rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 362/21
KIO 362/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę Kancelaria
Wierzyciel Sp. z o.o. w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Gorzów Wielkopolski
przy udziale wykonawcy CPW Sp. z o. o. w Pozna
niu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę Kancelaria
Wierzyciel Sp. z o.o. w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Gorzów Wielkopolski
przy udziale wykonawcy CPW Sp. z o. o. w Pozna
niu zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Gorzów Wielkopolski unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy CPW Sp. z o. o. w Poznaniu do
złożenia wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Gorzów Wielkopolski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelaria Wierzyciel Sp. z o.o.
w Lesznie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Gorzów Wielkopolski na rzecz Kancelarii Wierzyciel Sp. z o.o. w
Lesznie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ………………………
Sygn. akt KIO 362/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (D
z. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wybór wykonawcy na prowadzenie
kontroli biletowej w pojazdach komunikacji miejskiej w Gorzowie Wielkopolskim. Ogłoszenie o
zam
ówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
271.87.2020. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę CPW Sp. z o.
o. w Poznaniu, w związku z czym wykonawca Kancelaria Wierzyciel Sp. z o.o. w Lesznie
wniósł odwołanie 2 lutego 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 90 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania wykonawcy CPW
Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty, pomimo że cena ta wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i w świetle zasady przeprowadzania
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia przez CPW Sp. z o.o. zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego;
2.
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, która
powinna zostać zweryfikowana pod kątem rażąco niskiej ceny w procedurze
wyjaśnień określonej w art. 90 Pzp.
Wskazując na wymienione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28
stycznia 2021 r. i wezwania CPW Sp. z o.o. do wyjaśnienia niskiej ceny oferty. Wniósł
również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
wpisu w wysokości 7.500 zł.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na ceny złożonych ofert i
różnice w stosunku do średniej cen ofert wynoszącej 602.454,56 zł:
1. Rewizor sp. z o.o.: cena 686.016,00 zł, różnica +13,87%;
2. Odwołujący: cena 672.347,52 zł, różnica +11,60%
3. oferta CPW Sp. z o.o.: cena 449.000,16 zł, różnica -25,47%.
Odwołujący wskazał, że zamówienie ma charakter stosunkowo mało złożony.
Składają się nań czynności z zakresu bezpośredniej kontroli biletów oraz raportowania. Te
pierwsze mogą być realizowane przez osoby o podstawowych kwalifikacjach. Te drugie są
możliwe do wykonania przez osobę o przeciętnych kompetencjach z zakresu tzw. pracy
biurowej. Jedynym bardziej zaawansowanym elementem jest konieczn
ość dysponowania
odpowiednim oprogramowaniem, opracowywanym przez zewnętrzne podmioty, stąd
elementem realizacji zamówienia jest tu tylko poniesienie kosztów licencji i wdrożenia. W
związku z tym przy tego rodzaju mało złożonych zamówieniach, wątpliwości co do
możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę powinny pojawiać się już przy znacznie
niższej różnicy ceny w stosunku do średniej cen złożonych ofert, gdyż nie ma tu miejsca na
spektakularne oszczędności wynikające z odmiennych metod produkcji, dystrybucji czy
świadczenia usług. Jest tak, gdyż zamawiający szczegółowo opisał wymogi co do
świadczonej usługi nie pozostawiając wykonawcom większego marginesu swobody co do ich
przebiegu i organizacji, a gros czynności realizowanych będzie przez osoby zatrudnione na
podstawie umowy o pracę, których wynagrodzenie jest równe minimalnemu wynagrodzeniu
o pracę. Brak jest więc możliwości konkurowania mniejszymi kosztami pracy, co oznacza, iż
w przypadku tego zamówienia cena oferty niższa o 25,47% od średniej cen wszystkich
złożonych ofert powinna skutkować wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w
zakresie ceny złożonej oferty.
Odwołujący zauważył, że wartość szacunkowa zamówienia 503.760 zł netto, zgodnie
z protokołem z szacowania wartości zamówienia z 2.10.2020 r. została ona ustalona jedynie
na podstawie wyceny przesłanej przez CPW Sp. z o.o. Zwrócił uwagę, że również
zamawiający nie uznał ustalonej przez siebie wartości zamówienia za miarodajną, skoro
przeznaczył na realizację zamówienie kwotę istotnie wyższą niż wynikająca z szacowania
powiększonego o wartość podatku VAT (kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
to 768.000 złotych brutto, w stosunku do ubruttowionego szacowania wynoszącego 619.625
złotych).
Kwestionując poprawność oferty CPW Sp. z o.o. odwołujący podniósł, że jej cena to
449.000,16 zł brutto, czyli 365.040,78 zł netto. Miesięczny przychód netto z tytułu realizacji
zamówienia (1/24 całości) wynosi zatem 15.100,03 zł i jest to kwota, która musi pokryć
wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją zamówienia, w tym koszty
początkowe związane z organizacją realizacji zamówienia.
Wywodził, że średnioważona ilość kontroli możliwa do wykonania w czasie 1h to 4.
Wynika to z wymagania pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia, dalej jako: „OPZ”, że
sprawdzeni muszą zostać wszyscy pasażerowie. Zdaniem odwołującego obecnie kontrola
trwa dłużej niż jeszcze 10 lat temu z uwagi na szersze stosowanie biletów (w tym
okresowych) zakupionych przy pomocy aplikacji mobilnych). Na ich popula
ryzację wpływa
łatwość użytkowania oraz system zachęt - w Gorzowie od 1.09.2020 r. do 30.06.2021 r.
bilety okresowe nabywane w aplikacji można kupić o 10% taniej. Efekt jest taki, że po
ogłoszeniu rozpoczęcia kontroli wydłuża się czas, w którym pasażerowie są w stanie okazać
bilet osobie kontrolującej. Muszą odblokować telefon oraz uruchomić aplikację na telefonie w
celu okazania biletu, zamiast po prostu okazać bilet z portfela, przy czym – zgodnie z
wymaganiem OPZ za każdym razem kontroler powinien zbliżyć urządzenie służące do
skanowania kodów QR do telefonu pasażera. Uzyskanie potwierdzenia ważności biletu
wymaga wykorzystania łączności internetowej, która też wprowadza opóźnienia do działań
kontrolera.
Odwołujący zwrócił uwagę, że kontrole przeprowadzane będą zasadniczo
jednoosobowo, na co wprost zezwala pkt 3 OPZ, stąd wydłuża się czas trwania kontroli.
Zamiast dwóch osób do pojazdu wchodzi jedna i ona sama musi sprawdzić bilety wszystkich
pasażerów od początku do końca pojazdu. W godzinach szczytu oznacza to ponad 80
biletów oraz sporą liczbę dokumentów uprawniających do przejazdów ulgowych do
sprawdzenia. Na liczbę i czas kontroli ma wpływ również obowiązek prowadzenia kontroli w
sposób systematyczny, nie jest możliwe kontrolowanie pojazdu tylko na wybranych liniach
czy wybranych obszarach miasta -
tam, gdzie najsprawniej można przeprowadzić kontrole,
oraz zorganizować przesiadki. Z tych względów czas konieczny na wykonanie 2.400 kontroli
to 600h, co przy średnim miesięcznym czasie pracy osoby zatrudnionej na podstawie umowy
168h, daje 3,57 etatów.
Wymiar obowiązku przeprowadzania badań potoków pasażerskich w pojazdach
komunikacji miejskiej do 360h w trakcie trwania umowy oznacza konieczność założenia
wykorzystania pracowników na ten cel w wymiarze 15h miesięcznie. Uwzględnienie
ustawowych przerw w pracy i urlopów oraz odliczenie czasu pracy, który nie zostanie
przeznaczony na wykonywania czynności na rzecz zamawiającego oznacza, że wymagana
ilość etatów to 4,16 (tj. 4 i 1/6) etatu. W dni robocze kontrolę musi wykonywać 4 kontrolerów
(aby wykonać wytyczne z podziałem czasowym i strefowym), zatem należy dysponować
zespołem 6 osobowym w zatrudnieniu na min. 4,5 etatu. Odwołujący zwrócił uwagę, że
kalkulacja nie uwzględnia takich czynników jak czas wyłączenia pracownika z pracy na
podstawie zwolnienia lekarskiego.
Odwołujący wywodził, że koszt zatrudnienia pracownika z wynagrodzeniem
minimalnym wynosi dla pracodawcy w 2021 roku 3.373,44 zł. Przy 4,5 etatu daje to łączną
kwotę 15.180,48 zł. Kwota zaoferowana przez CPW Sp. z o.o. jest jedynie o 30 zł wyższa.
Podkreślił, że wyliczenie dotyczy jedynie głównych kosztów realizacji zamówienia,
podczas gdy wykonawca będzie zmuszony ponieść również koszty:
-
pracy osoby mającej nadzór na prawidłowym realizowaniem zadań przez kontrolerów,
przygotowującej grafiki, rozliczającej czas pracy kontrolerów, ilości kontroli, urlopów, czasu
zastępstw w czasie zwolnień lekarskich, delegacji do Miasta Gorzowa w celu rozliczania i
motywacji kontrolerów. Złożenia comiesięcznych zestawień z przeprowadzonej liczby
kontroli, raportów z wydanych wezwań do zapłaty, chronologicznego zdania do
zamawiającego wszystkich wystawionych opłat dodatkowych po zakończonym miesiącu,
-
sprzętu w postaci smartfona oraz przenośnej drukarki (§ 2 ust. 1 umowy), koszt jednego
zestawu 5.000 zł netto, dla 5 kontrolerów jest to koszt rzędu 25.000 zł netto. Zakładając 24-
miesięczny okres zużycia (urządzenia po 2 latach ciągłej pracy i zakończeniu okresu
gwarancji praktycznie należy wymienić na nowe, z uwagi na ich zwiększoną awaryjność i
spowolnione działanie, które wydłużałoby znacznie czas kontroli) oznacza to dodatkowy
koszt ponad 1.000 zł netto miesięcznie. Nawet jeśli CPW Sp. z o.o. już dysponuje tymi
urządzeniami, w okresie realizacji zamówienia i tak stanie przed koniecznością ich wymiany,
- licencji na oprogramowanie -
system wspierający kontrolę i raportowanie z dostępem on-
line. Przy czym dotyczy to zarówno licencji dla wykonawcy obejmującej użytkowanie przez
osoby raportujące i kontrolujące, jak i trzysta no wis ko wej licencji dla zamawiającego,
- najmu pomieszczenia -
zgodnie z kodeksem pracy pracodawca musi zabezpieczyć
pomieszczenie, w którym pracownik wykorzysta na przerwę śniadaniową,
- koszt zabezpieczenia osobistego kont
rolerów przed covid-19 (maseczki, rękawiczki,
płyny dezynfekujące),
-
eksploatacyjne (np. rolki papieru do wystawiania opłat),
-
szkolenia pracowników, zarządzanie nimi (wynagrodzenie w postaci najniższej krajowej
w żaden sposób nie zmotywuje kontrolera do wystawiania opłat, który skupi się tylko i
wyłącznie na przeprowadzeniu kontroli - konieczność wprowadzenia premii motywujących).
Wskazał, że CPW Sp. z o.o. musi w ramach wynagrodzenia zrealizować dodatkowe
200 kontroli miesięcznie. Wynika to z deklaracji wykonawcy podlegającej ocenie w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert. Oznacza to stosunkowy wzrost kosztów (przynajmniej
tych dotyczących kosztów pracy) o 8,3%, czyli 1.265 złotych miesięcznie.
Odwołując się do doświadczenia w zakresie wykonywania kontroli w Olsztynie czy
Zielonej Górze, odwołujący uznał cenę oferty CPW Sp. z o.o. za rażąco niską, źle
oszacowaną i w żaden sposób nie wystarczającą na pokrycie wszystkich kosztów realizacji
zamówienia. Zwrócił uwagę, że cena jego oferty oraz oferty Rewizor sp. z o.o. oscylowały w
bardzo zbliżonej kwocie, co wynika z dość sztywnej struktury kosztów przy realizacji
zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustaw
ę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań
odwo
ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych
po dniu 31 grudnia 2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje si
ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała
odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nPzp”,
natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Okoliczności faktyczne dotyczące postępowania zostały powołane przez odwołującego
zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy i są niesporne między stronami. Ich ponawianie jest
zatem zbędne.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Przepis ten zawiera zatem nakaz adresowany do
zamawiającego, aby w każdej sytuacji, gdy cena oferty może być ceną rażąco zaniżoną lub
taki charakter mogą mieć istotne części oferty, zwrócił się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień. Po myśli tego przepisu różnica ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia
lub średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu – inaczej niż to ustala art. 90 ust. 1a Pzp -
nie ma przesądzającego znaczenia. Celem art. 90 ust. 1 Pzp jest zatem upewnienie
zamawiającego, że pomimo niskiego poziomu cena oferty została obliczona przez
wykonawcę z należytą starannością i daje rękojmię wykonania umowy zgodnie z
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przy ocenie celowości uzyskania wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp brać zatem należy pod rozwagę okoliczności danego przypadku.
W ocenie Izby argumentacja powołana przez odwołującego w okolicznościach
badanej sprawy prowadzą do przekonania, że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego,
czy cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i cena ta daje możliwość należytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego różniła się od średniej
arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu o -25,47%. Różnicę tę Izba
uznała za znaczącą podzielając w tym względzie argumentację odwołującego. Mało złożony
przedmiot zamówienia, brak szczególnych wymagań, co do kwalifikacji osób wykonujących
usługę oraz ograniczone niezbędne zasoby materiałowe, które na równych prawach dotyczą
wszystkich wykonawców zainteresowanych zamówieniem nie daje szerokich możliwości
konkurowania ceną. W tej sytuacji pomimo braku osiągnięcia progu 30% różnicy w stosunku
do średniej złożonych ofert, o którym mowa w art. 90 ust. 1a Pzp, cena oferty
przystępującego powinna być przedmiotem wyjaśnień, których uzyskania zamawiający
zaniechał. Wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzić również fakt, że cena oferty
przystępującego okazała się znacząco niższa od szacunków samego zamawiającego.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 768.000 złotych brutto, co w
stosunku do ceny oferty przystępującego, która po poprawieniu omyłki rachunkowej wyniosła
448.467,84 zł, jest wartością znacząco wyższą. Fakt ten ma znaczenie tym bardziej
doniosłe, że zamawiający miał wiedzę o przedmiocie zamówienia, który marca 2020 r.
wykonywał własnymi siłami. Zamawiający dysponował również wiedzą o sposobie i jakości
wykonywania tego zamówienia przez przystępującego na podstawie umów cywilnoprawnych
(zawartych
poza reżimem Pzp) od marca 2020 r., jednak przeznaczył na wynagrodzenie
wykonawcy kwotę większą niż wynikającą z oszacowania wartości przedmiotu zamówienia.
Okoliczności związane z szacowaniem tej wartości stały się w badanej sprawie
przesądzające dla stwierdzenia, że zamawiający powinien wystąpić do przystępującego o
wyjaśnienia ceny jego oferty zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, a zaniechanie tej czynności
stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Izba uwzględniła bowiem, że zamawiający zwrócił się do czterech potencjalnych
wykonawców z pytaniem o koszt wykonywania usługi kontroli biletów przez 6 kontrolerów w
okresie 24 miesięcy w liczbie 2.400 kontroli na miesiąc. Zamawiający uzyskał odpowiedź
jedynie od przystępującego, który wskazał cenę 503.760 zł netto, 619.625 zł brutto (dowody:
mail zamawiającego z prośbą o przestanie szacunkowej wyceny z 23.09.2020 r., odpowiedź
przystępującego, protokół szacowania wartości zamówienia z 2.10.2020 r.).
Zestawienie wartości wskazanej przez przystępującego przed wszczęciem
postępowania w kwocie 619.625 zł z ceną oferty, którą w nim złożył, w kwocie 448.467,84 zł,
budzą istotne wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty.
Na rozprawie Izba bezskutecznie próbowała ustalić przyczyny różnicy między ceną
wynikającą z odpowiedzi udzielonej zamawiającemu, a ceną oferty przystępującego.
Zarówno zamawiający, jak i przystępujący zasadniczo nie odnieśli się do tej kwestii
koncentrując swoje stanowiska na dwóch elementach. Pierwszym, że cena oferty
przystępującego nie jest rażąco niska. Drugim, że zamawiający współpracował z
przystępującym, zatem wie, że jest on wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia za tę
cenę i uzyskiwanie wyjaśnień jest zbędnym działaniem.
Izba nie podziela tego stanowiska. W odniesieniu do pierwszego elementu dostrzec
należy, że rozpoznanie odwołania dotyczącego konieczności uzyskania wyjaśnień ceny
oferty nie jest tożsame z badaniem okoliczności mających znaczenie dla ceny oferty danego
wykonawcy. Dowody powołane w sprawie w tym zakresie nie mogły być zatem
uwzględnione. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowiący, że Izba nie może rozpoznać zarzutów nie
podniesionych w odwołaniu, nie pozwala na ich ocenę w tym postępowaniu.
Charakterystyczne dla siebie uwarunkowania mające znaczenie dla ceny oferty wykonawca
pow
inien powołać w wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie zamawiającego. Ich badanie w
postępowaniu, które ma na celu ustalenie, czy wyjaśnienia takie powinny być żądane przez
zamawiającego, prowadziłoby do skutku w postaci dokonania przez Izbę oceny
indywidua
lnej sytuacji wykonawcy w związku z ceną jego oferty. Nie jest to dopuszczalne na
gruncie ustawy, gdyż ocena taka powinna być dokonana przez zamawiającego w ramach
czynności oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty w ramach czynności badania oferty
przystępującego. Zadaniem Izby jest wyłącznie ocena czynności lub zaniechań
zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy, a nie dokonywania czynności za
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp).
W odniesieniu do drugiego elementu argumentacji zamawia
jącego i przystępującego
Izba zważyła, że fakt wcześniejszej współpracy zamawiającego z przystępującym nie
uzasadnia zwolnienia zamawiającego z dokonania czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Pogląd przeciwny naruszałby podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych: równego traktowania i uczciwej konkurencji przez preferowanie
dotychczasowego wykonawcy oraz przejrzystości i pisemności przez brak czytelności i
wynikającej z niej możliwości kontroli decyzji zamawiającego.
W tym kontekście pogląd zamawiającego, że różnica między szacunkiem dokonanym
przez przystępującego, a ceną jego oferty wynika z dłuższego czasu wykonywania umowy
traci na znaczeniu, zwłaszcza że prowadzi do wewnętrznej sprzeczności w stanowisku
zamawiającego. Zamawiający bowiem z jednej strony nie uznał za wystarczającą kwoty
wynikającej z szacunku i zwiększył ją o prawie 150.000 zł, z drugiej znacząco niższą cenę
oferty przystępującego uznaje za prawidłową i nie wymagającą wyjaśnień oraz badania.
Powołana różnica między ceną wskazaną przez przystępującego w ramach szacunku
i ceną oferty nie może być pominięta również z tego powodu, że zamawiający nie określił w
swoim zapytaniu wymogu zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy
o pracę (co wpływa znacząco na koszty realizacji), ani też przystępujący nie był zobowiązany
do zatrudnienia na tej podstawie kontrolerów w związku z wykonaniem wcześniejszych
umów na rzecz zamawiającego. Zamawiający nie określił w wezwaniu do oszacowania
wynagrodze
nia z 23 września 2020 r. wymagań co do sposobu, czasu i miejsca realizacji
kontroli, nie żądał dodatkowych 200 kontroli i nie wymagał badania potoków podróżnych.
Wątpliwości wzmaga stanowisko zaprezentowane na rozprawie przez przystępującego, który
stwie
rdził, że skoro od umowy zlecenia należy odprowadzić składki na ubezpieczenie
społeczne, to ich koszt jest zrównany z kosztem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Ten całkowicie mylny pogląd skłania do ostrożnego traktowania ceny oferty przystępującego.
Już te dwie kwestie wzbudzają wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty
przez przystępującego, które powinny być rozwiane w toku procedury wyjaśniającej,
zwłaszcza że są one wzmacniane przez wymagania zamawiającego zapisane w OPZ.
Zamawia
jący nie znając założeń przystępującego, nie może zakładać wyłącznie na
podstawie dotychczasowej współpracy, że wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia z
należytą starannością respektując wszystkie wymagania opisane w SIWZ. Brak jest
jakichkolwiek podsta
w do przyjęcia a priori, że w sytuacji, gdy o zamówienie ubiega się
trzech wykonawców mających doświadczenie w wykonywaniu usług stanowiących przedmiot
zamówienia, będących usługami o relatywnie prostej charakterystyce, a cena dwóch ofert
jest zbliżona, znacząca różnica ceny trzeciej oferty nie powinna skłaniać do wątpliwości. Co
do jej prawidłowego obliczenia.
Mając na uwadze przedmiot umowy – kontrolę biletów – Izba uznała, że sam fakt
wykonywania tej usługi na rzecz zamawiającego nie buduje oczywistej przewagi
konkurencyjnej przystępującego, a jej ewentualne istnienie powinno być stwierdzone w toku
wyjaśnień. Niepewność związana z rozwojem pandemii SARS Cov-2 może być czynnikiem
ograniczającym zakres wykonania umowy, jednak założenia przyjęte z tego tytułu powinny
być wskazane w wyjaśnieniach.
W związku z tym Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp za zasadny. W
konsekwencji należało także uznać, że zamawiający przedwcześnie wybrał ofertę
przystępującego, czym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Oba stwierdzone naruszenia skutkowały
również naruszeniem zasad wskazanych art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 nPzp orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp, uwzględniając koszty
związane z zastępstwem odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr,
zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 poz. 2137).
Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie
sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi Izba ustaliła na podstawie
art. 580 ust. 1 i 2 nPzp.
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Gorzów Wielkopolski unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy CPW Sp. z o. o. w Poznaniu do
złożenia wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Gorzów Wielkopolski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelaria Wierzyciel Sp. z o.o.
w Lesznie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Gorzów Wielkopolski na rzecz Kancelarii Wierzyciel Sp. z o.o. w
Lesznie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ………………………
Sygn. akt KIO 362/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (D
z. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wybór wykonawcy na prowadzenie
kontroli biletowej w pojazdach komunikacji miejskiej w Gorzowie Wielkopolskim. Ogłoszenie o
zam
ówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
271.87.2020. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę CPW Sp. z o.
o. w Poznaniu, w związku z czym wykonawca Kancelaria Wierzyciel Sp. z o.o. w Lesznie
wniósł odwołanie 2 lutego 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 90 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania wykonawcy CPW
Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty, pomimo że cena ta wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i w świetle zasady przeprowadzania
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia przez CPW Sp. z o.o. zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego;
2.
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, która
powinna zostać zweryfikowana pod kątem rażąco niskiej ceny w procedurze
wyjaśnień określonej w art. 90 Pzp.
Wskazując na wymienione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28
stycznia 2021 r. i wezwania CPW Sp. z o.o. do wyjaśnienia niskiej ceny oferty. Wniósł
również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
wpisu w wysokości 7.500 zł.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na ceny złożonych ofert i
różnice w stosunku do średniej cen ofert wynoszącej 602.454,56 zł:
1. Rewizor sp. z o.o.: cena 686.016,00 zł, różnica +13,87%;
2. Odwołujący: cena 672.347,52 zł, różnica +11,60%
3. oferta CPW Sp. z o.o.: cena 449.000,16 zł, różnica -25,47%.
Odwołujący wskazał, że zamówienie ma charakter stosunkowo mało złożony.
Składają się nań czynności z zakresu bezpośredniej kontroli biletów oraz raportowania. Te
pierwsze mogą być realizowane przez osoby o podstawowych kwalifikacjach. Te drugie są
możliwe do wykonania przez osobę o przeciętnych kompetencjach z zakresu tzw. pracy
biurowej. Jedynym bardziej zaawansowanym elementem jest konieczn
ość dysponowania
odpowiednim oprogramowaniem, opracowywanym przez zewnętrzne podmioty, stąd
elementem realizacji zamówienia jest tu tylko poniesienie kosztów licencji i wdrożenia. W
związku z tym przy tego rodzaju mało złożonych zamówieniach, wątpliwości co do
możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę powinny pojawiać się już przy znacznie
niższej różnicy ceny w stosunku do średniej cen złożonych ofert, gdyż nie ma tu miejsca na
spektakularne oszczędności wynikające z odmiennych metod produkcji, dystrybucji czy
świadczenia usług. Jest tak, gdyż zamawiający szczegółowo opisał wymogi co do
świadczonej usługi nie pozostawiając wykonawcom większego marginesu swobody co do ich
przebiegu i organizacji, a gros czynności realizowanych będzie przez osoby zatrudnione na
podstawie umowy o pracę, których wynagrodzenie jest równe minimalnemu wynagrodzeniu
o pracę. Brak jest więc możliwości konkurowania mniejszymi kosztami pracy, co oznacza, iż
w przypadku tego zamówienia cena oferty niższa o 25,47% od średniej cen wszystkich
złożonych ofert powinna skutkować wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w
zakresie ceny złożonej oferty.
Odwołujący zauważył, że wartość szacunkowa zamówienia 503.760 zł netto, zgodnie
z protokołem z szacowania wartości zamówienia z 2.10.2020 r. została ona ustalona jedynie
na podstawie wyceny przesłanej przez CPW Sp. z o.o. Zwrócił uwagę, że również
zamawiający nie uznał ustalonej przez siebie wartości zamówienia za miarodajną, skoro
przeznaczył na realizację zamówienie kwotę istotnie wyższą niż wynikająca z szacowania
powiększonego o wartość podatku VAT (kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
to 768.000 złotych brutto, w stosunku do ubruttowionego szacowania wynoszącego 619.625
złotych).
Kwestionując poprawność oferty CPW Sp. z o.o. odwołujący podniósł, że jej cena to
449.000,16 zł brutto, czyli 365.040,78 zł netto. Miesięczny przychód netto z tytułu realizacji
zamówienia (1/24 całości) wynosi zatem 15.100,03 zł i jest to kwota, która musi pokryć
wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją zamówienia, w tym koszty
początkowe związane z organizacją realizacji zamówienia.
Wywodził, że średnioważona ilość kontroli możliwa do wykonania w czasie 1h to 4.
Wynika to z wymagania pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia, dalej jako: „OPZ”, że
sprawdzeni muszą zostać wszyscy pasażerowie. Zdaniem odwołującego obecnie kontrola
trwa dłużej niż jeszcze 10 lat temu z uwagi na szersze stosowanie biletów (w tym
okresowych) zakupionych przy pomocy aplikacji mobilnych). Na ich popula
ryzację wpływa
łatwość użytkowania oraz system zachęt - w Gorzowie od 1.09.2020 r. do 30.06.2021 r.
bilety okresowe nabywane w aplikacji można kupić o 10% taniej. Efekt jest taki, że po
ogłoszeniu rozpoczęcia kontroli wydłuża się czas, w którym pasażerowie są w stanie okazać
bilet osobie kontrolującej. Muszą odblokować telefon oraz uruchomić aplikację na telefonie w
celu okazania biletu, zamiast po prostu okazać bilet z portfela, przy czym – zgodnie z
wymaganiem OPZ za każdym razem kontroler powinien zbliżyć urządzenie służące do
skanowania kodów QR do telefonu pasażera. Uzyskanie potwierdzenia ważności biletu
wymaga wykorzystania łączności internetowej, która też wprowadza opóźnienia do działań
kontrolera.
Odwołujący zwrócił uwagę, że kontrole przeprowadzane będą zasadniczo
jednoosobowo, na co wprost zezwala pkt 3 OPZ, stąd wydłuża się czas trwania kontroli.
Zamiast dwóch osób do pojazdu wchodzi jedna i ona sama musi sprawdzić bilety wszystkich
pasażerów od początku do końca pojazdu. W godzinach szczytu oznacza to ponad 80
biletów oraz sporą liczbę dokumentów uprawniających do przejazdów ulgowych do
sprawdzenia. Na liczbę i czas kontroli ma wpływ również obowiązek prowadzenia kontroli w
sposób systematyczny, nie jest możliwe kontrolowanie pojazdu tylko na wybranych liniach
czy wybranych obszarach miasta -
tam, gdzie najsprawniej można przeprowadzić kontrole,
oraz zorganizować przesiadki. Z tych względów czas konieczny na wykonanie 2.400 kontroli
to 600h, co przy średnim miesięcznym czasie pracy osoby zatrudnionej na podstawie umowy
168h, daje 3,57 etatów.
Wymiar obowiązku przeprowadzania badań potoków pasażerskich w pojazdach
komunikacji miejskiej do 360h w trakcie trwania umowy oznacza konieczność założenia
wykorzystania pracowników na ten cel w wymiarze 15h miesięcznie. Uwzględnienie
ustawowych przerw w pracy i urlopów oraz odliczenie czasu pracy, który nie zostanie
przeznaczony na wykonywania czynności na rzecz zamawiającego oznacza, że wymagana
ilość etatów to 4,16 (tj. 4 i 1/6) etatu. W dni robocze kontrolę musi wykonywać 4 kontrolerów
(aby wykonać wytyczne z podziałem czasowym i strefowym), zatem należy dysponować
zespołem 6 osobowym w zatrudnieniu na min. 4,5 etatu. Odwołujący zwrócił uwagę, że
kalkulacja nie uwzględnia takich czynników jak czas wyłączenia pracownika z pracy na
podstawie zwolnienia lekarskiego.
Odwołujący wywodził, że koszt zatrudnienia pracownika z wynagrodzeniem
minimalnym wynosi dla pracodawcy w 2021 roku 3.373,44 zł. Przy 4,5 etatu daje to łączną
kwotę 15.180,48 zł. Kwota zaoferowana przez CPW Sp. z o.o. jest jedynie o 30 zł wyższa.
Podkreślił, że wyliczenie dotyczy jedynie głównych kosztów realizacji zamówienia,
podczas gdy wykonawca będzie zmuszony ponieść również koszty:
-
pracy osoby mającej nadzór na prawidłowym realizowaniem zadań przez kontrolerów,
przygotowującej grafiki, rozliczającej czas pracy kontrolerów, ilości kontroli, urlopów, czasu
zastępstw w czasie zwolnień lekarskich, delegacji do Miasta Gorzowa w celu rozliczania i
motywacji kontrolerów. Złożenia comiesięcznych zestawień z przeprowadzonej liczby
kontroli, raportów z wydanych wezwań do zapłaty, chronologicznego zdania do
zamawiającego wszystkich wystawionych opłat dodatkowych po zakończonym miesiącu,
-
sprzętu w postaci smartfona oraz przenośnej drukarki (§ 2 ust. 1 umowy), koszt jednego
zestawu 5.000 zł netto, dla 5 kontrolerów jest to koszt rzędu 25.000 zł netto. Zakładając 24-
miesięczny okres zużycia (urządzenia po 2 latach ciągłej pracy i zakończeniu okresu
gwarancji praktycznie należy wymienić na nowe, z uwagi na ich zwiększoną awaryjność i
spowolnione działanie, które wydłużałoby znacznie czas kontroli) oznacza to dodatkowy
koszt ponad 1.000 zł netto miesięcznie. Nawet jeśli CPW Sp. z o.o. już dysponuje tymi
urządzeniami, w okresie realizacji zamówienia i tak stanie przed koniecznością ich wymiany,
- licencji na oprogramowanie -
system wspierający kontrolę i raportowanie z dostępem on-
line. Przy czym dotyczy to zarówno licencji dla wykonawcy obejmującej użytkowanie przez
osoby raportujące i kontrolujące, jak i trzysta no wis ko wej licencji dla zamawiającego,
- najmu pomieszczenia -
zgodnie z kodeksem pracy pracodawca musi zabezpieczyć
pomieszczenie, w którym pracownik wykorzysta na przerwę śniadaniową,
- koszt zabezpieczenia osobistego kont
rolerów przed covid-19 (maseczki, rękawiczki,
płyny dezynfekujące),
-
eksploatacyjne (np. rolki papieru do wystawiania opłat),
-
szkolenia pracowników, zarządzanie nimi (wynagrodzenie w postaci najniższej krajowej
w żaden sposób nie zmotywuje kontrolera do wystawiania opłat, który skupi się tylko i
wyłącznie na przeprowadzeniu kontroli - konieczność wprowadzenia premii motywujących).
Wskazał, że CPW Sp. z o.o. musi w ramach wynagrodzenia zrealizować dodatkowe
200 kontroli miesięcznie. Wynika to z deklaracji wykonawcy podlegającej ocenie w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert. Oznacza to stosunkowy wzrost kosztów (przynajmniej
tych dotyczących kosztów pracy) o 8,3%, czyli 1.265 złotych miesięcznie.
Odwołując się do doświadczenia w zakresie wykonywania kontroli w Olsztynie czy
Zielonej Górze, odwołujący uznał cenę oferty CPW Sp. z o.o. za rażąco niską, źle
oszacowaną i w żaden sposób nie wystarczającą na pokrycie wszystkich kosztów realizacji
zamówienia. Zwrócił uwagę, że cena jego oferty oraz oferty Rewizor sp. z o.o. oscylowały w
bardzo zbliżonej kwocie, co wynika z dość sztywnej struktury kosztów przy realizacji
zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustaw
ę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań
odwo
ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych
po dniu 31 grudnia 2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje si
ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała
odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nPzp”,
natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Okoliczności faktyczne dotyczące postępowania zostały powołane przez odwołującego
zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy i są niesporne między stronami. Ich ponawianie jest
zatem zbędne.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Przepis ten zawiera zatem nakaz adresowany do
zamawiającego, aby w każdej sytuacji, gdy cena oferty może być ceną rażąco zaniżoną lub
taki charakter mogą mieć istotne części oferty, zwrócił się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień. Po myśli tego przepisu różnica ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia
lub średniej ceny ofert złożonych w postępowaniu – inaczej niż to ustala art. 90 ust. 1a Pzp -
nie ma przesądzającego znaczenia. Celem art. 90 ust. 1 Pzp jest zatem upewnienie
zamawiającego, że pomimo niskiego poziomu cena oferty została obliczona przez
wykonawcę z należytą starannością i daje rękojmię wykonania umowy zgodnie z
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przy ocenie celowości uzyskania wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp brać zatem należy pod rozwagę okoliczności danego przypadku.
W ocenie Izby argumentacja powołana przez odwołującego w okolicznościach
badanej sprawy prowadzą do przekonania, że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego,
czy cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i cena ta daje możliwość należytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego różniła się od średniej
arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu o -25,47%. Różnicę tę Izba
uznała za znaczącą podzielając w tym względzie argumentację odwołującego. Mało złożony
przedmiot zamówienia, brak szczególnych wymagań, co do kwalifikacji osób wykonujących
usługę oraz ograniczone niezbędne zasoby materiałowe, które na równych prawach dotyczą
wszystkich wykonawców zainteresowanych zamówieniem nie daje szerokich możliwości
konkurowania ceną. W tej sytuacji pomimo braku osiągnięcia progu 30% różnicy w stosunku
do średniej złożonych ofert, o którym mowa w art. 90 ust. 1a Pzp, cena oferty
przystępującego powinna być przedmiotem wyjaśnień, których uzyskania zamawiający
zaniechał. Wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzić również fakt, że cena oferty
przystępującego okazała się znacząco niższa od szacunków samego zamawiającego.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 768.000 złotych brutto, co w
stosunku do ceny oferty przystępującego, która po poprawieniu omyłki rachunkowej wyniosła
448.467,84 zł, jest wartością znacząco wyższą. Fakt ten ma znaczenie tym bardziej
doniosłe, że zamawiający miał wiedzę o przedmiocie zamówienia, który marca 2020 r.
wykonywał własnymi siłami. Zamawiający dysponował również wiedzą o sposobie i jakości
wykonywania tego zamówienia przez przystępującego na podstawie umów cywilnoprawnych
(zawartych
poza reżimem Pzp) od marca 2020 r., jednak przeznaczył na wynagrodzenie
wykonawcy kwotę większą niż wynikającą z oszacowania wartości przedmiotu zamówienia.
Okoliczności związane z szacowaniem tej wartości stały się w badanej sprawie
przesądzające dla stwierdzenia, że zamawiający powinien wystąpić do przystępującego o
wyjaśnienia ceny jego oferty zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, a zaniechanie tej czynności
stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Izba uwzględniła bowiem, że zamawiający zwrócił się do czterech potencjalnych
wykonawców z pytaniem o koszt wykonywania usługi kontroli biletów przez 6 kontrolerów w
okresie 24 miesięcy w liczbie 2.400 kontroli na miesiąc. Zamawiający uzyskał odpowiedź
jedynie od przystępującego, który wskazał cenę 503.760 zł netto, 619.625 zł brutto (dowody:
mail zamawiającego z prośbą o przestanie szacunkowej wyceny z 23.09.2020 r., odpowiedź
przystępującego, protokół szacowania wartości zamówienia z 2.10.2020 r.).
Zestawienie wartości wskazanej przez przystępującego przed wszczęciem
postępowania w kwocie 619.625 zł z ceną oferty, którą w nim złożył, w kwocie 448.467,84 zł,
budzą istotne wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty.
Na rozprawie Izba bezskutecznie próbowała ustalić przyczyny różnicy między ceną
wynikającą z odpowiedzi udzielonej zamawiającemu, a ceną oferty przystępującego.
Zarówno zamawiający, jak i przystępujący zasadniczo nie odnieśli się do tej kwestii
koncentrując swoje stanowiska na dwóch elementach. Pierwszym, że cena oferty
przystępującego nie jest rażąco niska. Drugim, że zamawiający współpracował z
przystępującym, zatem wie, że jest on wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia za tę
cenę i uzyskiwanie wyjaśnień jest zbędnym działaniem.
Izba nie podziela tego stanowiska. W odniesieniu do pierwszego elementu dostrzec
należy, że rozpoznanie odwołania dotyczącego konieczności uzyskania wyjaśnień ceny
oferty nie jest tożsame z badaniem okoliczności mających znaczenie dla ceny oferty danego
wykonawcy. Dowody powołane w sprawie w tym zakresie nie mogły być zatem
uwzględnione. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowiący, że Izba nie może rozpoznać zarzutów nie
podniesionych w odwołaniu, nie pozwala na ich ocenę w tym postępowaniu.
Charakterystyczne dla siebie uwarunkowania mające znaczenie dla ceny oferty wykonawca
pow
inien powołać w wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie zamawiającego. Ich badanie w
postępowaniu, które ma na celu ustalenie, czy wyjaśnienia takie powinny być żądane przez
zamawiającego, prowadziłoby do skutku w postaci dokonania przez Izbę oceny
indywidua
lnej sytuacji wykonawcy w związku z ceną jego oferty. Nie jest to dopuszczalne na
gruncie ustawy, gdyż ocena taka powinna być dokonana przez zamawiającego w ramach
czynności oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty w ramach czynności badania oferty
przystępującego. Zadaniem Izby jest wyłącznie ocena czynności lub zaniechań
zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy, a nie dokonywania czynności za
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp).
W odniesieniu do drugiego elementu argumentacji zamawia
jącego i przystępującego
Izba zważyła, że fakt wcześniejszej współpracy zamawiającego z przystępującym nie
uzasadnia zwolnienia zamawiającego z dokonania czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Pogląd przeciwny naruszałby podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych: równego traktowania i uczciwej konkurencji przez preferowanie
dotychczasowego wykonawcy oraz przejrzystości i pisemności przez brak czytelności i
wynikającej z niej możliwości kontroli decyzji zamawiającego.
W tym kontekście pogląd zamawiającego, że różnica między szacunkiem dokonanym
przez przystępującego, a ceną jego oferty wynika z dłuższego czasu wykonywania umowy
traci na znaczeniu, zwłaszcza że prowadzi do wewnętrznej sprzeczności w stanowisku
zamawiającego. Zamawiający bowiem z jednej strony nie uznał za wystarczającą kwoty
wynikającej z szacunku i zwiększył ją o prawie 150.000 zł, z drugiej znacząco niższą cenę
oferty przystępującego uznaje za prawidłową i nie wymagającą wyjaśnień oraz badania.
Powołana różnica między ceną wskazaną przez przystępującego w ramach szacunku
i ceną oferty nie może być pominięta również z tego powodu, że zamawiający nie określił w
swoim zapytaniu wymogu zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy
o pracę (co wpływa znacząco na koszty realizacji), ani też przystępujący nie był zobowiązany
do zatrudnienia na tej podstawie kontrolerów w związku z wykonaniem wcześniejszych
umów na rzecz zamawiającego. Zamawiający nie określił w wezwaniu do oszacowania
wynagrodze
nia z 23 września 2020 r. wymagań co do sposobu, czasu i miejsca realizacji
kontroli, nie żądał dodatkowych 200 kontroli i nie wymagał badania potoków podróżnych.
Wątpliwości wzmaga stanowisko zaprezentowane na rozprawie przez przystępującego, który
stwie
rdził, że skoro od umowy zlecenia należy odprowadzić składki na ubezpieczenie
społeczne, to ich koszt jest zrównany z kosztem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Ten całkowicie mylny pogląd skłania do ostrożnego traktowania ceny oferty przystępującego.
Już te dwie kwestie wzbudzają wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty
przez przystępującego, które powinny być rozwiane w toku procedury wyjaśniającej,
zwłaszcza że są one wzmacniane przez wymagania zamawiającego zapisane w OPZ.
Zamawia
jący nie znając założeń przystępującego, nie może zakładać wyłącznie na
podstawie dotychczasowej współpracy, że wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia z
należytą starannością respektując wszystkie wymagania opisane w SIWZ. Brak jest
jakichkolwiek podsta
w do przyjęcia a priori, że w sytuacji, gdy o zamówienie ubiega się
trzech wykonawców mających doświadczenie w wykonywaniu usług stanowiących przedmiot
zamówienia, będących usługami o relatywnie prostej charakterystyce, a cena dwóch ofert
jest zbliżona, znacząca różnica ceny trzeciej oferty nie powinna skłaniać do wątpliwości. Co
do jej prawidłowego obliczenia.
Mając na uwadze przedmiot umowy – kontrolę biletów – Izba uznała, że sam fakt
wykonywania tej usługi na rzecz zamawiającego nie buduje oczywistej przewagi
konkurencyjnej przystępującego, a jej ewentualne istnienie powinno być stwierdzone w toku
wyjaśnień. Niepewność związana z rozwojem pandemii SARS Cov-2 może być czynnikiem
ograniczającym zakres wykonania umowy, jednak założenia przyjęte z tego tytułu powinny
być wskazane w wyjaśnieniach.
W związku z tym Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp za zasadny. W
konsekwencji należało także uznać, że zamawiający przedwcześnie wybrał ofertę
przystępującego, czym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Oba stwierdzone naruszenia skutkowały
również naruszeniem zasad wskazanych art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 nPzp orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp, uwzględniając koszty
związane z zastępstwem odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr,
zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 poz. 2137).
Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie
sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi Izba ustaliła na podstawie
art. 580 ust. 1 i 2 nPzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
