rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 352/21
KIO 352/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę KOLİN
İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę KOLİN
İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret
Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z
siedzibą w Ankarze na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 us
t. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 352/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie Oddział w Białymstoku, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Projekt i Budowa drogi S19 na odcinku Haćki - węzeł Bielsk Podlaski Zachód (z węzłem)
z odcinkiem drogi krajowej nr 66 do istniejącej drogi krajowej nr 19”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020 r., pod nr 2020/S 150-366805.
Dnia 22 stycznia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 1 lutego 2021 roku wykonawca
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi z siedzibą w Ankarze (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie
przez z
amawiającego oferty wykonawcy i uznanie, że oferta ta nie odpowiada treści
s.i.w.z.
, co wynika z błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez
w
ykonawcę na kilku płaszczyznach i nieusprawiedliwionego przyjęcia, że została ona
przygotowana bez uwzględnienia wszystkich wyników badań gruntowo-wodnych,
podczas gdy oferta została przygotowana w oparciu o całość dokumentacji,
odpowiada treści s.i.w.z. i obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia,
ewentualnie, gdyby Izba nie podzieliła zarzutu wykonawcy o uwzględnieniu całości
dokumentacji postępowania, zarzucam naruszenie:
2. art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie przez zamawiającego,
że niezgodność treści oferty wykonawcy z s.i.w.z. ma istotny charakter, a zatem brak
jest możliwości jej poprawy w oparciu o treść przywołanego powyżej przepisu, przez
co zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp - co nie polega na prawdzie,
p
onadto, z ostrożności procesowej, jedynie na wypadek twierdzeń zamawiającego,
iż oferta wykonawcy została odrzucona także z innych powodów niż trzy bezpośrednio
wymienione
w treści uzasadnienia, odwołujący zarzucił naruszenie:
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia
okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym
ograniczenie się - poza trzema kwestiami wprost wskazanymi w uzasadnieniu
odrzucenia - do o
gólnikowych stwierdzeń o nierzetelności przygotowanej oferty,
możliwości wystąpienia wskazanych błędów także w innych miejscach etc., bez
podania szczegółów, które pozwalałyby wykonawcy na merytoryczne odniesienie się
do dywagacji z
amawiającego (niezależnie od tego, że wątpliwości - przynajmniej
w części - budzi także opis trzech rzekomych nieprawidłowości wskazanych wprost
w uzasadnieniu odrzucenia, o czym w
ykonawca pisze w treści uzasadnienia
odwołania).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geotechniki i posadowienia
konstrukcji drogowych i obiektów inżynierskich na okoliczność, że zaproponowane
przez
odwołującego rozwiązania konstrukcyjne, które opisane zostały w odwołaniu,
a których niezgodność z s.i.w.z. podnosi zamawiający w czynności odrzucenia oferty
o
dwołującego są zgodne z prawem oraz warunkami postępowania;
3)
o wyłączenie jawności rozprawy w całości, a to z uwagi na możliwość ujawnienia
informacji stanowiącej tajemnicę chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że odwołujący w przedmiotowym
p
ostępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę, która - gdyby nie jej odrzucenie -
prawdopodobnie wybrana zostałaby przez zamawiającego jako najlepsza, a w konsekwencji
uzyskałby on zamówienie, o które się ubiega. Jak wynika już z powyższego, w związku
z naruszeniem przez z
amawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż wykonawca został de facto pozbawiony szansy na
realizacje projektu. Sytuacja ta wskazuje nie tylko na interes wykonawcy we wniesieniu
odwołania, ale także na możliwą do zaistnienia dla odwołującego szkodę - brak uzyskania
zamówienia. Rozpoznanie, a w dalszej kolejności uwzględnienie odwołania, doprowadzi
natomiast do zmiany decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, a w konsekwencji wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający uzasadniając stanowisko o odrzuceniu oferty
odwołującego odwołał się do analizy odpowiedzi wykonawcy udzielonych w trybie art. 87
ustawy Pzp
(pytania 29, 37, 39). Na ich podstawie doszedł do przekonania, że oferta
odwołującego nie uwzględnia „dokumentacji podłoża gruntowego oraz warunków gruntowo-
wodnych zawartych w dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej" (s. 2). W szczególności
w ocenie z
amawiającego odwołujący przy przygotowaniu oferty pominął Dokumentację
Badań Podłoża Gruntowego (dalej jako „DBPG") i przyjął warunki gruntowo-wodne wyłącznie
w oparciu o Dokumentację geologiczno-inżynierską (dalej jako „DGI" ), co też miało wpływ na
przyjęte założenia techniczno-ekonomiczne, a ostatecznie zaoferowany przedmiot
wykonania. Zdaniem z
amawiającego takie zachowanie odwołującego pokazuje, że oferta
została przygotowana w sposób niedokładny, nieprawidłowy i nierzetelny, a zatem powinna
zostać odrzucona. W ocenie zamawiającego wskazane przez niego w piśmie odpowiedzi to
„przykłady stwierdzonych nieprawidłowości", a „błędnie przyjęte przez Wykonawcę założenia
w zakresie w
arunków gruntowo-wodnych dotyczą całego zakresu inwestycji". Zamawiający
nie podał przy tym innych, poza powyżej opisanymi, okoliczności faktycznych, które
świadczyłyby o zasadności postawionej tezy. Bazuje on w tym zakresie nie jako na domyśle,
że skoro błędnie - w jego ocenie - przyjęto warunki gruntowo-wodne w trzech wspomnianych
pytania, to dotyczy to „całego zakresu inwestycji" (s. 4). W ocenie zamawiającego powyższa
niezgodność jest na tyle istotna, że nie da się jej usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
. Stąd niezbędne stało się odrzucenie oferty.
Odwołujący wskazał, iż w nauce podkreśla się niekiedy brak zasadniczych różnic między
DBPG i DGI, a wręcz stwierdza się, że „Dokumentację badań podłoża gruntowego [DBPG -
autor] można uznać za uproszczoną Dokumentację geologiczno-inżynierską [DGI - autor]"
(dr hab. Marek Tarnawski z Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego,
Wydział Budownictwa i Architektury - zob.: M. Tarnawski, Etapowanie badań podłoża
zgodnie z aktualnymi przepisami prawa budowlanego,
Geoinżynieria 3/2014 [44], s. 22).
Jednocześnie zarówno z przepisów prawa, jak i z samej dokumentacji postępowania wynika
wniosek o priorytecie DGI przed DBPG, choćby w sytuacji ich sprzeczności.
Do pierwszego z zaprezentowanych powyżej wniosków prowadzi m.in. proste porównanie
zawartości DBPG i DGI. Zgodnie z §9 rozporządzenia MTBiGM z dnia 25 kwietnia 2012 roku
w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych:
Dokumentacja badań podłoża gruntowego, zgodnie z Polskimi Normami PN-EN 1997-1:
Eurokod 7: Projektowanie geotechniczne -
Część 1: Zasady ogólne i PN-EN 1997-2:
Eurokod 7: Projektowanie geotechniczne -
Część 2: Rozpoznanie i badanie podłoża
gruntowego,
powinna zawierać opis metodyki potowych i laboratoryjnych badań gruntów, ich
wyniki
i interpretację, model geologiczny oraz zestawienie wyprowadzonych wartości danych
geotechnicznych dla każdej warstwy.
Jeśli natomiast chodzi o DGI, na dużo obszerniejszy jej zakres i szczegółowość wskazuje
zarówno w §19, jak i 23 rozporządzenia MŚ z dnia 18 listopada 2016 roku w sprawie
dokumentacji hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. Właśnie z uwagi
na obszerność wyliczenia, autor w przypisie poglądowo powołuje jedynie przykładowe
elementy, kt
óre muszą zostać zawarte w DGI. Jeśli chodzi natomiast o pewną hierarchię
tych dokumentów, warto zauważyć, iż sam zamawiający przyjął, iż DGI jest wyżej -
dosłownie - od DBPG (bez względu na to, kiedy były tworzone). Zgodnie bowiem z pkt 1.2
PFU: Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zrealizuje
przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez
Zamawiającego:
1) prognozy ruchu -
uzgodnionej przez właściwy Departament GDDKiA pismem nr (…)
oraz aneksu zatwierdzonego pismem
(…),
2)
wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków
geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań
podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych,
środowiskowych itp.), zawartej w:
•
Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej [DGI - autor] dla określenia warunków
geologiczno-
inżynierskich projektowanej drogi ekspresowej nr 19 na odcinku Ploski-
Chlebczyn długości ok. 68 km wraz z budową odcinka drogi krajowej nr 66 długości ok. 7 km
na obwodnicy Bielska Podlaskiego.
(…),
•
Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne w rejonie
projektowanej drogi ekspresowej nr 19 na odcinku Ploski-
Chlebczyn długości ok. 68 km wraz
z budową odcinka drogi krajowej nr 66 długości ok. 7 km na obwodnicy Bielska Podlaskiego.
STEŚ, Przedsiębiorstwo Geologiczne POLGEOL S.A 2017 r.,
•
Dokumentacji badań podłoża gruntowego [DBPG - autor] dla określenia warunków
gruntowo-wodnych projektowanej drogi ekspresowej nr 19 na odcinku Ploski-Chlebczyn
długości ok. 68 km wraz z budową odcinka drogi krajowej nr 66 długości ok. 7 km na
obwodnicy Bielska Podlaskiego. STEŚ Etap II, HPC POLGEOL S.A. 2019 r.
Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania powyższych dokumentów
wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny być odczytywane i interpretowane w
powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania opisane w niniejszym PFU są
wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, które są określone w powyższych
dokumentach.
Choć DGI i DBPG zostały wymienione razem w jednym punkcie (2),
jednocześnie jednak DGI została wymieniona przez zamawiającego w pierwszej kolejności
(nad) DBPG. Już tylko z tego powodu, przy ewentualnej sprzeczności obu dokumentów, za
uzasadnione należało uznać oparcie się na pierwszym z nich. Wskazuje na to pośrednio
również sama treść wspomnianego powyżej rozporządzenia ws. warunków geotechnicznych
posadowienia obiektów, które - zgodnie z §7 - przewiduje DGI dla obiektów budowlanych
trzeciej kategorii geotechnicznej oraz drugiej w złożonych warunkach (czyli najbardziej
skomplikowanych inwestycji). Nie ma natomiast obowiązku sporządzania DGI w przypadku
obiektów budowlanych drugiej kategorii, o ile te warunki nie są złożone. W takiej sytuacji
„wystarczy" DBPG, czyli dokument, który rzekomo został pominięty przez wykonawcę . Tym
samym widać, że DGI „z jakichś powodów" sporządzana jest w przypadku obiektów
budowlanych najwyższej kategorii geotechnicznej, a zatem o znacznym stopniu
skomplikowania oraz realizowanych w najtrudniejszych warunkach.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy spór, jeśli uwzględnić wartość prac nim objętych,
do
tyczy robót stanowiących ok. 0,03% wartości całego kontraktu, ale na korzyść
odwołującego. A zatem - w tym kontekście - kwoty znikomej. Spór dotyczy szczegółów -
je
dnego metra wydłużenia kolumn DSM, jednego z rodzajów robót ziemnych (wymiany
gruntów) na odcinku długości kilkudziesięciu metrów) a nie ogólnej koncepcji, z którą mamy
do czynienia w przypadku postępowań typu „projektuj i buduj". Ostateczne ustalenie
omaw
ianych kwestii, czemu dała wyraz Izba m.in. w orzeczeniu o sygn. akt KIO 503/18,
choćby z racji konieczności przeprowadzenia uzupełniających, szczegółowych i dokładnych
badań podłoża (wymaganych przez zamawiającego), następuje na etapie projektowania.
Odwo
łujący podniósł (co w prosty sposób potwierdza tabela sporządzona w oparciu o
dokumentację postępowania (DGI i DBPG)), że to, czy wykonawca przyjął na potrzeby
przygotowania oferty warunki określone w DGI, czy też DBPG, z punktu widzenia wykonania
przedmio
tu zamówienia (w tym zakresu prac) pozostaje bez znaczenia. Zasadniczo bowiem
warunki gruntowo-
wodne, o ile nie są równoważne (np. zbiornik o nr 41d, 57s, 68s, 13DK,
11DK), to generalnie są mniej korzystne w DGI niż w DBPG. Ewentualnie - jak w przypadku
zbiornika nr 62s -
występowanie wody gruntowej jest pomijalne z punktu widzenia zakresu
prac, gdyż poziom dna zbiornika przewidziano powyżej poziomu wody gruntowej. Nawet
zatem, gdyby przyjąć, że odwołujący rzeczywiście niefortunnie pominął niektóre odwierty,
pomyłka ta pozostaje bez wpływu na treść oferty. Przekreślanie przy tym faktu, że
z
amawiającemu zaoferowano ostatecznie ten sam „produkt” i przedkładanie ponad tę
okoliczność kwestii, że przy tak złożonym zamówieniu dokonano tego w oparciu o dokument,
kt
óry również musi zostać uwzględniony przez odwołującego, jeśli w ogóle jest
dopuszczalne, wydaje się nie tylko wyrazem nadmiernego formalizmu, ale i zaprzeczeniem
zasady uczciwej konkurencji (rywalizacja w oparciu o zaoferowaną cenę a nie nic nie
znaczące dla kształtu oferty założenia, które nie przekładają się na zaoferowany przedmiot
zamówienia).
Z
daniem odwołującego, zamawiający jest w pełni powyższego świadomy. W swoim
piśmie o odrzuceniu oferty nie stawia odwołującemu zarzutu, iż pominięte zostały
jaki
ekolwiek prace do wykonania, ale jedynie, że przyjęte przez odwołującego założenia
poczynione zostały w sposób niewłaściwy. Przypomnieć przy tym należy, że o niezgodności
oferty z s.i.w.z.
można mówić wyłącznie wtedy, gdy ta „oferta w swej warstwie merytorycznej
jest niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w specyfikacji”, czy też
precyzyjniej „gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia”. Co oczywiste, jak
wskazano powyżej, z żadną z tych sytuacji nie mamy do czynienia w tej sprawie. Należy to
wyraźnie podkreślić: zaoferowany przedmiot zamówienia, co wynika z powyższej tabeli, jest
równy temu, którego oczekiwał zamawiający poprzez odwołanie do DBPG.
W powyższej sytuacji - odnosząc się dodatkowo do przesłanek, na jakie zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Toruniu (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 roku, sygn. akt VIII Ca
76/15) -
nie sposób także uznać, że mamy do czynienia - jeśli w ogóle - z niezgodnością
oferty z s.i.w.z.
o „charakterze zasadniczym, przedmiotowo istotnym”. Jest to w ocenie Sądu,
który nawiązał w tym zakresie również do linii orzeczniczej Izby, warunek niezbędny
skorzystania przez zamawiaj
ącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podsumowując: stanowisko zamawiającego, iż odwołujący udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 29, potwie
rdził możliwość odrzucenia jego oferty jest całkowicie chybione. Jak już
wskazano, po pierwsze, treść oferty nie jest sprzeczna z s.i.w.z., ponieważ odwołujący
zaoferował zamawiającemu tożsamy z oczekiwanym przez niego przedmiot zamówienia. Po
drugie, nawe
t gdyby uznać, że oferta rzeczywiście jest sprzeczna z s.i.w.z., nie jest
spełniona przynajmniej jedna z przesłanek warunkująca zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
, tj. niezgodność musi mieć charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny, o czym
w tej
sprawie nie może być mowy. W końcu uzupełniająco należy wskazać, że stanowisko
z
amawiającego w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 29 należy odczytywać albo jako zbyt
formalistyczne (przedkładające formalizm na merytoryczną wartość oferty), albo też jako
wy
raz stronniczości.
