rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 376/21
KIO 376/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania,
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2021 r. przez
wykonawcę: PRO-ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Kleczew;
przy udziale wykonawcy: Sazet Sp. z o.o.
z siedzibą w Wójcinie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 376/21 po stronie
zamawiającego;
odwołania,
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2021 r. przez
wykonawcę: PRO-ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Kleczew;
przy udziale wykonawcy: Sazet Sp. z o.o.
z siedzibą w Wójcinie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 376/21 po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: Sazet Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wójcinie podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z zaoferowaniem
urządzeń niezgodnych z wymaganiami zamawiającego i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: Sazet
Sp. z o.o. z siedzibą w Wójcinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zamawiającego
w częściach po 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 700 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy), stanowiącą połowę
kosztów postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 376/21
UZASADNIENIE
Gmina
Kleczew
(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą Pzp"
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę/ montaż instalacji
fotowoltaicznych na
obiektach użyteczności publicznej na terenie gminy i miasta Kleczew”,
realizowane w ramach projektu:
„Zastosowanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach
gmin
powiatu konińskiego: Wilczyn, Stare Miasto, Kleczew, Sompolno i Kazimierz Biskupi”;
nr sprawy IGN.271.7.2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 września 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 177-425403.
W dniu 27 stycznia 2020 r. z
amawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez wykonawcę Sazet Sp. z o.o. z siedzibą
w Wójcinie (dalej „przystępujący” lub „Sazet”).
W dniu 4 lutego 2021 r. wykonawca: PRO-
ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
(dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Sazet.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp z 2019 r.) poprzez naruszenie zasady
nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów: (1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Sazet ze względu na niewykazanie przez niego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz (2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty Sazet jako najkorzystniej, podczas gdy wykonawca ten podlega
wykluczeniu z postępowaniu.
W przypadku natomiast, gdyby Izba nie
uwzględniła powyższych zarzutów podniósł,
że zamawiający naruszył: (1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Sazet ze względu na jej
niezgodność z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”); (2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Sazet jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważniania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Sazet;
wykluczenie wykonawcy Sazet na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku
z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty Sazet
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaoferowaniem urządzeń
niespełniających wymagań określonych w SIWZ, a także dokonania ponownej oceny
pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący
przywoływał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 5.3.3 SIWZ
w zakresie posiadanej przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej - osób
oddelegowanych do realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią tego warunku obowiązkiem
wykonawcy ubi
egającego się o zamówienie jest wykazanie, że dysponuje: (i) co najmniej
jedną osobą (projektanta), posiadającą kwalifikacje do projektowania w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
i posi
adającą doświadczenie w postaci zaprojektowanych minimum 25 instalacji
fotowoltaicznych; (ii) co najmniej jedną osobą (projektanta), posiadającą kwalifikacje do
projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; (iii) co najmniej jedną osobą
(kierownik
a robót), posiadającą kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenerge
tycznych i posiadającą doświadczenie w postaci pełnienia funkcji kierownika
budowy, ro
bót lub koordynatora całości zadania w odniesieniu do wykonania minimum
25 instalacji fotowoltaicznych; (iv) co najmniej jedną osobą (kierownika robót), posiadającą
kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
N
a pierwsze wezwanie zamawiającego Sazet przedłożyła wykaz osób, z którego
nie wynika, że wskazane osoby posiadają wymagane przez zamawiającego doświadczenie
w zaprojektowaniu/ wykonaniu minimum 25 instalacji. W przypadku osoby wskazanej
na stanowisko: pr
ojektant branży elektrycznej - brak informacji o zaprojektowaniu minimum
25 instalacji fotowoltaicznych. Z kolei w odniesieniu do kierownika robót - brak informacji
o pełnieniu funkcji kierownika budowy, robót lub koordynatora w zakresie wykonania
minimum 25 instalacji fotowoltaicznych.
W dniu 3 stycznia 2021 r. zamawiający ponownie wezwał Sazet do uzupełnienia
przedłożonych dokumentów, między innymi w zakresie osób oddelegowanych do realizacji
zamówienia, przy czym wyraźnie wskazał, że oferent ma wykazać opisane w SIWZ
doświadczenie. W dniu 11 stycznia 2021 r. Sazet przedłożyła uzupełniony wykaz osób.
W dokumencie tym
pojawiły się dodatkowe informacje stanowiące, że Pani A. T. J.
zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych oraz, że Pan T. K. K. pełnił funkcję kierownika
budowy, robót lub koordynatora całości zadania w odniesieniu do wykonania 35 instalacji
fotowoltaicznych. Sazet
nie przedłożyła żadnych danych referencyjnych, umożliwiających
z
amawiającemu dokonanie weryfikacji tego doświadczenia, poprzestając na powieleniu
zapisów SIWZ dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nie można
uznać, że wykazała, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z wezwaniem
zamawiaj
ącego i treścią SIWZ). W konwekcji powyższego, wykonawcę należy wykluczyć z
postępowania, albowiem nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), zaś ofertę złożoną przez podlegającego wykluczeniu uznaje
się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił naruszenie przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że Sazet w złożonej ofercie zadeklarował, że dostarczy
falowniki fotowoltaiczne marki Solaredge. Dalej zaznaczył, że zaoferowane przez
p
rzystępującego inwertery fotowoltaiczne Solaredge są kompatybilne wyłącznie
z optymalizatorami tej samej firmy i odwrotnie,
co skutkuje niezgodnością z Programem
Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej „PFU”) zaoferowanych optymalizatorów - nie spełniają one
wymogu
współpracy z dowolnym falownikiem (str. 83 PFU). Powyższą okoliczność
potwierdza karta katalogowa urządzenia stanowiąca, że optymalizator mocy jest „specjalnie
zaprojektowany do pracy z falownikami Solaredge”, jak również oświadczenie KENO
Sp. z o.o. - oficjalnego dystrybutora Solaredge.
Odwołujący podniósł, że pismem z 3 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał Sazet
do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. W odpowiedzi z dnia 11 stycznia 2021 r.
przystępujący potwierdził, że zaoferował optymalizatory Solaredge i są one kompatybilne
wyłącznie z falownikami Solaredge, w związku z czym zaoferowane urządzenia nie
spełniają wymagań określonych w SIWZ (niezgodne z wymogiem wskazanym przez
zamawiającego na str. 83 PFU).
