rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 344/21
KIO 344/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM” Sp. z o.o., ul. Płaska 4-10, 87-100
Toruń w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownia „Zielona Góra” Spółka
Akcyjna, Al. Zjednoczenia 103, 65-
120 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy
FITTING Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 2-4, 53-
609 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM” Sp. z o.o., ul. Płaska 4-10, 87-100
Toruń w postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownia „Zielona Góra” Spółka
Akcyjna, Al. Zjednoczenia 103, 65-
120 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy
FITTING Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o.,
ul. Fabryczna 2-4, 53-
609 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM”
Sp. z o.o., ul. Płaska 4-10, 87-100 Toruń i:
2.1.
zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 00 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM” Sp. z o.o., ul. Płaska
4-10, 87-
100 Toruń tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 344/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego:
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.
»Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej wraz z przyłączami w Zielonej Górze«”;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. pod nr 2020/S 132-324705 przez:
Elektrociepłownie
„Zielona Góra” Spółka Akcyjna, Al. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 22.01.2021 r.
(za pośrednictwem systemu zakupowego: https://
swpp2.gkpge.pl)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: FITTING
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o., ul. Fabryczna 2-4, 53-609 Wrocław zwana
dalej:
„FITTING Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o.” albo „FITTING” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Przedsiębiorstwo
Specjalistyczne „ENERGOTERM” Sp. z o.o., ul. Płaska 4-10, 87-100 Toruń zwanej dalej:
„Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 01.02.2021 r. (e-mailem)
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM”
Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na czynności z 22.01.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1.art. 22a ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że FITTING wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych, a konkretnie w zakresie
„doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań
związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy
DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzonego wykazem
doświadczeń wraz z referencjami)” (pkt 15.6.3 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”), poprzez powołanie się i poleganie – w celu wykazania
spełniania tego warunku – wyłącznie na doświadczeniu i referencjach podmiotu trzeciego, tj.
Zakładu Produkcyjno Usługowego Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o.
z siedzibą w Międzyrzeczu („ZPU Międzyrzecz”), podczas gdy ZPU Międzyrzecz zdołał
wykazać, że posiada realne i faktyczne doświadczenie w realizacji wyłącznie jednego (a nie
dwóch) zadań „związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym
o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat”, w związku
z czym FITTING w rzeczywistości nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolno
ści technicznej lub zawodowej, a konkretnie doświadczenia wymaganego
zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ;
2. art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie
i błędne zaniechanie wykluczenia FITTING z postępowania, pomimo tego, że FITTING nie
zdołał wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 15.6.3 lit. a)
SIWZ (zob. zarzuty z pkt 2.1 powyżej), a w konsekwencji również bezzasadne zaniechanie
uznania oferty FITTING za odrzuconą, co doprowadziło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez błędne i bezpodstawne wybranie oferty
FITTING jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi
na niewyk
azanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji jego oferta
powinna była zostać uznana za odrzuconą, co w sposób oczywisty uniemożliwiało wybór
oferty FITTING jako najkorzystniejszej.
Wnosił:
1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia FITTING z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 oraz uznania oferty FITTING za odrzuconą,
3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności,
4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
5. Wnosimy o dopuszczenie i pr
zeprowadzenie dowodów z dokumentów przetargowych
znajdujących się w aktach postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania.
W dniu 10.07.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się
ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu sektorowym „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania pn. »Budowa i przebudowa magistrali sieci cieplnej wraz
z przyłączami w Zielonej Górze«”, którego przedmiotem było:
a)
„Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory KVI-6 przy ul. Konicza do
komory KVI-
6/2 przy ulicy Waryńskiego w Zielonej Górze – etap IV”;
b)
„Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory KVI-6 przy ul. Konicza do
komory KII-
9 przy ulicy Staszica w Zielonej Górze – etap V”;
c)
„Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory KVI-6 przy ul. Konicza do
komory KVI-
10 przy ul. Szosa Kisielińska w Zielonej Górze – etap VI”;
d)
„Budowa i przebudowa osiedlowych sieci cieplnych wraz z przyłączami zasilanymi
z magistrali na odcinku od komory KVI-6 przy ul. Konicza do komory KVI-10 przy ul. Szosa
Kisielińska w Zielonej Górze”.
Ponieważ zgodnie z pkt 12 SIWZ postępowanie było prowadzone w formule tzw.
procedury odwróconej, Zamawiający w pierwszej kolejności przystąpił do oceny złożonych
ofert. Stosownie do pkt 24 SIWZ, jedynym kryterium, pod kątem którego Zamawiający
dokonywał oceny ofert, była cena. W związki z tym najwyżej oceniona została oferta złożona
przez FITTING, który zaoferował najniższą cenę, tj. 11.593.644,21 zł brutto.
Następnie Zamawiający przystąpił do badania, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Pismem z 17.09.2020 r. Zamawiający wezwał FITTING, na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp, do złożenia określonych oświadczeń i dokumentów „potwierdzających brak
przesłanek wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w [P]ostępowaniu” w terminie 10
dni od dnia otrzymania wezwania.
W szczególności Zamawiający poprosił o przedstawienie „wykazu robót, o których
mowa w pkt 15.6.3a SIWZ, w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rze
cz których roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
roboty zostały wykonane należycie, a w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dow
odami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
dok
umenty”. Wykaz miał być przedstawiony zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie FITTING przedstawił wykaz robót wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat przez ZPU Międzyrzecz („Wykaz Robót”) wraz z czterema listami
referencyjnymi:
a) listem z 26.01.2016 r. wystawionym przez TAURON w związku z realizacją przez ZPU
Międzyrzecz (jako partnera konsorcjum) i INŻYNIERIA (jako lidera konsorcjum) „usługi dla
potrzeb realizacji zadania inwestycyjnego pn. Budowa napowietrznej sieci ciepłowniczej
2xDN600 od źródła ciepła Elektrownia Łagisza do komory 1266C1 w ramach inwestycji pn.
»Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza«;
b) listem z 26.01.2016 r. wystawionym przez TAURON w związku z realizacją przez ZPU
Międzyrzecz (jako partnera konsorcjum) i INŻYNIERIĘ (jako lidera konsorcjum) „usługi dla
potrzeb realizacji zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa sieci ciepłowniczej 2xDN600 na
2xDN800 od komory 1266C1 do komory 1326C3 wraz z budową przepompowni w ramach
realizacji inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze
Źródła Łagisza«;
c) listem z 02.02.2016 r. wystawionym przez TAURON w związku z realizacją przez ZPU
Międzyrzecz (jako partnera konsorcjum) i INŻYNIERIĘ (jako lidera konsorcjum) „usług dla
potrzeb realizacji zadania inwestycyjnego pn. »Przebudowa sieci ciepłowniczej 2xDN600
Magistrala Wschodnia Elcho od komory 154C5 do 411C1 w rejonie ul. Siemianowickiej
Chorzów / Siemianowice Śląskie / Katowice«”;
d) listem z 10.11.
2016 r. wystawionym przez Szczecińską Energetykę Cieplną sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie w związku z realizacją przez ZPU Międzyrzecz – jako generalnego
wykonawcę i dostawcę materiałów preizolowanych – zadania pn. „Opracowanie
dokument
acji projektowej i budowa sieci cieplnej wysokich parametrów Dn 600 od sieci
cieplnej preizolowanej Dn 900 (punkt »A«) w ul. Grudziądzkiej do komory B11
w ul. Narutowicza oraz od punktu »B1« przy skrzyżowaniu ulic 3-go Maja i placu Stefana
Batorego do punktu »M« w ulicy Dworcowej oraz od punktu »M« do komory cieplnej A34
w ul. Dworcowej w Szczecinie”.
W przypadku listów wystawionych przez TAURON i załączonych do nich protokołów
odbiorowych brak było jakiejkolwiek informacji, jaki zakres robót był w rzeczywistości
realizowany przez ZPU Międzyrzecz. Pismem z 24.11.2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu, że jako najkorzystniejsza wybrana została
oferta złożona przez FITTING. W dniu 04.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od zaniechania wykluczenia FITTING pomimo
niewykazania przez FITTING spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, a konkretnie w zakresie „doświadczenia w realizacji
minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym
o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat” (pkt 15.6.3
lit. a) SIWZ. Sprawa
była rozpoznawana pod sygn. akt. KIO 3202/20. Wyrokiem
z 18.12.2020 r. KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert
połączone z wezwaniem wykonawcy FITTING na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentu o nazwie „Zobowiązanie podmiotu do oddania zasobów” o sposób,
zakres, i charakter faktycznego uczestnictwa ZPU Międzyrzecz w całym okresie realizacji
zamówienia, a także na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie prac
faktycznie wykonywanych przez ZPU Międzyrzecz w ramach Konsorcjum z INŻYNIERIA
dotyczących poz. 1,2 i 4 Wykazu robót oraz referencji wystawionych przez TAURON
z 26.01.oraz 02.02.2016 r.
(„Wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2020 r.”) W dniu 07.01.2021 r.
pełnomocnik Zamawiającego zawiadomił o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez FITTING. W dniu 22.01.2021 r. pełnomocnik Zamawiającego poinformował,
że w postępowaniu jako najkorzystniejsza została ponownie wybrana oferta złożona przez
FITTING.
W ocenie Odwołującego dokumenty oraz wyjaśnienia FITTING złożone w toku
procedury wyjaśniającej w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie wystarczają do uznania, że FITTING
spełnia warunku udziału w postępowaniu zakresie „doświadczenia w realizacji minimum 2
zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej
średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat” (pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ.
FITTING podlegał wykluczeniu z postępowania. Stosownie do pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ,
jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę, że posiada
zdolność techniczną lub zawodową, co obejmowało m.in. posiadanie „doświadczenia
w realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie
preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5
lat (potwierdzonego wykazem doświadczeń wraz z referencjami)”. Aby wykazać spełnianie
powyższego warunku oraz nie posiadając samemu wystarczającego doświadczenia w tym
zakresie, FITTING w całości oparł się i polegał na doświadczeniu ZPU Międzyrzecz.
W związku z tym, wykonując wezwanie Zamawiającego z 17.09.2020 r. oraz wezwanie
w trybie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp zgodnie z Wyrokiem KIO
z 18.12.2020 r., FITTING przedstawił Wykaz Robót sporządzony przez ZPU Międzyrzecz
wraz
z listami referencyjnymi wymienionymi w nb. 11 powyżej oraz dodatkowe wyjaśnienia.
Analiza tych dokumentów i wyjaśnień jednoznacznie potwierdza, że ZPU Międzyrzecz,
a w konsekwencji również FITTING nie spełniają warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ. Spośród czterech przedłożonych referencji, jedynie
jedna z nich
– wystawiona przez Szczecińską Energetykę Cieplną sp. z o.o. – potwierdza, że
ZPU Międzyrzecz uczestniczył w realizacji zamówienia jako generalny wykonawca
i dostawca materiałów preizolowanych. W konsekwencji referencja ta potwierdza, że ZPU
Międzyrzecz posiada doświadczenie wymagane zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ
w odniesieniu do jednego z dwóch wymaganych na gruncie tego postanowienia zadań. ZPU
Międzyrzecz, a w konsekwencji również FITTING nie wykazali natomiast, aby posiadali
wymagane doświadczenie w zakresie drugiego zadania. W szczególności posiadania takiego
doświadczenia nie potwierdzają trzy referencje wystawione przez TAURON na rzecz
konsorcjum INŻYNIERII (lider konsorcjum) i ZPU Międzyrzecz (partner konsorcjum).
Z referencji tych w żaden sposób nie wynika bowiem jaki zakres prac w rzeczywistości był
realizowany prz
ez ZPU Międzyrzecz, a jaki przez INŻYNIERIĘ, a dodatkowe wyjaśnienia
FITTING oraz dokumenty złożone w toku procedury wyjaśniającej wskazanej w art. 26 ust. 4
Pzp nie są wystarczające do uznania, że wykonawca ten posiada wymagane doświadczenie.
W orzecznict
wie jednolicie przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia
„merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców (konsorcjum). Realne
doświadczenie nabywa się bowiem wyłącznie przez udział w realizacji chociażby jednej z
części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa
wykonawców. Jednakże, jak orzekł m.in. TSUE w wyroku z 04.05.2017 r.: „(…) gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a wiec jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy” (C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu.) Tym
samym nawet bycie członkiem konsorcjum nie powoduje, że dany członek tego konsorcjum
„automatycznie” nabywa doświadczenie w zakresie całości zamówienia. Decydujący jest
bowiem zakres prac rzeczywiście i faktycznie realizowanych przez takiego członka
konsorcjum.