Odnosząc się do treści pytania nr 37, odwołujący podkreślił, iż rzekoma sprzeczność
oferty
odwołującego w zakresie posadowienia obiektu OM-37 (przyjętych warunków) wynika
w znacznej mierze z błędu, którego dopuszcza się sam zamawiający. W przesłanym bowiem
do w
ykonawcy pytaniu zakłada, że poziom posadowienia przyjęty przez odwołującego dla
ww. obiektu wynosi 4,5 m głębokości p.p.t.s, co jest nieprawdą. Uszło uwadze
z
amawiającego, że odwołujący przyjął, iż sama „rzędna spodu fundamentów podpór obiektu
mostowego znajduje się ok. 1,2 -1,5 m poniżej poziomu terenu istniejącego", a zatem poziom
posadowienia fundamentu podpór zostanie zlokalizowany „dopiero" na głębokości 1,5 m
p.p.t. Oznacza to, że do zakładanej przez odwołującego długości kolumn (zgodnie z
odpowiedzią 4,5-5 m) należy doliczyć właśnie te 1,5 m (na takiej głębokości znajdzie się
spód obiektu; usunięta zostanie zatem półtorametrowa warstwa gruntu), co łącznie daje 6,5
m głębokości p.p.t. (koniec - spód kolumn DSM). Jest to o tyle istotne, iż czyni całkowicie
bezprzedmiotowym, czy na głębokości między 4,4 - 6,5 m p.p.t. znajdują się jakiekolwiek
warstwy plastyczne czy też miękkoplastyczne. Na głębokości tej bowiem - jak wskazano
powyżej - znajdować się będą kolumny DSM przenoszące obciążenie od fundamentu, dla
których rodzaj występujących w podłożu warstw pozostaje całkowicie irrelewantny.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że także odnośnie do tego pytania
z
amawiający wydaje się celowo powoływać wyłącznie na kwestię założeń, co do
występowania gruntów plastycznych (lub miękkoplastycznych) do głębokości ok. 7,6 m p.p.t.,
które miał rzekomo zignorować odwołujący. Zamawiający całkowicie pomija przy tym
ustalenie, jakie ewentualnie rzeczywiste skutki dla treści oferty (jej wyceny i zakresu
wykonanych/
przyjętych do wykonania prac) będzie miało nieuwzględnienie tych warstw
między głębokością 4,4 m p.p.t. a 7,6 m p.p.t. (co oczywiście w przypadku wykonawcy nie
miało miejsca). Aby udzielić odpowiedzi na powyższe pytanie, wskazać należy na kilka
istotnych kwestii. Po pierwsze, na potrzeby ustalenia posadowienia ww. obiektu (zbadania
występowania poszczególnych warstw) dokonano szeregu odwiertów (sześciu). Tylko jeden
odwiert (1)
wskazał możliwość wystąpienia gruntów plastycznych (warstwa III c) do
głębokości 7,6 m p.p.t. Inny (3) z kolei gruntów miękkoplastycznych tylko do głębokości 4,4
m p.p.t.
Sytuacja ta jest dość naturalna. Badania gruntowo-wodne w przypadku zamówień
projektuj i buduj -
na co zwrócił w jednym z postępowań przed Izbą także sam Zamawiający
(GDDKiA) (wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2016 roku, KIO 2164/16) -
pokazują jedynie
przybliżony obraz tego, co ostatecznie zastanie wykonawca: niezależnie od formy
dokumentowania badań podłoża, prace geologiczne i geotechniczne wykonywane na
potrzeby inwestycji drogowych zawsze mają charakter punktowy (wynika to wprost
z postanowień Instrukcji badań podłoża gruntowego budowli drogowych i mostowych oraz
Polskich Norm PN-EN 1997-1: Eurokod 7 Projektowanie geotechniczne -
Część 1: Zasady
ogólne, PN-EN 1997-2 Eurokod 7 Projektowanie geotechniczne - Część 2: Rozpoznanie
i badania podłoża gruntowego). Szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu
poszczególnych warstw, czy głębokość występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy
wyłącznie poszczególnych punktów badawczych lokalizowanych w odniesieniu do rozwiązań
danego stadium projektowego. Na bazie wyników przeprowadzonych badań budowany jest
model geologiczny, tj. model obrazujący możliwy i przypuszczalny przebieg warstw
w po
dłożu między poszczególnymi punktami badawczymi. Niezależnie od ilości i rozstawu
punktów badawczych wzdłuż drogi czy w pobliżu obiektu inżynierskiego przebieg granic
wydzieleń między punktami jest interpretacją dokumentatora, który - bazując na swoim
doświadczeniu - tworzy model lokalnych warunków gruntowo-wodnych. Badania, niezależnie
od zakresu, pokazują jedynie przybliżony obraz warunków gruntowo-wodnych, dlatego
możliwa jest obecność między dwoma sąsiadującymi ze sobą punktami badawczymi gruntu
o odmiennej genezie, czy odmiennych parametrach fizyczno- mechanicznych. Zdaniem
z
amawiającego w oparciu o przekazane przez niego dokumenty doświadczony wykonawca
jest w stanie ocenić i przewidzieć zmienność warunków gruntowo- wodnych wynikających ze
zmian położenia zwierciadła wód podziemnych wywołanego naturalnymi wahaniami
sezonowymi określonymi w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i uwzględnić je w ofercie.
Jest to o tyle istotne stanowisko, gdyż - po pierwsze - słusznie zakłada, że badanie te
pokazu
ją pewien ogólny („przybliżony"/„przypuszczalny") obraz i dlatego - po drugie - na
wykonawcy (a dokładnie na projektancie) spoczywa obowiązek odpowiedniego
przeanalizowania, odczytania danych i poczynienia założeń, co do prac jakie muszą być
wykonane, aby takie
obiekt powstał. Po to też zamawiający i wykonawca przewidzieli
badania uzupełniające. Jeśli spojrzeć na podstawowe parametry geotechniczne gruntów
w obszarze posadowienia obiektu OM-
37 (poza ogólną ich kwalifikacją jako plastyczne), na
podstawie których projektant podejmuje stosowne decyzje, a które wynikają z dokumentacji
postępowania, należy wyraźnie podkreślić, iż warstwy, które ponoć pominął odwołujący (Vb
i lllc) charakteryzują się - zgodnie z Normą PN-EN ISO 14688-2:2018-05 - wysoką oraz
bardzo wyso
ką wytrzymałością (Su w przedziale 130 - 160 kPa). To z kolei oznacza - krótko
rzecz ujmując - że ich opis w dokumentacji jako utwory plastyczne pozostaje bez znaczenia
z punktu
widzenia przedmiotu (sposobu) prac do wykonania (przedmiotu zamówienia; treści
złożonej oferty). Nie potrzebują one bowiem jakiegokolwiek wzmocnienia. Zamawiający
w ogóle powyższych okoliczności nie wziął pod uwagę. Samo przy tym pytanie zadane przez
z
amawiającego, w ogóle nie zmierza do określenia treści oferty (jakie prace przyjął do
wykonania/
wycenił wykonawca w związku z obiektem OM-37). W konsekwencji, trudno
zatem uznać, iż udzielona przez odwołującego odpowiedź stanowi o jej niezgodności
z s.i.w.z.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że powinien on
np. uwzględnić w swojej wycenie dłuższe o 1,2 m kolumny, całkowity koszt tego rozwiązania
wyniósłby dodatkowo 39 330, 00 zł. Jest to o tyle istotne, iż - jak już wskazano za wyrokiem
SO w Toruniu -
w tej sytuacji nie może być mowy o z niezgodności oferty z s.i.w.z.
o „charakterze zasadniczym, przedmiotowo istotnym". Jest to przy tym warunek niezbędny
skorzystania przez zamawiaj
ącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez zamawiającego na gruncie odpowiedzi
udzielonej przez
odwołującego na pytanie nr 39, odwołujący podkreślił, iż jest on całkowicie
chybiony, bezpodstawny i paradoksalnie pozwala w
ykonawcy na dokonanie oszczędności
w stosunku do tego, jakie pierwotnie poczynił on założenia w tym zakresie na potrzeby
złożenia oferty. Jak to jest bowiem wiadome zamawiającemu (aneks do pytania nr 46;
wartość tę powołano także w uzasadnieniu odrzucenia oferty), odwołujący na potrzeby
realizacji umowy przyjął w km 14+311 do 14+470 konieczność wymiany 6323 V m
3
gruntu,
przy czym wymiana gruntów w km od 14+300 do 14+350 w ocenie odwołującego, z uwagi na
niewielką warstwę gruntu organicznego zalegającego pod warstwą gruntu nośnego, przy
poprowadzeniu niwelety drogi w niewielkim nasypie, w ogóle nie była konieczna. Poza tym,
odwołujący założył usunięcie gruntów organicznych przy powierzchni (ok. km 14+447) wraz
ze zdjęciem humusu. Wykonawca szacunki te oparł - zgodnie z instrukcją zamawiającego -
na podstawie DGI. Wynika to w znacznej mierze z faktu częściowej sprzeczności DGI
i DBPG w powyższym zakresie. To z kolei powodowało, że odwołujący mógł zdecydować się
na uwzględnienia wyłącznie wyników badań jednego z tych dokumentów. Podejście, które
przyjął odwołujący, jest całkowicie usprawiedliwione i znajduje swoje uzasadnienie w treści
PFU. Jak już to bowiem zostało wspomniane, zamawiając w punkcie 1.2 PFU wskazał, iż:
Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania powyższych dokumentów wszelkie
rozbieżności pomiędzy nimi powinny być odczytywane i interpretowane w powyższej
kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania opisane w niniejszym PFU są wymaganiami
nadrzędnymi w stosunku do tych, które są określone w powyższych dokumentach. DGI
zostało wymienione przed DBPG (umieszczone wyżej) w zaprezentowanym wyliczeniu
dokument
ów. Stąd takie a nie inne stanowisko odwołującego należy uznać z w pełni
usprawiedliwione.
Powyższe nie jest przy tym, jak sugeruje zamawiający, wynikiem niedostrzeżenia przez
w
ykonawcę DBPG. Zarzuty zamawiającego w tym zakresie nie są prawdziwe. Odwołujący
na poparcie swoich twierdzeń przedłożył w tym zakresie stosowną korespondencję między
pracownikami
odwołującego. Pierwsza jej część odnosi się do przekrojów złożonych, które
zostały opracowane na podstawie udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji (DGI
oraz DBPG) -
umieszczone w sieci do pobrania przez jednego z pracowników. Przekroje te
wraz z treścią e-maila stanowią załącznik do odwołania (załącznik nr 5a i b). Zważyć należy
na metadane pliku, które potwierdzają powyższe okoliczności (załącznik nr 6). Kompilacja
przekrojów została bowiem przygotowania w dniu 18 sierpnia 2020 roku, a zatem na ponad
miesiąc przed składaniem ofert w postępowaniu.
Potwierdzenie powyższego znajduje się także w drugiej części e-maila. W pierwszym
z buletów wprost wskazano, że dwa odcinki u góry odnoszą się do prawego i lewego pasa
drogi S19 i zostały przygotowane w oparciu o dane pochodzące z DBPG. Trzeci z akapitów
natomiast potwierdza, że przedmiotem rozważań pracowników były warunki gruntowe, w tym
występowanie gruntów plastycznych. Jak czytamy bowiem w treści maila: Ogólnie rzecz
biorąc warunki gruntowe na przebiegu trasy są zasadniczo korzystne i tylko miejscami
występują grunty słabonośne w płytkich i ograniczonych dolinach rzek oraz cieków. Pomimo,
że tu i ówdzie występują grunty organiczne w większości przypadków są one raczej
niewielkiej miąższości i podścielone gruntami nośnymi (jak na przykład na odcinku 13+300
do 13+400). W innych miejscach obecne są grunty organiczne na większych głębokościach,
zarówno przykryte i podścielone materiałem zasadniczo nośnym (przykładem może być
odc
inek pomiędzy 11+600 i 11+750). W trakcie przeprowadzonej analizy dostępnych danych
jest dość czytelne, że większość obszarów opisanych w dokumentacji jako warunki złożone
mogą być interpretowane jako generalnie korzystne. Powód ich zakwalifikowania, jako
warunków złożonych wiąże się bardzo często z opisem gruntów drobnoziarnistych jak
będących w stanie plastycznym - na głębokościach gdzie są położone pomiędzy warstwami
o odpowiednim zagęszczeniu lub stanie. Należy poddać szczególnej uwadze i analizie takie
miejsca rozważając czy wymagają one dodatkowe wzmocnienia. Dowód ten ukazuje,
że jakiekolwiek dywagacje zamawiającego, że odwołujący nie analizował DBPG, są
nietrafione. W korespondenc
ji tej wprost powołano jeden z odcinków, o który dopytywał
z
amawiający. Zamawiający formułując zarzut nie posługuje się konkretnymi danymi,
a jedynie wskazuje, że warunki, które powinien przyjąć wykonawca „są znacznie gorsze".
Zamawiający sam zdaje się nie wiedzieć, jakie one powinny być. Niezależnie od ogólnego
powyższego stwierdzenia, wskazuje na to błędne twierdzenie, iż zgodnie z DBPG gorsze
warunki gruntowe występują również poniżej 3 metrów głębokości. Zdaniem odwołującego
jest to nieprawda.
Odwołujący wskazał, że przyjęte przez niego założenia na etapie ofertowania,
iż potrzebna jest wymiana ponad 6 tys. m
3
gruntu, są nawet ponad stan. Jeśli zestawić
je z formułowanymi na podstawie DBPG oczekiwaniami zamawiającego i rzeczywistymi
potrzebami (przyjr
zeć im się bliżej, w szczegółach, co przypomina czynności podejmowane
na etapie projektowania), wymiana gruntu na odcinku km od 14+311 do 14+470 wyniosłaby
4 518 m
3
. Wartość tę wyliczono na podstawie przekroi geotechnicznych DBPG
z rozróżnieniem wyników osobno dla strony lewej i prawej (poprzez przemnożenie
powierzchni z przekroju przez połowę szerokości podstawy nasypu) w zakresie poniżej
głębokości usunięcia warstwy wierzchniej grubości 30 cm, która ujęta została w pozycji
„zdjęcie humusu". Z uwagi na przebieg niwelety drogi po zoptymalizowaniu w niewielkim
nasypie, nie jest konieczne usunięcie soczewki gruntu organicznego, zalegającego pod
warstwą piasku w km 14+300 do 14+350. To z kolei rodzi po stronie wykonawcy
oszczędności w stosunku do tego co założył w wysokości -82471,40 zł.
Podsumowując: stanowisko zamawiającego, iż odwołujący udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 39, potwierdził możliwość odrzucenia jego oferty, jest całkowicie chybione. Po
pierwsze, treść oferty nie jest sprzeczna z s.i.w.z., ponieważ odwołujący zaoferował
z
amawiającemu przedmiot, który jest zgodny z wiążącymi wykonawcę badaniami DGI.