W piśmie wystosowanym do zamawiającego (pismo z 11 stycznia 2021 r., str. 4)
przystępujący stwierdził: „Dalej wyjaśniamy, że optymalizatory SolarEdge pracują
z falownikami SolarEdge”. W dalszej części pisma Sazet tłumaczy się wykładnią językową
wyrażenia „dowolny falownik" twierdząc, że jest to zapis nieprecyzyjny. Jego celem było
prz
ekonanie zamawiającego, iż przystępujący mógł zaoferować produkt niespełniający
wymagań SIWZ.
W ocenie odwołującego wymóg „współpracy" optymalizatora z dowolnym
falownikiem jest jasny i nie wprowadza żadnych wątpliwości interpretacyjnych
-
co potwierdza również okoliczność, że żaden z pozostałych oferentów nie wniósł
o wyjaśnienie wymogu współpracy optymalizatorów z dowolnym falownikiem. Podkreślił,
że wielu producentów na rynku oferuje produkty w pełni spełniające wymagania określone
przez zamawiającego, zatem jest to wymóg w pełni możliwy do spełnienia. Przykładowo,
zaoferowane przez odwołującego optymalizatory fotowoltaiczne producenta GNE,
tj. HoneyBee 400PLC,
wraz z jednostką sterująca optymalizatora Beebox-PLC,
współpracują z dowolnym falownikiem, o czym świadczą między innymi karty katalogowe
tych urządzeń (w kartach znajduje się informacja na temat tego, że: (i) Bezpieczny system,
eliminacja niebezpieczeństwa zbyt wysokiego napięcia; (ii) Możliwość podłączenia
do nowej, lub działającej instalacji fotowoltaicznej; (iii) Prosty montaż, kompatybilny
z otworami pod modułem). Co więcej, wyłączny dystrybutor na Polskę zaoferowanych
przez odwołującego inwerterów fotowoltaicznych potwierdził, że powyższe urządzenia będą
w pełni prawidłowo działać z dowolnym rodzajem optymalizatora, np. z zaoferowanym
optymalizatorem producenta GNE -
w przeciwieństwie do zaoferowanych przez Sazet
falowników marki Solaredge.
Odwołujący podkreślił, że nie istnieją żadne przeszkody techniczne,
uniemożliwiające zaoferowanie produktów w pełni spełniających wymagania określone
przez zamawiającego. Wskazywał, ze przedmiotowy wymóg nie jest odosobniony wśród
jednostek samorządu terytorialnego, które ogłaszały przetargi na instalacje fotowoltaiczne
np. gmina Działoszyce (Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy
Działoszyce i Michałów) oraz gmina Skawina (Dostawa i montaż jednostek wytwarzania
energii z OZE w ramach projektu „Czysta energia blisko Krakowa”), które to zastosowały
i
dentyczny wymóg dotyczący optymalizatorów mocy. Taki wymóg jest spowodowany
wieloma uzasadnionymi okolicznościami. Jedną z nich jest sytuacja, w której zamawiający
ogłaszając przetarg i planując budowę nowych instalacji fotowoltaicznych, ma już
w zamiarze kolejną (późniejszą) rozbudowę wybudowanych instalacji PV. Dopuszczając
system optymalizacji, który jest kompatybilny z dowolnym inwerterem zamawiający
ma możliwość późniejszego ujednolicenia systemu optymalizacji i ściśle powiązanego
z nim systemu monitoringu
poprzez montaż wyłącznie optymalizatorów. Należy mieć
na uwadze fakt, że np. system monitoringu Solaredge nie jest kompatybilny z żadnym
innym falownikiem. W przypadku systemu Solare
dge, konieczna byłaby także wymiana
falowników na produkty Solaredge, co drastycznie zwiększyłoby koszty takiej inwestycji.
Ponadto, taka sytuacja zamknęłaby możliwość dalszej rozbudowy „sieci" instalacji
fotowoltaicznych przy wykorzystaniu
innych rozwiązań niż Solaredge, przy założeniu chęci
ujednolicenia sys
temu monitoringu instalacji. Zamawiający byłby wówczas zmuszony
do wymagania od potencjalnych oferentów jednego konkretnego rozwiązania, co stoi
w sprzeczności z Prawem zamówień publicznych.
Tym samym zamawiający, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami, wprost
ustalił wymóg zachowania współpracy optymalizatorów z dowolnym falownikiem, w związku
z czym należy dochować tego parametru. Odmienne stanowisko wiązałoby się
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności zasad uczciwej konkurencji.
Wy
konawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w toku postępowania są związani
treścią SIWZ, natomiast zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania
zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIWZ zasadami. Skoro z
amawiający ukształtował
treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał
określone warunki SIWZ, powinien działać konsekwentnie, oceniając złożone
w postępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ
wymagań (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 621/ 19).
Zamawiający jest zatem zobowiązany do oceny złożonych ofert w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli
treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści określonych wymagań - powinien odrzucić
taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 8 lutego 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił w dniu 11 lutego 2021 r. wykonawca: Sazet Sp. z o.o. z siedzibą
w Wójcinie zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
376/21 po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty złożonej przez przystępującego oraz uzupełnień i wyjaśnień
składanych przez Sazet w toku postepowania, po zapoznaniu się z odwołaniem,
stanowiskiem procesowym z
amawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
-
dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert,
uplasowała się na drugim miejscu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły
się i wykonawca Sazet zostałby wykluczony z postępowania lub też jego oferta została
odrzucona, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
w
postępowaniu. Odwołujący tym samym został pozbawiony możliwości wykonania
zamówienia co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak
i
zaistniała okoliczność powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości
osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia.
Izba dopu
ściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez
o
dwołującego na rozprawie.
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SIWZ
-
Opis przedmiotu zamówienia jest: dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych
na obiektach użyteczności publicznej na terenie gminy i miasta Kleczew, która jest
realizowana w ramach projektu RPWP.03.01.01-30-0092/17-
00 pn. „Zastosowanie
instalacji fotowoltaicznych na obiektach gmin powiatu konińskiego: Wilczyn, Stare Miasto,
Kleczew, Sompolno i Kazimierz Biskupi” współfinansowanego z Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej 3 „Energia” Działania 3.1 „Wytwarzanie
i dystrybucja energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych” Poddziałanie 3.1.1 „Wytwarzanie
energii z odnawialnych źródeł energii” Wielkopolskiego Regionalnego Programu
Operacyjnego na lata 2014-2020
”.