Podobne stanowisko zajęła KIO w swoich wyrokach z 21.12.2018 r. w sprawie
o sygn. KIO 2534/18 oraz w wyrok z 27.08.2018 r. w sprawie o sygn. KIO 1607/18.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, sam fakt uczestniczenia przez ZPU Międzyrzecz
w konsorcjum wykonującym prace wskazane w referencjach w żaden sposób nie potwierdza,
że ZPU Międzyrzecz nabyło doświadczenie wymagane na podstawie pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ.
Zgodnie z umową konsorcjum /Przedmiotowa umowa konsorcjum została załączona do
of
erty konsorcjum: INŻYNIERIA - ZPU Międzyrzecz złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
napowietrznej sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 od źródła ciepła Elektrownia Łagisza do
komor
y 1266C1 w ramach inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali Wschodnie oraz
Południowej ze Źródła Łagisza«” (nr referencyjny: ZP/NG/PN/5352/2014)./ zawartą w dniu
16.12.2014 r. pomiędzy INŻYNIERIĄ, jako liderem konsorcjum, oraz ZPU Międzyrzecz, jako
pa
rtnerem konsorcjum, umowa ta została – zgodnie z jej § 1 ust. 1 – zawarta w celu złożenia
ofert w następujących postępowaniach przetargowych przeprowadzonych przez TAURON
jako zamawiającego:
a)
„Budowa napowietrznej sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 od źródła ciepła Elektrownia
Łagisza do komory 1266C1 w ramach inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali
Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza« – postępowanie przetargowe nr
referencyjnym ZP/NG/PN/5352/2014”;
b)
„Przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 na 2 x 800 od komory 1266C1 do komory
1326C3 z budową przepompowni w ramach inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali
Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza« – postępowanie przetargowe nr
referencyjnym ZP/NG/PN/5353/2014”;
c)
„Budowa podziemnej sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 od komory 1325C8 do komory
1322C11 w ramach inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz
Południowej ze Źródła Łagisza« – postępowanie przetargowe nr referencyjnym
ZP/NG/PN/5354/2014”.
Bezspornie więc umowa ta dotyczyła dwóch z trzech zadań zrealizowanych przez
ZPU Międzyrzecz na rzecz TAURON, które zostały wskazane w Wykazie Robót, i co do
których przedłożone zostały referencje z 26.01.2016 r. Zgodnie z § 1 ust. 4 umowy
konsorcjum, prace zostały podzielone pomiędzy konsorcjantów w następujący sposób:
a)
„Lider [tj. INŻYNIERIA] – kompleksowe wykonanie zamówienia / zamówień, o których
mowa w § 1 ust. 1 lit. a), b) i c), w tym roboty budowlane, nadzór i koordynacja, za
wyłączeniem zakresu obowiązków należących do Partnera Konsorcjum (…)”;
b)
„Partner [tj. ZPU Międzyrzecz] – kompleksowa dostawa materiałów preizolowanych,
objętych katalogiem systemu ZPU Międzyrzecz sp. z o.o. oraz montaż na budowie złącz
zgrzewanych elektrycznie”.
Ponadto, zgodnie z § 2 ust. 4 lit. B) pkt III umowy konsorcjum, Lider konsorcjum
(INŻYNIERIA) został również upoważniony do „koordynacji robót budowlano montażowych
związanych z realizacją Inwestycji, w tym przyjmowania instrukcji od Zamawiającego dla
Konsorcjum lub każdego z jego uczestników z osobna”.
Z dodatkowych wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku procedury wyjaśniającej na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp obrazujących rzeczywisty podział prac pomiędzy konsorcjantami
i dotyczących referencji wystawionych przez TAURON w dniu 26.01. i
02.02.2016 r. wynika, że ZPU Międzyrzecz był odpowiedzialny za pewien wycinek robót
budowlanych obejmujących jedynie dostawę wyrobów preizolowanych, kontrolę wykonanych
połączeń spawanych, izolację i hermetyzację połączeń spawanych, oraz wykonanie połączeń
instalacji alarmowej w złączach zgrzewanych elektrycznie.
Powyższe czynności są jedynie wybranymi elementami technologicznymi złożonego
procesu budowy sieci ciepłowniczej. Część z w/w czynności nie jest w ogóle elementem
procesu budowy. Dotyczy to na przykład dostawy materiałów preizolowanych, która jest
czynnością handlową. Ponadto wykonanie instalacji alarmowej jest elementem, który
w znacznej części przypadków, podobnie jak mufowanie wykonywany jest przez firmy
usługowe, a nie firmy budowlane. Rzeczywisty proces budowy sieci ciepłowniczej jest
znacznie bardzie złożony i obejmuje poniższe elementy.
O doświadczeniu w realizacji budowy sieci ciepłowniczej można mówić wyłącznie
w
przypadku, kiedy dany wykonawca wykona samodzielnie określony odcinek sieci
ciepłowniczej, wykonując po kolei elementy technologicznego procesu budowy, tj.
A )- wykona wykopy pod rury preizolowane,
b) -
wykona i zagęści podsypkę w wykopach,
c) - wykona
montaż rur i kształtek preizolowanych,
d) -
wykona połączenia spawane zamontowanych elementów,
e) -
wykona niezbędne próby hydrauliczne i badania nieniszczące połączeń spawanych,
f) -
wykona mufowanie połączeń spawanych ( w tym połączenie przewodów alarmowych
w mufach),
g) -
wykona zasypkę i wymagane zagęszczenie gruntu nad siecią,
h) - dokona uruchomienia wykonanego odcinka,
i) -
wykona instalację sygnalizacji awarii wraz z testem jej działania,
j) -
wykona powykonawczą dokumentację dla przedmiotowego wykonanego odcinka.
Z przedłożonych wyjaśnień i dokumentów wynika jednoznacznie, że z całego
złożonego procesu technologicznego ZPU Międzyrzecz dostarczył materiały preizolowane,
oraz wykonał wyłącznie mufowanie (zob. nb. 33 lit. f)) oraz instalację sygnalizacji awarii wraz
z testem jej działania (zob. nb. 33 lit. i)). ZPU Międzyrzecz rozpisuje każdy z tych elementów
na drobniejsze operacje technologiczne dla uzyskania wrażenia wykonania pełnego zakresu
robot budowlanych w celu wy
kazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Warto
zauważyć, że zakres robót wskazanych pod lit. f) oraz lit i) powyżej stanowi co najwyżej ok.
5% wartości umowy o roboty budowlane, której przedmiotem jest budowa całej sieci
ciepłowniczej. Uchybienie Zamawiającego polegało zatem na braku wykluczenia FITTING
z postępowania. W niniejszej sprawie zmaterializowały się bowiem podstawy wykluczenia
tego wykonawcy. FITTING powinien był zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art.
24 ust.
1 pkt 12 Pzp, gdyż nie wykazał spełniania omówionego już powyżej warunku udziału
w postępowaniu określonego w określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ. Dokumenty oraz
wyjaśnienia przedłożone w toku postępowania, w ramach procedury wyjaśniającej wskazanej
w a
rt. 26 ust. 4 Pzp także nie potwierdziły, że ZPU Międzyrzecz posiada doświadczenie
wymagane na gruncie pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ w zakresie drugiego zadania.
W świetle przytoczonego powyżej orzecznictwa, postanowień powyższej umowy
konsorcjum, a także wyjaśnień złożonych w trybie wskazanym w art. 26 ust. 4 Pzp przez
FITTING nie ulega wątpliwości, że zakres prac powierzonych do wykonania ZPU
Międzyrzecz w ramach konsorcjum nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu zgodnie
z pkt 15.6.3 lit. a) SI
WZ. Jak wskazano powyżej prace realizowane przez ZPU Międzyrzecz
ograniczały się bowiem do przede wszystkim dostawy materiałów preizolowanych
i wykonaniu bardzo ograniczonego zakresu prac. Nadzór nad przedsięwzięciem, jego
koor
dynacja i całościowe wykonanie robót budowlanych leżały natomiast po stronie lidera
konsorcjum
– INŻYNIERII. W konsekwencji przedstawione przez FITTING dokumenty,
dodatkowe wyjaśnienia, referencje wystawione przez TAURON w dniu 26.01.2016 r. oraz
02.02.20
16 r, a dotyczące ZPU Międzyrzecz, nie stanowią i nie mogą stanowić dowodu
posiadania przez ZPU Międzyrzecz (a w konsekwencji również przez FITTING)
doświadczenia wymaganego zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ.
W rezultacie uznał, że FITTING ani ZPU Międzyrzecz nie wykazali spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ, tj. posiadania
odpowiedniego doświadczenia. Konsekwencją uchybień Zamawiające oraz zaniechania
wykluczenia FITTING wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu jest również
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający m.in. równe
traktowanie wykonawców.
Zamawiający w dniu 02.02.2021 r. (za pośrednictwem systemu zakupowego: https://
swpp2.gkpge.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FITTING
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący złożył na
piśmie wnioski dowodowe Wykonawcy. Wnosił o
1.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu pn. „Opis operacji
technologicznych budowy preizolowanej sieci ciepłowniczej ze szczególnym uwzględnieniem
punktów krytycznych” sporządzonego na zlecenie Odwołującego przez dr. inż. Kazimierza
Żarskiego w dniu 25.02.2021 r. („Opis budowy preizolowanej sieci ciepłowniczej”);
2.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z branży
ciep
łowniczej, na okoliczność:
a.
oceny, czy „FITTING” Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu („FITTING”) spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, a konkretnie w zakresie
„doświadczenia w realizacji minimum 2
zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej
średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat” (pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ
oraz
b. oceny, czy prace faktycznie wykonywane prz
ez ZPU Międzyrzecz (na doświadczeniu
którego FITTING polega w całości) w ramach umowy konsorcjum z INŻYNIERIA Rzeszów
S.A. których dotyczą poz. 1, 2 i 4 „Wykazu robót wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat"
(załącznik nr 5 do SIWZ), przedłożone referencje z dnia 26.01.2016 r., z 02.02.2016 r., z
04.01.
2021 r. wystawione przez Tauron Ciepło sp. z o.o., oraz oświadczenie INŻYNIERIA
Rzeszów S.A. z 07.12.2020 r., a także wyjaśnienia FITTING z dnia 12.01.2021 r.
przedłożone na wezwanie Zamawiającego z 07.01.2021 r. pozwalają na uznanie, że ZPU
Międzyrzecz, a w konsekwencji również FITTING wykonywał prace, które odpowiadają treści
warun
ku udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 15.6.3 lit. a SIWZ.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej:
„Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert,
w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnośnie zawartych w piśmie procesowym Przystępującego wniosków o odrzucenie
odwołania, popartych na posiedzeniu przez Zamawiającego. W pierwszym wypadku, zgodnie
z którym odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ramach, którego
stosownie do art. 528 pkt 2 NPzp S. S. wn
osząc odwołanie w dniu 01.02.2021 r. nie był
podmiotem do tego uprawnionym.
Wskazywał, że w dniu 01.02.2021 r. (na podstawie
pełnomocnictwa procesowego z 01.02.2021 r. udzielonego przez prokurenta samoistnego
Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM Sp. z o.o., p. K. L.) odwołanie do
Prezesa KIO
wniósł Pan S. S., wpisany na listę prawników zagranicznych prowadzoną przez
Okręgową Izbę Radców Prawnych w Warszawie (numer wpisu WA/Z/A/11). Podkreślił, że do
odwołania, zgodnie z wykazem załączników pisma - Pełnomocnictwo wraz z dowodem
uiszczenia opłaty skarbowej - wskazano wyłącznie jeden dokument mający potwierdzać
umocowanie p. S. S.
Zgodnie natomiast z obowiązującym w niniejszym postępowaniu
odw
oławczym art. 510 ust. 1 NPzp „Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny,
a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika
postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku
zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia". Katalog ten ma charakter
zamknięty. Oznacza to, że osoby niemieszczące się w kręgu podmiotów wskazanych w tym
przepisie nie mogą być skutecznie ustanowione pełnomocnikiem. Na marginesie można tylko
uzupełnić, że wykonywanie zawodu adwokata reguluje ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo
o adwokaturze (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1651). Adwokata może zastępować aplikant
adwokacki lub radcowski, na zasadach o
kreślonych w art. 77 ww. ustawy. Z kolei status
radcy prawnego określa ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020
r. poz. 75). Radcę prawnego może zastępować aplikant radowski lub adwokacki na
zasadach określonych w art. 35
1
ustawy o
radcach prawnych. Ponad wszelką wątpliwość
stwierdził, że kompetencje prawnika zagranicznego nie są tożsame są kompetencjami radcy
prawnego czy adwokata -
reguluje je odrębna ustawa tj. ustawa z dnia 5 lipca 2002 r.
o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej
(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 823). Nadto, prawnik zagraniczny nie został wskazany
w zamkniętym katalogu pełnomocników z art. 510 ust. 1 Pzp. Wobec czego stwierdził, że
o ile Odwołujący załączył dokument wskazujący na umocowanie do wniesienia odwołania, to
w odniesieniu do p. S. S.
pozostaje on na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów
bezskuteczny.