W przypadku sprzeczności z DBPG, zgodnie z PFU, wykonawca był zobowiązany do
przyjęcia pierwszego z wymienionych. Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że takie zachowanie,
choć - jak wskazano powyżej - usprawiedliwione, było błędne, podkreślić trzeba,
że odwołujący w trakcie przygotowania ofert przyjął w zakresie, o który dopytywał
z
amawiający większą ilość gruntu do wymiany niż wynika to z realnej potrzeby i oczekiwań
z
amawiającego, co oznacza, że odwołującemu nie można zarzucić, iż nie uwzględnił całości
robót niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, iż istotą odrzucenia oferty odwołującego jest fakt nieuwzględniania
wszystkich dokumentów, w których zawarte zostały informacje na temat warunków gruntowo
-
wodnych, co w sposób zasadniczy, istotny i bezpośredni ma wpływ na złożoną przez
wykona
wcę ofertę. Różnice jak sam wykazał w odwołaniu wykonawca w zależności od
przyjętych warunków gruntowo-wodnych istnieją.
Pytanie Nr 29.
Zamawiający celem zweryfikowania (w sposób mierzalny) czy odwołujący
uwzględnił wyniki badań warunków gruntowo-wodnych zadał wykonawcy pytanie
o następującej treści: „W związku z odpowiedzią A41 Zamawiający zwraca się o podanie
informacji, jakie warunki gruntowo wodne Wykonawca przyjął w miejscach planowanych
zbiorników nr 41d, 46s, 51d, 57s, 62s, 68s, 15DK, 11DK, 12DK, 13DK, 3DK i ID". Prosimy
o wskazanie poziomu zwierciadła wody gruntowej, jaki przyjęto w w/w lokalizacjach”.
We wszystkich wskazanych przez z
amawiającego zbiornikach warunki gruntowo - wodne
określone zostały w Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego (DBPG), a nie jak to wynika
z udzielonej odpowiedzi wykonawcy w Dokumentacji Geologiczno-
lnżynierskiej (DGI).
Z przedstawionego przez
odwołującego w odpowiedzi na pytanie Nr 29 zestawienia
wynika wprost, że dla wyspecyfikowanych zbiorników nie uwzględniono wyników badań
z DBPG. Świadczą o tym m.in. zapisy dotyczące zbiorników 41d, 15DK, 11DK, 12DK, 13DK
(vide: odpowiedź wykonawcy na pytanie Nr 29 tzn. brak odwiertu).
Zamawiający w odrzuceniu oferty wykazał, że dla powyższych zbiorników badania zostały
wykonane w ramach DBPG.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem sporu jest brak
przeanalizowania przez w
ykonawcę i uwzględnienia wszystkich wyników badań
przekazanych przez z
amawiającego w wiążącym w s.i.w.z. TOMIE III.
Zamawiający zwrócił uwagę, że o tym czy coś jest korzystne z punktu widzenia warunków
gruntowo-
wodnych nie decyduje wyłącznie poziom zwierciadła wody gruntowej, do którego
w
ykonawca kilkukrotnie odwołuje się w przypadku zbiorników. Wykonawca dokonuje oceny
(po odrzuceniu o
ferty) czy warunki są bardziej korzystne w DGI w stosunku do DBPG nie
uwzględniając wszystkich istotnych parametrów gruntu, zamiast na etapie postępowania
przetargowego przenalizować konkretne wyniki badań w rejonie zbiorników zamieszczone
w DBPG. P
oziom wód gruntowych w czasie nie jest stały i w zależności od pory roku,
intensywności opadów (śnieg) może się różnić, co potwierdzają wyniki badań w DGI, DBPG.
Przedstawione przez w
ykonawcę w odwołaniu informacje na temat poziomów wód
gruntowych (gdzie są bardziej korzystne, a gdzie mniej) pokazują skalę wahań poziomów
wód gruntowych i pomimo nawierconego w dniu wiercenia zwierciadła wód gruntowych
mogą się znacznie różnić, co powinno zostać również przez odwołującego w ofercie
uwzględnione (a nie pomijane). W zakresie zbiorników należy wziąć również pod uwagę
zarówno rodzaj gruntu (uziarnienie itp), jak i jego stan. Załączona do odwołania tabelka
odnosi się wyłącznie do nic niewnoszących stwierdzeń typu: „warunki gruntowo wodne
złożone”; „warunki gruntowo wodne proste”. Zamawiający zwrócił uwagę, że projektowanie
zbiorników należy opierać nie na informacji czy warunki są proste czy złożone, a na
konkretnych danych z wierceń i sondowań. Zamawiający na przykładzie zbiornika 51d, dla
którego wykonawca zamiast właściwej lokalizacji przyjął warunki gruntowo - wodne z
oddalonego o około 300 metrów otworu ZB_51d przedstawia w formie rysunków istotnie
niekorzystne warunki gruntowo - wodne stwierdzone w DBPG.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nie bez znaczenia jest również fakt, jaki materiał
wykonawca poz
yska z wykopu pod zbiornik i w jaki sposób i do czego będzie mógł go
wykorzystać stąd istotny jest również rodzaj gruntu i jego stan w obrębie zbiornika. Z uwagi,
że w rejonie zbiornika 51d występują grunty organiczne (słabonośne), których występowanie
stw
ierdzono również w otworze DBPG_P_0+200W.BielskPT dla porównania jak
niekorzystnych warunków gruntowo wodnych wykonawca nie uwzględnił, zamieszczono
także wyniki badań pod przepust OM 42, OM 42.1 przepust zlokalizowany jest na łącznicy
DK19, co powoduje, że niekorzystne warunki w jego obrębie dotyczą również zarówno
przepustu, jak i tego fragmentu drogi
jak i tego fragmentu drogi jak i tego fragmentu drogi.
Stwierdzenia w
ykonawcy: „niefortunne” pominięcie wyników badań oraz „pomyłka
pozo
staje bez wpływu na treść Ofert” jest dla zamawiającego niewiarygodne,
a przygotowane w ramach o
dwołania zestawienia w zakresie podziału na warunki proste
i złożone wprowadzają w błąd i nie odzwierciedlają rzeczywistego stanu, bowiem w tym
konkretnym przykładzie wykonawca zupełnie pominął fakt występowania w podłożu gruntów
słabonośnych. Dla zamawiającego jest to jeden z wielu przykładów świadczących o braku
należytego przeanalizowania i uwzględnienia wszystkich wyników badań. Sposób, w jaki
odwołujący dokonał analizy parametrów gruntów jest wybiorczy i jak wykazuje zamawiający
na powyższym przykładzie, pokazuje skalę pominiętych wyników badań zawartych w DBPG.
Pytanie Nr 37:
Zamawiający celem zweryfikowania (w sposób mierzalny) czy wykonawca
uwzględnił wyniki badań warunków gruntowo-wodnych zadał wykonawcy pytanie o
następującej treści: „Czy Wykonawca w rejonie obiektu OM-37 (pod podporami) uwzględnił
możliwość wystąpienia (...) tj. poniżej głębokości 4,5 m. p.p.t gruntów spoistych w stanie
plastycznym...”.
O zaleganiu poniżej głębokości 4,5 m p.p.t gruntów spoistych w stanie plastycznym
świadczyły wyniki badań zawarte w DBPG (TOM III - SIWZ).
W odpowiedzi w
ykonawca poinformował m.in., że przewidział występowanie gruntów
potencjalnie nienośnych (brak informacji do jakiej głębokości) natomiast w dalszej części
odpowiedzi poinformował, że długość kolumn „...wynika z analizy otworów w km 9+170 oraz
9+270 a także jednego otworu archiwalnego M47 (z udostępnionej przez Zamawiającego
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej). Wykonawca na podstawie wymienionych punktów
przyjął głębokość występowania gruntów w stanie plastycznym i miękkoplastycznym od 3,6
do 4,5 m p.p.t. istniejącego”.
Zamawiający zwrócił uwagę, na fakt, że żaden z wymienionych przez odwołującego
otworów nie znajduje się w obrębie obiektu OM-37 (km ca' 9+200) natomiast wskazane
przez w
ykonawcę otwory oddalone są o kilkadziesiąt metrów od wskazanego obiektu,
a grunty plastyczne i miękkoplastyczne występują nie jak twierdzi wykonawca do 4,5 m
poniżej powierzchni terenu a do głębokości 7,6 m p.p.t. - vide: DBPG, na co zamawiający
zwracał uwagę w odrzuceniu oferty.
Ponadto
odwołujący w wyjaśnieniu stwierdza: „Wykonawca nie przewiduje występowania
gruntów w stanie plastycznym i miękkoplastycznym poniżej spodu kolumn DSM, gdyż
p
rzekazana dokumentacja w żaden sposób na to nie wskazuje”. O tym, że zarówno poniżej
4,5 m p.p.t jak i poniżej kolumn DSM występują grunty plastyczne świadczą zamieszczone
w DBPG wyniki badań. Nieprawdziwe i potwierdzające fakt, że odwołujący nie uwzględnił
wszystkich wyników badań jest również twierdzenie odwołującego, że ocena charakteru
gruntu nie została potwierdzona żadnymi badaniami in-situ. W odrzuceniu oferty
z
amawiający poinformował, że wyniki badań in-situ (sondowania CPT-u) zawarte są
w dokumen
tacji badań podłoża gruntowego. Gdyby odwołujący tych badań nie pominął, to
w wyjaśnieniu do pytania Nr 37, nie znajdowałaby się informacja, że tych badań nie ma
(w sytuacji, kiedy fakty są inne, a badania zostały wykonane). Odwołujący fakty te w swoim
o
dwołaniu całkowicie przemilczał. Stanowią one bezsporny dowód na to, że pominięto
znaczną, wykonaną na potrzeby postępowania przetargowego część badań, a w ramach
obiektu OM-
37 pominięto 100% badań (pominięto 4 wiercenia i 3 sondowania wykonane
w ramach DBPG dla obiektu OM-37 w jego konkretnej lokalizacji).
Zamawiający załączył mapy z lokalizacją otworów wykonanych w ramach DGI - rys. 1
i lokalizacją otworów wykonaną w ramach DBPG, rys. 2 (otwory z DBPG pominięte przez
odwołującego) oraz profil otworu M47 - rys Nr 3 (archiwalny) wykorzystany przez
odwołującego i jeden z wielu „niezauważonych” przez wykonawcę profili: sondowanie
DBPG_WS_9+200_1 (w formie przekroju z DBPG) - rys Nr 4.
Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że w wykonanych dodatkowo w ramach DBPG
wierceniach i sondowaniach stwierdzono większą aniżeli w przywoływanych przez
odwołującego otworach miąższość humusu (co w zależności od konieczności wykonania
wykopu lub nasypu generuje koszty związane z większą ilością odhumusowania,
koniecznością wykonania większego nasypu, zakupu materiału do wbudowania w rejonie
obiektu itp.), gorsze parametry gruntów niespoistych (w otworach w DBPG - stwierdzono
występowanie gruntów niespoistych w stanie luźnym), co również ma bezpośredni wpływ na
zakres prac również w rejonie obiektu. Analogiczne sytuacje związane z nieuwzględnieniem
badań z DBPG powtarzać się zatem będą w wielu miejscach. Zamawiający podkreślił,
że w odwiertach wykonanych w ramach DBPG dodatkowe badania wykazały m.in.
występowanie humusu o znacznie większych miąższościach aniżeli wynikało to
z oddalonych o ok. 50 metrów wierceń wykonanych w ramach DGI. W rejonie km 8+550
(odwiert DBPG_8+550L) stwierdzono humus o miąższości do 1,0 m.p.p.t tj. o ok. 2-3 razy
więcej aniżeli mogłoby to wynikać z najbliższych odwiertów wykonanych w ramach DGI.
Należy zwrócić uwagę również na zamieszczony przez wykonawcę w odwołaniu, błędny
sposób przyjmowania parametrów gruntu. Wykonawca w odwołaniu stwierdził, „Jeśli
spojrzeć na podstawowe parametry geotechniczne gruntów w obszarze posadowienia
obiektu OM-
37 (poza ogólną ich kwalifikacją jako plastyczne), na podstawie których
projektant podejmuje stosowne decyzje, a które wynikają z dokumentacji postępowania
(prezentuje je tabela poniżej), należy wyraźnie podkreślić, iż warstwy, które ponoć pominął
Wykonawca (Vb i Illc) charakteryzują się - zgodnie z Normą PN-EN ISO 14688-2:2018-05 -
wysoką oraz bardzo wysoką wytrzymałością (Su w przedziale 130 - 160 "Pa). To z kolei
oznacza -
krótko rzecz ujmując, - że ich opis w dokumentacji, jako utwory plastyczne
pozostaje bez znaczenia.”.
Z wyjaśnienia odwołującego wynika, że do projektowania obiektu OM-37 przyjęto
parametry średnie z tabeli parametrów wyznaczone dla tych samych warstw w różnych
lokalizacjach, zamiast parametry gr
untu określone wprost dla gruntów pod obiektem - vide:
sondowania CPT-u. P
arametry wynikające z sondowań CPT-u są gorsze (Su w przedziale
ca' 100 kpa, na głębokości ca' 4,8 - 6.2 m.p.p.t - Su poniżej 100 kpa) aniżeli wynika to
z przyjmowanych przez wykona
wcę średnich parametrów (Su ca' 130 - 160 kpa) z tabeli
parametrów, a porównywanie tabel z DGI i z DBPG w kontekście parametrów, które
w
ykonawca posiada z sondowań CPT-u dla obiektu OM-37 w tym przypadku pozbawione są
sensu.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący powinien posiadać wiedzę i być świadom
konieczności przeanalizowania parametrów gruntów na etapie składania oferty. Wykonawca
powinien był wiedzieć i powinien był przeanalizować parametry gruntu na podstawie
sondowań CPT-u, SLVT, DPL itp. wskazanych w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej
oraz dokumentacji badań podłoża gruntowego, jak i na podstawie wyników badań
laboratoryjnych załączonych do DGI i DBPG. Wykonawca powinien mieć na uwadze,
że parametry wyznaczone w tabeli parametrów zostały wyznaczone, jako wartości
uśrednione dla całej trasy nie zaś w oparciu o indywidualne badania na tych konkretnych
obszarach. Zatem, twierdzenie
odwołującego, że „podstawowe parametry geotechniczne
gruntów w obszarze posadowienia obiektu OM-37 (poza ogólną ich kwalifikacją jako
plastyczne), na podstawie których projektant podejmuje stosowne decyzje, a które wynikają
z dokumentacj
i postępowania (prezentuje je tabela poniżej)...”, jest złym i błędnym
założeniem powodującym, że sposób posadowienia został oparty nie na faktycznych
parametrach określonych w danym miejscu a na parametrach uśrednionych.
Pytanie Nr 39:
Zamawiający celem zweryfikowania (w sposób mierzalny) czy wykonawca
uwzględnił wyniki badań warunków gruntowo-wodnych zadał wykonawcy pytanie
o następującej treści: „Czy Wykonawca na odcinkach od km 11+600 do km 11+800 oraz od
km 14+230 do km 14+500 uwzględnił możliwość wystąpienia gruntów słabonośnych
(organicznych) o znacznych miąższościach i rozprzestrzenieniu (...). Prosimy o informacje na
jakich odci
nkach wskazanych w pytaniu przyjęto występowanie gruntów organicznych i na
jakich głębokościach?...”.
Wykonawca udzielił m.in. następującej odpowiedzi, że „W ramach rozwiązań
projektowych na powyższym odcinku przewidziano wymianę gruntów organicznych
w mi
ejscach ich występowania do maksymalnej głębokości 3 m p.p.t od km, 14+300 do km
14+350”.