Zamawiający zapisał, że w ramach projektu i wykonawstwa należy ująć zakres prac
obejmujących 20 instalacji o mocy i parametrach określonych w programie funkcjonalno
-
użytkowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (dalej „PFU”). W PFU, na str. 83 w pkt
1.7.2.2. -
Wymagania w zakresie optymalizatorów mocy, zamawiający zawarł je w tabeli 3.
Jednym z nich było, aby te współpracowały z dowolnym falownikiem. Weryfikacja tego
wymogu została przewidziana na podstawie karty katalogowej lub deklaracji producenta.
Przystępujący zaoferował optymalizatory Solaredge i przedstawił karty katalogowe
dla falowników Solaredge.
Ponadto, jak ustalono zamawiający, pismem z 3 stycznia 2021 r., wezwał Sazet
do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowego wymagania podnosząc, że zgodnie z pkt
1.7.2.2.
PFU wymagał, aby optymalizatory współpracowały z dowolnym falownikiem.
W dalszej części pisma zauważył, że w przedłożonych przez przystępującego kartach
katalogowych zna
jduje się informacja, że oferowany optymalizator został zaprojektowany
do pracy z falownikami Solaredge.
W odpowiedzi z dnia 11 stycznia 2021 r. przystępujący
potwierdził, że zaoferowane przez niego optymalizatory są kompatybilne z falownikami
Solaredge st
wierdzając: „Dalej wyjaśniamy, że optymalizatory Solaredge pracują
z falownikami Solare
dge”. W dalszej części pisma Sazet posługując się wykładnią językową
wyrażenia „dowolny falownik" tłumaczy, że jest to zapis nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
stąd rozwiązanie stosowane przez Sazet należy uznać za dopuszczalne.
Dalej Izba ustaliła, że w Rozdziale V SIWZ zamawiający opisał warunki udziału
w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków oraz podstawy
wykluczenia.
W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w odniesieniu do osób
zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, warunek został sprecyzowany
w następujący sposób: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony o ile
wykonawca wykaże, iż dysponuje: (i) co najmniej jedną osobą (projektanta), posiadającą
kwalifikacje do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i posiadającą doświadczenie w postaci
zaprojektowanych minimum 25 instalacji fotowol
taicznych; (ii) co najmniej jedną osobą
(projektanta), posiadającą kwalifikacje doprojektowania w specjalności konstrukcyjno
-
budowlanej; (iii) co najmniej jedną osobą (kierownika robót), posiadającą kwalifikacje
do kierowania robotami budowlanymi w specj
alności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i posiadającą doświadczenie w postaci
pełnienia funkcji kierownika budowy, robót lub koordynatora całości zadania w odniesieniu
do wykonania minimum 25 inst
alacji fotowoltaicznych; (iv) co najmniej jedną osobą
(kierownika robót), posiadającą kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Zamawiający pismem z 22 października 2020 r. wezwał Sazet w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że nie podlega
on wykluczeniu z post
ępowania oraz spełnia określone w SIWZ warunki. W odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego przystępujący przedłożył między innymi wykaz osób,
w którym wymienił dwie: jedną na stanowisko projektanta, drugą na stanowisko kierownika
robót. W odniesieniu do nich nie wskazał, że posiadają doświadczenie w zaprojektowaniu/
wykonaniu co najmniej 25 instalacji fotowoltaicznych.
Zamawiający podniósł tą okoliczność w piśmie z 3 stycznia 2021 r. i wezwał Sazet
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób, potwierdzającego
powyższe. Przystępujący w piśmie z 11 stycznia 2021 r. przedłożył nowy wykaz osób,
przedstawiając w nim dodatkowe informacje w odniesieniu do wcześniej wskazanych przez
niego jako projektanta oraz kierownika robót osób. Z treści uzupełnienia wynikało, że Pani
A. T. J.
zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych, z kolei Pan T. K. K. był kierownikiem
budowy, robót lub koordynatorem całości zadania w odniesieniu do zamówień polegających
na wykonaniu 35 instalacji fotowoltaicznych.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, w jakiej odwołujący
podnosił, że zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Sazet ze względu
na brak jej
zgodności z postanowieniami SIWZ oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba na wstępie pragnie przypomnieć,
że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Te z kolei obligują zamawiającego
między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli treść złożonej oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Co istotne, na co wielokrotnie zwracała w swoich orzeczeniach uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza, odrzucenie oferty nie może nastąpić z powodów formalnych,
błahych i nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może mieć miejsca
w przypadku, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma zatem miejsce
w sytuacji
, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny,
przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem,
iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). O niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ możemy zatem mówić, uwzględniając pojęcie „oferta” zdefiniowane
w art. 6
6 Kodeksu cywilnego, odnoszącym się do oświadczeń woli, a więc w przypadku
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc to do okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
kluczowym dla oceny zgodności oświadczenia jakie złożył wykonawca w ofercie,
w stosunku do wymagań zamawiającego było dokonanie interpretacji zapisu zawartego
w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (dalej „PFU”)
na str. 83 w pkt 1.7.2.2. -
Wymagania w zakresie optymalizatorów mocy, który zamawiający
zawarł w tabeli 3 pn. minimalne wymagania w zakresie optymalizatorów mocy. Jednym
z nich było, aby te współpracowały z dowolnym falownikiem. Weryfikacja tego wymogu
została przewidziana na podstawie karty katalogowej lub deklaracji producenta.
Zamawiający nie wyjaśnił w dokumentacji przetargowej tego pojęcia, nie ulega
jednak wątpliwości, że słowo „dowolny” oznacza również „każdy”, „obojętnie który”
czy „jakikolwiek”. Dodatkowo odwołujący wyjaśnił jakie znaczenie ma powyższy wymóg
dla jednostki zamawiającej. Wymagając systemu, który będzie kompatybilny z dowolnym
inwerterem,
zamawiający będzie miał możliwość późniejszego ujednolicenia systemu
optymalizacji i powiązanego z nim systemu monitoringu, poprzez montaż wyłącznie
optymalizatorów. W przypadku rozwiązania oferowanego przez przystępującego dalsza
rozbudowa
instalacji
wymagałaby
zastosowania
wyłącznie
jednego
rodzaju
optymalizatorów - Solaredge.
Odwołujący wykazał jednocześnie, za pomocą dowodów złożonych na rozprawie
w postaci
dwóch protokołów z otwarcia stron internetowych: (i) https://www.swt-power.com;
(ii) https://www.emiter.net.pl
, na których prezentowane są opisy działania systemów
i produktów, że na rynku istnieją rozwiązania, które umożliwiają podłączenie do systemu
dowolnego falownika
, różnych producentów. Tym samym wymaganie zamawiającego
należało rozumieć w taki sposób, aby oferowane urządzenie mogło współpracować
z dowolnym rodzajem optymalizatora, także innego producenta.
Nie jest kwes
tią sporną, że przystępujący w swojej ofercie zadeklarował,
że dostarczy optymalizatory Solaredge. Te z kolei, pracują wyłącznie z falownikami tej
samej firmy.
Powyższe ustalono na podstawie kart katalogowych złożonych przez Sazet
w postępowaniu, treści oświadczenia złożonego przez tego wykonawcę w piśmie
z 11 stycznia 2021 r.,
w którym stwierdził, że: „Dalej wyjaśniamy, że optymalizatory
Solaredge pracują z falownikami Solaredge”. W końcu Sazet potwierdził powyższą
okoliczność także w treści pisma procesowego - zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wymienił w nim bowiem różne rodzaje falowników, jednakże wszystkie
z nich są falownikami jednego producenta - Solaregde.
Pomimo zatem twierdzeń zamawiającego, że z treści karty katalogowej nie wynika,
że oferowane optymalizatory mogą pracować wyłącznie z falownikami Solaredge, zarówno
zawarte tam stwierdzenie „specjalnie zaprojektowane do pracy z falownikami Solaredge”,
jak też złożone przez Sazet wyjaśnienia w toku prowadzonego postępowania potwierdzają,
że tak właśnie jest.
Nawet jeśli oświadczenie KENO, złożone przez odwołującego jako dowód,
co podnosił zamawiający nie przesądza, że dotyczy ono tego właśnie modelu
optymalizatora, który zaproponował w ofercie Sazet - nie może umknąć uwadze, że ten
w toku postępowania przetargowego udzielił wyjaśnień, z których wynikało, że sporne
wymaganie PFU nie zostało spełnione w odniesieniu do urządzenia, które ten oferuje w tym
postępowaniu. Sazet, mając świadomość, że w przypadku jego optymalizatorów możliwe
jest zastosowanie wyłącznie falowników tego właśnie producenta polemizuje z treścią
samego wymagania. W treści pisma procesowego - zgłoszenia przystąpienia interpretuje
pojęcie „dowolny falownik” wywodząc, że to jest nieprecyzyjne i nie wskazuje
je
dnoznacznie na konieczność zastosowania falowników dowolnego producenta.
W ocenie Izby z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Jak już zauważono
sformułowanie to należało rozumieć w sposób, w jaki czyni to odwołujący, a zatem spełniały
będą wymagania tylko takie rozwiązania, które umożliwiają podłączenie do systemu
różnego rodzaju falowników, w tym producentów innych, niż producent urządzenia. Tym
samym uznać należało, że sporne wymaganie nie zostało spełnione, a oferta
przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego w zakresie, w jakim podnosił
naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sazet ze względu
na niewykazanie przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że w treści uzupełnionego wykazu osób, złożonego na wezwanie
z
amawiającego (pismo z 3 stycznia 2021 r.) w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, znalazły
się informacje niezbędne, aby zamawiający mógł dokonać oceny czy przystępujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt. 5.3.3. SIWZ. O ile w pierwotnym wykazie
dane odnośnie osób, skierowanych do realizacji zamówienia były niepełne, o tyle już
w uzupełnionym dokumencie Sazet przedstawił dodatkowe informacje w odniesieniu
do
osób, wcześniej wskazanych przez niego jako projektanta oraz kierownika robót. Z treści
uzupełnienia wynikało, że Pani A. T. J. zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych, z kolei
Pan T. K. K.
był kierownikiem budowy, robót lub koordynatorem całości zadania w
odniesieniu do zamówień polegających na wykonaniu 35 instalacji fotowoltaicznych.
Przystępujący potwierdził zatem, że dedykowane do wykonania zamówienia osoby
spełniają warunek minimalny tj. posiadają doświadczenie w postaci zaprojektowania co
najmniej 25 instalacji fotowoltaicznych lub też doświadczenie w postaci pełnienia funkcji
kierownika
budowy,
robót
lub
koordynatora
całości
zadania
w odniesieniu do wykonania minimum 25 instalacji fotowoltaicznych.
Izba nie zgadza się z odwołującym, że aby uznać warunek za spełniony,
przystępujący miał obowiązek w treści wykazu wymienić konkretne projekty, realizowane
prz
ez te osoby. Treść warunku w tym zakresie należy uznać za ogólny, zamawiający nie
wymagał bowiem aby projekty w których uczestniczyły te osoby miały określoną wartość
czy zakres, nie zawarto też w treści wymogu żadnego ograniczenia czasowego co do
posiadan
ego przez nie doświadczenia. Tym samym ogólne stwierdzenie w treści wykazu,
odnoszące się do tego ile zadań wymaganych przez zamawiającego wykonała dana osoba
-
należało uznać za wystarczające.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1499/20), który
przywoływał odwołujący, a którego odpis przedłożył na rozprawie zapadł w odmiennych
okolicznościach faktycznych. Dostrzec bowiem należy, że zgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przygotowanej dla postępowania prowadzonego przez
Spółdzielnię Mieszkaniową Zieleniec z siedzibą w Toruniu, wykonawca w postępowaniu
miał przedstawić wykaz osób oraz wykazać, że osoby skierowane do realizacji zadania
posiadają minimum 5- letnie doświadczenie jako kierownik budowy i realizowały zadania,
których zakres został precyzyjnie wskazany i opisany w treści warunku. Jak zauważył skład
orzekający w przedmiotowej sprawie wykonawca został wykluczony z postępowania z tego
powodu, że ani z treści wykazu, ani też z wyjaśnień złożonych w postępowaniu nie sposób
było wywieść, że warunek udziału sprecyzowany przez zamawiającego został spełniony.
Tymczasem w sprawie, będącej przedmiotem niniejszego odwołania w treści
wykazu osób znalazły się wszystkie informacje niezbędne, aby potwierdzić, że warunek
opisany w SIWZ -
został spełniony.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
W tej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) odrzucenia oferty
Sazet
z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz (2) zaniechanie wykluczenia Sazet
z postępowania z powodu braku wykazania, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu.
Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego
z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów
postępowania odwoławczego wynoszących łącznie 18.600,00 zł. po połowie, zatem
zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego podlegała kwota 5.700,00 zł.
Przewodniczący : ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: Sazet Sp. z o.o. z siedzibą
w
Wójcinie podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z zaoferowaniem
urządzeń niezgodnych z wymaganiami zamawiającego i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: Sazet
Sp. z o.o. z siedzibą w Wójcinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zamawiającego
w częściach po 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 700 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy), stanowiącą połowę
kosztów postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 376/21
UZASADNIENIE
Gmina
Kleczew
(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą Pzp"
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę/ montaż instalacji
fotowoltaicznych na
obiektach użyteczności publicznej na terenie gminy i miasta Kleczew”,
realizowane w ramach projektu:
„Zastosowanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach
gmin
powiatu konińskiego: Wilczyn, Stare Miasto, Kleczew, Sompolno i Kazimierz Biskupi”;
nr sprawy IGN.271.7.2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 września 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 177-425403.
W dniu 27 stycznia 2020 r. z
amawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez wykonawcę Sazet Sp. z o.o. z siedzibą
w Wójcinie (dalej „przystępujący” lub „Sazet”).
W dniu 4 lutego 2021 r. wykonawca: PRO-
ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
(dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Sazet.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp z 2019 r.) poprzez naruszenie zasady
nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów: (1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Sazet ze względu na niewykazanie przez niego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz (2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty Sazet jako najkorzystniej, podczas gdy wykonawca ten podlega
wykluczeniu z postępowaniu.
W przypadku natomiast, gdyby Izba nie
uwzględniła powyższych zarzutów podniósł,
że zamawiający naruszył: (1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Sazet ze względu na jej
niezgodność z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”); (2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Sazet jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważniania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Sazet;
wykluczenie wykonawcy Sazet na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku
z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty Sazet
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaoferowaniem urządzeń
niespełniających wymagań określonych w SIWZ, a także dokonania ponownej oceny
pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący
przywoływał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 5.3.3 SIWZ
w zakresie posiadanej przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej - osób
oddelegowanych do realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią tego warunku obowiązkiem
wykonawcy ubi
egającego się o zamówienie jest wykazanie, że dysponuje: (i) co najmniej
jedną osobą (projektanta), posiadającą kwalifikacje do projektowania w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
i posi
adającą doświadczenie w postaci zaprojektowanych minimum 25 instalacji
fotowoltaicznych; (ii) co najmniej jedną osobą (projektanta), posiadającą kwalifikacje do
projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; (iii) co najmniej jedną osobą
(kierownik
a robót), posiadającą kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenerge
tycznych i posiadającą doświadczenie w postaci pełnienia funkcji kierownika
budowy, ro
bót lub koordynatora całości zadania w odniesieniu do wykonania minimum
25 instalacji fotowoltaicznych; (iv) co najmniej jedną osobą (kierownika robót), posiadającą
kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
N
a pierwsze wezwanie zamawiającego Sazet przedłożyła wykaz osób, z którego
nie wynika, że wskazane osoby posiadają wymagane przez zamawiającego doświadczenie
w zaprojektowaniu/ wykonaniu minimum 25 instalacji. W przypadku osoby wskazanej
na stanowisko: pr
ojektant branży elektrycznej - brak informacji o zaprojektowaniu minimum
25 instalacji fotowoltaicznych. Z kolei w odniesieniu do kierownika robót - brak informacji
o pełnieniu funkcji kierownika budowy, robót lub koordynatora w zakresie wykonania
minimum 25 instalacji fotowoltaicznych.
W dniu 3 stycznia 2021 r. zamawiający ponownie wezwał Sazet do uzupełnienia
przedłożonych dokumentów, między innymi w zakresie osób oddelegowanych do realizacji
zamówienia, przy czym wyraźnie wskazał, że oferent ma wykazać opisane w SIWZ
doświadczenie. W dniu 11 stycznia 2021 r. Sazet przedłożyła uzupełniony wykaz osób.
W dokumencie tym
pojawiły się dodatkowe informacje stanowiące, że Pani A. T. J.
zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych oraz, że Pan T. K. K. pełnił funkcję kierownika
budowy, robót lub koordynatora całości zadania w odniesieniu do wykonania 35 instalacji
fotowoltaicznych. Sazet
nie przedłożyła żadnych danych referencyjnych, umożliwiających
z
amawiającemu dokonanie weryfikacji tego doświadczenia, poprzestając na powieleniu
zapisów SIWZ dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nie można
uznać, że wykazała, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu (zgodnie z wezwaniem
zamawiaj
ącego i treścią SIWZ). W konwekcji powyższego, wykonawcę należy wykluczyć z
postępowania, albowiem nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), zaś ofertę złożoną przez podlegającego wykluczeniu uznaje
się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił naruszenie przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że Sazet w złożonej ofercie zadeklarował, że dostarczy
falowniki fotowoltaiczne marki Solaredge. Dalej zaznaczył, że zaoferowane przez
p
rzystępującego inwertery fotowoltaiczne Solaredge są kompatybilne wyłącznie
z optymalizatorami tej samej firmy i odwrotnie,
co skutkuje niezgodnością z Programem
Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej „PFU”) zaoferowanych optymalizatorów - nie spełniają one
wymogu
współpracy z dowolnym falownikiem (str. 83 PFU). Powyższą okoliczność
potwierdza karta katalogowa urządzenia stanowiąca, że optymalizator mocy jest „specjalnie
zaprojektowany do pracy z falownikami Solaredge”, jak również oświadczenie KENO
Sp. z o.o. - oficjalnego dystrybutora Solaredge.
Odwołujący podniósł, że pismem z 3 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał Sazet
do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. W odpowiedzi z dnia 11 stycznia 2021 r.
przystępujący potwierdził, że zaoferował optymalizatory Solaredge i są one kompatybilne
wyłącznie z falownikami Solaredge, w związku z czym zaoferowane urządzenia nie
spełniają wymagań określonych w SIWZ (niezgodne z wymogiem wskazanym przez
zamawiającego na str. 83 PFU).
W piśmie wystosowanym do zamawiającego (pismo z 11 stycznia 2021 r., str. 4)
przystępujący stwierdził: „Dalej wyjaśniamy, że optymalizatory SolarEdge pracują
z falownikami SolarEdge”. W dalszej części pisma Sazet tłumaczy się wykładnią językową
wyrażenia „dowolny falownik" twierdząc, że jest to zapis nieprecyzyjny. Jego celem było
prz
ekonanie zamawiającego, iż przystępujący mógł zaoferować produkt niespełniający
wymagań SIWZ.
W ocenie odwołującego wymóg „współpracy" optymalizatora z dowolnym
falownikiem jest jasny i nie wprowadza żadnych wątpliwości interpretacyjnych
-
co potwierdza również okoliczność, że żaden z pozostałych oferentów nie wniósł
o wyjaśnienie wymogu współpracy optymalizatorów z dowolnym falownikiem. Podkreślił,
że wielu producentów na rynku oferuje produkty w pełni spełniające wymagania określone
przez zamawiającego, zatem jest to wymóg w pełni możliwy do spełnienia. Przykładowo,
zaoferowane przez odwołującego optymalizatory fotowoltaiczne producenta GNE,
tj. HoneyBee 400PLC,
wraz z jednostką sterująca optymalizatora Beebox-PLC,
współpracują z dowolnym falownikiem, o czym świadczą między innymi karty katalogowe
tych urządzeń (w kartach znajduje się informacja na temat tego, że: (i) Bezpieczny system,
eliminacja niebezpieczeństwa zbyt wysokiego napięcia; (ii) Możliwość podłączenia
do nowej, lub działającej instalacji fotowoltaicznej; (iii) Prosty montaż, kompatybilny
z otworami pod modułem). Co więcej, wyłączny dystrybutor na Polskę zaoferowanych
przez odwołującego inwerterów fotowoltaicznych potwierdził, że powyższe urządzenia będą
w pełni prawidłowo działać z dowolnym rodzajem optymalizatora, np. z zaoferowanym
optymalizatorem producenta GNE -
w przeciwieństwie do zaoferowanych przez Sazet
falowników marki Solaredge.
Odwołujący podkreślił, że nie istnieją żadne przeszkody techniczne,
uniemożliwiające zaoferowanie produktów w pełni spełniających wymagania określone
przez zamawiającego. Wskazywał, ze przedmiotowy wymóg nie jest odosobniony wśród
jednostek samorządu terytorialnego, które ogłaszały przetargi na instalacje fotowoltaiczne
np. gmina Działoszyce (Instalacja systemów odnawialnych źródeł energii na terenie Gminy
Działoszyce i Michałów) oraz gmina Skawina (Dostawa i montaż jednostek wytwarzania
energii z OZE w ramach projektu „Czysta energia blisko Krakowa”), które to zastosowały
i
dentyczny wymóg dotyczący optymalizatorów mocy. Taki wymóg jest spowodowany
wieloma uzasadnionymi okolicznościami. Jedną z nich jest sytuacja, w której zamawiający
ogłaszając przetarg i planując budowę nowych instalacji fotowoltaicznych, ma już
w zamiarze kolejną (późniejszą) rozbudowę wybudowanych instalacji PV. Dopuszczając
system optymalizacji, który jest kompatybilny z dowolnym inwerterem zamawiający
ma możliwość późniejszego ujednolicenia systemu optymalizacji i ściśle powiązanego
z nim systemu monitoringu
poprzez montaż wyłącznie optymalizatorów. Należy mieć
na uwadze fakt, że np. system monitoringu Solaredge nie jest kompatybilny z żadnym
innym falownikiem. W przypadku systemu Solare
dge, konieczna byłaby także wymiana
falowników na produkty Solaredge, co drastycznie zwiększyłoby koszty takiej inwestycji.
Ponadto, taka sytuacja zamknęłaby możliwość dalszej rozbudowy „sieci" instalacji
fotowoltaicznych przy wykorzystaniu
innych rozwiązań niż Solaredge, przy założeniu chęci
ujednolicenia sys
temu monitoringu instalacji. Zamawiający byłby wówczas zmuszony
do wymagania od potencjalnych oferentów jednego konkretnego rozwiązania, co stoi
w sprzeczności z Prawem zamówień publicznych.
Tym samym zamawiający, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami, wprost
ustalił wymóg zachowania współpracy optymalizatorów z dowolnym falownikiem, w związku
z czym należy dochować tego parametru. Odmienne stanowisko wiązałoby się
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności zasad uczciwej konkurencji.
Wy
konawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w toku postępowania są związani
treścią SIWZ, natomiast zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania
zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIWZ zasadami. Skoro z
amawiający ukształtował
treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał
określone warunki SIWZ, powinien działać konsekwentnie, oceniając złożone
w postępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ
wymagań (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 621/ 19).
Zamawiający jest zatem zobowiązany do oceny złożonych ofert w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIWZ. Jeżeli
treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści określonych wymagań - powinien odrzucić
taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 8 lutego 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił w dniu 11 lutego 2021 r. wykonawca: Sazet Sp. z o.o. z siedzibą
w Wójcinie zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
376/21 po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty złożonej przez przystępującego oraz uzupełnień i wyjaśnień
składanych przez Sazet w toku postepowania, po zapoznaniu się z odwołaniem,
stanowiskiem procesowym z
amawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
-
dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert,
uplasowała się na drugim miejscu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły
się i wykonawca Sazet zostałby wykluczony z postępowania lub też jego oferta została
odrzucona, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
w
postępowaniu. Odwołujący tym samym został pozbawiony możliwości wykonania
zamówienia co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak
i
zaistniała okoliczność powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości
osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia.
Izba dopu
ściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez
o
dwołującego na rozprawie.
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SIWZ
-
Opis przedmiotu zamówienia jest: dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych
na obiektach użyteczności publicznej na terenie gminy i miasta Kleczew, która jest
realizowana w ramach projektu RPWP.03.01.01-30-0092/17-
00 pn. „Zastosowanie
instalacji fotowoltaicznych na obiektach gmin powiatu konińskiego: Wilczyn, Stare Miasto,
Kleczew, Sompolno i Kazimierz Biskupi” współfinansowanego z Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej 3 „Energia” Działania 3.1 „Wytwarzanie
i dystrybucja energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych” Poddziałanie 3.1.1 „Wytwarzanie
energii z odnawialnych źródeł energii” Wielkopolskiego Regionalnego Programu
Operacyjnego na lata 2014-2020
”.
Zamawiający zapisał, że w ramach projektu i wykonawstwa należy ująć zakres prac
obejmujących 20 instalacji o mocy i parametrach określonych w programie funkcjonalno
-
użytkowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (dalej „PFU”). W PFU, na str. 83 w pkt
1.7.2.2. -
Wymagania w zakresie optymalizatorów mocy, zamawiający zawarł je w tabeli 3.
Jednym z nich było, aby te współpracowały z dowolnym falownikiem. Weryfikacja tego
wymogu została przewidziana na podstawie karty katalogowej lub deklaracji producenta.
Przystępujący zaoferował optymalizatory Solaredge i przedstawił karty katalogowe
dla falowników Solaredge.
Ponadto, jak ustalono zamawiający, pismem z 3 stycznia 2021 r., wezwał Sazet
do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowego wymagania podnosząc, że zgodnie z pkt
1.7.2.2.
PFU wymagał, aby optymalizatory współpracowały z dowolnym falownikiem.
W dalszej części pisma zauważył, że w przedłożonych przez przystępującego kartach
katalogowych zna
jduje się informacja, że oferowany optymalizator został zaprojektowany
do pracy z falownikami Solaredge.
W odpowiedzi z dnia 11 stycznia 2021 r. przystępujący
potwierdził, że zaoferowane przez niego optymalizatory są kompatybilne z falownikami
Solaredge st
wierdzając: „Dalej wyjaśniamy, że optymalizatory Solaredge pracują
z falownikami Solare
dge”. W dalszej części pisma Sazet posługując się wykładnią językową
wyrażenia „dowolny falownik" tłumaczy, że jest to zapis nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
stąd rozwiązanie stosowane przez Sazet należy uznać za dopuszczalne.
Dalej Izba ustaliła, że w Rozdziale V SIWZ zamawiający opisał warunki udziału
w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków oraz podstawy
wykluczenia.
W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w odniesieniu do osób
zdolnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, warunek został sprecyzowany
w następujący sposób: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony o ile
wykonawca wykaże, iż dysponuje: (i) co najmniej jedną osobą (projektanta), posiadającą
kwalifikacje do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i posiadającą doświadczenie w postaci
zaprojektowanych minimum 25 instalacji fotowol
taicznych; (ii) co najmniej jedną osobą
(projektanta), posiadającą kwalifikacje doprojektowania w specjalności konstrukcyjno
-
budowlanej; (iii) co najmniej jedną osobą (kierownika robót), posiadającą kwalifikacje
do kierowania robotami budowlanymi w specj
alności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i posiadającą doświadczenie w postaci
pełnienia funkcji kierownika budowy, robót lub koordynatora całości zadania w odniesieniu
do wykonania minimum 25 inst
alacji fotowoltaicznych; (iv) co najmniej jedną osobą
(kierownika robót), posiadającą kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Zamawiający pismem z 22 października 2020 r. wezwał Sazet w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że nie podlega
on wykluczeniu z post
ępowania oraz spełnia określone w SIWZ warunki. W odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego przystępujący przedłożył między innymi wykaz osób,
w którym wymienił dwie: jedną na stanowisko projektanta, drugą na stanowisko kierownika
robót. W odniesieniu do nich nie wskazał, że posiadają doświadczenie w zaprojektowaniu/
wykonaniu co najmniej 25 instalacji fotowoltaicznych.
Zamawiający podniósł tą okoliczność w piśmie z 3 stycznia 2021 r. i wezwał Sazet
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób, potwierdzającego
powyższe. Przystępujący w piśmie z 11 stycznia 2021 r. przedłożył nowy wykaz osób,
przedstawiając w nim dodatkowe informacje w odniesieniu do wcześniej wskazanych przez
niego jako projektanta oraz kierownika robót osób. Z treści uzupełnienia wynikało, że Pani
A. T. J.
zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych, z kolei Pan T. K. K. był kierownikiem
budowy, robót lub koordynatorem całości zadania w odniesieniu do zamówień polegających
na wykonaniu 35 instalacji fotowoltaicznych.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, w jakiej odwołujący
podnosił, że zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Sazet ze względu
na brak jej
zgodności z postanowieniami SIWZ oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba na wstępie pragnie przypomnieć,
że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Te z kolei obligują zamawiającego
między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli treść złożonej oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Co istotne, na co wielokrotnie zwracała w swoich orzeczeniach uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza, odrzucenie oferty nie może nastąpić z powodów formalnych,
błahych i nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może mieć miejsca
w przypadku, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma zatem miejsce
w sytuacji
, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny,
przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem,
iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). O niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ możemy zatem mówić, uwzględniając pojęcie „oferta” zdefiniowane
w art. 6
6 Kodeksu cywilnego, odnoszącym się do oświadczeń woli, a więc w przypadku
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc to do okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
kluczowym dla oceny zgodności oświadczenia jakie złożył wykonawca w ofercie,
w stosunku do wymagań zamawiającego było dokonanie interpretacji zapisu zawartego
w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (dalej „PFU”)
na str. 83 w pkt 1.7.2.2. -
Wymagania w zakresie optymalizatorów mocy, który zamawiający
zawarł w tabeli 3 pn. minimalne wymagania w zakresie optymalizatorów mocy. Jednym
z nich było, aby te współpracowały z dowolnym falownikiem. Weryfikacja tego wymogu
została przewidziana na podstawie karty katalogowej lub deklaracji producenta.
Zamawiający nie wyjaśnił w dokumentacji przetargowej tego pojęcia, nie ulega
jednak wątpliwości, że słowo „dowolny” oznacza również „każdy”, „obojętnie który”
czy „jakikolwiek”. Dodatkowo odwołujący wyjaśnił jakie znaczenie ma powyższy wymóg
dla jednostki zamawiającej. Wymagając systemu, który będzie kompatybilny z dowolnym
inwerterem,
zamawiający będzie miał możliwość późniejszego ujednolicenia systemu
optymalizacji i powiązanego z nim systemu monitoringu, poprzez montaż wyłącznie
optymalizatorów. W przypadku rozwiązania oferowanego przez przystępującego dalsza
rozbudowa
instalacji
wymagałaby
zastosowania
wyłącznie
jednego
rodzaju
optymalizatorów - Solaredge.
Odwołujący wykazał jednocześnie, za pomocą dowodów złożonych na rozprawie
w postaci
dwóch protokołów z otwarcia stron internetowych: (i) https://www.swt-power.com;
(ii) https://www.emiter.net.pl
, na których prezentowane są opisy działania systemów
i produktów, że na rynku istnieją rozwiązania, które umożliwiają podłączenie do systemu
dowolnego falownika
, różnych producentów. Tym samym wymaganie zamawiającego
należało rozumieć w taki sposób, aby oferowane urządzenie mogło współpracować
z dowolnym rodzajem optymalizatora, także innego producenta.
Nie jest kwes
tią sporną, że przystępujący w swojej ofercie zadeklarował,
że dostarczy optymalizatory Solaredge. Te z kolei, pracują wyłącznie z falownikami tej
samej firmy.
Powyższe ustalono na podstawie kart katalogowych złożonych przez Sazet
w postępowaniu, treści oświadczenia złożonego przez tego wykonawcę w piśmie
z 11 stycznia 2021 r.,
w którym stwierdził, że: „Dalej wyjaśniamy, że optymalizatory
Solaredge pracują z falownikami Solaredge”. W końcu Sazet potwierdził powyższą
okoliczność także w treści pisma procesowego - zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wymienił w nim bowiem różne rodzaje falowników, jednakże wszystkie
z nich są falownikami jednego producenta - Solaregde.
Pomimo zatem twierdzeń zamawiającego, że z treści karty katalogowej nie wynika,
że oferowane optymalizatory mogą pracować wyłącznie z falownikami Solaredge, zarówno
zawarte tam stwierdzenie „specjalnie zaprojektowane do pracy z falownikami Solaredge”,
jak też złożone przez Sazet wyjaśnienia w toku prowadzonego postępowania potwierdzają,
że tak właśnie jest.
Nawet jeśli oświadczenie KENO, złożone przez odwołującego jako dowód,
co podnosił zamawiający nie przesądza, że dotyczy ono tego właśnie modelu
optymalizatora, który zaproponował w ofercie Sazet - nie może umknąć uwadze, że ten
w toku postępowania przetargowego udzielił wyjaśnień, z których wynikało, że sporne
wymaganie PFU nie zostało spełnione w odniesieniu do urządzenia, które ten oferuje w tym
postępowaniu. Sazet, mając świadomość, że w przypadku jego optymalizatorów możliwe
jest zastosowanie wyłącznie falowników tego właśnie producenta polemizuje z treścią
samego wymagania. W treści pisma procesowego - zgłoszenia przystąpienia interpretuje
pojęcie „dowolny falownik” wywodząc, że to jest nieprecyzyjne i nie wskazuje
je
dnoznacznie na konieczność zastosowania falowników dowolnego producenta.
W ocenie Izby z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Jak już zauważono
sformułowanie to należało rozumieć w sposób, w jaki czyni to odwołujący, a zatem spełniały
będą wymagania tylko takie rozwiązania, które umożliwiają podłączenie do systemu
różnego rodzaju falowników, w tym producentów innych, niż producent urządzenia. Tym
samym uznać należało, że sporne wymaganie nie zostało spełnione, a oferta
przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego w zakresie, w jakim podnosił
naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sazet ze względu
na niewykazanie przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że w treści uzupełnionego wykazu osób, złożonego na wezwanie
z
amawiającego (pismo z 3 stycznia 2021 r.) w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, znalazły
się informacje niezbędne, aby zamawiający mógł dokonać oceny czy przystępujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt. 5.3.3. SIWZ. O ile w pierwotnym wykazie
dane odnośnie osób, skierowanych do realizacji zamówienia były niepełne, o tyle już
w uzupełnionym dokumencie Sazet przedstawił dodatkowe informacje w odniesieniu
do
osób, wcześniej wskazanych przez niego jako projektanta oraz kierownika robót. Z treści
uzupełnienia wynikało, że Pani A. T. J. zaprojektowała 40 instalacji fotowoltaicznych, z kolei
Pan T. K. K.
był kierownikiem budowy, robót lub koordynatorem całości zadania w
odniesieniu do zamówień polegających na wykonaniu 35 instalacji fotowoltaicznych.
Przystępujący potwierdził zatem, że dedykowane do wykonania zamówienia osoby
spełniają warunek minimalny tj. posiadają doświadczenie w postaci zaprojektowania co
najmniej 25 instalacji fotowoltaicznych lub też doświadczenie w postaci pełnienia funkcji
kierownika
budowy,
robót
lub
koordynatora
całości
zadania
w odniesieniu do wykonania minimum 25 instalacji fotowoltaicznych.
Izba nie zgadza się z odwołującym, że aby uznać warunek za spełniony,
przystępujący miał obowiązek w treści wykazu wymienić konkretne projekty, realizowane
prz
ez te osoby. Treść warunku w tym zakresie należy uznać za ogólny, zamawiający nie
wymagał bowiem aby projekty w których uczestniczyły te osoby miały określoną wartość
czy zakres, nie zawarto też w treści wymogu żadnego ograniczenia czasowego co do
posiadan
ego przez nie doświadczenia. Tym samym ogólne stwierdzenie w treści wykazu,
odnoszące się do tego ile zadań wymaganych przez zamawiającego wykonała dana osoba
-
należało uznać za wystarczające.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1499/20), który
przywoływał odwołujący, a którego odpis przedłożył na rozprawie zapadł w odmiennych
okolicznościach faktycznych. Dostrzec bowiem należy, że zgodnie z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przygotowanej dla postępowania prowadzonego przez
Spółdzielnię Mieszkaniową Zieleniec z siedzibą w Toruniu, wykonawca w postępowaniu
miał przedstawić wykaz osób oraz wykazać, że osoby skierowane do realizacji zadania
posiadają minimum 5- letnie doświadczenie jako kierownik budowy i realizowały zadania,
których zakres został precyzyjnie wskazany i opisany w treści warunku. Jak zauważył skład
orzekający w przedmiotowej sprawie wykonawca został wykluczony z postępowania z tego
powodu, że ani z treści wykazu, ani też z wyjaśnień złożonych w postępowaniu nie sposób
było wywieść, że warunek udziału sprecyzowany przez zamawiającego został spełniony.
Tymczasem w sprawie, będącej przedmiotem niniejszego odwołania w treści
wykazu osób znalazły się wszystkie informacje niezbędne, aby potwierdzić, że warunek
opisany w SIWZ -
został spełniony.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
W tej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) odrzucenia oferty
Sazet
z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz (2) zaniechanie wykluczenia Sazet
z postępowania z powodu braku wykazania, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu.
Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego
z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów
postępowania odwoławczego wynoszących łącznie 18.600,00 zł. po połowie, zatem
zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego podlegała kwota 5.700,00 zł.
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