Jedyną dopuszczalną formę umocowania do wniesienia odwołania w
wypadku prawnika zagranicznego (nie będącego radcą prawnym lub adwokatem) na gruncie
art. 510 ust. 1 NPzp stanowi wykazanie spra
wowania zarządu majątkiem lub interesami
strony lub działanie na podstawie stosunku zlecenia (jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w
zakres tego zlecenia). Tymczasem Odwołujący poprzestał na załączeniu do Odwołania
jednostronnego umocowania w postaci pełnomocnictwa - które nie odpowiada wymogom
wskazanym w NPzp. W
tym kontekście przytoczył stanowisko SN wyrażone w postanowieniu
z dnia 15.05.
2007 r. o sygn. V CZ 32/07, w którym wskazano, że w oparciu o treść art. 87 § 1
KPC -
którego treść została niemal w identycznym brzmieniu przeniesiona do NPzp -
materialną podstawą pełnomocnictwa procesowego może być stały stosunek zlecenia, przy
czym chodzi tu o zlecenie w rozumieniu art. 734 i nast. KC
, a także o stosunek obligacyjny,
do którego stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu vide art. 750 KC. W wyroku tym SN
wskazał, że „[d]opuszczalność udzielenia pełnomocnictwa osobie pozostającej ze stroną w
stałym stosunku zlecenia jest ograniczona tylko do spraw, których przedmiot wchodzi w
zakres tego zlecenia. Inaczej rz
ecz ujmując, sprawa, w której zleceniobiorca ma być
umocowany, musi mieścić się w przedmiotowym zasięgu stosunku zlecenia. Pełnomocnik
będący zleceniobiorcą - zgłaszając swój udział w sprawie - musi wykazać istnienie stosunku
podstawowego, łączącego go ze stroną. Oznacza to, że pełnomocnik zobowiązany jest
przedstawić odpowiedni dokument, z którego wynika nie tylko istnienie stosunku będącego
podłożem pełnomocnictwa, ale także fakt, że przedmiot sprawy mieści się w ramach tego
stosunku"
. Zwrócił uwagę, iż wszystkie trzy osoby wskazane w pełnomocnictwie z dnia 1
lutego 2021 r. są profesjonalnymi zastępcami procesowymi (adwokat, radca prawny oraz
prawnik zagraniczny), wobec których miernik staranności przy ocenie niedopełnienia
wynikających z NPzp wymogów formalnych winien być postawiony wysoko. Zdaniem
Przystępującego Odwołujący nie dopatrzył w NPzp regulacji dot. reprezentacji w
postępowaniach odwoławczych, które to różnią się od tych obowiązujących w poprzednio
obowiązującej ustawie Pzp - stąd z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można
założyć, że na dzień składania odwołania S. S. nie posiadał wymaganej NPzp umowy
zlecenia (ani innej wskazanej w art. 510 NPzp
podstawy do umocowania), a wszelkie próby
uzupełnienia takiego tego dokumentu skutkować musiałyby antydatowaniem ew. umowy
zlecenia przez Odwołującego. W ocenie Przystępującego uchybienie Odwołującego nie
mieści się w katalogu wad dających się usunąć na podstawie art. 518 NPzp. Odwołujący
załączył już bowiem do odwołania pełnomocnictwo potwierdzające, że S. S. został
umocowany przez Odwołującego - przy czym w świetle obecnie obowiązujących przepisów
Pzp
umocowanie to nie uprawnia do skutecznego wniesienia odwołania. Brak istnienia
dokumentu potwierdzającego umocowanie na gruncie art. 510 NPzp (tj. umowy zlecenia)
natomiast wprost wynika z faktu, że Odwołujący w wykazie załączników wskazanych w treści
o
dwołania nie potwierdził jakoby dokument ten istniał w chwili wnoszenie do Prezesa KIO
o
dwołania.
W drugim
wypadku, zgodnie z którym odwołanie Odwołujący, stosownie do art. 528
pkt 4 NPzp,
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania.
Podkreślił, że wszystkie stawiane
w Odwołaniu zarzuty znalazły się w identycznym brzmieniu w odwołaniu (zarzuty 2.1, 2.4
oraz 2.6), które było już przedmiotem rozpoznania przez Izbę w postępowaniu odwoławczym
o sygn. 3202/20. Stwierdził, że Odwołujący w treści odwołania nie wskazuje na żadne
dodatkowe lub nowe okoliczności co w świetle art. 528 pkt 4 NPzp skutkować winno
odrzuceniem Odwołania w całości. Innymi słowy, zarzuty stawiane w odwołaniu w żaden
sposób nie odnoszą się do nowych okoliczności, czyli procedury wyjaśnień przeprowadzonej
po wydaniu przez I
zbę wyroku o sygn. KIO 3202/20. W tym kontekście bez znaczenia dla
sprawy pozostaje fakt, że Zamawiający po wyroku KIO 3202/20 unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej i dokonał ponownej oceny i wyboru oferty Przystępującego, bowiem jak już
zostało wskazane powyżej odwołanie z 04.12.2020 r., jak i to z 01.02.2021 r. wskazuje na
identyczne okolic
zności faktyczne i prawne. Przywołał wyrok KIO z wyroku z 01.06.2012 r.
o sygn. akt KIO 1009/12. Zauważył, że stosownie do treści pisemnego uzasadnienia wyroku
(str.
13 odpisu wyroku) Izba zarzut dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu
uwzględniła jedynie w części. Podsumowując zwięźle rozstrzygnięcie Izby - na podstawie
załączonych przez Przystępującego referencji brak było podstaw do stwierdzenia jaki
faktyczn
ie zakres prac zrealizował w ramach konsorcjum ZPU Międzyrzecz - nakazując
Zamawiającemu przeprowadzenie w tym zakresie procedury wyjaśnień wskazanej w art. 26
ust. 4 PZP, co na skutek wyroku o syg
n. 3202/20 Zamawiający uczynił. W pozostałym
zakresie Izba
oddaliła stawiany zarzut dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i nie stwierdziła jakoby kwestionowane wówczas (i teraz) projekty referencyjne realizowane
na rzecz Tauron Ciepło Sp. z o.o. przez ZPU Międzyrzecz nie odpowiadały warunkowi
udziału w postępowaniu. Jak wynika wprost z art. 192 ust. 1 Pzp, Izba wyrokiem orzeka
o oddaleniu odwołania albo jego uwzględnieniu. Stąd, nie pozostawia wątpliwości, że jeżeli
stawiane
w odwołaniu z dnia 4 grudnia 2020 r. zarzuty nr 2.1, 2.4 i 2.6 nie zostały
uwzględnione to oczywistym jest, że Izba je oddaliła. Odwołujący nie zgadzając się z takim
rozstrzygnięciem Izby i tylko częściowym uwzględnieniem zarzutów był uprawniony do
zaskarżenia wyroku do właściwego miejscowo Sądu Okręgowego - czego zaniechał.
Z obecnie obowiązujących przepisów PZP nie wynika natomiast uprawnienie umożliwiające
odwoływanie się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej „do skutku" - co zdaje się usiłować
Odwołujący. Wskazał na postanowienie KIO z 16.10.2014 r., sygn. akt KIO 1145/13 oraz na
wyrok KIO z 03.08.2016 r. sygn. akt: KIO 1310/16.
Izba oddaliła oba przytoczone obszernie powyżej wnioski o odrzucenie odwołania.
W zakresie pierwszego
z nich, dlatego, gdyż prawnik zagraniczny z mocy art. 14 ustawy
o prawnikach zagranicznych ma takie same praw, jak i obowiązki, jak radca prawny lub
adwokat. Nadto, Pan S. S. jest
wpisany na listę prawników zagranicznych prowadzoną
przez Okręgową Izbę Radców Prawnych w Warszawie (numer wpisu WA/Z/A/11), co
przyznał sam Przystępujący w swoim wniosku. Potwierdza to Wyrok TS z 07.5.2019 r., M. E.,
C-431/17.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 98/5 jej celem jest ułatwienie stałego
wykonywania zawodu prawnika w państwie członkowskim innym niż to, w którym zostały
zdobyte kwalifikacje zawodowe. Z orzecznictwa TS wynika, że ta dyrektywa wprowadza
mechanizm wzajemnego uznawania tytułów zawodowych prawników migrujących, którzy
pragną wykonywać działalność posługując się tytułem uzyskanym w państwie członkowskim
pochodzenia (wyr. T., C-58/13 i C-
59/13, pkt 36). Ponadto, unijny prawodawca zamierzał za
jej pomocą usunąć między innymi rozbieżności w krajowych zasadach rejestracji we
właściwych organach, które stanowiły przyczynę nierówności i ograniczeń w swobodzie
przemieszczania się (wyr.: Komisja/Luksemburg, C-193/05, pkt 34; Wilson, C-506/04, pkt
64). W tym kontekście art. 3 dyrektywy 98/5 dokonuje zupełnej harmonizacji wstępnych
warunków wymaganych do korzystania z przyznanej na mocy tej dyrektywy swobody
przedsiębiorczości. Przepis ten stanowi, że prawnik, który chce wykonywać swój zawód w
państwie członkowskim innym niż państwo, w którym zdobył kwalifikacje zawodowe, jest
zobowiązany do zarejestrowania się we właściwych organach tego państwa, które dokonują
tej rejestracji „po okazaniu im zaświadczenia o jego rejestracji we właściwych organach
państwa członkowskiego pochodzenia” (wyr. T., pkt 38). Z orzecznictwa TS wynika, że
przedstawienie odpowiedniemu organowi przyjmującego państwa zaświadczenia o rejestracji
we właściwych organach państwa członkowskiego pochodzenia jest jedynym warunkiem, od
jakiego powinna zostać uzależniona rejestracja zainteresowanego w przyjmującym państwie,
pozwalająca mu na praktykowanie w tym państwie na podstawie tytułu zawodowego
uzyskanego w państwie pochodzenia (wyr.: Komisja/Luksemburg, C-193/05, pkt 37; Wilson,
C-506/04, pkt 67; T.
, pkt 39). Wobec powyższego TS uznał, że prawników, którzy uzyskali
prawo do posługiwania się tytułem zawodowym w danym państwie członkowskim, takich jak
skarżącego w postępowaniu głównym, i którzy przedstawiają odpowiednim organom
przyjmującego państwa członkowskiego zaświadczenie o ich rejestracji we właściwych
organach tego pierwszego państwa, należy uznać za spełniających wszystkie warunki
konieczne do ich zarejestrowania w władnych organach przyjmującego państwa
członkowskiego na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w państwie członkowskim
pochodzenia.
Powyższego wniosku, zdaniem TS, nie podważa okoliczność, że art. 6 ust. 1
dyrektywy 98/5 podporządkowuje prawnika wykonującego zawód w przyjmującym państwie
na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w kraju pochodzenia, niezależnie od
przepisów dotyczących wykonywania zawodu i zasad deontologii, którym podlega on w
swoim państwie pochodzenia, tym samym przepisom dotyczącym wykonywania zawodu i
zasad deontologii, którym podlegają prawnicy, którzy wykonują swoją działalność posługując
się tytułem zawodowym właściwym dla przyjmującego państwa, w odniesieniu do wszystkich
rodzajów działalności, jakie prowadzi on na terytorium tego państwa. Trybunał wskazał, że
należy rozróżnić, z jednej strony, rejestrację we właściwych organach przyjmującego
państwa członkowskiego prawnika, który chce wykonywać swój zawód w tym państwie na
podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w kraju pochodzenia, która podlega, zgodnie z
art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/5, tylko jednemu warunkowi od, z drugiej strony, wykonywania
zawodu prawnika w przyjmującym państwie, wówczas ten prawnik podporządkowany jest,
zgodnie z
art. 6 ust. 1 dyrektywy 98/5, obwiązującym w tym państwie członkowskim
przepisom dotyczących wykonywania zawodu i deontologii. Trybunał przypomniał, że
przepisy te, w
odróżnieniu od przepisów ustanawiających wstępne warunki do dokonania
tego w
pisu, nie były przedmiotem harmonizacji i mogą w związku z tym znacznie odbiegać
od tych obowiązujących w państwie członkowskim pochodzenia. Co więcej, jak potwierdza to
art. 7 ust. 1 dyrektywy 98/5, nieprzestrzeganie tych przepisów może prowadzić do
stoso
wania sankcji przewidzianych w prawie państwa przyjmującego. Sankcje te mogą, w
danym przypadku, obejmować skreślenie z danej listy adwokatów w tym państwie (wyr.
Jakubowska, C-225/09, pkt 57).
Trybunał stwierdził, że ustawodawca krajowy może
przewidzieć gwarancje, które zgodnie z prawem tego państwa są wymagane do
wykonywania tego zawodu, pod warunkiem że określone w tym celu przepisy nie wykraczają
poza to, co jest konieczne do osiągnięcia założonych celów. W szczególności brak konfliktu
interesów jest nieodzowny dla wykonywania zawodu prawnika i oznacza zwłaszcza, że
prawnicy muszą pozostawać w sytuacji niezależności wobec organów władzy, których
wpływom nie powinni podlegać. Takie przyznane ustawodawcy krajowemu uprawnienie nie
może jednak - zdaniem TS - pozwolić mu na dodawanie do wstępnych warunków
wymaganych do rejestracji we właściwych organach przyjmującego państwa
członkowskiego, które były przedmiotem zupełnej harmonizacji, dodatkowych warunków
dotyczących przestrzegania wymogów w zakresie wykonywania zawodu i deontologii.
Odmówienie zaś prawnikowi, który chce wykonywać swój zawód w przyjmującym państwie
na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w kraju pochodzenia, możliwości
zarejestrowania się we właściwych organach przyjmującego państwa, a w konsekwencji
udzielenia mu dostępu do zawodu prawnika w tym państwie z tego jedynie powodu, że jest
on mnichem, doprowadziłoby do dodania dodatkowego warunku do warunków rejestracji
zawartych w art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/5. Trybunał podkreślił, że przepis ten nie zezwala na
wprowadzanie dodatkowych warunków. W uzasadnieniu Trybunał rozróżnił rejestrację tego
adwokata, który chce wykonywać swój zawód w tym państwie na podstawie tytułu
zawodowego uzyskanego w państwie pochodzenia od reguł wykonywania zawodu adwokata
w przyjmującym państwie członkowskim. Ta pierwsza sytuacja podlega art. 3 ust. 2
dyrektywy 98/5 i jedynym wymogiem
wobec takiej osoby jest obowiązek przedstawienia
zaświadczenia o jego rejestracji we właściwych organach państwa członkowskiego
pochodze
nia. Natomiast dopiero po wpisie na listę prawnik zagraniczny podlega art. 6 ust. 1
tej dyrektywy, co oznacza, że po zarejestrowaniu adwokat w przyjmującym państwie
członkowskim podporządkowany jest on tym samym przepisom dotyczącym wykonywania
zawodu i zasad deontologii, co
krajowi prawnicy. Tym samym TS uznał, że zgodnie
z dyrektywą 98/5 państwa członkowskie nie mogą wprowadzać innych reguły dostępu do
zawodu adwokata niż w tym akcie prawnym, natomiast mają szerzą swobodę legislacyjną
w zakresie uregulowania zasad jego wykonywania Powyższe stanowisko TS dotyczy
w
polskim prawie zarówno adwokata, jak i radcę prawnego. Wymogi wobec prawników
zagranicznych zmierzających uzyskać wpis na listę prowadzoną przez właściwą radę
adwokacką lub izbę radców prawnych, aby wykonywać działalność jako adwokat lub radca
prawny, zostały określone w art. 6 PrawZagrRPU. W tym zakresie polska ustawa jest zgodna
z art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/5.
To oznacza, że po uzyskaniu wpisu na listę prawników
zagranicznych we właściwym organie samorządu zawodowego prawnik zagraniczny ma te
same prawa i obowiązki, a także ponosi tę samą odpowiedzialność zawodową, co prawnik
krajowy i może świadczyć pomoc prawną na równi z prawnikiem krajowym. Ideą
wprowadzenia art. 510 ustawy była profesjonalizacja postępowania odwoławczego, ale
przepisy te nie mogą naruszać zasad prowadzenia działalności zawodowej, tym samym
przyjęcie wykładni, że tylko profesjonalni prawnicy krajowi mogą być pełnomocnikami
w sprawach odwoławczych, byłoby naruszeniem unijnej swobody przepływu osób
i pracowników, zatem byłaby to wykładnia niezgodna z prawem unijnym.
W zakresie drugiego z nich, gdyż odwołanie zostało sformułowane po otrzymaniu
przez Z
amawiającego
dodatkowych dokumentów, które pojawiły się na skutek nakazanego
wyrokiem KIO z 18.12.2020 r., sygn. akt: KI
O 3202/20 wezwania do wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 Pzp. W konsekwencji mamy do czynienia z nowym okolic
znościami
w przedmiotowej sprawie, gdyż poszerzeniu uległ dotychczasowy materiał dowodowy
o nowe jego elementy.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania
przez Odwołującego:
1) Informacja z otwarcia ofert z 25.08.2020 r.;
2)
Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów z 17.09.2020 r.;
3)
Wykaz Robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przez ZPU Międzyrzecz;
4) List referencyjny z 26.01.2020 r. wystawiony przez
TAURON Ciepło Sp. z o.o.;
5) List referencyjny z 26.01.2020 r
wystawiony przez TAURON Ciepło Sp. z o.o.;
6) List referencyjny z 02.02.2016 r.
wystawiony przez TAURON Ciepło Sp. z o.o.;
7) List referencyjny z 10.11.2016 r. wystawiony przez
Szczecińską Energetykę Cieplną Sp.
z o.o.;
8) Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24.11.2020 r.;
9) Odwołanie z 04.12.2020 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt: KIO 3202/20;
10) Wyrok KIO z 18.12.2020 r. wraz z uzasadnieniem w sprawie o sygn. akt: KIO
3202/2020;
11)
Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z 07.01.2021 r.;
12) Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.01.2021 r.;
13) Umowa konsorcjum z 16.12.2014 r.
Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi
na odwołanie przez Zamawiającego:
1)
Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów z 07.01.2021 r.;
2) Pismo Wykon
awcy FITTING z 12.01.2021 r. wraz z załącznikami /a. Zobowiązanie ZPU
M
iędzyrzecz do oddania zasobów; b. Porozumienie z 07.08.2020 r. pomiędzy Wykonawcą
a ZPU Międzyrzecz, c. Dwa Oświadczenia z 07.12.2020 r. Inżynierii Rzeszów S.A., d. List
referencyjny Tauron Ciep
ło Sp. z o.o. z 04.01.2021 r.)
Dodatkowo,
Odwołujący w ramach pisma z 26.02.2021 r. zawierającego wnioski
dowodowe Wykonawcy
załączył - „Opis operacji technologicznych budowy preizolowanej
sieci ciepłowniczej ze szczególnym uwzględnieniem punktów krytycznych" opracowany
prze
z dr. Inż. Kazimierza Żarskiego.
Z kolei,
Przystępujący złożył na rozprawie opinię techniczną opracowaną przez
Pana A. D. z dnia 12.12.2020 r.
na okoliczność potwierdzenia istotnego znaczenia zadań
budowy systemu alarmowego oraz mufowania dla realizacji sieci ciepłowniczej.
Odnośnie złożonych opinii przez Odwołującego oraz Przystępującego, Izba
przypomina za judykaturą, że mają one charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą
stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest
wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN
z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód
w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na
polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r.,
sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne stanowią
stanowisko strony, w tym także w tym wypadku Przystępującego, stanowią one jedynie
dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie
korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń.
Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą
wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie
SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę
orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet
podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR
121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16).
Względem wniosku Odwołującego o opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego sądowego z branży ciepłowniczej, na okoliczności wskazane w piśmie z 26.02.
2021 r. Izb
a oddalając niniejszy wniosek stwierdza co następuje.
Dowód z opinii biegłego ma z założenia służyć wykazaniu okoliczności wymagających
specjalistycznej wiedzy -
w sytuacji, w której bez tej wiedzy ustalenie elementu stanu
faktycznego nie jest możliwe, a w konsekwencji nie byłoby możliwe bez tej wiedzy, na
podstawie całokształtu zgromadzonego materiału, rozstrzygnięcie okoliczności, która zaważa
na wyniku postępowania. Powołanie dowodu z opinii biegłego nie może tymczasem zastąpić
strony w procesie do
wodzenia, poprzez próbę wykorzystania go do weryfikacji
subiektywnych przekonań i ocen opartych na błędnym rozumieniu pozostałego materiału
dowodowego.
Stosownie bowiem do art. 541 NPzp, przeprowadzenie tego dowodu
prowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu, a ponadto istnieje obiektywna możliwość
wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do specjalisty,
w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim biorąc pod uwagę dokumentację
z postępowania o zamówienie publiczne.
Dodatkowo, Izba wskazuje, że specyfika
postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych
dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów.
Dowód z opinii biegłego to w postępowaniu odwoławczym ostateczność - jego powoływanie
jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są wiadomości specjalne [możliwość powołania tego
środka dowodowego występuje wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy
wymaga wiadomości specjalnych (wyrok SO we Wrocławiu z 15.01.2010 r., sygn. akt: X Ga
380/09); podobnie KIO w wyroku z 09.04. 2013 r., sygn. akt: KIO 556/13:
"Izba podnosi, że
"Celem dowodu z biegłych, w świetle art. 278 KPC, nie jest ustalenie faktów mających
znaczenie w sprawi
e, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających
wiadomości specjalnych. Biegły nie może zatem wyręczać sądu w wyjaśnieniu rzeczywistej
treści stosunków faktycznych (...). Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy sąd ustala
w opa
rciu o inne dowody (z dokumentów, z zeznań świadków, przesłuchania stron)" (M.
Rybarczyk, Biegły w postępowaniu cywilnym, Opinia, Odpowiedzialność, Wynagrodzenie,
Warszawa, 2001, s. 28.) (...) do zadań biegłego należy przedstawienie sądowi swych
wiadomości specjalnych (Ibidem, s. 34)."], po drugie brak jest innych dowodów
pozwalających na ustalenie istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie
zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jednocześnie dowód niniejszy nie służy
rozstrzygnięciu kwestii spornej, czy doświadczenie Konsorcjum w skład którego wchodziła
firma Międzyrzecze jest wystarczające dla uznania, ze został spełniony wymóg. Nadto,
rozstrzygniecie kwestii warunku jest wyłączną kompetencją Izby i nie wymaga wiadomości
specjalnych.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności postanowień SIWZ, wykazu robót
Przystępującego i referencji (dołączone do odwołania) oraz dostarczonych wyjaśnień wraz
z dokumentami (dołączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego), jak
i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1.art. 22a ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że FITTING wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych, a konkretnie w zakresie
„doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań
związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy
DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzonego wykazem
doświadczeń wraz z referencjami)” (pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ, poprzez powołanie się i poleganie
– w celu wykazania spełniania tego warunku – wyłącznie na doświadczeniu i referencjach
podmiotu trzeciego, tj. Zakładu Produkcyjno Usługowego Międzyrzecz Polskie Rury
Preizolowane sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu („ZPU Międzyrzecz”), podczas gdy ZPU
Międzyrzecz zdołał wykazać, że posiada realne i faktyczne doświadczenie w realizacji
wyłącznie jednego (a nie dwóch) zadań „związanych z budową sieci ciepłowniczych
w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie
ostatnich 5 lat”, w związku z czym FITTING w rzeczywistości nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
a konkretnie doświadczenia wymaganego zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ;
2. art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie
i błędne zaniechanie wykluczenia FITTING z postępowania, pomimo tego, że FITTING nie
zdołał wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 15.6.3 lit. a)
SIWZ (zob. zarzuty z pkt 2.1 powyżej), a w konsekwencji również bezzasadne zaniechanie
uznania oferty FITTING za odrzuconą, co doprowadziło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez błędne i bezpodstawne wybranie oferty
FITTING jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji jego oferta
powinna była zostać uznana za odrzuconą, co w sposób oczywisty uniemożliwiało wybór
oferty FITTING jako najkorzystniejszej.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego po stronie
Zamawiającego. Nie było sporne między stronami, że w treści SIWZ w pkt 15.6.3 lit a)
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający postawił warunek udziału
w postępowaniu polegający na wykazaniu przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci
ciepłowniczych w systemie preizolowany o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1
km, w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzone wykazem doświadczenia wraz z referencjami).
W pkt 17.5.2.3. lit a) SIWZ Zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca
przedstawi: wykaz robót, o których mowa w pkt 15.6.3 lit. a), w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy. Wykaz robót należy przedstawić zgodnie z Załącznikiem Nr 5 do SIWZ.
Strony były zgodne, co do tego, ze wykonawca FITTING wykazując ww. warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej posłużył się zasobem innego
podmiotu
– ZPU Międzyrzecz. Przystępujący przedstawił żądany wykaz robót zawierający
doświadczenie ZPU Międzyrzecz, w którym w 4 pozycjach wymieniono 3 prace realizowane
na rzecz TAURON (poz. 1, 2 i 4 wykazu) oraz 1 pracę realizowaną na rzecz Szczecińskiej
Energetyki Cieplnej (poz. 3). Zadania wskazane w wykazie w poz. 1, 2 i 4 były realizowane
przez konsorcjum składające się z następujących podmiotów: INŻYNIERIA (lidera) oraz ZPU
Międzyrzecz (partner). Jedynie praca realizowana w poz. 3 wykazu była wykonywana przez
ZPU Międzyrzecz, jako generalnego wykonawcę. Wraz z wykazem przedstawiono cztery
listy referencyjne, z cz
ego trzy z nich dotyczyły zadań, które były realizowane przez
konsorcjum firm: ZPU Międzyrzecz (partner) oraz INŻYNIERIA (lider) na rzecz TAURON
a w ich treści nie podano, jaki zakres prac był realizowany przez każdy z podmiotów (dwa
listy referencyjne z dnia 26 stycznia 2026 r. oraz jeden z 2 lutego 2016 r.).
Skład orzekający
Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście warunku z pkt 15.6.3 lit. a SIWZ
i uzyskanych po wyroku KIO z 18.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3202/20 dodatkowych
dokumentów w przedmiotowej sprawie (Dwa Oświadczenia z 07.12.2020 r. Inżynierii
Rzeszów S.A. oraz List referencyjny Tauron Ciepło Sp. z o.o. z 04.01.2021 r.).
Zgodnie z ich treścią - dotyczy tak poz. 1 i 4 wykazu: „(…) Zakład Produkcyjno -
Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury preizolowane Sp. z o.o. jako członek Konsorcjum
odpowiedzialny był za następujący zakres prac:
-
dostawa wyrobów preizolowanych,
- kontr
ola wykonanych ukosowań połączeń spawanych,
-
izolacja i hermetyzacja połączeń spawanych wykonana za pomocą złącz DXII,
-
wykonanie połączeń instalacji alarmowej w złączach zgrzewanych elektrycznie (…)”.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutu pierwszego i drugiego, Izba z uwagi na ich charakter odniesie
się do nich łącznie, uznając w/w zarzuty za niezasadne, oddalając niniejsze.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nakazane wcześniej wezwanie do
wyjaśnień w zakresie robót oraz referencji było efektem tego, że jak kilkukrotnie wskazywał
ówczesny skład orzekający, tak z rozprawy, jak i odpowiedzi na odwołanie wynikało, ze
Zamawiający nie badał rzeczywistego wkładu firmy Międzyrzecze w realizacje zadań z poz.
1,2 i 4 wykazu, gdyż uznał, że Przystępujący spełnia warunek (w obu zadaniach) na
podstaw
ie zadania z poz. 3. Stwierdził też, że z wykazu, ani treści referencji nie wynikał
faktyczny udział w realizacji zadań. Skład orzekający nie rozstrzygał definitywnie sposobu
rozumienia wymogu, twierdził jedynie, że sam fakt uczestnictwa w konsorcjum nie
p
otwierdza, że ten Wykonawca nabył doświadczenie opisane w warunku udziału wskazanym
w postępowaniu. Nadto, nakazane wezwanie do wyjaśnień było wynikiem sformułowanego
wcześniej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W aktualnym postepowaniu, Izba, jej rolą
jest dokonanie wykładni wymogu i ocena, w kontekście uzyskanych wyjaśnień, czy
Przystępujący spełnia warunek udziału, a dokładnie, czy ma drugie zadanie (obok
pierwszego uznanego). Zgodnie z treścią warunku należało się wykazać realizacją
minimum
2 za
dań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowany o minimalnej
średnicy DN250 i długości minimum 1 km, w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzone wykazem
doświadczenia wraz z referencjami). W tym kontekście, Izba uznaje, że wystarczające było
doświadczenie związane z budową sieci ciepłowniczych (…)nie musiało to być
doświadczenie we wszystkich procesach technologicznych koniecznych do budowy sieci
ciepłowniczej.
W tym zakresie, Izba podzieliła wykładnię autentyczną przedstawioną na rozprawie,
że Zamawiający celowo nie wskazał szczegółowo o jakie prace związane z budową sieci
ciepłowniczej chodzi. Wskazał jedynie minimalną długość sieci, która należało się wykazać,
minimalną średnicę, system na bazie którego ma być wybudowany oraz minimalna ilość
zadań. Odwołujący nie kwestionował istotnego znaczenia mufowania dla procesu
technologicznego, czy też budowy systemu alarmowego, ani, że wskazane zadania (prace)
w ramac
h wyjaśnień związane są z budową sieci ciepłowniczych, uważał jedynie, iż z uwagi
na poważny charakter docelowej inwestycji nie należy odczytywać wymogu jako jedynie
związanego z budową.
Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie
i wybudowanie, a
Zamawiający uznał za wystarczające doświadczenie w pracach
związanych z budową, czyli nie związanego z wszystkimi elementami przedmiotu
za
mówienia. Uznał je więc za wystarczające celowo.
Izba zgodnie z orzecznictwem w takich sytuacjach, jak przedm
iotowa kieruje się
wykładnią językową, a nie celowościową i nie może wymagać tego co literalnie z treści SIWZ
nie wynika
i co jak oświadczył na rozprawie nie wymagał Zamawiający. W konsekwencji
podtrzymując, że wystarczające było wykazanie się doświadczeniem związanym z budową,
co miało miejsce w zakresie poz. 1 i 4 wykazu. W efekcie Przystępujący potwierdził
spełnienie warunku udziału w postepowaniu z pkt 15.6.3 lit. a SIWZ (w zakresie tak
pierwszego, jak i drugiego zadania).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec oddalenia w
cześniejszych zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut trzeci.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp o
raz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM”
Sp. z o.o., ul. Płaska 4-10, 87-100 Toruń i:
2.1.
zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 00 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM” Sp. z o.o., ul. Płaska
4-10, 87-
100 Toruń tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 344/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego:
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.
»Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej wraz z przyłączami w Zielonej Górze«”;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. pod nr 2020/S 132-324705 przez:
Elektrociepłownie
„Zielona Góra” Spółka Akcyjna, Al. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 22.01.2021 r.
(za pośrednictwem systemu zakupowego: https://
swpp2.gkpge.pl)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: FITTING
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o., ul. Fabryczna 2-4, 53-609 Wrocław zwana
dalej:
„FITTING Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o.” albo „FITTING” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Przedsiębiorstwo
Specjalistyczne „ENERGOTERM” Sp. z o.o., ul. Płaska 4-10, 87-100 Toruń zwanej dalej:
„Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 01.02.2021 r. (e-mailem)
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „ENERGOTERM”
Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na czynności z 22.01.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1.art. 22a ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że FITTING wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych, a konkretnie w zakresie
„doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań
związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy
DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzonego wykazem
doświadczeń wraz z referencjami)” (pkt 15.6.3 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”), poprzez powołanie się i poleganie – w celu wykazania
spełniania tego warunku – wyłącznie na doświadczeniu i referencjach podmiotu trzeciego, tj.
Zakładu Produkcyjno Usługowego Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o.
z siedzibą w Międzyrzeczu („ZPU Międzyrzecz”), podczas gdy ZPU Międzyrzecz zdołał
wykazać, że posiada realne i faktyczne doświadczenie w realizacji wyłącznie jednego (a nie
dwóch) zadań „związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym
o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat”, w związku
z czym FITTING w rzeczywistości nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolno
ści technicznej lub zawodowej, a konkretnie doświadczenia wymaganego
zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ;
2. art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie
i błędne zaniechanie wykluczenia FITTING z postępowania, pomimo tego, że FITTING nie
zdołał wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 15.6.3 lit. a)
SIWZ (zob. zarzuty z pkt 2.1 powyżej), a w konsekwencji również bezzasadne zaniechanie
uznania oferty FITTING za odrzuconą, co doprowadziło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez błędne i bezpodstawne wybranie oferty
FITTING jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi
na niewyk
azanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji jego oferta
powinna była zostać uznana za odrzuconą, co w sposób oczywisty uniemożliwiało wybór
oferty FITTING jako najkorzystniejszej.
Wnosił:
1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia FITTING z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 oraz uznania oferty FITTING za odrzuconą,
3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności,
4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
5. Wnosimy o dopuszczenie i pr
zeprowadzenie dowodów z dokumentów przetargowych
znajdujących się w aktach postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania.
W dniu 10.07.2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się
ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu sektorowym „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania pn. »Budowa i przebudowa magistrali sieci cieplnej wraz
z przyłączami w Zielonej Górze«”, którego przedmiotem było:
a)
„Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory KVI-6 przy ul. Konicza do
komory KVI-
6/2 przy ulicy Waryńskiego w Zielonej Górze – etap IV”;
b)
„Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory KVI-6 przy ul. Konicza do
komory KII-
9 przy ulicy Staszica w Zielonej Górze – etap V”;
c)
„Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory KVI-6 przy ul. Konicza do
komory KVI-
10 przy ul. Szosa Kisielińska w Zielonej Górze – etap VI”;
d)
„Budowa i przebudowa osiedlowych sieci cieplnych wraz z przyłączami zasilanymi
z magistrali na odcinku od komory KVI-6 przy ul. Konicza do komory KVI-10 przy ul. Szosa
Kisielińska w Zielonej Górze”.
Ponieważ zgodnie z pkt 12 SIWZ postępowanie było prowadzone w formule tzw.
procedury odwróconej, Zamawiający w pierwszej kolejności przystąpił do oceny złożonych
ofert. Stosownie do pkt 24 SIWZ, jedynym kryterium, pod kątem którego Zamawiający
dokonywał oceny ofert, była cena. W związki z tym najwyżej oceniona została oferta złożona
przez FITTING, który zaoferował najniższą cenę, tj. 11.593.644,21 zł brutto.
Następnie Zamawiający przystąpił do badania, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Pismem z 17.09.2020 r. Zamawiający wezwał FITTING, na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp, do złożenia określonych oświadczeń i dokumentów „potwierdzających brak
przesłanek wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w [P]ostępowaniu” w terminie 10
dni od dnia otrzymania wezwania.
W szczególności Zamawiający poprosił o przedstawienie „wykazu robót, o których
mowa w pkt 15.6.3a SIWZ, w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów,
na rze
cz których roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
roboty zostały wykonane należycie, a w szczególności informacji o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dow
odami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
dok
umenty”. Wykaz miał być przedstawiony zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie FITTING przedstawił wykaz robót wykonanych
w okresie ostatnich 5 lat przez ZPU Międzyrzecz („Wykaz Robót”) wraz z czterema listami
referencyjnymi:
a) listem z 26.01.2016 r. wystawionym przez TAURON w związku z realizacją przez ZPU
Międzyrzecz (jako partnera konsorcjum) i INŻYNIERIA (jako lidera konsorcjum) „usługi dla
potrzeb realizacji zadania inwestycyjnego pn. Budowa napowietrznej sieci ciepłowniczej
2xDN600 od źródła ciepła Elektrownia Łagisza do komory 1266C1 w ramach inwestycji pn.
»Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza«;
b) listem z 26.01.2016 r. wystawionym przez TAURON w związku z realizacją przez ZPU
Międzyrzecz (jako partnera konsorcjum) i INŻYNIERIĘ (jako lidera konsorcjum) „usługi dla
potrzeb realizacji zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa sieci ciepłowniczej 2xDN600 na
2xDN800 od komory 1266C1 do komory 1326C3 wraz z budową przepompowni w ramach
realizacji inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz Południowej ze
Źródła Łagisza«;
c) listem z 02.02.2016 r. wystawionym przez TAURON w związku z realizacją przez ZPU
Międzyrzecz (jako partnera konsorcjum) i INŻYNIERIĘ (jako lidera konsorcjum) „usług dla
potrzeb realizacji zadania inwestycyjnego pn. »Przebudowa sieci ciepłowniczej 2xDN600
Magistrala Wschodnia Elcho od komory 154C5 do 411C1 w rejonie ul. Siemianowickiej
Chorzów / Siemianowice Śląskie / Katowice«”;
d) listem z 10.11.
2016 r. wystawionym przez Szczecińską Energetykę Cieplną sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie w związku z realizacją przez ZPU Międzyrzecz – jako generalnego
wykonawcę i dostawcę materiałów preizolowanych – zadania pn. „Opracowanie
dokument
acji projektowej i budowa sieci cieplnej wysokich parametrów Dn 600 od sieci
cieplnej preizolowanej Dn 900 (punkt »A«) w ul. Grudziądzkiej do komory B11
w ul. Narutowicza oraz od punktu »B1« przy skrzyżowaniu ulic 3-go Maja i placu Stefana
Batorego do punktu »M« w ulicy Dworcowej oraz od punktu »M« do komory cieplnej A34
w ul. Dworcowej w Szczecinie”.
W przypadku listów wystawionych przez TAURON i załączonych do nich protokołów
odbiorowych brak było jakiejkolwiek informacji, jaki zakres robót był w rzeczywistości
realizowany przez ZPU Międzyrzecz. Pismem z 24.11.2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu, że jako najkorzystniejsza wybrana została
oferta złożona przez FITTING. W dniu 04.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od zaniechania wykluczenia FITTING pomimo
niewykazania przez FITTING spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, a konkretnie w zakresie „doświadczenia w realizacji
minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym
o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat” (pkt 15.6.3
lit. a) SIWZ. Sprawa
była rozpoznawana pod sygn. akt. KIO 3202/20. Wyrokiem
z 18.12.2020 r. KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert
połączone z wezwaniem wykonawcy FITTING na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentu o nazwie „Zobowiązanie podmiotu do oddania zasobów” o sposób,
zakres, i charakter faktycznego uczestnictwa ZPU Międzyrzecz w całym okresie realizacji
zamówienia, a także na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie prac
faktycznie wykonywanych przez ZPU Międzyrzecz w ramach Konsorcjum z INŻYNIERIA
dotyczących poz. 1,2 i 4 Wykazu robót oraz referencji wystawionych przez TAURON
z 26.01.oraz 02.02.2016 r.
(„Wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2020 r.”) W dniu 07.01.2021 r.
pełnomocnik Zamawiającego zawiadomił o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez FITTING. W dniu 22.01.2021 r. pełnomocnik Zamawiającego poinformował,
że w postępowaniu jako najkorzystniejsza została ponownie wybrana oferta złożona przez
FITTING.
W ocenie Odwołującego dokumenty oraz wyjaśnienia FITTING złożone w toku
procedury wyjaśniającej w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie wystarczają do uznania, że FITTING
spełnia warunku udziału w postępowaniu zakresie „doświadczenia w realizacji minimum 2
zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej
średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat” (pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ.
FITTING podlegał wykluczeniu z postępowania. Stosownie do pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ,
jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę, że posiada
zdolność techniczną lub zawodową, co obejmowało m.in. posiadanie „doświadczenia
w realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie
preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5
lat (potwierdzonego wykazem doświadczeń wraz z referencjami)”. Aby wykazać spełnianie
powyższego warunku oraz nie posiadając samemu wystarczającego doświadczenia w tym
zakresie, FITTING w całości oparł się i polegał na doświadczeniu ZPU Międzyrzecz.
W związku z tym, wykonując wezwanie Zamawiającego z 17.09.2020 r. oraz wezwanie
w trybie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp zgodnie z Wyrokiem KIO
z 18.12.2020 r., FITTING przedstawił Wykaz Robót sporządzony przez ZPU Międzyrzecz
wraz
z listami referencyjnymi wymienionymi w nb. 11 powyżej oraz dodatkowe wyjaśnienia.
Analiza tych dokumentów i wyjaśnień jednoznacznie potwierdza, że ZPU Międzyrzecz,
a w konsekwencji również FITTING nie spełniają warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ. Spośród czterech przedłożonych referencji, jedynie
jedna z nich
– wystawiona przez Szczecińską Energetykę Cieplną sp. z o.o. – potwierdza, że
ZPU Międzyrzecz uczestniczył w realizacji zamówienia jako generalny wykonawca
i dostawca materiałów preizolowanych. W konsekwencji referencja ta potwierdza, że ZPU
Międzyrzecz posiada doświadczenie wymagane zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ
w odniesieniu do jednego z dwóch wymaganych na gruncie tego postanowienia zadań. ZPU
Międzyrzecz, a w konsekwencji również FITTING nie wykazali natomiast, aby posiadali
wymagane doświadczenie w zakresie drugiego zadania. W szczególności posiadania takiego
doświadczenia nie potwierdzają trzy referencje wystawione przez TAURON na rzecz
konsorcjum INŻYNIERII (lider konsorcjum) i ZPU Międzyrzecz (partner konsorcjum).
Z referencji tych w żaden sposób nie wynika bowiem jaki zakres prac w rzeczywistości był
realizowany prz
ez ZPU Międzyrzecz, a jaki przez INŻYNIERIĘ, a dodatkowe wyjaśnienia
FITTING oraz dokumenty złożone w toku procedury wyjaśniającej wskazanej w art. 26 ust. 4
Pzp nie są wystarczające do uznania, że wykonawca ten posiada wymagane doświadczenie.
W orzecznict
wie jednolicie przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia
„merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców (konsorcjum). Realne
doświadczenie nabywa się bowiem wyłącznie przez udział w realizacji chociażby jednej z
części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa
wykonawców. Jednakże, jak orzekł m.in. TSUE w wyroku z 04.05.2017 r.: „(…) gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a wiec jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy” (C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu.) Tym
samym nawet bycie członkiem konsorcjum nie powoduje, że dany członek tego konsorcjum
„automatycznie” nabywa doświadczenie w zakresie całości zamówienia. Decydujący jest
bowiem zakres prac rzeczywiście i faktycznie realizowanych przez takiego członka
konsorcjum.
Podobne stanowisko zajęła KIO w swoich wyrokach z 21.12.2018 r. w sprawie
o sygn. KIO 2534/18 oraz w wyrok z 27.08.2018 r. w sprawie o sygn. KIO 1607/18.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, sam fakt uczestniczenia przez ZPU Międzyrzecz
w konsorcjum wykonującym prace wskazane w referencjach w żaden sposób nie potwierdza,
że ZPU Międzyrzecz nabyło doświadczenie wymagane na podstawie pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ.
Zgodnie z umową konsorcjum /Przedmiotowa umowa konsorcjum została załączona do
of
erty konsorcjum: INŻYNIERIA - ZPU Międzyrzecz złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
napowietrznej sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 od źródła ciepła Elektrownia Łagisza do
komor
y 1266C1 w ramach inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali Wschodnie oraz
Południowej ze Źródła Łagisza«” (nr referencyjny: ZP/NG/PN/5352/2014)./ zawartą w dniu
16.12.2014 r. pomiędzy INŻYNIERIĄ, jako liderem konsorcjum, oraz ZPU Międzyrzecz, jako
pa
rtnerem konsorcjum, umowa ta została – zgodnie z jej § 1 ust. 1 – zawarta w celu złożenia
ofert w następujących postępowaniach przetargowych przeprowadzonych przez TAURON
jako zamawiającego:
a)
„Budowa napowietrznej sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 od źródła ciepła Elektrownia
Łagisza do komory 1266C1 w ramach inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali
Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza« – postępowanie przetargowe nr
referencyjnym ZP/NG/PN/5352/2014”;
b)
„Przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 na 2 x 800 od komory 1266C1 do komory
1326C3 z budową przepompowni w ramach inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali
Wschodniej oraz Południowej ze Źródła Łagisza« – postępowanie przetargowe nr
referencyjnym ZP/NG/PN/5353/2014”;
c)
„Budowa podziemnej sieci ciepłowniczej 2 x DN 600 od komory 1325C8 do komory
1322C11 w ramach inwestycji pn. »Wykonanie zasilania Magistrali Wschodniej oraz
Południowej ze Źródła Łagisza« – postępowanie przetargowe nr referencyjnym
ZP/NG/PN/5354/2014”.
Bezspornie więc umowa ta dotyczyła dwóch z trzech zadań zrealizowanych przez
ZPU Międzyrzecz na rzecz TAURON, które zostały wskazane w Wykazie Robót, i co do
których przedłożone zostały referencje z 26.01.2016 r. Zgodnie z § 1 ust. 4 umowy
konsorcjum, prace zostały podzielone pomiędzy konsorcjantów w następujący sposób:
a)
„Lider [tj. INŻYNIERIA] – kompleksowe wykonanie zamówienia / zamówień, o których
mowa w § 1 ust. 1 lit. a), b) i c), w tym roboty budowlane, nadzór i koordynacja, za
wyłączeniem zakresu obowiązków należących do Partnera Konsorcjum (…)”;
b)
„Partner [tj. ZPU Międzyrzecz] – kompleksowa dostawa materiałów preizolowanych,
objętych katalogiem systemu ZPU Międzyrzecz sp. z o.o. oraz montaż na budowie złącz
zgrzewanych elektrycznie”.
Ponadto, zgodnie z § 2 ust. 4 lit. B) pkt III umowy konsorcjum, Lider konsorcjum
(INŻYNIERIA) został również upoważniony do „koordynacji robót budowlano montażowych
związanych z realizacją Inwestycji, w tym przyjmowania instrukcji od Zamawiającego dla
Konsorcjum lub każdego z jego uczestników z osobna”.
Z dodatkowych wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku procedury wyjaśniającej na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp obrazujących rzeczywisty podział prac pomiędzy konsorcjantami
i dotyczących referencji wystawionych przez TAURON w dniu 26.01. i
02.02.2016 r. wynika, że ZPU Międzyrzecz był odpowiedzialny za pewien wycinek robót
budowlanych obejmujących jedynie dostawę wyrobów preizolowanych, kontrolę wykonanych
połączeń spawanych, izolację i hermetyzację połączeń spawanych, oraz wykonanie połączeń
instalacji alarmowej w złączach zgrzewanych elektrycznie.
Powyższe czynności są jedynie wybranymi elementami technologicznymi złożonego
procesu budowy sieci ciepłowniczej. Część z w/w czynności nie jest w ogóle elementem
procesu budowy. Dotyczy to na przykład dostawy materiałów preizolowanych, która jest
czynnością handlową. Ponadto wykonanie instalacji alarmowej jest elementem, który
w znacznej części przypadków, podobnie jak mufowanie wykonywany jest przez firmy
usługowe, a nie firmy budowlane. Rzeczywisty proces budowy sieci ciepłowniczej jest
znacznie bardzie złożony i obejmuje poniższe elementy.
O doświadczeniu w realizacji budowy sieci ciepłowniczej można mówić wyłącznie
w
przypadku, kiedy dany wykonawca wykona samodzielnie określony odcinek sieci
ciepłowniczej, wykonując po kolei elementy technologicznego procesu budowy, tj.
A )- wykona wykopy pod rury preizolowane,
b) -
wykona i zagęści podsypkę w wykopach,
c) - wykona
montaż rur i kształtek preizolowanych,
d) -
wykona połączenia spawane zamontowanych elementów,
e) -
wykona niezbędne próby hydrauliczne i badania nieniszczące połączeń spawanych,
f) -
wykona mufowanie połączeń spawanych ( w tym połączenie przewodów alarmowych
w mufach),
g) -
wykona zasypkę i wymagane zagęszczenie gruntu nad siecią,
h) - dokona uruchomienia wykonanego odcinka,
i) -
wykona instalację sygnalizacji awarii wraz z testem jej działania,
j) -
wykona powykonawczą dokumentację dla przedmiotowego wykonanego odcinka.
Z przedłożonych wyjaśnień i dokumentów wynika jednoznacznie, że z całego
złożonego procesu technologicznego ZPU Międzyrzecz dostarczył materiały preizolowane,
oraz wykonał wyłącznie mufowanie (zob. nb. 33 lit. f)) oraz instalację sygnalizacji awarii wraz
z testem jej działania (zob. nb. 33 lit. i)). ZPU Międzyrzecz rozpisuje każdy z tych elementów
na drobniejsze operacje technologiczne dla uzyskania wrażenia wykonania pełnego zakresu
robot budowlanych w celu wy
kazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Warto
zauważyć, że zakres robót wskazanych pod lit. f) oraz lit i) powyżej stanowi co najwyżej ok.
5% wartości umowy o roboty budowlane, której przedmiotem jest budowa całej sieci
ciepłowniczej. Uchybienie Zamawiającego polegało zatem na braku wykluczenia FITTING
z postępowania. W niniejszej sprawie zmaterializowały się bowiem podstawy wykluczenia
tego wykonawcy. FITTING powinien był zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art.
24 ust.
1 pkt 12 Pzp, gdyż nie wykazał spełniania omówionego już powyżej warunku udziału
w postępowaniu określonego w określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ. Dokumenty oraz
wyjaśnienia przedłożone w toku postępowania, w ramach procedury wyjaśniającej wskazanej
w a
rt. 26 ust. 4 Pzp także nie potwierdziły, że ZPU Międzyrzecz posiada doświadczenie
wymagane na gruncie pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ w zakresie drugiego zadania.
W świetle przytoczonego powyżej orzecznictwa, postanowień powyższej umowy
konsorcjum, a także wyjaśnień złożonych w trybie wskazanym w art. 26 ust. 4 Pzp przez
FITTING nie ulega wątpliwości, że zakres prac powierzonych do wykonania ZPU
Międzyrzecz w ramach konsorcjum nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu zgodnie
z pkt 15.6.3 lit. a) SI
WZ. Jak wskazano powyżej prace realizowane przez ZPU Międzyrzecz
ograniczały się bowiem do przede wszystkim dostawy materiałów preizolowanych
i wykonaniu bardzo ograniczonego zakresu prac. Nadzór nad przedsięwzięciem, jego
koor
dynacja i całościowe wykonanie robót budowlanych leżały natomiast po stronie lidera
konsorcjum
– INŻYNIERII. W konsekwencji przedstawione przez FITTING dokumenty,
dodatkowe wyjaśnienia, referencje wystawione przez TAURON w dniu 26.01.2016 r. oraz
02.02.20
16 r, a dotyczące ZPU Międzyrzecz, nie stanowią i nie mogą stanowić dowodu
posiadania przez ZPU Międzyrzecz (a w konsekwencji również przez FITTING)
doświadczenia wymaganego zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ.
W rezultacie uznał, że FITTING ani ZPU Międzyrzecz nie wykazali spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ, tj. posiadania
odpowiedniego doświadczenia. Konsekwencją uchybień Zamawiające oraz zaniechania
wykluczenia FITTING wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu jest również
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający m.in. równe
traktowanie wykonawców.
Zamawiający w dniu 02.02.2021 r. (za pośrednictwem systemu zakupowego: https://
swpp2.gkpge.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FITTING
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący złożył na
piśmie wnioski dowodowe Wykonawcy. Wnosił o
1.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu pn. „Opis operacji
technologicznych budowy preizolowanej sieci ciepłowniczej ze szczególnym uwzględnieniem
punktów krytycznych” sporządzonego na zlecenie Odwołującego przez dr. inż. Kazimierza
Żarskiego w dniu 25.02.2021 r. („Opis budowy preizolowanej sieci ciepłowniczej”);
2.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z branży
ciep
łowniczej, na okoliczność:
a.
oceny, czy „FITTING” Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu („FITTING”) spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, a konkretnie w zakresie
„doświadczenia w realizacji minimum 2
zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej
średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat” (pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ
oraz
b. oceny, czy prace faktycznie wykonywane prz
ez ZPU Międzyrzecz (na doświadczeniu
którego FITTING polega w całości) w ramach umowy konsorcjum z INŻYNIERIA Rzeszów
S.A. których dotyczą poz. 1, 2 i 4 „Wykazu robót wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat"
(załącznik nr 5 do SIWZ), przedłożone referencje z dnia 26.01.2016 r., z 02.02.2016 r., z
04.01.
2021 r. wystawione przez Tauron Ciepło sp. z o.o., oraz oświadczenie INŻYNIERIA
Rzeszów S.A. z 07.12.2020 r., a także wyjaśnienia FITTING z dnia 12.01.2021 r.
przedłożone na wezwanie Zamawiającego z 07.01.2021 r. pozwalają na uznanie, że ZPU
Międzyrzecz, a w konsekwencji również FITTING wykonywał prace, które odpowiadają treści
warun
ku udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 15.6.3 lit. a SIWZ.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej:
„Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert,
w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnośnie zawartych w piśmie procesowym Przystępującego wniosków o odrzucenie
odwołania, popartych na posiedzeniu przez Zamawiającego. W pierwszym wypadku, zgodnie
z którym odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ramach, którego
stosownie do art. 528 pkt 2 NPzp S. S. wn
osząc odwołanie w dniu 01.02.2021 r. nie był
podmiotem do tego uprawnionym.
Wskazywał, że w dniu 01.02.2021 r. (na podstawie
pełnomocnictwa procesowego z 01.02.2021 r. udzielonego przez prokurenta samoistnego
Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM Sp. z o.o., p. K. L.) odwołanie do
Prezesa KIO
wniósł Pan S. S., wpisany na listę prawników zagranicznych prowadzoną przez
Okręgową Izbę Radców Prawnych w Warszawie (numer wpisu WA/Z/A/11). Podkreślił, że do
odwołania, zgodnie z wykazem załączników pisma - Pełnomocnictwo wraz z dowodem
uiszczenia opłaty skarbowej - wskazano wyłącznie jeden dokument mający potwierdzać
umocowanie p. S. S.
Zgodnie natomiast z obowiązującym w niniejszym postępowaniu
odw
oławczym art. 510 ust. 1 NPzp „Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny,
a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika
postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku
zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia". Katalog ten ma charakter
zamknięty. Oznacza to, że osoby niemieszczące się w kręgu podmiotów wskazanych w tym
przepisie nie mogą być skutecznie ustanowione pełnomocnikiem. Na marginesie można tylko
uzupełnić, że wykonywanie zawodu adwokata reguluje ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo
o adwokaturze (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1651). Adwokata może zastępować aplikant
adwokacki lub radcowski, na zasadach o
kreślonych w art. 77 ww. ustawy. Z kolei status
radcy prawnego określa ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020
r. poz. 75). Radcę prawnego może zastępować aplikant radowski lub adwokacki na
zasadach określonych w art. 35
1
ustawy o
radcach prawnych. Ponad wszelką wątpliwość
stwierdził, że kompetencje prawnika zagranicznego nie są tożsame są kompetencjami radcy
prawnego czy adwokata -
reguluje je odrębna ustawa tj. ustawa z dnia 5 lipca 2002 r.
o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej
(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 823). Nadto, prawnik zagraniczny nie został wskazany
w zamkniętym katalogu pełnomocników z art. 510 ust. 1 Pzp. Wobec czego stwierdził, że
o ile Odwołujący załączył dokument wskazujący na umocowanie do wniesienia odwołania, to
w odniesieniu do p. S. S.
pozostaje on na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów
bezskuteczny.
Jedyną dopuszczalną formę umocowania do wniesienia odwołania w
wypadku prawnika zagranicznego (nie będącego radcą prawnym lub adwokatem) na gruncie
art. 510 ust. 1 NPzp stanowi wykazanie spra
wowania zarządu majątkiem lub interesami
strony lub działanie na podstawie stosunku zlecenia (jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w
zakres tego zlecenia). Tymczasem Odwołujący poprzestał na załączeniu do Odwołania
jednostronnego umocowania w postaci pełnomocnictwa - które nie odpowiada wymogom
wskazanym w NPzp. W
tym kontekście przytoczył stanowisko SN wyrażone w postanowieniu
z dnia 15.05.
2007 r. o sygn. V CZ 32/07, w którym wskazano, że w oparciu o treść art. 87 § 1
KPC -
którego treść została niemal w identycznym brzmieniu przeniesiona do NPzp -
materialną podstawą pełnomocnictwa procesowego może być stały stosunek zlecenia, przy
czym chodzi tu o zlecenie w rozumieniu art. 734 i nast. KC
, a także o stosunek obligacyjny,
do którego stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu vide art. 750 KC. W wyroku tym SN
wskazał, że „[d]opuszczalność udzielenia pełnomocnictwa osobie pozostającej ze stroną w
stałym stosunku zlecenia jest ograniczona tylko do spraw, których przedmiot wchodzi w
zakres tego zlecenia. Inaczej rz
ecz ujmując, sprawa, w której zleceniobiorca ma być
umocowany, musi mieścić się w przedmiotowym zasięgu stosunku zlecenia. Pełnomocnik
będący zleceniobiorcą - zgłaszając swój udział w sprawie - musi wykazać istnienie stosunku
podstawowego, łączącego go ze stroną. Oznacza to, że pełnomocnik zobowiązany jest
przedstawić odpowiedni dokument, z którego wynika nie tylko istnienie stosunku będącego
podłożem pełnomocnictwa, ale także fakt, że przedmiot sprawy mieści się w ramach tego
stosunku"
. Zwrócił uwagę, iż wszystkie trzy osoby wskazane w pełnomocnictwie z dnia 1
lutego 2021 r. są profesjonalnymi zastępcami procesowymi (adwokat, radca prawny oraz
prawnik zagraniczny), wobec których miernik staranności przy ocenie niedopełnienia
wynikających z NPzp wymogów formalnych winien być postawiony wysoko. Zdaniem
Przystępującego Odwołujący nie dopatrzył w NPzp regulacji dot. reprezentacji w
postępowaniach odwoławczych, które to różnią się od tych obowiązujących w poprzednio
obowiązującej ustawie Pzp - stąd z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można
założyć, że na dzień składania odwołania S. S. nie posiadał wymaganej NPzp umowy
zlecenia (ani innej wskazanej w art. 510 NPzp
podstawy do umocowania), a wszelkie próby
uzupełnienia takiego tego dokumentu skutkować musiałyby antydatowaniem ew. umowy
zlecenia przez Odwołującego. W ocenie Przystępującego uchybienie Odwołującego nie
mieści się w katalogu wad dających się usunąć na podstawie art. 518 NPzp. Odwołujący
załączył już bowiem do odwołania pełnomocnictwo potwierdzające, że S. S. został
umocowany przez Odwołującego - przy czym w świetle obecnie obowiązujących przepisów
Pzp
umocowanie to nie uprawnia do skutecznego wniesienia odwołania. Brak istnienia
dokumentu potwierdzającego umocowanie na gruncie art. 510 NPzp (tj. umowy zlecenia)
natomiast wprost wynika z faktu, że Odwołujący w wykazie załączników wskazanych w treści
o
dwołania nie potwierdził jakoby dokument ten istniał w chwili wnoszenie do Prezesa KIO
o
dwołania.
W drugim
wypadku, zgodnie z którym odwołanie Odwołujący, stosownie do art. 528
pkt 4 NPzp,
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania.
Podkreślił, że wszystkie stawiane
w Odwołaniu zarzuty znalazły się w identycznym brzmieniu w odwołaniu (zarzuty 2.1, 2.4
oraz 2.6), które było już przedmiotem rozpoznania przez Izbę w postępowaniu odwoławczym
o sygn. 3202/20. Stwierdził, że Odwołujący w treści odwołania nie wskazuje na żadne
dodatkowe lub nowe okoliczności co w świetle art. 528 pkt 4 NPzp skutkować winno
odrzuceniem Odwołania w całości. Innymi słowy, zarzuty stawiane w odwołaniu w żaden
sposób nie odnoszą się do nowych okoliczności, czyli procedury wyjaśnień przeprowadzonej
po wydaniu przez I
zbę wyroku o sygn. KIO 3202/20. W tym kontekście bez znaczenia dla
sprawy pozostaje fakt, że Zamawiający po wyroku KIO 3202/20 unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej i dokonał ponownej oceny i wyboru oferty Przystępującego, bowiem jak już
zostało wskazane powyżej odwołanie z 04.12.2020 r., jak i to z 01.02.2021 r. wskazuje na
identyczne okolic
zności faktyczne i prawne. Przywołał wyrok KIO z wyroku z 01.06.2012 r.
o sygn. akt KIO 1009/12. Zauważył, że stosownie do treści pisemnego uzasadnienia wyroku
(str.
13 odpisu wyroku) Izba zarzut dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu
uwzględniła jedynie w części. Podsumowując zwięźle rozstrzygnięcie Izby - na podstawie
załączonych przez Przystępującego referencji brak było podstaw do stwierdzenia jaki
faktyczn
ie zakres prac zrealizował w ramach konsorcjum ZPU Międzyrzecz - nakazując
Zamawiającemu przeprowadzenie w tym zakresie procedury wyjaśnień wskazanej w art. 26
ust. 4 PZP, co na skutek wyroku o syg
n. 3202/20 Zamawiający uczynił. W pozostałym
zakresie Izba
oddaliła stawiany zarzut dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i nie stwierdziła jakoby kwestionowane wówczas (i teraz) projekty referencyjne realizowane
na rzecz Tauron Ciepło Sp. z o.o. przez ZPU Międzyrzecz nie odpowiadały warunkowi
udziału w postępowaniu. Jak wynika wprost z art. 192 ust. 1 Pzp, Izba wyrokiem orzeka
o oddaleniu odwołania albo jego uwzględnieniu. Stąd, nie pozostawia wątpliwości, że jeżeli
stawiane
w odwołaniu z dnia 4 grudnia 2020 r. zarzuty nr 2.1, 2.4 i 2.6 nie zostały
uwzględnione to oczywistym jest, że Izba je oddaliła. Odwołujący nie zgadzając się z takim
rozstrzygnięciem Izby i tylko częściowym uwzględnieniem zarzutów był uprawniony do
zaskarżenia wyroku do właściwego miejscowo Sądu Okręgowego - czego zaniechał.
Z obecnie obowiązujących przepisów PZP nie wynika natomiast uprawnienie umożliwiające
odwoływanie się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej „do skutku" - co zdaje się usiłować
Odwołujący. Wskazał na postanowienie KIO z 16.10.2014 r., sygn. akt KIO 1145/13 oraz na
wyrok KIO z 03.08.2016 r. sygn. akt: KIO 1310/16.