Zamawiający wskazał, że zasięg gruntów słabonośnych (w tym gruntów
miękkoplastycznych) o większych miąższościach bo do głębokości ca' 3,8 p.p.t występuje
w większym zakresie niż wskazał to odwołujący w udzielonej odpowiedzi na pytanie Nr 39
o
czym świadczy m.in. otwór z DBPG - WS 14+425P.
W
przypadku wskazanego wyżej kilometraża wykonawca dokonuje nieco bardziej
szczegółowej analizy po złożeniu oferty na skutek odrzucenia oferty a nie przed jej
złożeniem. Wykonawca, zgodnie z treścią Aneksu do pytania Nr 46, przewidział konieczność
wymiany gruntu na odcinku 14+300 -
14+350. Powyższe stało w sprzeczności ze wskazaną
w odpowiedzi Nr 32 -
vide: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 października 2020
informacje dotyczące m.in. robót ziemnych w której wykonawca wskazał wymianę gruntu
w ilości 0 m
3
.
Zamawiający widząc sprzeczność w udzielonych odpowiedziach zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie przyjętej w odpowiedzi na pytanie Nr 32 ilości wymiany gruntu
0 m
3
.
W odpowiedzi
odwołujący poinformował, że ilość wymiany gruntu 0 m
3
jest pomyłką,
a ilości dotyczące wymiany gruntu należy przyjąć zgodnie z Aneksem do pytania Nr 46, tj.
m.in. w km 14+300 - 14+350.
Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na tę kwestię z uwagi, że wykonawca na etapie
odwołania zmienia zdanie i twierdzi, że w km 14+300 - 14+350 wymiana gruntu nie będzie
konieczna. Warunki gruntowo-
wodne przed złożeniem oferty i po jej złożeniu nie uległy
przecież zmianie - przynajmniej nie ma na to żadnych dowodów.
W kontekście powyższego udzielane przez odwołującego w tej kwestii odpowiedzi jak
wykazywał w odrzuceniu oferty zamawiający są niespójne, niewiarygodne i próbują
wprowadzić zamawiającego w błąd. Stanowisko odwołującego w zależności od zadanego
pytania i etapu postepowania w sposób istotny zmienia się w zależności od tezy, którą
o
dwołujący próbuje wykazać.
Na marginesie
zamawiający zauważył, że decyzję o braku konieczności wymiany gruntu
w km 14+300 - 14+350
odwołujący podejmuje na podstawie przekroju, bez dokonywania
analizy parametrów gruntu i stosownych obliczeń - jest to można powiedzieć w dużej mierze
„przypuszczenie” wykonawcy, które powoduje, że ilości koniecznych wymian gruntu nie
zostały przez wykonawcę rzetelnie przeanalizowane w oparciu o wszystkie przekazane
przez z
amawiającego dane. W przypadku wskazanego przez wykonawcę km 14+400 chodzi
nie o rozbieżności w badaniach - bo takich nie wykazano, a o wykonane w ramach DBPG
dodatkowe (uszczegóławiające) badania.
Powyższe w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z zapisami PFU, a wyników badań
warunków gruntowo-wodnych nie należy traktować wybiórczo, ale kompletnie.
Nie
dopuszczalnym jest zatem twierdzenie, że odwołujący mógł zdecydować się na
uwzględnienie wyników wyłącznie badań jednego z dwóch dokumentów.
Zamawiający podkreślił, że warunki gruntowo-wodne w poszczególnych miejscach
wierceń i sondowań nie są rozbieżne, a wykonanie dodatkowych badań jako rozbieżności nie
należy traktować.
Odnosząc się do załączonego w odwołaniu wewnętrznego e-mail wykonawcy, który ma
w ocenie
odwołującego świadczyć o uwzględnieniu wszystkich wyników badań z DBPG,
z
amawiający poinformował, że pomimo umieszczonych w emailu stwierdzeń, analizując fakty
na podstawie złożonych wyjaśnień wykonawcy należy stwierdzić, że badania z DBPG nie
zostały w ofercie uwzględnione.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym
w szczególności z treści pytań zamawiającego i odpowiedzi odwołującego oraz
dowodów złożonych na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego stwierdzając,
iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania (art. 541 nPzp).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
w całości podzieliła stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego
Budimex S.A.
, uznając je za własne.
Jak słusznie wskazał bowiem zamawiający, przedmiotem sporu jest brak
przeanalizowania i
uwzględnienia przez odwołującego wszystkich wyników badań
przekazanych przez z
amawiającego w wiążącym TOMIE III s.i.w.z.
Kontrakt,
wokół którego toczy się postępowanie, jest w formule „projektuj
i buduj
”, i to na wykonawcy ciąży obowiązek analizy wszystkich (a nie wybiórczo wybranych)
zamieszczonych w opracowaniach geologicznych i geotechnicznych parametrów gruntu,
w o
parciu nie tylko o analizę przekrojów, ale również i przede wszystkim w oparciu o wyniki
sondowań, wierceń, badań laboratoryjnych wraz z uwzględnieniem ryzyk, jakie mogą w
związku z nimi wystąpić.
Izba stwierdziła, że badania udostępnione przez zamawiającego w TOM III s.i.w.z.
w formie DBPG nie zostały przez odwołującego uwzględnione, pomimo że jest to jeden
z dokumentów wiążących wykonawcę, na podstawie którego należało sporządzić ofertę.
Powyższe niejednokrotnie potwierdza również sam odwołujący w swoim odwołaniu.
Izba zwraca uwagę, że w ramach DBPG wykonano w sumie ok. 145 dodatkowych
wierceń, co stanowi ok. 30% więcej w stosunku do DGI, natomiast w przypadku sondowań
wykonano w ramach DBPG dodatkowo 71 dodatkowych wierceń, co stanowi ok. 40% więcej
son
dowań w stosunku do DGI. Dodatkowe badania w ramach DBPG zostały wykonane
(w
różnym zakresie) dla niemal wszystkich obiektów inżynierskich. Nieuwzględnienie tak
dużej ilości badań powoduje, że oferta odwołującego ma zasadnicze uchybienia
i przygotowana je
st nienależycie.
Z
amawiający w trybie wyjaśnień zadał odwołującemu ponad 200 pytań, jednakże
podkreślenia wymaga, że:
- po pierwsze
– nie jest to liczba pytań, która odbiegałaby od liczby pytań zadawanych
w innych postępowaniach, bądź wobec innych wykonawców,
- p
o wtóre – jest to przejaw przeprowadzenia dogłębnej analizy przedłożonej
z
amawiającemu oferty, wskutek której uwidocznione zostały niezgodności oferty
o
dwołującego z obowiązującą s.i.w.z.
Zamawiający zobowiązany był przeanalizować ofertę i wyjaśnienia odwołującego jak
każdego innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu przetargowym i to uczynił.
Brak uwzględnienia istotnych elementów s.i.w.z. i niespójność złożonych wyjaśnień
potwierdza jedynie dokonaną przez zamawiającego ocenę złożonej oferty.
Podnieść również należy, że wyników badań warunków gruntowo-wodnych, na które
składają się i DGI, i DBPG, nie można traktować wybiórczo, ale kompletnie jako wzajemnie
się uzupełniających. Rzekoma hierarchia, którą wywodzi odwołujący w odwołaniu, stanowi
de facto wyliczenie
dokumentów przekazanych przez zamawiającego, które muszą zostać
uwzględnione przez wykonawców (str. 36-37 PFU). Wyliczenie tych dokumentów (kolejność
ich wypunktowania
) nie oznacza, że dokument umieszczony w pkt np. 3 (tu: DŚU) jest mniej
ważne niż w pkt 1 (tu: prognoza ruchu).
Stwierdzenie
natomiast, że „wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny być
odczytywane i interpretowane w powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania
opisane w niniejszym PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, które są
określone w powyższych dokumentach” oznacza jedynie, że znaczenie priorytetowe ma
Program funkcjonalno-u
żytkowy i to nie tylko z powodu treści zawartych na tejże stronie 37
PFU,
ale również z racji postanowień rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia
2 września 2004 r., klasyfikujący ten dokument jako o znaczeniu zasadniczym dla
zamierzonej inwestycji,
stanowiącym źródło przygotowania oferty, w tym wyceny
i wynagrodzenia prac projektowych i robot budowlanych (
§ 15 rozporządzenia).
Podnieść także należy, że odwołujący w sposób nieuprawniony wykazane braki w ofercie
nazywa
pomyłkami (np. str. 13 odwołania), próbując umniejszyć ich rangę. Należy jednak
wskazać, że podstawowym warunkiem umożliwiającym zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych jest stwierdzenie, że dokonanie poprawy nie spowoduje
i
stotnych zmian treści oferty. W sytuacji nieujęcia przez wykonawcę określonego, istotnego
elementu przedmiotu zamówienia nie może ono zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp
, gdyż byłoby to całkowicie niezgodne z podstawowymi zasadami postępowań
wyrażonymi w art. 7 ust. 1 wskazanej ustawy (tak np. KIO 1934/20).
Co więcej możliwość poprawy omyłki jest wyjątkiem od reguły nakazującej złożenie oferty
zgodnej z s.i.w.z.
i może być dokonywane jedynie w ścisłych granicach wyznaczonych przez
przepisy ustawy Pzp. Aby
mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
należy ustalić, czy zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola
wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w
oferc
ie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty (patrz KIO 196/20, KIO
2304/19).
Zdaniem Izby w sytuacji
, w której zamawiający doszedł do przekonania, że złożona oferta
jest niewątpliwie sprzeczna z s.i.w.z., co miało miejsce w sprawie, jest zobowiązany do jej
odrzucenia. Niezgodność treści oferty z s.i.w.z. ma tu charakter zasadniczy i nieusuwalny,
dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz
zobowiązania zaoferowanego przez wykonawcę. Tym samym zamawiający nie miał podstaw
prawnych i faktycznych
do dokonywania poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polega na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w s.i.w.z. Zastosowanie
ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i
potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią s.i.w.z. (na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy (tak KIO 1374/19).
Z dowodów przedłożonych na rozprawie (opinii sporządzonych przez osoby legitymujące
się odpowiednim wykształceniem i doświadczeniem), które Izba dopuściła nadając im walor
opinii prywatnych, stanowiących de facto poparcie prezentowanych stanowisk, wynika, iż nie
ma racji odwołujący, twierdząc, iż wystarczające jest uwzględnienie jedynie wyników badań
przedstawionych w dokumentacji DGI. Wniosek taki wypływa chociażby z opinii złożonej
przez odwołującego, sporządzonej przez Instytut Innowacji i Technologii Politechniki
Białostockiej sp. z o.o., w której opiniujący (na stronie 6) wprost wskazali, cyt.
„W dokumentacji badań podłoża gruntowego [DBPG – przyp. Izby] rozszerzono badania
geotechniczne w postaci dalszych wierceń, sondowań i badań laboratoryjnych.
Dokumentacja ta jest kontyn
uacją badań zawartych w dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej [DGI – przyp. Izby] i je uzupełnia. Obie dokumentacje są bardzo obszerne”.
W opinii tej stwierdzono również, że „Nie są znane autorom ekspertyzy przesłanki, którymi
kierował się Wykonawca nie powołując się (w swojej odpowiedzi na pytanie Nr 37 zadane
przez Zamawiającego) na dane zawarte w DBPG” (str. 15).
Podobnie wypowiedzieli
się autorzy opinii wydanej przez Instytut Dróg i Mostów, Wydział
Inżynierii Lądowej Politechniki Warszawskiej, którzy stwierdzili, iż „Autorzy opinii nie
podejmują się oceny, czy firma Kolin [odwołujący – przyp. Izby] uwzględniła, czy też nie
uwzględniła wyniki badań zawartych w DBPG podczas przygotowania oferty” (str. 6).
Opinie powyższe w swej treści odwołują się również do dokumentacji sporządzonej przez
zamawiającego i stanowią de facto polemikę z jej prawidłowością, co na tym etapie
postępowania należy ocenić za niedopuszczalne.
Natomiast opinie przedłożone przez przystępującego Budimex, wprost odnoszą się do
wadliwości przyjętych przez odwołującego założeń o możliwości przyjęcia tylko dokumentacji
DGI. W opinii sporządzonej przez prof. dr hab. inż. K.G. oraz dr inż. A.S. wynika,
że „Proponowane rozwiązanie posadowienia stwarza ryzyko nierównomiernych osiadań,
niewyst
arczającej nośności i nadmiernych osiadań podpory w obszarze rozpoznanych
warunków gruntowych na podstawie sondy DBPG_WS_9+200_1. Należy zaznaczyć,
że technologia DSM nie poprawia, a raczej obniża parametry mechaniczne otaczającego
gruntu, a szczególnie gruntu spoistego.”, „Z oceny przekrojów geotechnicznych wynika
również, że warstwa plastyczna Illc może wyklinowywać się w obszarze obiektu. Stwarza to
dodatkowe niebezpieczeństwo powstania różnicy osiadań. Należy bezwzględnie dążyć do
pełnego bezpieczeństwa posadowienia. Wieloletnia (np. 100 lat) przyszła eksploatacja ma
zapewnić właściwe przekazywanie obciążeń na nośne warstwy podłoża. Wątpliwe chwilowe
oszczędności mogą być bardzo kosztowne w przyszłej długoletniej eksploatacji obiektu” (str.
4).
W opinii
sporządzonej przez mgr inż. R.K. wskazano natomiast, iż „Rozpatrując zakres
DBPG oraz DGI należy stwierdzić, że badania określone w DGI nie są wystarczające pod
kątem określenia konstrukcji i posadowienia szczegółowo przeanalizowanych wyżej
zbiorników. Dla wielu zbiorników lokalizacja otworów DGI jest w znacznej odległości od
projektowanego zbiornika. Dobór konstrukcji zbiornika i jego posadowienia na podstawie
najbliższego odwiertu o niewystarczającej długości jest zatem założeniem błędnym,
niezgodnym z S
IWZ do skalkulowania oferty. Mowa tu o odległościach od zbiornika rzędu
nawet 105 m, co zostało zestawione w tabeli 1. Ponadto dla zbiorników, których dno
w znacznej mierze posadowione jest na głębokości 2-2,5m od poziomu terenu, odwierty
o głębokości 3 m są niewystarczające. W dokumentacji DBPG oprócz większej ilości
wykonanych odwiertów w docelowej lokalizacji zbiorników zwiększono również ich
głębokość. Przy określeniu konstrukcji i posadowienia zbiornika odwiert powinien być
minimum 0 1,5 m głębszy od rzędnej dna zbiornika. W dokumentacji DGI odwierty pod
zbiorniki posiadały głębokość 3 m, a dopiero w dokumentacji DBPG pojawiają się odwierty
o głębokości 6m. Na podstawie wyżej wskazanych przykładów, można wnioskować, że nie
uwzględnienie dokumentacji DBPG jest obarczone błędami, a przede wszystkim
niezgodnością z SIWZ. Przy tym zauważyć należy, iż oferenci do prawidłowego
skalkulowania oferty winni byli przeanalizować i rozpatrywać łącznie dokumenty opisujące
warunki gruntowo
— wodne przedstawione w pkt 1.2 PFU. Wybiórcze potraktowania
wiążących dokumentów przekazanych przez Zamawiającego niesie ogromne ryzyko błędu”
(str. 9).
