. 38 ust. 1 polega na uzyskaniu przez
wykonawców pewności co do wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji
umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć
oferty niepodlegające odrzuceniu. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez
wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości
ofertowych. Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości
postępowania, ze szkodą dla zamawiającego” (tak: J. E. Nowicki, M. Kołecki, Prawo
zam
ówień publicznych, Komentarz, wyd. 4., 2019).
Mając na względzie, że zmiany z dnia 28 stycznia 2021 r. nie skutkowały
wprowadzeniem jakichkolwiek zmian do treści SIWZ w części „Opis przedmiotu zamówienia”,
dalej jako „OPZ”, a w szczególności zmiany te nie dotyczyły pytań, na które odpowiedzi
udzielił Zamawiający i które zostały zaskarżone przez Odwołującego, stwierdzić należy, iż
odwołanie, którego zarzuty odnoszą się do treści OPZ zostało złożone po upływie10
dniowego terminu
na jego wniesienie. Z uwagi na fakt, że treść SIWZ została opublikowana
na Platformie 2B2B oraz w DUUE w dniu 15 grudnia 2020 r., termin na wniesienie odwołania
od treści SIWZ upłynął w dniu 27 grudnia 2020 r.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).

Izba na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych, w wyniku których stwierdziła,

że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w związku z art. 515 ust. 2 pkt
1 ustawy nPzp.
Przepis art. 528 ustawy n
Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie art. 528 pkt 3 ustawy nPzp Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Terminy wnoszenia odwołań zostały określone w art. 515 ust. 1 – 4
ustawy nPzp. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy n
Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści
dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na
stronie internetowej, w
przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne.
Z
zapisów petitum odwołania wynika, że zostało ono złożone wobec czynności
Zamawiającego, polegającej na przedstawieniu przez Zamawiającego wyjaśnień i
modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie pytań 7 – 10, z
dnia 28 stycznia 2021 r., jednakże okoliczności wskazane w treści odwołania tego nie
potwierdzają.
Z analizy
dokumentacji postępowania wynika, że 15 grudnia 2020 r. Zamawiający
zamieścił na stronie internetowej, (właściwej dla postępowania) Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), zawierającą Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ). W wyniku
odpowiedzi na pytania wykonawców, w dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający zamieścił
na stronie intern
etowej wyjaśnienia i modyfikację SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie 7 i 9, Zamawiający w całości podtrzymał wymagania zawarte
w Opisie Przedmiotu Zamówienia, wyjaśniając uwarunkowania techniczne i jakościowe,
które uzasadniały wymagania Zamawiającego.
W zakr
esie odpowiedzi na pytanie 8, Zamawiający nie wyraził zgody na propozycję
zmiany wymogu co do wielkości średnic rur i podtrzymał dotychczasowy wymóg zawarty
w Tabeli nr 1, w Rozdziale V, pkt 1 OPZ dotyczący wymogu średnic rur z pierwszego
szeregu normy PN EN 10217-
1,2 2014. Zamawiający przedstawił również uzasadnienie
techniczne postawionych wymagań co do średnic rur.
W zakresie odpowiedzi na pytanie 10, Zamawiający nie wyraził zgody na propozycję
oznakowania rur w formie trwałej naklejki i podtrzymał dotychczasowy wymóg co do
znakowania rur.
W ocenie Izby, w wyniku odpowiedzi na pytania 7-10 z 28 stycznia 2021 r.
Z
amawiający nie dokonał żadnej zmiany i modyfikacji treści SIWZ, która wprowadziłaby
nowe postanowienia do
jej treści. Zamawiający w pytaniach 7-10 podtrzymał dotychczasowe

zapisy SIWZ, w brzmieniu nadanym 15 grudnia 2020 r.
W treści odwołania, Odwołujący posłużył się zwrotem „kwestionuje stanowisko
i wyjaśnienia Zamawiającego”, kwestionuje dokonaną modyfikację, jednakże nie wskazał
na żadne zapisy w odpowiedziach na pytania 7-10, które stanowiłyby modyfikację i zmianę
treści SIWZ.

Izba wyjaśnia, że cała argumentacja odwołania co do podniesionych zarzutów odnosi
się do zapisów SIWZ i OPZ, których treść Zamawiający udostępnił wykonawcom 15 grudnia
2020
r. Ponadto treść pytań skierowanych do Zamawiającego (7-10), nie wskazuje
na wątpliwości Odwołującego co do możliwości prawidłowego zrozumienia wymagań
dotyczących OPZ. Wręcz przeciwnie, w ocenie Izby Odwołujący nie miał wątpliwości
co do popraw
ności interpretacji stawianych przez Zamawiającego wymagań w zakresie OPZ,
a w wyniku wyjaśnień treści SIWZ usiłował skłonić Zamawiającego do dokonania zmian
i modyfikacji treści SIWZ, znanej Odwołującemu już od 15 grudnia 2020 r.
Zauważyć należy, że dana czynność Zamawiającego może stanowić podstawę
do wniesienia odwołania, jeżeli przed jej dokonaniem przez Zamawiającego, nie istniała
okoliczność stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania. Jeżeli dana okoliczność, na
którą powołuje się odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania, istniała zanim
Zamawiający dokonał określonej czynności, to dana czynność Zamawiającego nie będzie
podstawą do wniesienia odwołania.
Powyższe wskazuje, iż Odwołujący w sposób niezasadny uznał, iż czynnością
Zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania jest czynność z dnia 28
stycznia 2021 r.
– wyjaśnienia i modyfikacją SIWZ, ponieważ w wyniku ww. odpowiedzi
i modyfikacji nie nastąpiła żadna zmiana w zakresie kształtu i wymagań w OPZ w stosunku
do
treści określonej przez Zamawiającego i zamieszczonej na stronie internetowej w dniu 15
grudnia 2020 r.
Zatem, kwestionowane przez Odwołującego zapisy SIWZ znane były
wykonawcom od 15 grudnia 2020 r a nie od 28 stycznia 2021 r.
Izba wskazuje, iż wyjaśnienia treści SIWZ, w wyniku których Zamawiający podtrzymał
dotychczasowe zapisy OPZ oraz wyjaśnił przyczyny i racje, w oparciu o które, zapisy i
wymogi SIWZ przybrały określone brzmienie, nie stanowią podstawy, na bazie której
wykonawca uzyskał wiedzę o nowych okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania.
Z treści Odwołania wynika jednoznacznie, że Odwołujący przywołując argumentację
merytoryczną, odwołuje się opisu przedmiotu zamówienia wskazanego w SIWZ 15 grudnia
2020 r, co potwierdza, iż odwołanie odnosi się do Opisu Przedmiotu Zamówienia
stanowiącego treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 15 grudnia 2020 r .
Powyższe potwierdza, iż zarzuty Odwołującego zostały podniesione z uchybieniem

terminu na ich wniesienie, bowiem odwołanie w zakresie treści SIWZ należało złożyć
w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp.
Izba podkreśla, iż termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, który
nie podlega przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Jednocześnie Izba wyjaśnia, że zgodnie art. 555 nPzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zatem cała argumentacja Odwołującego
podniesiona podczas posiedz
enia niejawnego z udziałem stron, dotycząca modyfikacji SIWZ
(formularza oferty) dokonanej w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 2 nie została rozpoznana,
jako nieobjęta treścią odwołania.

Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 nPzp oraz § 8 ust. 1 pkt
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty
ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od Odwołującego
na rzecz Z
amawiającego.



Pr
zewodniczący: ………………………………








Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie