rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 363/21
KIO 363/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe
Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z
siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Zespół
Przedszkoli w Mierzynie
przy udziale wykonawcy J. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAK-
BUD J. B. w Koninie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe
Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z
siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Zespół
Przedszkoli w Mierzynie
przy udziale wykonawcy J. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAK-
BUD J. B. w Koninie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna,
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w
Kostrzynie nad Odrą, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2
.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo
Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w Kostrzynie nad
Odrą na rzecz Zespół Przedszkoli w Mierzynie kwotę 1 415 zł 60 gr (słownie: tysiąc
czterysta piętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem uzasadnionych kosztów
związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 363/21
U z a s a d n i e n i e
Zespół Przedszkoli w Mierzynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
pn. “Kompleksowe świadczenie usług utrzymania czystości w budynku Przedszkola
Publicznego nr 1 w Zespole Przedszkoli w Mierzynle”. Wartość zamówienia nie przekracza
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 4
grudnia 2020 roku numer 762271-N-2020.
W dniu 28 stycznia 202
1 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W terminie ustawowym wykonawc
y wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia
Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna (dalej łącznie:
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców:
a) JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD),
b)
Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex),
mimo, że zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert W
ykonawców:
a) JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD),
b)
Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex),
mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu
wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofert Wykona
wców JAK-BUD oraz Tomex,
4)
zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w postępowaniu zostało złożonych 7
ofert, zawierających ceny w przedziale od 9.900 zł do 27.183 zł w odniesieniu do
mies
ięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy JAK-
BUD za cenę miesięcznego ryczałtu w wysokości 16.549,65 zł. Oferta
Odwołującego zajęła trzecie miejsce, spośród ofert podlegających ocenie, przedstawiając
wysokość miesięcznego ryczałtu na poziomie 22.480,00 zł. Zdaniem Odwołującego
zaoferowanie świadczenia usługi objętej postępowaniem za cenę miesięcznego ryczałtu
wynoszącego: w przypadku oferty JAK-BUD - 16.549,65 zł, a w przypadku oferty Tomex -
16.736,00 zł, stanowi zaoferowanie świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. oferty zawierały rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powyższe Odwołujący wywodzi z analizy załącznika nr 6 do SIWZ
“Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oraz sporządzonej rzetelnie kalkulacji
elementów kosztotwórczych usługi, w oparciu o dane rzeczywiste, wynikające z realizowanej
dotychczas tożsamej usługi na rzecz tego Zamawiającego, w odniesieniu do stawek
rynkowych tych elem
entów i przy uwzględnieniu przepisów prawa. W związku z powyższym
zaoferowanie usługi na poziomie znacznie niższym niż złożona przez niego oferta, powoduje
niemożliwość jej rzetelnego wykonania. Do kalkulacji oferty przyjął m.in, że:
a)
obiekt, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie posiada powierzchnię przekraczającą
2.000 m2, a liczba jego bieżących użytkowników jest bliska 300 osób,
b)
termin wykonania zamówienia określono na rok 2021, co nie stanowi jednak dla potrzeb
rozliczeń z Zamawiającym możliwości uzyskania 12 wynagrodzeń ryczałtowych
przedstawionych w ofercie, przy jednoczesnym ponoszeniu kosztów osobowych przez
Wykonawcę za okres 12 miesięcy (ryczałt będzie przychodem przez okres 11 miesięcy, a
koszty będą ponoszone przez 12 miesięcy ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą
jeden miesiąc, z przeznaczeniem na urlopy pracownicze podczas przerwy w działalności
Zamawiającego),
c)
Zamawiający wymagał, aby pracownicy Wykonawcy mieli nawiązany z nim stosunek
pracy w rozumieniu kodeksu pracy,
d)
płaca minimalna na rok 2021 została ustalona na kwotę 2.800 złotych brutto co daje
kwotę łącznego kosztu zatrudnienia minimum 3.373,44 zł ponoszonego przez
pracodawcę, w tym: kwota brutto (po stronie pracownika) 2 800,00 zł, ubezpieczenie
emerytalne 273,28 zł, ubezpieczenie rentowe 182,00 zł, ubezpieczenie wypadkowe
46,76 zł, Fundusz Pracy 68,60 zł, FGŚP 2,80 zł,
e)
Zamawiający określił w OPZ dzienną liczbę godzin świadczenia usługi na poziomie 31,
co dla 233 dni faktycznie roboczych w roku daje 7223 godziny czyli 3,90 etatu
kosztowego, przy czym dla zachowania ciągłości usługi podczas urlopów i zwolnień
lekarskich konieczne jest poniesienie dodatkowego kosztu jak dla co najmniej 0,2 etatu.
Łącznie etaty kosztowe należy kalkulować na poziomie minimum 4,1,
f) w okre
sie niepłatnego przez Zamawiającego miesiąca lipca istnieje możliwość udzielenia
pracownikom należnego na tamten moment urlopu w odniesieniu do połowy okresu
zatrudnienia (6 miesięcy),
g)
Wykonawca poniesie po rocznym zatrudnieniu pracowników dla przeliczeniowego 4,1
etatu koszty urlopów udzielonych w naturze (np. lipiec i inne wybrane dni roku) oraz za
pozostały okres poniesie koszt ekwiwalentów jak za wynagrodzenie urlopowe przy czym
dla potrzeb ustalenia t
ego wynagrodzenia przyjęto zawężająco, iż roczny koszt urlopu dla
jednego etatu to koszt jednego pełnego wynagrodzenia,
h)
Wykonawcy, których oferty są przedmiotem odwołania realizują inne zamówienia
publiczne w zakresie utrzymania czystości, a zadania związane z ciągłością
funkcjonowania ich przedsiębiorstw wykonują centralnie, bez fizycznego udziału przy
czynnościach utrzymania czystości w zgodzie z nałożonym obowiązkiem nawiązania
stosunku pracy z osobami skierowanymi do wykonania usługi,
i)
współczynnik zwiększający koszty płacy, wynikający z wynagrodzeń chorobowych na
poziomie 4% (podczas trwania zwolnienia lekarskiego pracownika istnieje konieczność
pokrycia zarówno wynagrodzenia chorobowego za okres 33 pierwszych dni przy
jednoczesnym obowiązku zapewnienia zastępstwa tj. podwójny koszt),
Zgodnie z z
ałącznikem nr 6 do SIWZ “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia",
głównymi elementami kosztotwórczymi, składającymi się na cenę wykonania usługi są
następujące pozycje o wartościach nie mniejszych niż:
a)
wynagrodzenia za 4,1 etatu x 12 miesięcy x 3.373,44 zł = 165.973,25 zł,
b)
współczynnik zwiększający 4% [zgodnie z punktem i)] = 6.638,93 zł,
c)
wynagrodzenia urlopowe za pozostały niewykorzystany urlop, należne po zakończeniu
realizacji usługi (wykorzystanie ok. 83% urlopów np. w lipcu) tj. ekwiwalent obliczony
szacunkowo 3.373,44 zł x 17% x 4,1 etatu = 2.351,29 zł,
d)
zakup materiałów papierowych (ręczniki specjalistyczne z tuleją plastikową, papier
toaletowy specjalistyczny listkowy) na poziomie 750,00 zł netto średniomiesięcznie x 11
miesięcy = 8.250,00 zł,
e)
zakup środka chemicznego do polimerowania i nabłyszczania, zgodnie z punktem I.3
oraz ll.2.a) OPZ oraz przedstawioną instrukcją dla wybranego typu podłogi i ilości
powierzchni na poziomie ceny rynkowej 199 zł netto za 10 litrów x 12 opakowań = 2.388
zł łącznie,
f)
zakup środków czystości (chemia gospodarcza, materiały zużywalne, worki na odpady,
mydło do podajników, środki dezynfekcyjne) na poziomie 1.080,00 zł netto
średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 11.880,00 zł,
g)
zakup usługi lub poniesienie kosztu dodatkowych roboczogodzin związanych z pracami
alpinistycznymi na poziomie minimum 1.200 zł w skali całego okresu usługi,
h)
inne drobne koszty na poziomie nie mniejszym niż 100 zł miesięcznie x 11 miesięcy =
1.100 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe nie wliczając marży Wykonawcy, kosztów dojazdów,
innych kosztów, dla których powinna zostać przewidziana rezerwa itp, koszt wykonania
usługi będzie rocznie nie mniejszy niż 199.781,47 zł. W związku z tym, miesięczny koszt
oferowanego ryczałtu nie może być mniejszy niż 18.161,95 zł netto czyli 22.339,20 zł brutto.
Ceny ofert Wykonawców JAK-BUD i Tomex znacząco odbiegają od rzetelnej kalkulacji
wykonania usługi objętej postępowaniem.
Odwołujący wskazał, że przy powyższej kalkulacji nie brano zawężająco pod uwagę
u
rządzeń do sprzątania wymaganych przez Zamawiającego (profesjonalna maszyna do
czyszczenia podłóg, odkurzacze, w tym piorący). Nie brano również pod uwagę
wymaganych prac na terenie zewnętrznym. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami do treści
SIWZ ilości i rodzaj materiałów (jedynie niektórych wymienionych z nazwy) podanych w OPZ
są szacunkowe. Zamawiający zastrzegł, że ilości te mogą być inne, a także rodzaj
materiałów mających być zapewnionymi przez Wykonawcę mogą być inne. Biorąc pod
uwagę rzeczywiste zużycie materiałów, które było przewidywalne przy podanej ilości
użytkowników obiektu, jego metrażu i obszernego zakresu prac, racjonalnie postępujący
Wykonawca powinien przewidzieć koszty miesięcznych wydatków na poziomie nie niższym
niż wskazany. Dane te odzwierciedlają faktury zakupu, a koszty te jest w stanie przewidzieć
każdy profesjonalny podmiot działający na rynku usług, których dotyczy przedmiotowe
zamówienie. Zaoferowanie ceny na poziomie oferty Odwołującego było możliwe ze względu
na to, iż nie jest on przedsiębiorstwem komercyjnym. Należy do sektora ekonomii społecznej
i nie działa dla osiągnięcia zysku. Ceny wskazane w ofertach Wykonawców JAK-BUD i
Tomex z pewnością nie uwzględniały kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników w
rozumieniu przepisów kodeksu pracy, co miało wpływ na zupełnie inny poziom cenowy ich
kalkulacji i przełożyło się na hierarchię ofert. Wskazać należy, że przyjęta przez
Zamawiającego sankcja w postaci kary umownej za naruszenie wymogu w zakresie
odpowiedniego zatrudnienia, wręcz zachęca do nieuczciwej praktyki i zachęca do braku
wkalkulowania odpowiednich kosztów osobowych w cenę oferty. Korzysta na tym również
sam Zamawiający, co doprowadza do kuriozalnej sytuacji w postaci istotnych różnic w
cenach ofert. Zamawiającemu nie zależy więc na dogłębnym wyjaśnieniu cen ofert i zgodnie
z otrzymaną od niego informacją pisemną, odstąpił od procedury wyjaśnienia cen ofert
wskazanych Wykonawców, do której był uprawniony uznaniowo. Pomimo posiadania
świadomości, że w cenę przedmiotowej usługi wlicza się głównie koszt zatrudnienia osób
skierowanych do wykonania usługi, pominął tę kwestię milczeniem.
Zdaniem Odwołującego nie można także pominąć, iż wykonawca JAK-BUD nie
posiada według wiedzy Odwołującego kadry osobowej, którą mógłby skierować do
wykonania usługi. Od dnia 1 lutego br. (półtora miesiąca po złożeniu oferty) próbuje bowiem
usilnie kontaktować się z pracownikami Odwołującego, wykonującego usługi utrzymania
czystości w sąsiadującej z Zamawiającym Szkole Podstawowej. Podczas tych kontaktów
(osobistych i telefonicznych) powołuje się na fakt, iż Kierownik Zamawiającego (Dyrektor
Przedszkola) w sytuacji braku posiadania własnych zasobów zasugerowała i poleciła
konkretnie wskazane osoby z zasobów Odwołującego, które mogłyby realizować usługi w
siedzibie Zamawiającego. Kierownik Zamawiającego oraz przedstawiciel wybranego
Wykonawcy mają pełną świadomość, że pracownicy Odwołującego świadczą pracę na jego
rzecz w budynku sąsiadującej Szkoły, ale z racji ich doświadczenia w realizacji usług u
Zamawiającego są preferowani do wykonywania czynności w jego budynku, na rzecz
Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący prowadzi postępowanie
wyjaśniające w tym zakresie, które na obecnym etapie i w świetle ujawnionych okoliczności
zostanie p
rzekazane do zewnętrznej oceny organów ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o przyjęcie i przeprowadzenie dowodu z: SIWZ, wzoru umowy,
OPZ, zestawienia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
18 lutego 2021 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że
nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i uznaje zarzuty za
bezpodstawne.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, o
dnosząc się do zarzutu zaniechania
odrzucenia ofert
wykonawców JAK-BUD oraz Tomex wskazał m.in., że ww. wykonawcy nie
byli wzywani
do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co wyłącza możliwość
odrzucenia przez Zamawiającego tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp
. Skoro zatem Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy, to stawianie zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny jest przedwczesne i
niemające żadnego umocowania w przepisach. Nie można bowiem odrzucić oferty z powodu
rażąco niskiej ceny bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego tj.
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta faktycznie zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sprzeczne z przepisami ustawy
byłoby uznanie ad hoc określonej ceny zawartej w ofercie za rażąco niską i odrzucenie jej
bez zastosowania procedury jej badania. Wykonawca zawsze musi mieć możliwość
wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna.
Następnie Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia ofert złożonych
przez JAK-
BUD oraz Tomex, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty JAK-BUD J.
B. jako najkorzystniejszej
, ich odrzucenie byłoby działaniem nieuprawnionym oraz stałoby w
sprzeczności z celem postępowania i interesem Zamawiającego, którym jest wyłonienie
wykonawcy, który zaoferuje najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, którymi są: cena o
wadze 60% oraz termin płatności o wadze 40%. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych
ofert wynosiła 18 451,24 zł brutto/miesiąc, natomiast Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, zatem szacunek dokonany przez
Zamawiającego odpowiadał średniej arytmetycznej cenie złożonych w przedmiotowym
postępowaniu ofert. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest
niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W przedmiotowej
sprawie obowiązek ten aktualizował się w przypadku, gdy cena którejkolwiek oferty była
niższa niż: 12 915,86 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofert lub
13 380,61 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia
powiększoną o należny podatek VAT. Mając powyższe na uwadze Zamawiający, na gruncie
art. 90 ust. 1
a pkt 1 ustawy był zobowiązany do ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę tylko w stosunku do oferty złożonej przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k., której cena
za jeden miesiąc realizacji usługi wynosiła 9 900,00 zł brutto. Zamawiający uczynił zadość
temu obowiązkowi i zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę. Dodatkowo, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 90 ust. 1
ustawy zwrócił się o wyjaśnienia ceny także do wykonawcy P. M., który zaoferował drugą w
kolejności cenę tj. 15 400,00 zł brutto. Obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie i
wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Na poparcie rzetelności i
prawidłowości dokonanej wyceny przedstawili szczegółowe kalkulacje potwierdzające, że w
ramach zaoferowanej ceny są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiający
pozytywnie ocenił wyjaśnienia i uznał, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Skoro
zatem wykonawcy, którzy złożyli oferty z niższymi cenami skutecznie wykazali, że
zaoferowane przez nich ceny nie stanowiły przeszkody dla rzetelnego wykonania przedmiotu
zamówienia, tym bardziej pozostałe złożone w postępowaniu oferty z wyższymi cenami nie
mogły budzić (i nie budziły) w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego. Nawet Odwołujący,
który miał wgląd do wyjaśnień obu wykonawców, nie zakwestionował faktu, iż Zamawiający
uwzględnił złożone wyjaśnienia i nie odrzucił tych ofert z powodu wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Odwołujący, pomimo, że był do tego uprawniony, nie wniósł odwołania na zaniechanie
odrzucenia tych ofert z uwagi na rażąco niską cenę, co tym samym potwierdza, że przyznał,
że jest możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena,
którą sam zaoferował. Dla powyższego stwierdzenia nie powinien mieć znaczenia fakt, iż
oferty te ostatecznie zostały przez Zamawiającego odrzucone z innego powodu. Oferty,
których odrzucenia domaga się Odwołujący, odpowiadały średnim cenom ofert w
postępowaniu oraz szacunkom Zamawiającego, dlatego twierdzenia Odwołującego
zarzucające Zamawiającemu, że nie odrzucił tych ofert, tylko z tego powodu, że były one
niższe niż oferta Odwołującego są bezpodstawne, a wręcz nieracjonalne.
Zdaniem Zamawiającego trudno jest polemizować z subiektywnym przeświadczeniem
Odwołującego, który swoje twierdzenia opiera tylko i wyłącznie na podstawie porównania
tych cen do dokonanej przez siebie, jednostronnej i indywidualnej wyceny, nie
przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Niemniej jednak, aby pokazać, iż
kalkulacja ceny Odwołującego przedstawiona w odwołaniu może być zawyżona i
nieproporcjonalna w stosunku do rzeczywistych kosztów i obowiązków nałożonych przez
Zamawiającego wystarczy przeanalizować kilka elementów tej wyceny. Po pierwsze,
Odwołujący przyjął, iż Zamawiający wymaga, aby dzienna liczba godzin świadczenia usługi
na podstawie stosunku pracy wynosiła 31 godzin. Założenie to nie odpowiada faktycznym
wymaganiom, które postawił Zamawiający. W pkt III ppkt 26 Opisu Przedmiotu Zamówienia,
zwanego dalej „OPZ” Zamawiający wskazał katalog czynności, których wykonywanie wiąże
się z obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W pkt III ppkt 7a) OPZ
Zamawiający określił natomiast wymaganą liczbę osób, potrzebnych do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia (których obowiązki pokrywały się z katalogiem czynności
określonym w pkt III ppkt 26 OPZ). Zamawiający narzucił określony system pracy tych osób,
który kształtował się następująco: 7:00 - 12:00 - minimum 1 osoba (tj. 1 osoba x 5h); 12:00 -
15:00 - minimum 2 osoby (tj. 2 osoby x 3h = 6h); 15:00 - 20:00 - minimum 3 osoby (tj. 3
osoby x 5h = 15h). Dzienna wymagana przez Zama
wiającego liczba godzin świadczenia
usługi na podstawie stosunku pracy wynosi zatem 26 godzin, a nie jak założył Odwołujący -
31 godzin. K
ażdy wykonawca mógł przyjąć, iż będzie realizował przedmiot zamówienia
większą ilością osób, ale podjęcie takiej decyzji leżało w gestii każdego wykonawcy i tym
samym decyzja ta nie mogła być powodem zarzucania nieprawidłowego skalkulowania ceny
w konkurencyjnych ofertach. Poza wskazanym wyżej obowiązkiem w ramach realizacji
umowy, Zamawiający, w dni pracy przedszkola, wymagał obecności Koordynatora co
najmniej w godz. 15.00-
20:00 (5h). Obowiązki sprawowane przez koordynatora nie mieściły
się jednak w katalogu czynności określonych w pkt III ppkt 26 OPZ, ponieważ wykonywanie
tych czynności nie polega, na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. W związku z
powyższym Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Koordynatora na podstawie umowy o
pracę. Koszt koordynatora, jak i innych wydatków, które uwzględnił Odwołujący w swojej
wycenie był zatem również bardzo indywidualną kwestią, co zresztą pokazały wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny złożone w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę P. M., który
wskazał, że: „Wykonawca nie będzie ponosił kosztów koordynatora i zwiększonych kosztów
w czasie zwolnień lekarskich oraz urlopów ze względu na samodzielne wykonywanie
obowiązków w tym zakresie”. Odwołujący nie zakwestionował tych wyjaśnień, co tylko
utwierdza w prawidłowości i dopuszczalności takiej koncepcji oraz dokonanej przez Pana P.
M.
dużo niższej wyceny. Odwołujący tym samym wykazuje się brakiem konsekwencji i
spójności w swoich założeniach. Nadto Odwołujący dokonał błędnego domniemania,
zgodnie z którym wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie tylko za 11 miesięcy, przy
założeniu ponoszenia kosztów za 12 miesięcy, ze względu na przerwę wakacyjną
wynoszącą jeden miesiąc. Rzeczywiście, Zamawiający przewidywał, że w czasie trwania
umowy będzie miała miejsce przerwa wakacyjna trwająca 4 tygodnie, jednak określił, które
ze standardowych czynności będą zawieszone w czasie trwania tej przerwy, przy
jednoczesnym wskazaniu w pkt II ppkt 2 OPZ zakresu usług realizowanego raz w trakcie
trwania umowy tj. właśnie w okresie trwania przerwy wakacyjnej. Za ten zakres usług
wykonawcy także będzie przysługiwało wynagrodzenie na zasadach określonych w § 9 ust.
13 wzoru umowy.
W ocenie Zamawiającego nie można domniemywać, że wykonawcy nierzetelnie
skalkulowali,
czy też popełnili błędy poprzez zaniżenie cen w swoich ofertach również z
innego powodu. Na brak pomyłki w obliczeniu ceny przez JAK- BUD oraz Tomex wskazuje
również fakt, iż zaoferowali oni ceny bardzo do siebie zbliżone (różnica w ich cenach
wynosiła zaledwie 186,35 zł brutto). Ceny tych ofert były skalkulowane na tym samym
poziomie, co dodatkowo przemawia za tym, że dwóch wykonawców, którzy są
profesjonalnymi podmiotami prężnie działającymi na rynku usług utrzymania czystości,
świadomie i prawidłowo wycenili swoje oferty.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do
przyjęcia, że cena kwestionowanych w odwołaniu ofert wskazuje na naruszenie zasady
konkurencji na rynku tylko dlatego, że jest niższa od innych ofert. Zaoferowanie przez
któregoś z wykonawców niższej ceny nie jest bowiem jednoznaczne z zaoferowaniem ceny
poniżej kosztów wytworzenia. To nie ceny ofert konkurencyjnych dla oferty Odwołującego
były zaniżone, lecz cena oferty Odwołującego została skalkulowana na poziomie wyższym
niż oczekiwania Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w treści swojego odwołania pominął
pełne brzmienie pojęcia „czynu nieuczciwej konkurencji” cytując z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tylko wygodny dla niego
fragment, a mianowicie zarzucił naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez zaniechanie odrzucenia ofert JAK-
BUD oraz Tomex, mimo, że ich złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, p
olegający na zaoferowaniu wykonania usługi poniżej
faktycznych kosztów świadczenia. Pełne brzmienie pojęcia, na które powołuje się
Odwołujący tj. czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji to „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”. Odwołujący, po pierwsze, nie odniósł się w odwołaniu do pełnego
brzmienia czynu nieuczciwej konkurenc
ji (co może wskazywać, że sam uważa, że nie doszło
w tym przypadku do eliminacji innych przedsiębiorców), a po drugie nie wykazał, w jaki
sposób wykonawcy JAK-BUD oraz Tomex mieliby eliminować z rynku innych
przedsiębiorców. Konkurowanie na rynku ceną w żaden sposób nie może być postrzegane
jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do nieuczciwej eliminacji innych
przedsiębiorców z rynku. Brak jest również uzasadnionych podstaw do przypisywania
wykonawcom JAK-
BUD oraz Tomex pozycji dominującej i wykorzystywanie tej pozycji u
Zamawiającego w celu dyktowania warunków w postępowaniach o zamówienia publiczne.
Do pisma Zamawiający załączył: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez
Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny złożone przez P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią.
Na rozprawie Strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do złożonych pism, a także złożone na rozprawie przez
Odwołującego w postaci wydruku z Internetu dotyczącego wysokości dofinansowania z tytułu
zatrudnienia osoby niepełnosprawnej, faktur zakupu, umowy zawartej pomiędzy Gminą
Dobra a Odwołującym z dnia 4 września 2020 r., zdjęć budynku Przedszkola i jego
otoczenia, notatki służbowej z dnia 2 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone do
wody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
z
najduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w
uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych,
Zamawiający nie odrzucając ofert złożonych przez wykonawców JAK - BUD i Tomex z uwagi
na zaoferowa
nie przez nich rażąco niskiej ceny za usługę będącą przedmiotem zamówienia i
wybór oferty JAK - BUD jako najkorzystniejszej, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
zamówienia. Powoduje to, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji
zamówienia, co wprost wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Prawidłowe badanie i
ocena ofert powinna była doprowadzić do uznania oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
och
rony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Z uwagi na wypełnienie wymogów ustawowych zgłoszenia Izba stwierdziła
skuteczność przystąpienia wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą JAK-BUD J. B. w Konnie (w treści również: „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
W
postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców z następującymi ryczałtowymi
stawkami miesięcznymi za 1 miesiąc realizacji usługi: Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z
siedzi
bą w Warszawie (oferta nr 5) z ceną 9 900,00 zł brutto, P. M. z siedzibą w Osieku nad
Notecią (oferta nr 6) z ceną 15 400,00 zł brutto, JAK-BUD J. B. z siedzibą w Koninie (oferta
nr 1) z ceną 16 549,65 zł brutto, Tomex Usługi Porządkowe M. R. z siedzibą w Szczecinie
(oferta nr 3) z ceną 16 736,00 zł brutto, Konsorcjum w składzie Grupa Salus Agencja
Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. Sp. k. oraz Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (oferta nr 2) z ceną 20 910,00 zł brutto, Konsorcjum w
składzie Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S oraz Społeczne Przedsiębiorstwo
Usługowe SPN.S z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (oferta nr 7 - Odwołujący) z ceną 22
480,00 zł brutto, Polskie Stowarzyszenie na Rzecz Osób z Niepełnosprawnością
Intelektualną Koło w Szczecinie Międzygminny Zakład Aktywności Zawodowej z siedzibą w
Dobrej (oferta nr 4) z ceną 27 183,00 zł brutto.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 18 451,24 zł
brutto/miesiąc, natomiast wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na
kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, co oznacza, że cena ofert kwestionowanych przez
Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od ww. kwot i Zamawiający nie wzywał
wykonawców do wyjaśnień ceny tych ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w
odwołaniu, w granicach których Izba orzeka. Izba nie dopatrzyła się zarzucanych w
odwołaniu Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w przypadku uznania, iż cena oferty jest w
ocenie zamawiającego rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym
zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, jest on
zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem o wyjaśnienia i analizą
otrzymanych
wyjaśnień, w wyniku której zamawiający stwierdzi, że potwierdzają one
domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska to w szczególności
taka, która jest nierealistyczna i nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu
zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług.
Nie jest sporne, że w analizowanej sprawie, Zamawiający nie był zobligowany do
wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego, z uwagi na brak zaistnienia okoliczności, o
których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający jest zobowiązany
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest
niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W odwołaniu nie zostało podniesione i wykazane przez Odwołującego, aby
Zamawiający w okolicznościach analizowanej sprawy powinien wystąpić w wykonawców o
wyjaśnienia. Zostało natomiast wykazane, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty Przystępującego oraz wykonawcy Tomex, uznając, iż należycie
dokonał określenia wartości szacunkowej zamówienia, a ceny ofert tych wykonawców, które
są bardzo zbliżone, w niewielkim stopniu są niższe, od kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia. W związku z tym nie miał podstaw do wystąpienia do wykonawców
JAK-BUD i Tomex
o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zama
wiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów,w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…).
W konsekwencji nie
powstał stan domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie tych
wykonawc
ów, a w konsekwencji ciężar dowodu, że ich oferta zawiera rażąco niską cenę
spoczywał na Odwołującym, a nie na Zamawiającym, czy tych ww. wykonawcach, jak
twierdzi Odwołujący.
W o
cenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu.
Odwołujący swoje stwierdzenie, iż oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy
Tomex zawiera
ją rażąco niską cenę, opiera na wyliczeniach, jakie dokonał sporządzając
własną ofertę, które, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i treści SIWZ, zawierają
zawyżoną liczbę roboczogodzin, a jest to w okolicznościach tego zamówienia istotny
składnik kosztotwórczy. Zamawiający nie żądał w ofercie podania ceny roboczogodziny,
wymagał zatrudnienia na umowę o pracę pracowników, w wymiarze odpowiednim dla
wskazanej liczby godzin tj. 26 rbh,
podczas gdy Odwołujący swoje wyliczenia opiera na
przyjętej przez siebie liczbie 31 rbh, bowiem również prace koordynatora przewidział do
wykonania
w ramach stosunku pracy, chociaż Zamawiający tego nie wymagał. W związku z
tym przyjęcie przez Odwołującego do kalkulacji zawyżonej, w stosunku do wymaganej w
SIWZ liczby zatrudnionyc
h na umowę o pracę, oznacza, iż jego twierdzenie w odwołaniu, iż
nie jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia za cenę niższą, niż w ofercie
Odwołującego, nie może być uznane za wiarygodne.
O
dnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego środków czystości, jakie
mają być zastosowane przy realizacji zamówienia, wymaga zauważenia, że stwierdzenie na
rozpraw
ie, iż złożony przez niego plik faktur stanowi dowód kosztów związanych z realizacją
usług dla Zamawiającego, które wykonywał od września do grudnia 2020, nie znajduje
potwierdzenia. P
ierwsza ze złożonych faktur zawiera bowiem informację, że dotyczy obiektu
Publicznej Szkoły Podstawowej w Mierzynie, a nie obiektu objętego przedmiotem umowy tj.
Przedszkola
. Nawet jeśli przyjąć, że pozostałe faktury, gdzie nie ma wskazania obiektu,
dotyczą usług dla Przedszkola, to Odwołujący nie wykazał, że zastosowane przez niego
ceny
nie mogą być niższe, np. z uwagi na korzystanie przez wykonawcę z rabatów z uwagi
na efekt skali.
Złożone na rozprawie faktury na zakup przez niego np. odświeżaczy, czy
papieru nie zawierają informacji o udzielonych rabatach. Tymczasem inni wykonawcy mogą
z nich korzystać, co przekłada się na niższe koszty realizacji zamówienia.
Nadto kalkulacja ceny oferty jest zależna także od organizacji, efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności wykonawcy. W sytuacji zatem, gdy cena ofert ww.
wykon
awców w niewielkim stopniu jest niższa od określonej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, a cena oferty Odwołującego
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, nadto cena tej
oferty w
skazuje na uwzględnienie w niej kosztów zatrudnienia na umowę o pracę większej,
niż wymagana w SIWZ, liczby osób, nie może być ona uznana, za punkt odniesienia do
oceny w zakresie istnienia w innych ofertach rażąco niskiej ceny, Zauważenia przy tym
wymaga,
że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny
niskiej w relacji do ceny oferty innego wykonawcy,
zwłaszcza, gdy cena ta jest jedną z
najwyższych w postępowaniu.
W ocenie Izby nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, z
którego wynika, że czynnikiem wpływającym na ocenę rażąco niskiej ceny ofert tych
wykonawców jest to, iż w realizacji zamówienia została przewidziana miesięczna przerwa.
Jak bowiem wynika
z rozdziału II pkt 2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ),
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ na ten czas jest przewidziany do wykonania określony
w nim zakres prac, a
stosownie do § 9 ust. 13 wzoru umowy w przypadku, gdy okres
świadczenia usług stanowiących przedmiot umowy nie obejmuje pełnego miesiąca
kalendarzowego, zryczałtowane wynagrodzenie wykonawcy za dni świadczenia usług w
danym miesiącu ustala się w wysokości proporcjonalnej, przyjmując, że wynagrodzenie za 1
dzień stanowi 1/30 wynagrodzenia miesięcznego. Są to okoliczności znane wykonawcom i
były możliwe do uwzględnienia w kalkulacji ceny ofert przez każdego z nich.
Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie również nie są
przydatne dla rozpatrzenia sprawy. N
ie potwierdzają one istnienia w ofercie Przystępującego
oraz wykonawcy Tomex
rażąco niskiej ceny. Wysokość dofinansowana z tytułu zatrudnienia
osób niepełnosprawnych, w sytuacji, gdy sam Odwołujący wskazuje, że Przystępujący jest
zainteresowany zatrudnieniem osób dotychczas zatrudnionych przez Odwołującego, a które
są pełnosprawne, co ma potwierdzać notatka służbowa z dnia 2 lutego 2021 r., a także
złożona umowa w ramach której Odwołujący dotychczas świadczył usługi oraz zdjęcia
budynku i jego otoczenia,
nic nie wnoszą do sprawy. To, że cena ofert jest niższa od ceny,
z
a jaką Odwołujący wykonywał usługi, nawet jeśli obecnie ich zakres został rozszerzany, bez
znajomości jej szczegółowej kalkulacji w poprzednim postępowaniu przez Odwołującego, w
tym przyjętego poziomu zysku, nie stanowi dowodu na to, że ceny zaoferowane w
analizowanym postępowaniu przez wykonawców JAK-BUD i Tomex są rażąco niskie.
Jak
zostało powyżej przedstawione, z zestawienia złożonych w postępowaniu ofert
wynika, że rozpiętość cen ofert jest bardzo duża. Każdy wykonawca szacuje cenę oferty
według swoich zasad. Przystępujący w piśmie z dnia 5 marca 2021 r. stwierdził, że jego
oferta została złożona na podstawie racjonalnych przesłanek zakładających rozmiar pracy
oraz realne możliwości jego firmy w wykonaniu tego typu kontraktu i nie jest to cena
zaniżona czy nierealna. Odwołujący nie wykazał, że twierdzenia te nie są wiarygodne.
Z powyższych względów nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę,jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem
nie
uczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Dla skuteczności tego zarzutu wszystkie przesłanki określone w tym przepisie
wymagają wykazania. Odwołujący powinien zatem wykazać zarówno fakt, że oferowane
ceny są skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wykonania usługi, jak też zamiar
działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał żadnej z tych
przesłanek.
Zarzut dotyczący sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia przez
wykonawców JAK-BUD i Tomex nie znalazł potwierdzenia, natomiast pozostałe przesłanki
wymienio
ne w tym przepisie nie zostały nawet wskazane w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizo
wanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna,
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w
Kostrzynie nad Odrą, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2
.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo
Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w Kostrzynie nad
Odrą na rzecz Zespół Przedszkoli w Mierzynie kwotę 1 415 zł 60 gr (słownie: tysiąc
czterysta piętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem uzasadnionych kosztów
związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 363/21
U z a s a d n i e n i e
Zespół Przedszkoli w Mierzynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
pn. “Kompleksowe świadczenie usług utrzymania czystości w budynku Przedszkola
Publicznego nr 1 w Zespole Przedszkoli w Mierzynle”. Wartość zamówienia nie przekracza
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 4
grudnia 2020 roku numer 762271-N-2020.
W dniu 28 stycznia 202
1 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W terminie ustawowym wykonawc
y wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia
Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna (dalej łącznie:
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców:
a) JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD),
b)
Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex),
mimo, że zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert W
ykonawców:
a) JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD),
b)
Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex),
mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu
wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofert Wykona
wców JAK-BUD oraz Tomex,
4)
zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w postępowaniu zostało złożonych 7
ofert, zawierających ceny w przedziale od 9.900 zł do 27.183 zł w odniesieniu do
mies
ięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy JAK-
BUD za cenę miesięcznego ryczałtu w wysokości 16.549,65 zł. Oferta
Odwołującego zajęła trzecie miejsce, spośród ofert podlegających ocenie, przedstawiając
wysokość miesięcznego ryczałtu na poziomie 22.480,00 zł. Zdaniem Odwołującego
zaoferowanie świadczenia usługi objętej postępowaniem za cenę miesięcznego ryczałtu
wynoszącego: w przypadku oferty JAK-BUD - 16.549,65 zł, a w przypadku oferty Tomex -
16.736,00 zł, stanowi zaoferowanie świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. oferty zawierały rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powyższe Odwołujący wywodzi z analizy załącznika nr 6 do SIWZ
“Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oraz sporządzonej rzetelnie kalkulacji
elementów kosztotwórczych usługi, w oparciu o dane rzeczywiste, wynikające z realizowanej
dotychczas tożsamej usługi na rzecz tego Zamawiającego, w odniesieniu do stawek
rynkowych tych elem
entów i przy uwzględnieniu przepisów prawa. W związku z powyższym
zaoferowanie usługi na poziomie znacznie niższym niż złożona przez niego oferta, powoduje
niemożliwość jej rzetelnego wykonania. Do kalkulacji oferty przyjął m.in, że:
a)
obiekt, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie posiada powierzchnię przekraczającą
2.000 m2, a liczba jego bieżących użytkowników jest bliska 300 osób,
b)
termin wykonania zamówienia określono na rok 2021, co nie stanowi jednak dla potrzeb
rozliczeń z Zamawiającym możliwości uzyskania 12 wynagrodzeń ryczałtowych
przedstawionych w ofercie, przy jednoczesnym ponoszeniu kosztów osobowych przez
Wykonawcę za okres 12 miesięcy (ryczałt będzie przychodem przez okres 11 miesięcy, a
koszty będą ponoszone przez 12 miesięcy ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą
jeden miesiąc, z przeznaczeniem na urlopy pracownicze podczas przerwy w działalności
Zamawiającego),
c)
Zamawiający wymagał, aby pracownicy Wykonawcy mieli nawiązany z nim stosunek
pracy w rozumieniu kodeksu pracy,
d)
płaca minimalna na rok 2021 została ustalona na kwotę 2.800 złotych brutto co daje
kwotę łącznego kosztu zatrudnienia minimum 3.373,44 zł ponoszonego przez
pracodawcę, w tym: kwota brutto (po stronie pracownika) 2 800,00 zł, ubezpieczenie
emerytalne 273,28 zł, ubezpieczenie rentowe 182,00 zł, ubezpieczenie wypadkowe
46,76 zł, Fundusz Pracy 68,60 zł, FGŚP 2,80 zł,
e)
Zamawiający określił w OPZ dzienną liczbę godzin świadczenia usługi na poziomie 31,
co dla 233 dni faktycznie roboczych w roku daje 7223 godziny czyli 3,90 etatu
kosztowego, przy czym dla zachowania ciągłości usługi podczas urlopów i zwolnień
lekarskich konieczne jest poniesienie dodatkowego kosztu jak dla co najmniej 0,2 etatu.
Łącznie etaty kosztowe należy kalkulować na poziomie minimum 4,1,
f) w okre
sie niepłatnego przez Zamawiającego miesiąca lipca istnieje możliwość udzielenia
pracownikom należnego na tamten moment urlopu w odniesieniu do połowy okresu
zatrudnienia (6 miesięcy),
g)
Wykonawca poniesie po rocznym zatrudnieniu pracowników dla przeliczeniowego 4,1
etatu koszty urlopów udzielonych w naturze (np. lipiec i inne wybrane dni roku) oraz za
pozostały okres poniesie koszt ekwiwalentów jak za wynagrodzenie urlopowe przy czym
dla potrzeb ustalenia t
ego wynagrodzenia przyjęto zawężająco, iż roczny koszt urlopu dla
jednego etatu to koszt jednego pełnego wynagrodzenia,
h)
Wykonawcy, których oferty są przedmiotem odwołania realizują inne zamówienia
publiczne w zakresie utrzymania czystości, a zadania związane z ciągłością
funkcjonowania ich przedsiębiorstw wykonują centralnie, bez fizycznego udziału przy
czynnościach utrzymania czystości w zgodzie z nałożonym obowiązkiem nawiązania
stosunku pracy z osobami skierowanymi do wykonania usługi,
i)
współczynnik zwiększający koszty płacy, wynikający z wynagrodzeń chorobowych na
poziomie 4% (podczas trwania zwolnienia lekarskiego pracownika istnieje konieczność
pokrycia zarówno wynagrodzenia chorobowego za okres 33 pierwszych dni przy
jednoczesnym obowiązku zapewnienia zastępstwa tj. podwójny koszt),
Zgodnie z z
ałącznikem nr 6 do SIWZ “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia",
głównymi elementami kosztotwórczymi, składającymi się na cenę wykonania usługi są
następujące pozycje o wartościach nie mniejszych niż:
a)
wynagrodzenia za 4,1 etatu x 12 miesięcy x 3.373,44 zł = 165.973,25 zł,
b)
współczynnik zwiększający 4% [zgodnie z punktem i)] = 6.638,93 zł,
c)
wynagrodzenia urlopowe za pozostały niewykorzystany urlop, należne po zakończeniu
realizacji usługi (wykorzystanie ok. 83% urlopów np. w lipcu) tj. ekwiwalent obliczony
szacunkowo 3.373,44 zł x 17% x 4,1 etatu = 2.351,29 zł,
d)
zakup materiałów papierowych (ręczniki specjalistyczne z tuleją plastikową, papier
toaletowy specjalistyczny listkowy) na poziomie 750,00 zł netto średniomiesięcznie x 11
miesięcy = 8.250,00 zł,
e)
zakup środka chemicznego do polimerowania i nabłyszczania, zgodnie z punktem I.3
oraz ll.2.a) OPZ oraz przedstawioną instrukcją dla wybranego typu podłogi i ilości
powierzchni na poziomie ceny rynkowej 199 zł netto za 10 litrów x 12 opakowań = 2.388
zł łącznie,
f)
zakup środków czystości (chemia gospodarcza, materiały zużywalne, worki na odpady,
mydło do podajników, środki dezynfekcyjne) na poziomie 1.080,00 zł netto
średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 11.880,00 zł,
g)
zakup usługi lub poniesienie kosztu dodatkowych roboczogodzin związanych z pracami
alpinistycznymi na poziomie minimum 1.200 zł w skali całego okresu usługi,
h)
inne drobne koszty na poziomie nie mniejszym niż 100 zł miesięcznie x 11 miesięcy =
1.100 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe nie wliczając marży Wykonawcy, kosztów dojazdów,
innych kosztów, dla których powinna zostać przewidziana rezerwa itp, koszt wykonania
usługi będzie rocznie nie mniejszy niż 199.781,47 zł. W związku z tym, miesięczny koszt
oferowanego ryczałtu nie może być mniejszy niż 18.161,95 zł netto czyli 22.339,20 zł brutto.
Ceny ofert Wykonawców JAK-BUD i Tomex znacząco odbiegają od rzetelnej kalkulacji
wykonania usługi objętej postępowaniem.
Odwołujący wskazał, że przy powyższej kalkulacji nie brano zawężająco pod uwagę
u
rządzeń do sprzątania wymaganych przez Zamawiającego (profesjonalna maszyna do
czyszczenia podłóg, odkurzacze, w tym piorący). Nie brano również pod uwagę
wymaganych prac na terenie zewnętrznym. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami do treści
SIWZ ilości i rodzaj materiałów (jedynie niektórych wymienionych z nazwy) podanych w OPZ
są szacunkowe. Zamawiający zastrzegł, że ilości te mogą być inne, a także rodzaj
materiałów mających być zapewnionymi przez Wykonawcę mogą być inne. Biorąc pod
uwagę rzeczywiste zużycie materiałów, które było przewidywalne przy podanej ilości
użytkowników obiektu, jego metrażu i obszernego zakresu prac, racjonalnie postępujący
Wykonawca powinien przewidzieć koszty miesięcznych wydatków na poziomie nie niższym
niż wskazany. Dane te odzwierciedlają faktury zakupu, a koszty te jest w stanie przewidzieć
każdy profesjonalny podmiot działający na rynku usług, których dotyczy przedmiotowe
zamówienie. Zaoferowanie ceny na poziomie oferty Odwołującego było możliwe ze względu
na to, iż nie jest on przedsiębiorstwem komercyjnym. Należy do sektora ekonomii społecznej
i nie działa dla osiągnięcia zysku. Ceny wskazane w ofertach Wykonawców JAK-BUD i
Tomex z pewnością nie uwzględniały kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników w
rozumieniu przepisów kodeksu pracy, co miało wpływ na zupełnie inny poziom cenowy ich
kalkulacji i przełożyło się na hierarchię ofert. Wskazać należy, że przyjęta przez
Zamawiającego sankcja w postaci kary umownej za naruszenie wymogu w zakresie
odpowiedniego zatrudnienia, wręcz zachęca do nieuczciwej praktyki i zachęca do braku
wkalkulowania odpowiednich kosztów osobowych w cenę oferty. Korzysta na tym również
sam Zamawiający, co doprowadza do kuriozalnej sytuacji w postaci istotnych różnic w
cenach ofert. Zamawiającemu nie zależy więc na dogłębnym wyjaśnieniu cen ofert i zgodnie
z otrzymaną od niego informacją pisemną, odstąpił od procedury wyjaśnienia cen ofert
wskazanych Wykonawców, do której był uprawniony uznaniowo. Pomimo posiadania
świadomości, że w cenę przedmiotowej usługi wlicza się głównie koszt zatrudnienia osób
skierowanych do wykonania usługi, pominął tę kwestię milczeniem.
Zdaniem Odwołującego nie można także pominąć, iż wykonawca JAK-BUD nie
posiada według wiedzy Odwołującego kadry osobowej, którą mógłby skierować do
wykonania usługi. Od dnia 1 lutego br. (półtora miesiąca po złożeniu oferty) próbuje bowiem
usilnie kontaktować się z pracownikami Odwołującego, wykonującego usługi utrzymania
czystości w sąsiadującej z Zamawiającym Szkole Podstawowej. Podczas tych kontaktów
(osobistych i telefonicznych) powołuje się na fakt, iż Kierownik Zamawiającego (Dyrektor
Przedszkola) w sytuacji braku posiadania własnych zasobów zasugerowała i poleciła
konkretnie wskazane osoby z zasobów Odwołującego, które mogłyby realizować usługi w
siedzibie Zamawiającego. Kierownik Zamawiającego oraz przedstawiciel wybranego
Wykonawcy mają pełną świadomość, że pracownicy Odwołującego świadczą pracę na jego
rzecz w budynku sąsiadującej Szkoły, ale z racji ich doświadczenia w realizacji usług u
Zamawiającego są preferowani do wykonywania czynności w jego budynku, na rzecz
Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący prowadzi postępowanie
wyjaśniające w tym zakresie, które na obecnym etapie i w świetle ujawnionych okoliczności
zostanie p
rzekazane do zewnętrznej oceny organów ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o przyjęcie i przeprowadzenie dowodu z: SIWZ, wzoru umowy,
OPZ, zestawienia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
18 lutego 2021 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że
nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i uznaje zarzuty za
bezpodstawne.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, o
dnosząc się do zarzutu zaniechania
odrzucenia ofert
wykonawców JAK-BUD oraz Tomex wskazał m.in., że ww. wykonawcy nie
byli wzywani
do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co wyłącza możliwość
odrzucenia przez Zamawiającego tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
3 ustawy Pzp
. Skoro zatem Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy, to stawianie zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny jest przedwczesne i
niemające żadnego umocowania w przepisach. Nie można bowiem odrzucić oferty z powodu
rażąco niskiej ceny bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego tj.
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta faktycznie zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sprzeczne z przepisami ustawy
byłoby uznanie ad hoc określonej ceny zawartej w ofercie za rażąco niską i odrzucenie jej
bez zastosowania procedury jej badania. Wykonawca zawsze musi mieć możliwość
wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna.
Następnie Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia ofert złożonych
przez JAK-
BUD oraz Tomex, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty JAK-BUD J.
B. jako najkorzystniejszej
, ich odrzucenie byłoby działaniem nieuprawnionym oraz stałoby w
sprzeczności z celem postępowania i interesem Zamawiającego, którym jest wyłonienie
wykonawcy, który zaoferuje najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, którymi są: cena o
wadze 60% oraz termin płatności o wadze 40%. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych
ofert wynosiła 18 451,24 zł brutto/miesiąc, natomiast Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, zatem szacunek dokonany przez
Zamawiającego odpowiadał średniej arytmetycznej cenie złożonych w przedmiotowym
postępowaniu ofert. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest
niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W przedmiotowej
sprawie obowiązek ten aktualizował się w przypadku, gdy cena którejkolwiek oferty była
niższa niż: 12 915,86 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofert lub
13 380,61 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia
powiększoną o należny podatek VAT. Mając powyższe na uwadze Zamawiający, na gruncie
art. 90 ust. 1
a pkt 1 ustawy był zobowiązany do ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę tylko w stosunku do oferty złożonej przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k., której cena
za jeden miesiąc realizacji usługi wynosiła 9 900,00 zł brutto. Zamawiający uczynił zadość
temu obowiązkowi i zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę. Dodatkowo, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 90 ust. 1
ustawy zwrócił się o wyjaśnienia ceny także do wykonawcy P. M., który zaoferował drugą w
kolejności cenę tj. 15 400,00 zł brutto. Obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie i
wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Na poparcie rzetelności i
prawidłowości dokonanej wyceny przedstawili szczegółowe kalkulacje potwierdzające, że w
ramach zaoferowanej ceny są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiający
pozytywnie ocenił wyjaśnienia i uznał, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Skoro
zatem wykonawcy, którzy złożyli oferty z niższymi cenami skutecznie wykazali, że
zaoferowane przez nich ceny nie stanowiły przeszkody dla rzetelnego wykonania przedmiotu
zamówienia, tym bardziej pozostałe złożone w postępowaniu oferty z wyższymi cenami nie
mogły budzić (i nie budziły) w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego. Nawet Odwołujący,
który miał wgląd do wyjaśnień obu wykonawców, nie zakwestionował faktu, iż Zamawiający
uwzględnił złożone wyjaśnienia i nie odrzucił tych ofert z powodu wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Odwołujący, pomimo, że był do tego uprawniony, nie wniósł odwołania na zaniechanie
odrzucenia tych ofert z uwagi na rażąco niską cenę, co tym samym potwierdza, że przyznał,
że jest możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena,
którą sam zaoferował. Dla powyższego stwierdzenia nie powinien mieć znaczenia fakt, iż
oferty te ostatecznie zostały przez Zamawiającego odrzucone z innego powodu. Oferty,
których odrzucenia domaga się Odwołujący, odpowiadały średnim cenom ofert w
postępowaniu oraz szacunkom Zamawiającego, dlatego twierdzenia Odwołującego
zarzucające Zamawiającemu, że nie odrzucił tych ofert, tylko z tego powodu, że były one
niższe niż oferta Odwołującego są bezpodstawne, a wręcz nieracjonalne.
Zdaniem Zamawiającego trudno jest polemizować z subiektywnym przeświadczeniem
Odwołującego, który swoje twierdzenia opiera tylko i wyłącznie na podstawie porównania
tych cen do dokonanej przez siebie, jednostronnej i indywidualnej wyceny, nie
przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Niemniej jednak, aby pokazać, iż
kalkulacja ceny Odwołującego przedstawiona w odwołaniu może być zawyżona i
nieproporcjonalna w stosunku do rzeczywistych kosztów i obowiązków nałożonych przez
Zamawiającego wystarczy przeanalizować kilka elementów tej wyceny. Po pierwsze,
Odwołujący przyjął, iż Zamawiający wymaga, aby dzienna liczba godzin świadczenia usługi
na podstawie stosunku pracy wynosiła 31 godzin. Założenie to nie odpowiada faktycznym
wymaganiom, które postawił Zamawiający. W pkt III ppkt 26 Opisu Przedmiotu Zamówienia,
zwanego dalej „OPZ” Zamawiający wskazał katalog czynności, których wykonywanie wiąże
się z obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W pkt III ppkt 7a) OPZ
Zamawiający określił natomiast wymaganą liczbę osób, potrzebnych do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia (których obowiązki pokrywały się z katalogiem czynności
określonym w pkt III ppkt 26 OPZ). Zamawiający narzucił określony system pracy tych osób,
który kształtował się następująco: 7:00 - 12:00 - minimum 1 osoba (tj. 1 osoba x 5h); 12:00 -
15:00 - minimum 2 osoby (tj. 2 osoby x 3h = 6h); 15:00 - 20:00 - minimum 3 osoby (tj. 3
osoby x 5h = 15h). Dzienna wymagana przez Zama
wiającego liczba godzin świadczenia
usługi na podstawie stosunku pracy wynosi zatem 26 godzin, a nie jak założył Odwołujący -
31 godzin. K
ażdy wykonawca mógł przyjąć, iż będzie realizował przedmiot zamówienia
większą ilością osób, ale podjęcie takiej decyzji leżało w gestii każdego wykonawcy i tym
samym decyzja ta nie mogła być powodem zarzucania nieprawidłowego skalkulowania ceny
w konkurencyjnych ofertach. Poza wskazanym wyżej obowiązkiem w ramach realizacji
umowy, Zamawiający, w dni pracy przedszkola, wymagał obecności Koordynatora co
najmniej w godz. 15.00-
20:00 (5h). Obowiązki sprawowane przez koordynatora nie mieściły
się jednak w katalogu czynności określonych w pkt III ppkt 26 OPZ, ponieważ wykonywanie
tych czynności nie polega, na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. W związku z
powyższym Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Koordynatora na podstawie umowy o
pracę. Koszt koordynatora, jak i innych wydatków, które uwzględnił Odwołujący w swojej
wycenie był zatem również bardzo indywidualną kwestią, co zresztą pokazały wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny złożone w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę P. M., który
wskazał, że: „Wykonawca nie będzie ponosił kosztów koordynatora i zwiększonych kosztów
w czasie zwolnień lekarskich oraz urlopów ze względu na samodzielne wykonywanie
obowiązków w tym zakresie”. Odwołujący nie zakwestionował tych wyjaśnień, co tylko
utwierdza w prawidłowości i dopuszczalności takiej koncepcji oraz dokonanej przez Pana P.
M.
dużo niższej wyceny. Odwołujący tym samym wykazuje się brakiem konsekwencji i
spójności w swoich założeniach. Nadto Odwołujący dokonał błędnego domniemania,
zgodnie z którym wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie tylko za 11 miesięcy, przy
założeniu ponoszenia kosztów za 12 miesięcy, ze względu na przerwę wakacyjną
wynoszącą jeden miesiąc. Rzeczywiście, Zamawiający przewidywał, że w czasie trwania
umowy będzie miała miejsce przerwa wakacyjna trwająca 4 tygodnie, jednak określił, które
ze standardowych czynności będą zawieszone w czasie trwania tej przerwy, przy
jednoczesnym wskazaniu w pkt II ppkt 2 OPZ zakresu usług realizowanego raz w trakcie
trwania umowy tj. właśnie w okresie trwania przerwy wakacyjnej. Za ten zakres usług
wykonawcy także będzie przysługiwało wynagrodzenie na zasadach określonych w § 9 ust.
13 wzoru umowy.
W ocenie Zamawiającego nie można domniemywać, że wykonawcy nierzetelnie
skalkulowali,
czy też popełnili błędy poprzez zaniżenie cen w swoich ofertach również z
innego powodu. Na brak pomyłki w obliczeniu ceny przez JAK- BUD oraz Tomex wskazuje
również fakt, iż zaoferowali oni ceny bardzo do siebie zbliżone (różnica w ich cenach
wynosiła zaledwie 186,35 zł brutto). Ceny tych ofert były skalkulowane na tym samym
poziomie, co dodatkowo przemawia za tym, że dwóch wykonawców, którzy są
profesjonalnymi podmiotami prężnie działającymi na rynku usług utrzymania czystości,
świadomie i prawidłowo wycenili swoje oferty.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do
przyjęcia, że cena kwestionowanych w odwołaniu ofert wskazuje na naruszenie zasady
konkurencji na rynku tylko dlatego, że jest niższa od innych ofert. Zaoferowanie przez
któregoś z wykonawców niższej ceny nie jest bowiem jednoznaczne z zaoferowaniem ceny
poniżej kosztów wytworzenia. To nie ceny ofert konkurencyjnych dla oferty Odwołującego
były zaniżone, lecz cena oferty Odwołującego została skalkulowana na poziomie wyższym
niż oczekiwania Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w treści swojego odwołania pominął
pełne brzmienie pojęcia „czynu nieuczciwej konkurencji” cytując z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji tylko wygodny dla niego
fragment, a mianowicie zarzucił naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez zaniechanie odrzucenia ofert JAK-
BUD oraz Tomex, mimo, że ich złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, p
olegający na zaoferowaniu wykonania usługi poniżej
faktycznych kosztów świadczenia. Pełne brzmienie pojęcia, na które powołuje się
Odwołujący tj. czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji to „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”. Odwołujący, po pierwsze, nie odniósł się w odwołaniu do pełnego
brzmienia czynu nieuczciwej konkurenc
ji (co może wskazywać, że sam uważa, że nie doszło
w tym przypadku do eliminacji innych przedsiębiorców), a po drugie nie wykazał, w jaki
sposób wykonawcy JAK-BUD oraz Tomex mieliby eliminować z rynku innych
przedsiębiorców. Konkurowanie na rynku ceną w żaden sposób nie może być postrzegane
jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do nieuczciwej eliminacji innych
przedsiębiorców z rynku. Brak jest również uzasadnionych podstaw do przypisywania
wykonawcom JAK-
BUD oraz Tomex pozycji dominującej i wykorzystywanie tej pozycji u
Zamawiającego w celu dyktowania warunków w postępowaniach o zamówienia publiczne.
Do pisma Zamawiający załączył: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez
Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny złożone przez P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią.
Na rozprawie Strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do złożonych pism, a także złożone na rozprawie przez
Odwołującego w postaci wydruku z Internetu dotyczącego wysokości dofinansowania z tytułu
zatrudnienia osoby niepełnosprawnej, faktur zakupu, umowy zawartej pomiędzy Gminą
Dobra a Odwołującym z dnia 4 września 2020 r., zdjęć budynku Przedszkola i jego
otoczenia, notatki służbowej z dnia 2 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone do
wody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
z
najduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w
uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych,
Zamawiający nie odrzucając ofert złożonych przez wykonawców JAK - BUD i Tomex z uwagi
na zaoferowa
nie przez nich rażąco niskiej ceny za usługę będącą przedmiotem zamówienia i
wybór oferty JAK - BUD jako najkorzystniejszej, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
zamówienia. Powoduje to, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji
zamówienia, co wprost wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Prawidłowe badanie i
ocena ofert powinna była doprowadzić do uznania oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
och
rony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Z uwagi na wypełnienie wymogów ustawowych zgłoszenia Izba stwierdziła
skuteczność przystąpienia wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą JAK-BUD J. B. w Konnie (w treści również: „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
W
postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców z następującymi ryczałtowymi
stawkami miesięcznymi za 1 miesiąc realizacji usługi: Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z
siedzi
bą w Warszawie (oferta nr 5) z ceną 9 900,00 zł brutto, P. M. z siedzibą w Osieku nad
Notecią (oferta nr 6) z ceną 15 400,00 zł brutto, JAK-BUD J. B. z siedzibą w Koninie (oferta
nr 1) z ceną 16 549,65 zł brutto, Tomex Usługi Porządkowe M. R. z siedzibą w Szczecinie
(oferta nr 3) z ceną 16 736,00 zł brutto, Konsorcjum w składzie Grupa Salus Agencja
Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. Sp. k. oraz Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (oferta nr 2) z ceną 20 910,00 zł brutto, Konsorcjum w
składzie Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S oraz Społeczne Przedsiębiorstwo
Usługowe SPN.S z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (oferta nr 7 - Odwołujący) z ceną 22
480,00 zł brutto, Polskie Stowarzyszenie na Rzecz Osób z Niepełnosprawnością
Intelektualną Koło w Szczecinie Międzygminny Zakład Aktywności Zawodowej z siedzibą w
Dobrej (oferta nr 4) z ceną 27 183,00 zł brutto.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 18 451,24 zł
brutto/miesiąc, natomiast wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na
kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, co oznacza, że cena ofert kwestionowanych przez
Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od ww. kwot i Zamawiający nie wzywał
wykonawców do wyjaśnień ceny tych ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w
odwołaniu, w granicach których Izba orzeka. Izba nie dopatrzyła się zarzucanych w
odwołaniu Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w przypadku uznania, iż cena oferty jest w
ocenie zamawiającego rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym
zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, jest on
zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem o wyjaśnienia i analizą
otrzymanych
wyjaśnień, w wyniku której zamawiający stwierdzi, że potwierdzają one
domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska to w szczególności
taka, która jest nierealistyczna i nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu
zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług.
Nie jest sporne, że w analizowanej sprawie, Zamawiający nie był zobligowany do
wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego, z uwagi na brak zaistnienia okoliczności, o
których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający jest zobowiązany
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest
niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W odwołaniu nie zostało podniesione i wykazane przez Odwołującego, aby
Zamawiający w okolicznościach analizowanej sprawy powinien wystąpić w wykonawców o
wyjaśnienia. Zostało natomiast wykazane, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty Przystępującego oraz wykonawcy Tomex, uznając, iż należycie
dokonał określenia wartości szacunkowej zamówienia, a ceny ofert tych wykonawców, które
są bardzo zbliżone, w niewielkim stopniu są niższe, od kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia. W związku z tym nie miał podstaw do wystąpienia do wykonawców
JAK-BUD i Tomex
o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zama
wiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów,w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…).
W konsekwencji nie
powstał stan domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie tych
wykonawc
ów, a w konsekwencji ciężar dowodu, że ich oferta zawiera rażąco niską cenę
spoczywał na Odwołującym, a nie na Zamawiającym, czy tych ww. wykonawcach, jak
twierdzi Odwołujący.
W o
cenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu.
Odwołujący swoje stwierdzenie, iż oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy
Tomex zawiera
ją rażąco niską cenę, opiera na wyliczeniach, jakie dokonał sporządzając
własną ofertę, które, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i treści SIWZ, zawierają
zawyżoną liczbę roboczogodzin, a jest to w okolicznościach tego zamówienia istotny
składnik kosztotwórczy. Zamawiający nie żądał w ofercie podania ceny roboczogodziny,
wymagał zatrudnienia na umowę o pracę pracowników, w wymiarze odpowiednim dla
wskazanej liczby godzin tj. 26 rbh,
podczas gdy Odwołujący swoje wyliczenia opiera na
przyjętej przez siebie liczbie 31 rbh, bowiem również prace koordynatora przewidział do
wykonania
w ramach stosunku pracy, chociaż Zamawiający tego nie wymagał. W związku z
tym przyjęcie przez Odwołującego do kalkulacji zawyżonej, w stosunku do wymaganej w
SIWZ liczby zatrudnionyc
h na umowę o pracę, oznacza, iż jego twierdzenie w odwołaniu, iż
nie jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia za cenę niższą, niż w ofercie
Odwołującego, nie może być uznane za wiarygodne.
O
dnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego środków czystości, jakie
mają być zastosowane przy realizacji zamówienia, wymaga zauważenia, że stwierdzenie na
rozpraw
ie, iż złożony przez niego plik faktur stanowi dowód kosztów związanych z realizacją
usług dla Zamawiającego, które wykonywał od września do grudnia 2020, nie znajduje
potwierdzenia. P
ierwsza ze złożonych faktur zawiera bowiem informację, że dotyczy obiektu
Publicznej Szkoły Podstawowej w Mierzynie, a nie obiektu objętego przedmiotem umowy tj.
Przedszkola
. Nawet jeśli przyjąć, że pozostałe faktury, gdzie nie ma wskazania obiektu,
dotyczą usług dla Przedszkola, to Odwołujący nie wykazał, że zastosowane przez niego
ceny
nie mogą być niższe, np. z uwagi na korzystanie przez wykonawcę z rabatów z uwagi
na efekt skali.
Złożone na rozprawie faktury na zakup przez niego np. odświeżaczy, czy
papieru nie zawierają informacji o udzielonych rabatach. Tymczasem inni wykonawcy mogą
z nich korzystać, co przekłada się na niższe koszty realizacji zamówienia.
Nadto kalkulacja ceny oferty jest zależna także od organizacji, efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności wykonawcy. W sytuacji zatem, gdy cena ofert ww.
wykon
awców w niewielkim stopniu jest niższa od określonej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, a cena oferty Odwołującego
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, nadto cena tej
oferty w
skazuje na uwzględnienie w niej kosztów zatrudnienia na umowę o pracę większej,
niż wymagana w SIWZ, liczby osób, nie może być ona uznana, za punkt odniesienia do
oceny w zakresie istnienia w innych ofertach rażąco niskiej ceny, Zauważenia przy tym
wymaga,
że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny
niskiej w relacji do ceny oferty innego wykonawcy,
zwłaszcza, gdy cena ta jest jedną z
najwyższych w postępowaniu.
W ocenie Izby nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, z
którego wynika, że czynnikiem wpływającym na ocenę rażąco niskiej ceny ofert tych
wykonawców jest to, iż w realizacji zamówienia została przewidziana miesięczna przerwa.
Jak bowiem wynika
z rozdziału II pkt 2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ),
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ na ten czas jest przewidziany do wykonania określony
w nim zakres prac, a
stosownie do § 9 ust. 13 wzoru umowy w przypadku, gdy okres
świadczenia usług stanowiących przedmiot umowy nie obejmuje pełnego miesiąca
kalendarzowego, zryczałtowane wynagrodzenie wykonawcy za dni świadczenia usług w
danym miesiącu ustala się w wysokości proporcjonalnej, przyjmując, że wynagrodzenie za 1
dzień stanowi 1/30 wynagrodzenia miesięcznego. Są to okoliczności znane wykonawcom i
były możliwe do uwzględnienia w kalkulacji ceny ofert przez każdego z nich.
Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie również nie są
przydatne dla rozpatrzenia sprawy. N
ie potwierdzają one istnienia w ofercie Przystępującego
oraz wykonawcy Tomex
rażąco niskiej ceny. Wysokość dofinansowana z tytułu zatrudnienia
osób niepełnosprawnych, w sytuacji, gdy sam Odwołujący wskazuje, że Przystępujący jest
zainteresowany zatrudnieniem osób dotychczas zatrudnionych przez Odwołującego, a które
są pełnosprawne, co ma potwierdzać notatka służbowa z dnia 2 lutego 2021 r., a także
złożona umowa w ramach której Odwołujący dotychczas świadczył usługi oraz zdjęcia
budynku i jego otoczenia,
nic nie wnoszą do sprawy. To, że cena ofert jest niższa od ceny,
z
a jaką Odwołujący wykonywał usługi, nawet jeśli obecnie ich zakres został rozszerzany, bez
znajomości jej szczegółowej kalkulacji w poprzednim postępowaniu przez Odwołującego, w
tym przyjętego poziomu zysku, nie stanowi dowodu na to, że ceny zaoferowane w
analizowanym postępowaniu przez wykonawców JAK-BUD i Tomex są rażąco niskie.
Jak
zostało powyżej przedstawione, z zestawienia złożonych w postępowaniu ofert
wynika, że rozpiętość cen ofert jest bardzo duża. Każdy wykonawca szacuje cenę oferty
według swoich zasad. Przystępujący w piśmie z dnia 5 marca 2021 r. stwierdził, że jego
oferta została złożona na podstawie racjonalnych przesłanek zakładających rozmiar pracy
oraz realne możliwości jego firmy w wykonaniu tego typu kontraktu i nie jest to cena
zaniżona czy nierealna. Odwołujący nie wykazał, że twierdzenia te nie są wiarygodne.
Z powyższych względów nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę,jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem
nie
uczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Dla skuteczności tego zarzutu wszystkie przesłanki określone w tym przepisie
wymagają wykazania. Odwołujący powinien zatem wykazać zarówno fakt, że oferowane
ceny są skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wykonania usługi, jak też zamiar
działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał żadnej z tych
przesłanek.
Zarzut dotyczący sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia przez
wykonawców JAK-BUD i Tomex nie znalazł potwierdzenia, natomiast pozostałe przesłanki
wymienio
ne w tym przepisie nie zostały nawet wskazane w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizo
wanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