Dlatego też słuszne jest twierdzenie, że przyjęcie przez odwołującego jedynie DGI
do
oceny złożoności prac i odpowiedniego ich wycenienia, jest czynnością wadliwą,
elementarnie istotną dla powodzenia realizacji przyszłej inwestycji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574
ustawy z dni
a 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret
Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z
siedzibą w Ankarze na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 us
t. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 352/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie Oddział w Białymstoku, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Projekt i Budowa drogi S19 na odcinku Haćki - węzeł Bielsk Podlaski Zachód (z węzłem)
z odcinkiem drogi krajowej nr 66 do istniejącej drogi krajowej nr 19”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020 r., pod nr 2020/S 150-366805.
Dnia 22 stycznia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 1 lutego 2021 roku wykonawca
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi z siedzibą w Ankarze (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie
przez z
amawiającego oferty wykonawcy i uznanie, że oferta ta nie odpowiada treści
s.i.w.z.
, co wynika z błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez
w
ykonawcę na kilku płaszczyznach i nieusprawiedliwionego przyjęcia, że została ona
przygotowana bez uwzględnienia wszystkich wyników badań gruntowo-wodnych,
podczas gdy oferta została przygotowana w oparciu o całość dokumentacji,
odpowiada treści s.i.w.z. i obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia,
ewentualnie, gdyby Izba nie podzieliła zarzutu wykonawcy o uwzględnieniu całości
dokumentacji postępowania, zarzucam naruszenie:
2. art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie przez zamawiającego,
że niezgodność treści oferty wykonawcy z s.i.w.z. ma istotny charakter, a zatem brak
jest możliwości jej poprawy w oparciu o treść przywołanego powyżej przepisu, przez
co zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp - co nie polega na prawdzie,
p
onadto, z ostrożności procesowej, jedynie na wypadek twierdzeń zamawiającego,
iż oferta wykonawcy została odrzucona także z innych powodów niż trzy bezpośrednio
wymienione
w treści uzasadnienia, odwołujący zarzucił naruszenie:
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia
okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym
ograniczenie się - poza trzema kwestiami wprost wskazanymi w uzasadnieniu
odrzucenia - do o
gólnikowych stwierdzeń o nierzetelności przygotowanej oferty,
możliwości wystąpienia wskazanych błędów także w innych miejscach etc., bez
podania szczegółów, które pozwalałyby wykonawcy na merytoryczne odniesienie się
do dywagacji z
amawiającego (niezależnie od tego, że wątpliwości - przynajmniej
w części - budzi także opis trzech rzekomych nieprawidłowości wskazanych wprost
w uzasadnieniu odrzucenia, o czym w
ykonawca pisze w treści uzasadnienia
odwołania).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu geotechniki i posadowienia
konstrukcji drogowych i obiektów inżynierskich na okoliczność, że zaproponowane
przez
odwołującego rozwiązania konstrukcyjne, które opisane zostały w odwołaniu,
a których niezgodność z s.i.w.z. podnosi zamawiający w czynności odrzucenia oferty
o
dwołującego są zgodne z prawem oraz warunkami postępowania;
3)
o wyłączenie jawności rozprawy w całości, a to z uwagi na możliwość ujawnienia
informacji stanowiącej tajemnicę chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że odwołujący w przedmiotowym
p
ostępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę, która - gdyby nie jej odrzucenie -
prawdopodobnie wybrana zostałaby przez zamawiającego jako najlepsza, a w konsekwencji
uzyskałby on zamówienie, o które się ubiega. Jak wynika już z powyższego, w związku
z naruszeniem przez z
amawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż wykonawca został de facto pozbawiony szansy na
realizacje projektu. Sytuacja ta wskazuje nie tylko na interes wykonawcy we wniesieniu
odwołania, ale także na możliwą do zaistnienia dla odwołującego szkodę - brak uzyskania
zamówienia. Rozpoznanie, a w dalszej kolejności uwzględnienie odwołania, doprowadzi
natomiast do zmiany decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, a w konsekwencji wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający uzasadniając stanowisko o odrzuceniu oferty
odwołującego odwołał się do analizy odpowiedzi wykonawcy udzielonych w trybie art. 87
ustawy Pzp
(pytania 29, 37, 39). Na ich podstawie doszedł do przekonania, że oferta
odwołującego nie uwzględnia „dokumentacji podłoża gruntowego oraz warunków gruntowo-
wodnych zawartych w dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej" (s. 2). W szczególności
w ocenie z
amawiającego odwołujący przy przygotowaniu oferty pominął Dokumentację
Badań Podłoża Gruntowego (dalej jako „DBPG") i przyjął warunki gruntowo-wodne wyłącznie
w oparciu o Dokumentację geologiczno-inżynierską (dalej jako „DGI" ), co też miało wpływ na
przyjęte założenia techniczno-ekonomiczne, a ostatecznie zaoferowany przedmiot
wykonania. Zdaniem z
amawiającego takie zachowanie odwołującego pokazuje, że oferta
została przygotowana w sposób niedokładny, nieprawidłowy i nierzetelny, a zatem powinna
zostać odrzucona. W ocenie zamawiającego wskazane przez niego w piśmie odpowiedzi to
„przykłady stwierdzonych nieprawidłowości", a „błędnie przyjęte przez Wykonawcę założenia
w zakresie w
arunków gruntowo-wodnych dotyczą całego zakresu inwestycji". Zamawiający
nie podał przy tym innych, poza powyżej opisanymi, okoliczności faktycznych, które
świadczyłyby o zasadności postawionej tezy. Bazuje on w tym zakresie nie jako na domyśle,
że skoro błędnie - w jego ocenie - przyjęto warunki gruntowo-wodne w trzech wspomnianych
pytania, to dotyczy to „całego zakresu inwestycji" (s. 4). W ocenie zamawiającego powyższa
niezgodność jest na tyle istotna, że nie da się jej usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
. Stąd niezbędne stało się odrzucenie oferty.
Odwołujący wskazał, iż w nauce podkreśla się niekiedy brak zasadniczych różnic między
DBPG i DGI, a wręcz stwierdza się, że „Dokumentację badań podłoża gruntowego [DBPG -
autor] można uznać za uproszczoną Dokumentację geologiczno-inżynierską [DGI - autor]"
(dr hab. Marek Tarnawski z Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego,
Wydział Budownictwa i Architektury - zob.: M. Tarnawski, Etapowanie badań podłoża
zgodnie z aktualnymi przepisami prawa budowlanego,
Geoinżynieria 3/2014 [44], s. 22).
Jednocześnie zarówno z przepisów prawa, jak i z samej dokumentacji postępowania wynika
wniosek o priorytecie DGI przed DBPG, choćby w sytuacji ich sprzeczności.
Do pierwszego z zaprezentowanych powyżej wniosków prowadzi m.in. proste porównanie
zawartości DBPG i DGI. Zgodnie z §9 rozporządzenia MTBiGM z dnia 25 kwietnia 2012 roku
w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych:
Dokumentacja badań podłoża gruntowego, zgodnie z Polskimi Normami PN-EN 1997-1:
Eurokod 7: Projektowanie geotechniczne -
Część 1: Zasady ogólne i PN-EN 1997-2:
Eurokod 7: Projektowanie geotechniczne -
Część 2: Rozpoznanie i badanie podłoża
gruntowego,
powinna zawierać opis metodyki potowych i laboratoryjnych badań gruntów, ich
wyniki
i interpretację, model geologiczny oraz zestawienie wyprowadzonych wartości danych
geotechnicznych dla każdej warstwy.
Jeśli natomiast chodzi o DGI, na dużo obszerniejszy jej zakres i szczegółowość wskazuje
zarówno w §19, jak i 23 rozporządzenia MŚ z dnia 18 listopada 2016 roku w sprawie
dokumentacji hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. Właśnie z uwagi
na obszerność wyliczenia, autor w przypisie poglądowo powołuje jedynie przykładowe
elementy, kt
óre muszą zostać zawarte w DGI. Jeśli chodzi natomiast o pewną hierarchię
tych dokumentów, warto zauważyć, iż sam zamawiający przyjął, iż DGI jest wyżej -
dosłownie - od DBPG (bez względu na to, kiedy były tworzone). Zgodnie bowiem z pkt 1.2
PFU: Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zrealizuje
przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez
Zamawiającego:
1) prognozy ruchu -
uzgodnionej przez właściwy Departament GDDKiA pismem nr (…)
oraz aneksu zatwierdzonego pismem
(…),
2)
wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków
geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań
podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych,
środowiskowych itp.), zawartej w:
•
Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej [DGI - autor] dla określenia warunków
geologiczno-
inżynierskich projektowanej drogi ekspresowej nr 19 na odcinku Ploski-
Chlebczyn długości ok. 68 km wraz z budową odcinka drogi krajowej nr 66 długości ok. 7 km
na obwodnicy Bielska Podlaskiego.
(…),
•
Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne w rejonie
projektowanej drogi ekspresowej nr 19 na odcinku Ploski-
Chlebczyn długości ok. 68 km wraz
z budową odcinka drogi krajowej nr 66 długości ok. 7 km na obwodnicy Bielska Podlaskiego.
STEŚ, Przedsiębiorstwo Geologiczne POLGEOL S.A 2017 r.,
•
Dokumentacji badań podłoża gruntowego [DBPG - autor] dla określenia warunków
gruntowo-wodnych projektowanej drogi ekspresowej nr 19 na odcinku Ploski-Chlebczyn
długości ok. 68 km wraz z budową odcinka drogi krajowej nr 66 długości ok. 7 km na
obwodnicy Bielska Podlaskiego. STEŚ Etap II, HPC POLGEOL S.A. 2019 r.
Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania powyższych dokumentów
wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny być odczytywane i interpretowane w
powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania opisane w niniejszym PFU są
wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, które są określone w powyższych
dokumentach.
Choć DGI i DBPG zostały wymienione razem w jednym punkcie (2),
jednocześnie jednak DGI została wymieniona przez zamawiającego w pierwszej kolejności
(nad) DBPG. Już tylko z tego powodu, przy ewentualnej sprzeczności obu dokumentów, za
uzasadnione należało uznać oparcie się na pierwszym z nich. Wskazuje na to pośrednio
również sama treść wspomnianego powyżej rozporządzenia ws. warunków geotechnicznych
posadowienia obiektów, które - zgodnie z §7 - przewiduje DGI dla obiektów budowlanych
trzeciej kategorii geotechnicznej oraz drugiej w złożonych warunkach (czyli najbardziej
skomplikowanych inwestycji). Nie ma natomiast obowiązku sporządzania DGI w przypadku
obiektów budowlanych drugiej kategorii, o ile te warunki nie są złożone. W takiej sytuacji
„wystarczy" DBPG, czyli dokument, który rzekomo został pominięty przez wykonawcę . Tym
samym widać, że DGI „z jakichś powodów" sporządzana jest w przypadku obiektów
budowlanych najwyższej kategorii geotechnicznej, a zatem o znacznym stopniu
skomplikowania oraz realizowanych w najtrudniejszych warunkach.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy spór, jeśli uwzględnić wartość prac nim objętych,
do
tyczy robót stanowiących ok. 0,03% wartości całego kontraktu, ale na korzyść
odwołującego. A zatem - w tym kontekście - kwoty znikomej. Spór dotyczy szczegółów -
je
dnego metra wydłużenia kolumn DSM, jednego z rodzajów robót ziemnych (wymiany
gruntów) na odcinku długości kilkudziesięciu metrów) a nie ogólnej koncepcji, z którą mamy
do czynienia w przypadku postępowań typu „projektuj i buduj". Ostateczne ustalenie
omaw
ianych kwestii, czemu dała wyraz Izba m.in. w orzeczeniu o sygn. akt KIO 503/18,
choćby z racji konieczności przeprowadzenia uzupełniających, szczegółowych i dokładnych
badań podłoża (wymaganych przez zamawiającego), następuje na etapie projektowania.
Odwo
łujący podniósł (co w prosty sposób potwierdza tabela sporządzona w oparciu o
dokumentację postępowania (DGI i DBPG)), że to, czy wykonawca przyjął na potrzeby
przygotowania oferty warunki określone w DGI, czy też DBPG, z punktu widzenia wykonania
przedmio
tu zamówienia (w tym zakresu prac) pozostaje bez znaczenia. Zasadniczo bowiem
warunki gruntowo-
wodne, o ile nie są równoważne (np. zbiornik o nr 41d, 57s, 68s, 13DK,
11DK), to generalnie są mniej korzystne w DGI niż w DBPG. Ewentualnie - jak w przypadku
zbiornika nr 62s -
występowanie wody gruntowej jest pomijalne z punktu widzenia zakresu
prac, gdyż poziom dna zbiornika przewidziano powyżej poziomu wody gruntowej. Nawet
zatem, gdyby przyjąć, że odwołujący rzeczywiście niefortunnie pominął niektóre odwierty,
pomyłka ta pozostaje bez wpływu na treść oferty. Przekreślanie przy tym faktu, że
z
amawiającemu zaoferowano ostatecznie ten sam „produkt” i przedkładanie ponad tę
okoliczność kwestii, że przy tak złożonym zamówieniu dokonano tego w oparciu o dokument,
kt
óry również musi zostać uwzględniony przez odwołującego, jeśli w ogóle jest
dopuszczalne, wydaje się nie tylko wyrazem nadmiernego formalizmu, ale i zaprzeczeniem
zasady uczciwej konkurencji (rywalizacja w oparciu o zaoferowaną cenę a nie nic nie
znaczące dla kształtu oferty założenia, które nie przekładają się na zaoferowany przedmiot
zamówienia).
Z
daniem odwołującego, zamawiający jest w pełni powyższego świadomy. W swoim
piśmie o odrzuceniu oferty nie stawia odwołującemu zarzutu, iż pominięte zostały
jaki
ekolwiek prace do wykonania, ale jedynie, że przyjęte przez odwołującego założenia
poczynione zostały w sposób niewłaściwy. Przypomnieć przy tym należy, że o niezgodności
oferty z s.i.w.z.
można mówić wyłącznie wtedy, gdy ta „oferta w swej warstwie merytorycznej
jest niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w specyfikacji”, czy też
precyzyjniej „gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia”. Co oczywiste, jak
wskazano powyżej, z żadną z tych sytuacji nie mamy do czynienia w tej sprawie. Należy to
wyraźnie podkreślić: zaoferowany przedmiot zamówienia, co wynika z powyższej tabeli, jest
równy temu, którego oczekiwał zamawiający poprzez odwołanie do DBPG.
W powyższej sytuacji - odnosząc się dodatkowo do przesłanek, na jakie zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Toruniu (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 roku, sygn. akt VIII Ca
76/15) -
nie sposób także uznać, że mamy do czynienia - jeśli w ogóle - z niezgodnością
oferty z s.i.w.z.
o „charakterze zasadniczym, przedmiotowo istotnym”. Jest to w ocenie Sądu,
który nawiązał w tym zakresie również do linii orzeczniczej Izby, warunek niezbędny
skorzystania przez zamawiaj
ącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podsumowując: stanowisko zamawiającego, iż odwołujący udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 29, potwie
rdził możliwość odrzucenia jego oferty jest całkowicie chybione. Jak już
wskazano, po pierwsze, treść oferty nie jest sprzeczna z s.i.w.z., ponieważ odwołujący
zaoferował zamawiającemu tożsamy z oczekiwanym przez niego przedmiot zamówienia. Po
drugie, nawe
t gdyby uznać, że oferta rzeczywiście jest sprzeczna z s.i.w.z., nie jest
spełniona przynajmniej jedna z przesłanek warunkująca zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
, tj. niezgodność musi mieć charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny, o czym
w tej
sprawie nie może być mowy. W końcu uzupełniająco należy wskazać, że stanowisko
z
amawiającego w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 29 należy odczytywać albo jako zbyt
formalistyczne (przedkładające formalizm na merytoryczną wartość oferty), albo też jako
wy
raz stronniczości.
Odnosząc się do treści pytania nr 37, odwołujący podkreślił, iż rzekoma sprzeczność
oferty
odwołującego w zakresie posadowienia obiektu OM-37 (przyjętych warunków) wynika
w znacznej mierze z błędu, którego dopuszcza się sam zamawiający. W przesłanym bowiem
do w
ykonawcy pytaniu zakłada, że poziom posadowienia przyjęty przez odwołującego dla
ww. obiektu wynosi 4,5 m głębokości p.p.t.s, co jest nieprawdą. Uszło uwadze
z
amawiającego, że odwołujący przyjął, iż sama „rzędna spodu fundamentów podpór obiektu
mostowego znajduje się ok. 1,2 -1,5 m poniżej poziomu terenu istniejącego", a zatem poziom
posadowienia fundamentu podpór zostanie zlokalizowany „dopiero" na głębokości 1,5 m
p.p.t. Oznacza to, że do zakładanej przez odwołującego długości kolumn (zgodnie z
odpowiedzią 4,5-5 m) należy doliczyć właśnie te 1,5 m (na takiej głębokości znajdzie się
spód obiektu; usunięta zostanie zatem półtorametrowa warstwa gruntu), co łącznie daje 6,5
m głębokości p.p.t. (koniec - spód kolumn DSM). Jest to o tyle istotne, iż czyni całkowicie
bezprzedmiotowym, czy na głębokości między 4,4 - 6,5 m p.p.t. znajdują się jakiekolwiek
warstwy plastyczne czy też miękkoplastyczne. Na głębokości tej bowiem - jak wskazano
powyżej - znajdować się będą kolumny DSM przenoszące obciążenie od fundamentu, dla
których rodzaj występujących w podłożu warstw pozostaje całkowicie irrelewantny.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że także odnośnie do tego pytania
z
amawiający wydaje się celowo powoływać wyłącznie na kwestię założeń, co do
występowania gruntów plastycznych (lub miękkoplastycznych) do głębokości ok. 7,6 m p.p.t.,
które miał rzekomo zignorować odwołujący. Zamawiający całkowicie pomija przy tym
ustalenie, jakie ewentualnie rzeczywiste skutki dla treści oferty (jej wyceny i zakresu
wykonanych/
przyjętych do wykonania prac) będzie miało nieuwzględnienie tych warstw
między głębokością 4,4 m p.p.t. a 7,6 m p.p.t. (co oczywiście w przypadku wykonawcy nie
miało miejsca). Aby udzielić odpowiedzi na powyższe pytanie, wskazać należy na kilka
istotnych kwestii. Po pierwsze, na potrzeby ustalenia posadowienia ww. obiektu (zbadania
występowania poszczególnych warstw) dokonano szeregu odwiertów (sześciu). Tylko jeden
odwiert (1)
wskazał możliwość wystąpienia gruntów plastycznych (warstwa III c) do
głębokości 7,6 m p.p.t. Inny (3) z kolei gruntów miękkoplastycznych tylko do głębokości 4,4
m p.p.t.
Sytuacja ta jest dość naturalna. Badania gruntowo-wodne w przypadku zamówień
projektuj i buduj -
na co zwrócił w jednym z postępowań przed Izbą także sam Zamawiający
(GDDKiA) (wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2016 roku, KIO 2164/16) -
pokazują jedynie
przybliżony obraz tego, co ostatecznie zastanie wykonawca: niezależnie od formy
dokumentowania badań podłoża, prace geologiczne i geotechniczne wykonywane na
potrzeby inwestycji drogowych zawsze mają charakter punktowy (wynika to wprost
z postanowień Instrukcji badań podłoża gruntowego budowli drogowych i mostowych oraz
Polskich Norm PN-EN 1997-1: Eurokod 7 Projektowanie geotechniczne -
Część 1: Zasady
ogólne, PN-EN 1997-2 Eurokod 7 Projektowanie geotechniczne - Część 2: Rozpoznanie
i badania podłoża gruntowego). Szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu
poszczególnych warstw, czy głębokość występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy
wyłącznie poszczególnych punktów badawczych lokalizowanych w odniesieniu do rozwiązań
danego stadium projektowego. Na bazie wyników przeprowadzonych badań budowany jest
model geologiczny, tj. model obrazujący możliwy i przypuszczalny przebieg warstw
w po
dłożu między poszczególnymi punktami badawczymi. Niezależnie od ilości i rozstawu
punktów badawczych wzdłuż drogi czy w pobliżu obiektu inżynierskiego przebieg granic
wydzieleń między punktami jest interpretacją dokumentatora, który - bazując na swoim
doświadczeniu - tworzy model lokalnych warunków gruntowo-wodnych. Badania, niezależnie
od zakresu, pokazują jedynie przybliżony obraz warunków gruntowo-wodnych, dlatego
możliwa jest obecność między dwoma sąsiadującymi ze sobą punktami badawczymi gruntu
o odmiennej genezie, czy odmiennych parametrach fizyczno- mechanicznych. Zdaniem
z
amawiającego w oparciu o przekazane przez niego dokumenty doświadczony wykonawca
jest w stanie ocenić i przewidzieć zmienność warunków gruntowo- wodnych wynikających ze
zmian położenia zwierciadła wód podziemnych wywołanego naturalnymi wahaniami
sezonowymi określonymi w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i uwzględnić je w ofercie.
Jest to o tyle istotne stanowisko, gdyż - po pierwsze - słusznie zakłada, że badanie te
pokazu
ją pewien ogólny („przybliżony"/„przypuszczalny") obraz i dlatego - po drugie - na
wykonawcy (a dokładnie na projektancie) spoczywa obowiązek odpowiedniego
przeanalizowania, odczytania danych i poczynienia założeń, co do prac jakie muszą być
wykonane, aby takie
obiekt powstał. Po to też zamawiający i wykonawca przewidzieli
badania uzupełniające. Jeśli spojrzeć na podstawowe parametry geotechniczne gruntów
w obszarze posadowienia obiektu OM-
37 (poza ogólną ich kwalifikacją jako plastyczne), na
podstawie których projektant podejmuje stosowne decyzje, a które wynikają z dokumentacji
postępowania, należy wyraźnie podkreślić, iż warstwy, które ponoć pominął odwołujący (Vb
i lllc) charakteryzują się - zgodnie z Normą PN-EN ISO 14688-2:2018-05 - wysoką oraz
bardzo wyso
ką wytrzymałością (Su w przedziale 130 - 160 kPa). To z kolei oznacza - krótko
rzecz ujmując - że ich opis w dokumentacji jako utwory plastyczne pozostaje bez znaczenia
z punktu
widzenia przedmiotu (sposobu) prac do wykonania (przedmiotu zamówienia; treści
złożonej oferty). Nie potrzebują one bowiem jakiegokolwiek wzmocnienia. Zamawiający
w ogóle powyższych okoliczności nie wziął pod uwagę. Samo przy tym pytanie zadane przez
z
amawiającego, w ogóle nie zmierza do określenia treści oferty (jakie prace przyjął do
wykonania/
wycenił wykonawca w związku z obiektem OM-37). W konsekwencji, trudno
zatem uznać, iż udzielona przez odwołującego odpowiedź stanowi o jej niezgodności
z s.i.w.z.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że powinien on
np. uwzględnić w swojej wycenie dłuższe o 1,2 m kolumny, całkowity koszt tego rozwiązania
wyniósłby dodatkowo 39 330, 00 zł. Jest to o tyle istotne, iż - jak już wskazano za wyrokiem
SO w Toruniu -
w tej sytuacji nie może być mowy o z niezgodności oferty z s.i.w.z.
o „charakterze zasadniczym, przedmiotowo istotnym". Jest to przy tym warunek niezbędny
skorzystania przez zamawiaj
ącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez zamawiającego na gruncie odpowiedzi
udzielonej przez
odwołującego na pytanie nr 39, odwołujący podkreślił, iż jest on całkowicie
chybiony, bezpodstawny i paradoksalnie pozwala w
ykonawcy na dokonanie oszczędności
w stosunku do tego, jakie pierwotnie poczynił on założenia w tym zakresie na potrzeby
złożenia oferty. Jak to jest bowiem wiadome zamawiającemu (aneks do pytania nr 46;
wartość tę powołano także w uzasadnieniu odrzucenia oferty), odwołujący na potrzeby
realizacji umowy przyjął w km 14+311 do 14+470 konieczność wymiany 6323 V m
3
gruntu,
przy czym wymiana gruntów w km od 14+300 do 14+350 w ocenie odwołującego, z uwagi na
niewielką warstwę gruntu organicznego zalegającego pod warstwą gruntu nośnego, przy
poprowadzeniu niwelety drogi w niewielkim nasypie, w ogóle nie była konieczna. Poza tym,
odwołujący założył usunięcie gruntów organicznych przy powierzchni (ok. km 14+447) wraz
ze zdjęciem humusu. Wykonawca szacunki te oparł - zgodnie z instrukcją zamawiającego -
na podstawie DGI. Wynika to w znacznej mierze z faktu częściowej sprzeczności DGI
i DBPG w powyższym zakresie. To z kolei powodowało, że odwołujący mógł zdecydować się
na uwzględnienia wyłącznie wyników badań jednego z tych dokumentów. Podejście, które
przyjął odwołujący, jest całkowicie usprawiedliwione i znajduje swoje uzasadnienie w treści
PFU. Jak już to bowiem zostało wspomniane, zamawiając w punkcie 1.2 PFU wskazał, iż:
Z uwagi na różne terminy i szczegółowość opracowania powyższych dokumentów wszelkie
rozbieżności pomiędzy nimi powinny być odczytywane i interpretowane w powyższej
kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania opisane w niniejszym PFU są wymaganiami
nadrzędnymi w stosunku do tych, które są określone w powyższych dokumentach. DGI
zostało wymienione przed DBPG (umieszczone wyżej) w zaprezentowanym wyliczeniu
dokument
ów. Stąd takie a nie inne stanowisko odwołującego należy uznać z w pełni
usprawiedliwione.
Powyższe nie jest przy tym, jak sugeruje zamawiający, wynikiem niedostrzeżenia przez
w
ykonawcę DBPG. Zarzuty zamawiającego w tym zakresie nie są prawdziwe. Odwołujący
na poparcie swoich twierdzeń przedłożył w tym zakresie stosowną korespondencję między
pracownikami
odwołującego. Pierwsza jej część odnosi się do przekrojów złożonych, które
zostały opracowane na podstawie udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji (DGI
oraz DBPG) -
umieszczone w sieci do pobrania przez jednego z pracowników. Przekroje te
wraz z treścią e-maila stanowią załącznik do odwołania (załącznik nr 5a i b). Zważyć należy
na metadane pliku, które potwierdzają powyższe okoliczności (załącznik nr 6). Kompilacja
przekrojów została bowiem przygotowania w dniu 18 sierpnia 2020 roku, a zatem na ponad
miesiąc przed składaniem ofert w postępowaniu.
Potwierdzenie powyższego znajduje się także w drugiej części e-maila. W pierwszym
z buletów wprost wskazano, że dwa odcinki u góry odnoszą się do prawego i lewego pasa
drogi S19 i zostały przygotowane w oparciu o dane pochodzące z DBPG. Trzeci z akapitów
natomiast potwierdza, że przedmiotem rozważań pracowników były warunki gruntowe, w tym
występowanie gruntów plastycznych. Jak czytamy bowiem w treści maila: Ogólnie rzecz
biorąc warunki gruntowe na przebiegu trasy są zasadniczo korzystne i tylko miejscami
występują grunty słabonośne w płytkich i ograniczonych dolinach rzek oraz cieków. Pomimo,
że tu i ówdzie występują grunty organiczne w większości przypadków są one raczej
niewielkiej miąższości i podścielone gruntami nośnymi (jak na przykład na odcinku 13+300
do 13+400). W innych miejscach obecne są grunty organiczne na większych głębokościach,
zarówno przykryte i podścielone materiałem zasadniczo nośnym (przykładem może być
odc
inek pomiędzy 11+600 i 11+750). W trakcie przeprowadzonej analizy dostępnych danych
jest dość czytelne, że większość obszarów opisanych w dokumentacji jako warunki złożone
mogą być interpretowane jako generalnie korzystne. Powód ich zakwalifikowania, jako
warunków złożonych wiąże się bardzo często z opisem gruntów drobnoziarnistych jak
będących w stanie plastycznym - na głębokościach gdzie są położone pomiędzy warstwami
o odpowiednim zagęszczeniu lub stanie. Należy poddać szczególnej uwadze i analizie takie
miejsca rozważając czy wymagają one dodatkowe wzmocnienia. Dowód ten ukazuje,
że jakiekolwiek dywagacje zamawiającego, że odwołujący nie analizował DBPG, są
nietrafione. W korespondenc
ji tej wprost powołano jeden z odcinków, o który dopytywał
z
amawiający. Zamawiający formułując zarzut nie posługuje się konkretnymi danymi,
a jedynie wskazuje, że warunki, które powinien przyjąć wykonawca „są znacznie gorsze".
Zamawiający sam zdaje się nie wiedzieć, jakie one powinny być. Niezależnie od ogólnego
powyższego stwierdzenia, wskazuje na to błędne twierdzenie, iż zgodnie z DBPG gorsze
warunki gruntowe występują również poniżej 3 metrów głębokości. Zdaniem odwołującego
jest to nieprawda.
Odwołujący wskazał, że przyjęte przez niego założenia na etapie ofertowania,
iż potrzebna jest wymiana ponad 6 tys. m
3
gruntu, są nawet ponad stan. Jeśli zestawić
je z formułowanymi na podstawie DBPG oczekiwaniami zamawiającego i rzeczywistymi
potrzebami (przyjr
zeć im się bliżej, w szczegółach, co przypomina czynności podejmowane
na etapie projektowania), wymiana gruntu na odcinku km od 14+311 do 14+470 wyniosłaby
4 518 m
3
. Wartość tę wyliczono na podstawie przekroi geotechnicznych DBPG
z rozróżnieniem wyników osobno dla strony lewej i prawej (poprzez przemnożenie
powierzchni z przekroju przez połowę szerokości podstawy nasypu) w zakresie poniżej
głębokości usunięcia warstwy wierzchniej grubości 30 cm, która ujęta została w pozycji
„zdjęcie humusu". Z uwagi na przebieg niwelety drogi po zoptymalizowaniu w niewielkim
nasypie, nie jest konieczne usunięcie soczewki gruntu organicznego, zalegającego pod
warstwą piasku w km 14+300 do 14+350. To z kolei rodzi po stronie wykonawcy
oszczędności w stosunku do tego co założył w wysokości -82471,40 zł.
Podsumowując: stanowisko zamawiającego, iż odwołujący udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 39, potwierdził możliwość odrzucenia jego oferty, jest całkowicie chybione. Po
pierwsze, treść oferty nie jest sprzeczna z s.i.w.z., ponieważ odwołujący zaoferował
z
amawiającemu przedmiot, który jest zgodny z wiążącymi wykonawcę badaniami DGI.
W przypadku sprzeczności z DBPG, zgodnie z PFU, wykonawca był zobowiązany do
przyjęcia pierwszego z wymienionych. Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że takie zachowanie,
choć - jak wskazano powyżej - usprawiedliwione, było błędne, podkreślić trzeba,
że odwołujący w trakcie przygotowania ofert przyjął w zakresie, o który dopytywał
z
amawiający większą ilość gruntu do wymiany niż wynika to z realnej potrzeby i oczekiwań
z
amawiającego, co oznacza, że odwołującemu nie można zarzucić, iż nie uwzględnił całości
robót niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, iż istotą odrzucenia oferty odwołującego jest fakt nieuwzględniania
wszystkich dokumentów, w których zawarte zostały informacje na temat warunków gruntowo
-
wodnych, co w sposób zasadniczy, istotny i bezpośredni ma wpływ na złożoną przez
wykona
wcę ofertę. Różnice jak sam wykazał w odwołaniu wykonawca w zależności od
przyjętych warunków gruntowo-wodnych istnieją.
Pytanie Nr 29.
Zamawiający celem zweryfikowania (w sposób mierzalny) czy odwołujący
uwzględnił wyniki badań warunków gruntowo-wodnych zadał wykonawcy pytanie
o następującej treści: „W związku z odpowiedzią A41 Zamawiający zwraca się o podanie
informacji, jakie warunki gruntowo wodne Wykonawca przyjął w miejscach planowanych
zbiorników nr 41d, 46s, 51d, 57s, 62s, 68s, 15DK, 11DK, 12DK, 13DK, 3DK i ID". Prosimy
o wskazanie poziomu zwierciadła wody gruntowej, jaki przyjęto w w/w lokalizacjach”.
We wszystkich wskazanych przez z
amawiającego zbiornikach warunki gruntowo - wodne
określone zostały w Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego (DBPG), a nie jak to wynika
z udzielonej odpowiedzi wykonawcy w Dokumentacji Geologiczno-
lnżynierskiej (DGI).
Z przedstawionego przez
odwołującego w odpowiedzi na pytanie Nr 29 zestawienia
wynika wprost, że dla wyspecyfikowanych zbiorników nie uwzględniono wyników badań
z DBPG. Świadczą o tym m.in. zapisy dotyczące zbiorników 41d, 15DK, 11DK, 12DK, 13DK
(vide: odpowiedź wykonawcy na pytanie Nr 29 tzn. brak odwiertu).
Zamawiający w odrzuceniu oferty wykazał, że dla powyższych zbiorników badania zostały
wykonane w ramach DBPG.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem sporu jest brak
przeanalizowania przez w
ykonawcę i uwzględnienia wszystkich wyników badań
przekazanych przez z
amawiającego w wiążącym w s.i.w.z. TOMIE III.
Zamawiający zwrócił uwagę, że o tym czy coś jest korzystne z punktu widzenia warunków
gruntowo-
wodnych nie decyduje wyłącznie poziom zwierciadła wody gruntowej, do którego
w
ykonawca kilkukrotnie odwołuje się w przypadku zbiorników. Wykonawca dokonuje oceny
(po odrzuceniu o
ferty) czy warunki są bardziej korzystne w DGI w stosunku do DBPG nie
uwzględniając wszystkich istotnych parametrów gruntu, zamiast na etapie postępowania
przetargowego przenalizować konkretne wyniki badań w rejonie zbiorników zamieszczone
w DBPG. P
oziom wód gruntowych w czasie nie jest stały i w zależności od pory roku,
intensywności opadów (śnieg) może się różnić, co potwierdzają wyniki badań w DGI, DBPG.
Przedstawione przez w
ykonawcę w odwołaniu informacje na temat poziomów wód
gruntowych (gdzie są bardziej korzystne, a gdzie mniej) pokazują skalę wahań poziomów
wód gruntowych i pomimo nawierconego w dniu wiercenia zwierciadła wód gruntowych
mogą się znacznie różnić, co powinno zostać również przez odwołującego w ofercie
uwzględnione (a nie pomijane). W zakresie zbiorników należy wziąć również pod uwagę
zarówno rodzaj gruntu (uziarnienie itp), jak i jego stan. Załączona do odwołania tabelka
odnosi się wyłącznie do nic niewnoszących stwierdzeń typu: „warunki gruntowo wodne
złożone”; „warunki gruntowo wodne proste”. Zamawiający zwrócił uwagę, że projektowanie
zbiorników należy opierać nie na informacji czy warunki są proste czy złożone, a na
konkretnych danych z wierceń i sondowań. Zamawiający na przykładzie zbiornika 51d, dla
którego wykonawca zamiast właściwej lokalizacji przyjął warunki gruntowo - wodne z
oddalonego o około 300 metrów otworu ZB_51d przedstawia w formie rysunków istotnie
niekorzystne warunki gruntowo - wodne stwierdzone w DBPG.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nie bez znaczenia jest również fakt, jaki materiał
wykonawca poz
yska z wykopu pod zbiornik i w jaki sposób i do czego będzie mógł go
wykorzystać stąd istotny jest również rodzaj gruntu i jego stan w obrębie zbiornika. Z uwagi,
że w rejonie zbiornika 51d występują grunty organiczne (słabonośne), których występowanie
stw
ierdzono również w otworze DBPG_P_0+200W.BielskPT dla porównania jak
niekorzystnych warunków gruntowo wodnych wykonawca nie uwzględnił, zamieszczono
także wyniki badań pod przepust OM 42, OM 42.1 przepust zlokalizowany jest na łącznicy
DK19, co powoduje, że niekorzystne warunki w jego obrębie dotyczą również zarówno
przepustu, jak i tego fragmentu drogi
jak i tego fragmentu drogi jak i tego fragmentu drogi.
Stwierdzenia w
ykonawcy: „niefortunne” pominięcie wyników badań oraz „pomyłka
pozo
staje bez wpływu na treść Ofert” jest dla zamawiającego niewiarygodne,
a przygotowane w ramach o
dwołania zestawienia w zakresie podziału na warunki proste
i złożone wprowadzają w błąd i nie odzwierciedlają rzeczywistego stanu, bowiem w tym
konkretnym przykładzie wykonawca zupełnie pominął fakt występowania w podłożu gruntów
słabonośnych. Dla zamawiającego jest to jeden z wielu przykładów świadczących o braku
należytego przeanalizowania i uwzględnienia wszystkich wyników badań. Sposób, w jaki
odwołujący dokonał analizy parametrów gruntów jest wybiorczy i jak wykazuje zamawiający
na powyższym przykładzie, pokazuje skalę pominiętych wyników badań zawartych w DBPG.
Pytanie Nr 37:
Zamawiający celem zweryfikowania (w sposób mierzalny) czy wykonawca
uwzględnił wyniki badań warunków gruntowo-wodnych zadał wykonawcy pytanie o
następującej treści: „Czy Wykonawca w rejonie obiektu OM-37 (pod podporami) uwzględnił
możliwość wystąpienia (...) tj. poniżej głębokości 4,5 m. p.p.t gruntów spoistych w stanie
plastycznym...”.
O zaleganiu poniżej głębokości 4,5 m p.p.t gruntów spoistych w stanie plastycznym
świadczyły wyniki badań zawarte w DBPG (TOM III - SIWZ).
W odpowiedzi w
ykonawca poinformował m.in., że przewidział występowanie gruntów
potencjalnie nienośnych (brak informacji do jakiej głębokości) natomiast w dalszej części
odpowiedzi poinformował, że długość kolumn „...wynika z analizy otworów w km 9+170 oraz
9+270 a także jednego otworu archiwalnego M47 (z udostępnionej przez Zamawiającego
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej). Wykonawca na podstawie wymienionych punktów
przyjął głębokość występowania gruntów w stanie plastycznym i miękkoplastycznym od 3,6
do 4,5 m p.p.t. istniejącego”.
Zamawiający zwrócił uwagę, na fakt, że żaden z wymienionych przez odwołującego
otworów nie znajduje się w obrębie obiektu OM-37 (km ca' 9+200) natomiast wskazane
przez w
ykonawcę otwory oddalone są o kilkadziesiąt metrów od wskazanego obiektu,
a grunty plastyczne i miękkoplastyczne występują nie jak twierdzi wykonawca do 4,5 m
poniżej powierzchni terenu a do głębokości 7,6 m p.p.t. - vide: DBPG, na co zamawiający
zwracał uwagę w odrzuceniu oferty.
Ponadto
odwołujący w wyjaśnieniu stwierdza: „Wykonawca nie przewiduje występowania
gruntów w stanie plastycznym i miękkoplastycznym poniżej spodu kolumn DSM, gdyż
p
rzekazana dokumentacja w żaden sposób na to nie wskazuje”. O tym, że zarówno poniżej
4,5 m p.p.t jak i poniżej kolumn DSM występują grunty plastyczne świadczą zamieszczone
w DBPG wyniki badań. Nieprawdziwe i potwierdzające fakt, że odwołujący nie uwzględnił
wszystkich wyników badań jest również twierdzenie odwołującego, że ocena charakteru
gruntu nie została potwierdzona żadnymi badaniami in-situ. W odrzuceniu oferty
z
amawiający poinformował, że wyniki badań in-situ (sondowania CPT-u) zawarte są
w dokumen
tacji badań podłoża gruntowego. Gdyby odwołujący tych badań nie pominął, to
w wyjaśnieniu do pytania Nr 37, nie znajdowałaby się informacja, że tych badań nie ma
(w sytuacji, kiedy fakty są inne, a badania zostały wykonane). Odwołujący fakty te w swoim
o
dwołaniu całkowicie przemilczał. Stanowią one bezsporny dowód na to, że pominięto
znaczną, wykonaną na potrzeby postępowania przetargowego część badań, a w ramach
obiektu OM-
37 pominięto 100% badań (pominięto 4 wiercenia i 3 sondowania wykonane
w ramach DBPG dla obiektu OM-37 w jego konkretnej lokalizacji).
Zamawiający załączył mapy z lokalizacją otworów wykonanych w ramach DGI - rys. 1
i lokalizacją otworów wykonaną w ramach DBPG, rys. 2 (otwory z DBPG pominięte przez
odwołującego) oraz profil otworu M47 - rys Nr 3 (archiwalny) wykorzystany przez
odwołującego i jeden z wielu „niezauważonych” przez wykonawcę profili: sondowanie
DBPG_WS_9+200_1 (w formie przekroju z DBPG) - rys Nr 4.
Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że w wykonanych dodatkowo w ramach DBPG
wierceniach i sondowaniach stwierdzono większą aniżeli w przywoływanych przez
odwołującego otworach miąższość humusu (co w zależności od konieczności wykonania
wykopu lub nasypu generuje koszty związane z większą ilością odhumusowania,
koniecznością wykonania większego nasypu, zakupu materiału do wbudowania w rejonie
obiektu itp.), gorsze parametry gruntów niespoistych (w otworach w DBPG - stwierdzono
występowanie gruntów niespoistych w stanie luźnym), co również ma bezpośredni wpływ na
zakres prac również w rejonie obiektu. Analogiczne sytuacje związane z nieuwzględnieniem
badań z DBPG powtarzać się zatem będą w wielu miejscach. Zamawiający podkreślił,
że w odwiertach wykonanych w ramach DBPG dodatkowe badania wykazały m.in.
występowanie humusu o znacznie większych miąższościach aniżeli wynikało to
z oddalonych o ok. 50 metrów wierceń wykonanych w ramach DGI. W rejonie km 8+550
(odwiert DBPG_8+550L) stwierdzono humus o miąższości do 1,0 m.p.p.t tj. o ok. 2-3 razy
więcej aniżeli mogłoby to wynikać z najbliższych odwiertów wykonanych w ramach DGI.
Należy zwrócić uwagę również na zamieszczony przez wykonawcę w odwołaniu, błędny
sposób przyjmowania parametrów gruntu. Wykonawca w odwołaniu stwierdził, „Jeśli
spojrzeć na podstawowe parametry geotechniczne gruntów w obszarze posadowienia
obiektu OM-
37 (poza ogólną ich kwalifikacją jako plastyczne), na podstawie których
projektant podejmuje stosowne decyzje, a które wynikają z dokumentacji postępowania
(prezentuje je tabela poniżej), należy wyraźnie podkreślić, iż warstwy, które ponoć pominął
Wykonawca (Vb i Illc) charakteryzują się - zgodnie z Normą PN-EN ISO 14688-2:2018-05 -
wysoką oraz bardzo wysoką wytrzymałością (Su w przedziale 130 - 160 "Pa). To z kolei
oznacza -
krótko rzecz ujmując, - że ich opis w dokumentacji, jako utwory plastyczne
pozostaje bez znaczenia.”.
Z wyjaśnienia odwołującego wynika, że do projektowania obiektu OM-37 przyjęto
parametry średnie z tabeli parametrów wyznaczone dla tych samych warstw w różnych
lokalizacjach, zamiast parametry gr
untu określone wprost dla gruntów pod obiektem - vide:
sondowania CPT-u. P
arametry wynikające z sondowań CPT-u są gorsze (Su w przedziale
ca' 100 kpa, na głębokości ca' 4,8 - 6.2 m.p.p.t - Su poniżej 100 kpa) aniżeli wynika to
z przyjmowanych przez wykona
wcę średnich parametrów (Su ca' 130 - 160 kpa) z tabeli
parametrów, a porównywanie tabel z DGI i z DBPG w kontekście parametrów, które
w
ykonawca posiada z sondowań CPT-u dla obiektu OM-37 w tym przypadku pozbawione są
sensu.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący powinien posiadać wiedzę i być świadom
konieczności przeanalizowania parametrów gruntów na etapie składania oferty. Wykonawca
powinien był wiedzieć i powinien był przeanalizować parametry gruntu na podstawie
sondowań CPT-u, SLVT, DPL itp. wskazanych w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej
oraz dokumentacji badań podłoża gruntowego, jak i na podstawie wyników badań
laboratoryjnych załączonych do DGI i DBPG. Wykonawca powinien mieć na uwadze,
że parametry wyznaczone w tabeli parametrów zostały wyznaczone, jako wartości
uśrednione dla całej trasy nie zaś w oparciu o indywidualne badania na tych konkretnych
obszarach. Zatem, twierdzenie
odwołującego, że „podstawowe parametry geotechniczne
gruntów w obszarze posadowienia obiektu OM-37 (poza ogólną ich kwalifikacją jako
plastyczne), na podstawie których projektant podejmuje stosowne decyzje, a które wynikają
z dokumentacj
i postępowania (prezentuje je tabela poniżej)...”, jest złym i błędnym
założeniem powodującym, że sposób posadowienia został oparty nie na faktycznych
parametrach określonych w danym miejscu a na parametrach uśrednionych.
Pytanie Nr 39:
Zamawiający celem zweryfikowania (w sposób mierzalny) czy wykonawca
uwzględnił wyniki badań warunków gruntowo-wodnych zadał wykonawcy pytanie
o następującej treści: „Czy Wykonawca na odcinkach od km 11+600 do km 11+800 oraz od
km 14+230 do km 14+500 uwzględnił możliwość wystąpienia gruntów słabonośnych
(organicznych) o znacznych miąższościach i rozprzestrzenieniu (...). Prosimy o informacje na
jakich odci
nkach wskazanych w pytaniu przyjęto występowanie gruntów organicznych i na
jakich głębokościach?...”.
Wykonawca udzielił m.in. następującej odpowiedzi, że „W ramach rozwiązań
projektowych na powyższym odcinku przewidziano wymianę gruntów organicznych
w mi
ejscach ich występowania do maksymalnej głębokości 3 m p.p.t od km, 14+300 do km
14+350”.
Zamawiający wskazał, że zasięg gruntów słabonośnych (w tym gruntów
miękkoplastycznych) o większych miąższościach bo do głębokości ca' 3,8 p.p.t występuje
w większym zakresie niż wskazał to odwołujący w udzielonej odpowiedzi na pytanie Nr 39
o
czym świadczy m.in. otwór z DBPG - WS 14+425P.
W
przypadku wskazanego wyżej kilometraża wykonawca dokonuje nieco bardziej
szczegółowej analizy po złożeniu oferty na skutek odrzucenia oferty a nie przed jej
złożeniem. Wykonawca, zgodnie z treścią Aneksu do pytania Nr 46, przewidział konieczność
wymiany gruntu na odcinku 14+300 -
14+350. Powyższe stało w sprzeczności ze wskazaną
w odpowiedzi Nr 32 -
vide: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 października 2020
informacje dotyczące m.in. robót ziemnych w której wykonawca wskazał wymianę gruntu
w ilości 0 m
3
.
Zamawiający widząc sprzeczność w udzielonych odpowiedziach zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie przyjętej w odpowiedzi na pytanie Nr 32 ilości wymiany gruntu
0 m
3
.
W odpowiedzi
odwołujący poinformował, że ilość wymiany gruntu 0 m
3
jest pomyłką,
a ilości dotyczące wymiany gruntu należy przyjąć zgodnie z Aneksem do pytania Nr 46, tj.
m.in. w km 14+300 - 14+350.
Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na tę kwestię z uwagi, że wykonawca na etapie
odwołania zmienia zdanie i twierdzi, że w km 14+300 - 14+350 wymiana gruntu nie będzie
konieczna. Warunki gruntowo-
wodne przed złożeniem oferty i po jej złożeniu nie uległy
przecież zmianie - przynajmniej nie ma na to żadnych dowodów.
W kontekście powyższego udzielane przez odwołującego w tej kwestii odpowiedzi jak
wykazywał w odrzuceniu oferty zamawiający są niespójne, niewiarygodne i próbują
wprowadzić zamawiającego w błąd. Stanowisko odwołującego w zależności od zadanego
pytania i etapu postepowania w sposób istotny zmienia się w zależności od tezy, którą
o
dwołujący próbuje wykazać.
Na marginesie
zamawiający zauważył, że decyzję o braku konieczności wymiany gruntu
w km 14+300 - 14+350
odwołujący podejmuje na podstawie przekroju, bez dokonywania
analizy parametrów gruntu i stosownych obliczeń - jest to można powiedzieć w dużej mierze
„przypuszczenie” wykonawcy, które powoduje, że ilości koniecznych wymian gruntu nie
zostały przez wykonawcę rzetelnie przeanalizowane w oparciu o wszystkie przekazane
przez z
amawiającego dane. W przypadku wskazanego przez wykonawcę km 14+400 chodzi
nie o rozbieżności w badaniach - bo takich nie wykazano, a o wykonane w ramach DBPG
dodatkowe (uszczegóławiające) badania.
Powyższe w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z zapisami PFU, a wyników badań
warunków gruntowo-wodnych nie należy traktować wybiórczo, ale kompletnie.
Nie
dopuszczalnym jest zatem twierdzenie, że odwołujący mógł zdecydować się na
uwzględnienie wyników wyłącznie badań jednego z dwóch dokumentów.
Zamawiający podkreślił, że warunki gruntowo-wodne w poszczególnych miejscach
wierceń i sondowań nie są rozbieżne, a wykonanie dodatkowych badań jako rozbieżności nie
należy traktować.
Odnosząc się do załączonego w odwołaniu wewnętrznego e-mail wykonawcy, który ma
w ocenie
odwołującego świadczyć o uwzględnieniu wszystkich wyników badań z DBPG,
z
amawiający poinformował, że pomimo umieszczonych w emailu stwierdzeń, analizując fakty
na podstawie złożonych wyjaśnień wykonawcy należy stwierdzić, że badania z DBPG nie
zostały w ofercie uwzględnione.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym
w szczególności z treści pytań zamawiającego i odpowiedzi odwołującego oraz
dowodów złożonych na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego stwierdzając,
iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania (art. 541 nPzp).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
w całości podzieliła stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego
Budimex S.A.
, uznając je za własne.
Jak słusznie wskazał bowiem zamawiający, przedmiotem sporu jest brak
przeanalizowania i
uwzględnienia przez odwołującego wszystkich wyników badań
przekazanych przez z
amawiającego w wiążącym TOMIE III s.i.w.z.
Kontrakt,
wokół którego toczy się postępowanie, jest w formule „projektuj
i buduj
”, i to na wykonawcy ciąży obowiązek analizy wszystkich (a nie wybiórczo wybranych)
zamieszczonych w opracowaniach geologicznych i geotechnicznych parametrów gruntu,
w o
parciu nie tylko o analizę przekrojów, ale również i przede wszystkim w oparciu o wyniki
sondowań, wierceń, badań laboratoryjnych wraz z uwzględnieniem ryzyk, jakie mogą w
związku z nimi wystąpić.
Izba stwierdziła, że badania udostępnione przez zamawiającego w TOM III s.i.w.z.
w formie DBPG nie zostały przez odwołującego uwzględnione, pomimo że jest to jeden
z dokumentów wiążących wykonawcę, na podstawie którego należało sporządzić ofertę.
Powyższe niejednokrotnie potwierdza również sam odwołujący w swoim odwołaniu.
Izba zwraca uwagę, że w ramach DBPG wykonano w sumie ok. 145 dodatkowych
wierceń, co stanowi ok. 30% więcej w stosunku do DGI, natomiast w przypadku sondowań
wykonano w ramach DBPG dodatkowo 71 dodatkowych wierceń, co stanowi ok. 40% więcej
son
dowań w stosunku do DGI. Dodatkowe badania w ramach DBPG zostały wykonane
(w
różnym zakresie) dla niemal wszystkich obiektów inżynierskich. Nieuwzględnienie tak
dużej ilości badań powoduje, że oferta odwołującego ma zasadnicze uchybienia
i przygotowana je
st nienależycie.
Z
amawiający w trybie wyjaśnień zadał odwołującemu ponad 200 pytań, jednakże
podkreślenia wymaga, że:
- po pierwsze
– nie jest to liczba pytań, która odbiegałaby od liczby pytań zadawanych
w innych postępowaniach, bądź wobec innych wykonawców,
- p
o wtóre – jest to przejaw przeprowadzenia dogłębnej analizy przedłożonej
z
amawiającemu oferty, wskutek której uwidocznione zostały niezgodności oferty
o
dwołującego z obowiązującą s.i.w.z.
Zamawiający zobowiązany był przeanalizować ofertę i wyjaśnienia odwołującego jak
każdego innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu przetargowym i to uczynił.
Brak uwzględnienia istotnych elementów s.i.w.z. i niespójność złożonych wyjaśnień
potwierdza jedynie dokonaną przez zamawiającego ocenę złożonej oferty.
Podnieść również należy, że wyników badań warunków gruntowo-wodnych, na które
składają się i DGI, i DBPG, nie można traktować wybiórczo, ale kompletnie jako wzajemnie
się uzupełniających. Rzekoma hierarchia, którą wywodzi odwołujący w odwołaniu, stanowi
de facto wyliczenie
dokumentów przekazanych przez zamawiającego, które muszą zostać
uwzględnione przez wykonawców (str. 36-37 PFU). Wyliczenie tych dokumentów (kolejność
ich wypunktowania
) nie oznacza, że dokument umieszczony w pkt np. 3 (tu: DŚU) jest mniej
ważne niż w pkt 1 (tu: prognoza ruchu).
Stwierdzenie
natomiast, że „wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny być
odczytywane i interpretowane w powyższej kolejności, z zastrzeżeniem, że wymagania
opisane w niniejszym PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, które są
określone w powyższych dokumentach” oznacza jedynie, że znaczenie priorytetowe ma
Program funkcjonalno-u
żytkowy i to nie tylko z powodu treści zawartych na tejże stronie 37
PFU,
ale również z racji postanowień rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia
2 września 2004 r., klasyfikujący ten dokument jako o znaczeniu zasadniczym dla
zamierzonej inwestycji,
stanowiącym źródło przygotowania oferty, w tym wyceny
i wynagrodzenia prac projektowych i robot budowlanych (
§ 15 rozporządzenia).
Podnieść także należy, że odwołujący w sposób nieuprawniony wykazane braki w ofercie
nazywa
pomyłkami (np. str. 13 odwołania), próbując umniejszyć ich rangę. Należy jednak
wskazać, że podstawowym warunkiem umożliwiającym zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych jest stwierdzenie, że dokonanie poprawy nie spowoduje
i
stotnych zmian treści oferty. W sytuacji nieujęcia przez wykonawcę określonego, istotnego
elementu przedmiotu zamówienia nie może ono zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp
, gdyż byłoby to całkowicie niezgodne z podstawowymi zasadami postępowań
wyrażonymi w art. 7 ust. 1 wskazanej ustawy (tak np. KIO 1934/20).
Co więcej możliwość poprawy omyłki jest wyjątkiem od reguły nakazującej złożenie oferty
zgodnej z s.i.w.z.
i może być dokonywane jedynie w ścisłych granicach wyznaczonych przez
przepisy ustawy Pzp. Aby
mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
należy ustalić, czy zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola
wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w
oferc
ie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty (patrz KIO 196/20, KIO
2304/19).
Zdaniem Izby w sytuacji
, w której zamawiający doszedł do przekonania, że złożona oferta
jest niewątpliwie sprzeczna z s.i.w.z., co miało miejsce w sprawie, jest zobowiązany do jej
odrzucenia. Niezgodność treści oferty z s.i.w.z. ma tu charakter zasadniczy i nieusuwalny,
dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz
zobowiązania zaoferowanego przez wykonawcę. Tym samym zamawiający nie miał podstaw
prawnych i faktycznych
do dokonywania poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polega na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w s.i.w.z. Zastosowanie
ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i
potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią s.i.w.z. (na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy (tak KIO 1374/19).
Z dowodów przedłożonych na rozprawie (opinii sporządzonych przez osoby legitymujące
się odpowiednim wykształceniem i doświadczeniem), które Izba dopuściła nadając im walor
opinii prywatnych, stanowiących de facto poparcie prezentowanych stanowisk, wynika, iż nie
ma racji odwołujący, twierdząc, iż wystarczające jest uwzględnienie jedynie wyników badań
przedstawionych w dokumentacji DGI. Wniosek taki wypływa chociażby z opinii złożonej
przez odwołującego, sporządzonej przez Instytut Innowacji i Technologii Politechniki
Białostockiej sp. z o.o., w której opiniujący (na stronie 6) wprost wskazali, cyt.
„W dokumentacji badań podłoża gruntowego [DBPG – przyp. Izby] rozszerzono badania
geotechniczne w postaci dalszych wierceń, sondowań i badań laboratoryjnych.
Dokumentacja ta jest kontyn
uacją badań zawartych w dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej [DGI – przyp. Izby] i je uzupełnia. Obie dokumentacje są bardzo obszerne”.
W opinii tej stwierdzono również, że „Nie są znane autorom ekspertyzy przesłanki, którymi
kierował się Wykonawca nie powołując się (w swojej odpowiedzi na pytanie Nr 37 zadane
przez Zamawiającego) na dane zawarte w DBPG” (str. 15).
Podobnie wypowiedzieli
się autorzy opinii wydanej przez Instytut Dróg i Mostów, Wydział
Inżynierii Lądowej Politechniki Warszawskiej, którzy stwierdzili, iż „Autorzy opinii nie
podejmują się oceny, czy firma Kolin [odwołujący – przyp. Izby] uwzględniła, czy też nie
uwzględniła wyniki badań zawartych w DBPG podczas przygotowania oferty” (str. 6).
Opinie powyższe w swej treści odwołują się również do dokumentacji sporządzonej przez
zamawiającego i stanowią de facto polemikę z jej prawidłowością, co na tym etapie
postępowania należy ocenić za niedopuszczalne.
Natomiast opinie przedłożone przez przystępującego Budimex, wprost odnoszą się do
wadliwości przyjętych przez odwołującego założeń o możliwości przyjęcia tylko dokumentacji
DGI. W opinii sporządzonej przez prof. dr hab. inż. K.G. oraz dr inż. A.S. wynika,
że „Proponowane rozwiązanie posadowienia stwarza ryzyko nierównomiernych osiadań,
niewyst
arczającej nośności i nadmiernych osiadań podpory w obszarze rozpoznanych
warunków gruntowych na podstawie sondy DBPG_WS_9+200_1. Należy zaznaczyć,
że technologia DSM nie poprawia, a raczej obniża parametry mechaniczne otaczającego
gruntu, a szczególnie gruntu spoistego.”, „Z oceny przekrojów geotechnicznych wynika
również, że warstwa plastyczna Illc może wyklinowywać się w obszarze obiektu. Stwarza to
dodatkowe niebezpieczeństwo powstania różnicy osiadań. Należy bezwzględnie dążyć do
pełnego bezpieczeństwa posadowienia. Wieloletnia (np. 100 lat) przyszła eksploatacja ma
zapewnić właściwe przekazywanie obciążeń na nośne warstwy podłoża. Wątpliwe chwilowe
oszczędności mogą być bardzo kosztowne w przyszłej długoletniej eksploatacji obiektu” (str.
4).
W opinii
sporządzonej przez mgr inż. R.K. wskazano natomiast, iż „Rozpatrując zakres
DBPG oraz DGI należy stwierdzić, że badania określone w DGI nie są wystarczające pod
kątem określenia konstrukcji i posadowienia szczegółowo przeanalizowanych wyżej
zbiorników. Dla wielu zbiorników lokalizacja otworów DGI jest w znacznej odległości od
projektowanego zbiornika. Dobór konstrukcji zbiornika i jego posadowienia na podstawie
najbliższego odwiertu o niewystarczającej długości jest zatem założeniem błędnym,
niezgodnym z S
IWZ do skalkulowania oferty. Mowa tu o odległościach od zbiornika rzędu
nawet 105 m, co zostało zestawione w tabeli 1. Ponadto dla zbiorników, których dno
w znacznej mierze posadowione jest na głębokości 2-2,5m od poziomu terenu, odwierty
o głębokości 3 m są niewystarczające. W dokumentacji DBPG oprócz większej ilości
wykonanych odwiertów w docelowej lokalizacji zbiorników zwiększono również ich
głębokość. Przy określeniu konstrukcji i posadowienia zbiornika odwiert powinien być
minimum 0 1,5 m głębszy od rzędnej dna zbiornika. W dokumentacji DGI odwierty pod
zbiorniki posiadały głębokość 3 m, a dopiero w dokumentacji DBPG pojawiają się odwierty
o głębokości 6m. Na podstawie wyżej wskazanych przykładów, można wnioskować, że nie
uwzględnienie dokumentacji DBPG jest obarczone błędami, a przede wszystkim
niezgodnością z SIWZ. Przy tym zauważyć należy, iż oferenci do prawidłowego
skalkulowania oferty winni byli przeanalizować i rozpatrywać łącznie dokumenty opisujące
warunki gruntowo
— wodne przedstawione w pkt 1.2 PFU. Wybiórcze potraktowania
wiążących dokumentów przekazanych przez Zamawiającego niesie ogromne ryzyko błędu”
(str. 9).
Dlatego też słuszne jest twierdzenie, że przyjęcie przez odwołującego jedynie DGI
do
oceny złożoności prac i odpowiedniego ich wycenienia, jest czynnością wadliwą,
elementarnie istotną dla powodzenia realizacji przyszłej inwestycji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574
ustawy z dni
a 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