Izba oddaliła oba przytoczone obszernie powyżej wnioski o odrzucenie odwołania.
W zakresie pierwszego
z nich, dlatego, gdyż prawnik zagraniczny z mocy art. 14 ustawy
o prawnikach zagranicznych ma takie same praw, jak i obowiązki, jak radca prawny lub
adwokat. Nadto, Pan S. S. jest
wpisany na listę prawników zagranicznych prowadzoną
przez Okręgową Izbę Radców Prawnych w Warszawie (numer wpisu WA/Z/A/11), co
przyznał sam Przystępujący w swoim wniosku. Potwierdza to Wyrok TS z 07.5.2019 r., M. E.,
C-431/17.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 98/5 jej celem jest ułatwienie stałego
wykonywania zawodu prawnika w państwie członkowskim innym niż to, w którym zostały
zdobyte kwalifikacje zawodowe. Z orzecznictwa TS wynika, że ta dyrektywa wprowadza
mechanizm wzajemnego uznawania tytułów zawodowych prawników migrujących, którzy
pragną wykonywać działalność posługując się tytułem uzyskanym w państwie członkowskim
pochodzenia (wyr. T., C-58/13 i C-
59/13, pkt 36). Ponadto, unijny prawodawca zamierzał za
jej pomocą usunąć między innymi rozbieżności w krajowych zasadach rejestracji we
właściwych organach, które stanowiły przyczynę nierówności i ograniczeń w swobodzie
przemieszczania się (wyr.: Komisja/Luksemburg, C-193/05, pkt 34; Wilson, C-506/04, pkt
64). W tym kontekście art. 3 dyrektywy 98/5 dokonuje zupełnej harmonizacji wstępnych
warunków wymaganych do korzystania z przyznanej na mocy tej dyrektywy swobody
przedsiębiorczości. Przepis ten stanowi, że prawnik, który chce wykonywać swój zawód w
państwie członkowskim innym niż państwo, w którym zdobył kwalifikacje zawodowe, jest
zobowiązany do zarejestrowania się we właściwych organach tego państwa, które dokonują
tej rejestracji „po okazaniu im zaświadczenia o jego rejestracji we właściwych organach
państwa członkowskiego pochodzenia” (wyr. T., pkt 38). Z orzecznictwa TS wynika, że
przedstawienie odpowiedniemu organowi przyjmującego państwa zaświadczenia o rejestracji
we właściwych organach państwa członkowskiego pochodzenia jest jedynym warunkiem, od
jakiego powinna zostać uzależniona rejestracja zainteresowanego w przyjmującym państwie,
pozwalająca mu na praktykowanie w tym państwie na podstawie tytułu zawodowego
uzyskanego w państwie pochodzenia (wyr.: Komisja/Luksemburg, C-193/05, pkt 37; Wilson,
C-506/04, pkt 67; T.
, pkt 39). Wobec powyższego TS uznał, że prawników, którzy uzyskali
prawo do posługiwania się tytułem zawodowym w danym państwie członkowskim, takich jak
skarżącego w postępowaniu głównym, i którzy przedstawiają odpowiednim organom
przyjmującego państwa członkowskiego zaświadczenie o ich rejestracji we właściwych
organach tego pierwszego państwa, należy uznać za spełniających wszystkie warunki
konieczne do ich zarejestrowania w władnych organach przyjmującego państwa
członkowskiego na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w państwie członkowskim
pochodzenia.
Powyższego wniosku, zdaniem TS, nie podważa okoliczność, że art. 6 ust. 1
dyrektywy 98/5 podporządkowuje prawnika wykonującego zawód w przyjmującym państwie
na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w kraju pochodzenia, niezależnie od
przepisów dotyczących wykonywania zawodu i zasad deontologii, którym podlega on w
swoim państwie pochodzenia, tym samym przepisom dotyczącym wykonywania zawodu i
zasad deontologii, którym podlegają prawnicy, którzy wykonują swoją działalność posługując
się tytułem zawodowym właściwym dla przyjmującego państwa, w odniesieniu do wszystkich
rodzajów działalności, jakie prowadzi on na terytorium tego państwa. Trybunał wskazał, że
należy rozróżnić, z jednej strony, rejestrację we właściwych organach przyjmującego
państwa członkowskiego prawnika, który chce wykonywać swój zawód w tym państwie na
podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w kraju pochodzenia, która podlega, zgodnie z
art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/5, tylko jednemu warunkowi od, z drugiej strony, wykonywania
zawodu prawnika w przyjmującym państwie, wówczas ten prawnik podporządkowany jest,
zgodnie z
art. 6 ust. 1 dyrektywy 98/5, obwiązującym w tym państwie członkowskim
przepisom dotyczących wykonywania zawodu i deontologii. Trybunał przypomniał, że
przepisy te, w
odróżnieniu od przepisów ustanawiających wstępne warunki do dokonania
tego w
pisu, nie były przedmiotem harmonizacji i mogą w związku z tym znacznie odbiegać
od tych obowiązujących w państwie członkowskim pochodzenia. Co więcej, jak potwierdza to
art. 7 ust. 1 dyrektywy 98/5, nieprzestrzeganie tych przepisów może prowadzić do
stoso
wania sankcji przewidzianych w prawie państwa przyjmującego. Sankcje te mogą, w
danym przypadku, obejmować skreślenie z danej listy adwokatów w tym państwie (wyr.
Jakubowska, C-225/09, pkt 57).
Trybunał stwierdził, że ustawodawca krajowy może
przewidzieć gwarancje, które zgodnie z prawem tego państwa są wymagane do
wykonywania tego zawodu, pod warunkiem że określone w tym celu przepisy nie wykraczają
poza to, co jest konieczne do osiągnięcia założonych celów. W szczególności brak konfliktu
interesów jest nieodzowny dla wykonywania zawodu prawnika i oznacza zwłaszcza, że
prawnicy muszą pozostawać w sytuacji niezależności wobec organów władzy, których
wpływom nie powinni podlegać. Takie przyznane ustawodawcy krajowemu uprawnienie nie
może jednak - zdaniem TS - pozwolić mu na dodawanie do wstępnych warunków
wymaganych do rejestracji we właściwych organach przyjmującego państwa
członkowskiego, które były przedmiotem zupełnej harmonizacji, dodatkowych warunków
dotyczących przestrzegania wymogów w zakresie wykonywania zawodu i deontologii.
Odmówienie zaś prawnikowi, który chce wykonywać swój zawód w przyjmującym państwie
na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w kraju pochodzenia, możliwości
zarejestrowania się we właściwych organach przyjmującego państwa, a w konsekwencji
udzielenia mu dostępu do zawodu prawnika w tym państwie z tego jedynie powodu, że jest
on mnichem, doprowadziłoby do dodania dodatkowego warunku do warunków rejestracji
zawartych w art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/5. Trybunał podkreślił, że przepis ten nie zezwala na
wprowadzanie dodatkowych warunków. W uzasadnieniu Trybunał rozróżnił rejestrację tego
adwokata, który chce wykonywać swój zawód w tym państwie na podstawie tytułu
zawodowego uzyskanego w państwie pochodzenia od reguł wykonywania zawodu adwokata
w przyjmującym państwie członkowskim. Ta pierwsza sytuacja podlega art. 3 ust. 2
dyrektywy 98/5 i jedynym wymogiem
wobec takiej osoby jest obowiązek przedstawienia
zaświadczenia o jego rejestracji we właściwych organach państwa członkowskiego
pochodze
nia. Natomiast dopiero po wpisie na listę prawnik zagraniczny podlega art. 6 ust. 1
tej dyrektywy, co oznacza, że po zarejestrowaniu adwokat w przyjmującym państwie
członkowskim podporządkowany jest on tym samym przepisom dotyczącym wykonywania
zawodu i zasad deontologii, co
krajowi prawnicy. Tym samym TS uznał, że zgodnie
z dyrektywą 98/5 państwa członkowskie nie mogą wprowadzać innych reguły dostępu do
zawodu adwokata niż w tym akcie prawnym, natomiast mają szerzą swobodę legislacyjną
w zakresie uregulowania zasad jego wykonywania Powyższe stanowisko TS dotyczy
w
polskim prawie zarówno adwokata, jak i radcę prawnego. Wymogi wobec prawników
zagranicznych zmierzających uzyskać wpis na listę prowadzoną przez właściwą radę
adwokacką lub izbę radców prawnych, aby wykonywać działalność jako adwokat lub radca
prawny, zostały określone w art. 6 PrawZagrRPU. W tym zakresie polska ustawa jest zgodna
z art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/5.
To oznacza, że po uzyskaniu wpisu na listę prawników
zagranicznych we właściwym organie samorządu zawodowego prawnik zagraniczny ma te
same prawa i obowiązki, a także ponosi tę samą odpowiedzialność zawodową, co prawnik
krajowy i może świadczyć pomoc prawną na równi z prawnikiem krajowym. Ideą
wprowadzenia art. 510 ustawy była profesjonalizacja postępowania odwoławczego, ale
przepisy te nie mogą naruszać zasad prowadzenia działalności zawodowej, tym samym
przyjęcie wykładni, że tylko profesjonalni prawnicy krajowi mogą być pełnomocnikami
w sprawach odwoławczych, byłoby naruszeniem unijnej swobody przepływu osób
i pracowników, zatem byłaby to wykładnia niezgodna z prawem unijnym.
W zakresie drugiego z nich, gdyż odwołanie zostało sformułowane po otrzymaniu
przez Z
amawiającego
dodatkowych dokumentów, które pojawiły się na skutek nakazanego
wyrokiem KIO z 18.12.2020 r., sygn. akt: KI
O 3202/20 wezwania do wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 Pzp. W konsekwencji mamy do czynienia z nowym okolic
znościami
w przedmiotowej sprawie, gdyż poszerzeniu uległ dotychczasowy materiał dowodowy
o nowe jego elementy.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania
przez Odwołującego:
1) Informacja z otwarcia ofert z 25.08.2020 r.;
2)
Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów z 17.09.2020 r.;
3)
Wykaz Robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przez ZPU Międzyrzecz;
4) List referencyjny z 26.01.2020 r. wystawiony przez
TAURON Ciepło Sp. z o.o.;
5) List referencyjny z 26.01.2020 r
wystawiony przez TAURON Ciepło Sp. z o.o.;
6) List referencyjny z 02.02.2016 r.
wystawiony przez TAURON Ciepło Sp. z o.o.;
7) List referencyjny z 10.11.2016 r. wystawiony przez
Szczecińską Energetykę Cieplną Sp.
z o.o.;
8) Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24.11.2020 r.;
9) Odwołanie z 04.12.2020 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt: KIO 3202/20;
10) Wyrok KIO z 18.12.2020 r. wraz z uzasadnieniem w sprawie o sygn. akt: KIO
3202/2020;
11)
Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z 07.01.2021 r.;
12) Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.01.2021 r.;
13) Umowa konsorcjum z 16.12.2014 r.
Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi
na odwołanie przez Zamawiającego:
1)
Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów z 07.01.2021 r.;
2) Pismo Wykon
awcy FITTING z 12.01.2021 r. wraz z załącznikami /a. Zobowiązanie ZPU
M
iędzyrzecz do oddania zasobów; b. Porozumienie z 07.08.2020 r. pomiędzy Wykonawcą
a ZPU Międzyrzecz, c. Dwa Oświadczenia z 07.12.2020 r. Inżynierii Rzeszów S.A., d. List
referencyjny Tauron Ciep
ło Sp. z o.o. z 04.01.2021 r.)
Dodatkowo,
Odwołujący w ramach pisma z 26.02.2021 r. zawierającego wnioski
dowodowe Wykonawcy
załączył - „Opis operacji technologicznych budowy preizolowanej
sieci ciepłowniczej ze szczególnym uwzględnieniem punktów krytycznych" opracowany
prze
z dr. Inż. Kazimierza Żarskiego.
Z kolei,
Przystępujący złożył na rozprawie opinię techniczną opracowaną przez
Pana A. D. z dnia 12.12.2020 r.
na okoliczność potwierdzenia istotnego znaczenia zadań
budowy systemu alarmowego oraz mufowania dla realizacji sieci ciepłowniczej.
Odnośnie złożonych opinii przez Odwołującego oraz Przystępującego, Izba
przypomina za judykaturą, że mają one charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą
stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest
wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN
z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód
w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na
polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r.,
sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne stanowią
stanowisko strony, w tym także w tym wypadku Przystępującego, stanowią one jedynie
dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie
korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń.
Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą
wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie
SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę
orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet
podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR
121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16).
Względem wniosku Odwołującego o opuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego sądowego z branży ciepłowniczej, na okoliczności wskazane w piśmie z 26.02.
2021 r. Izb
a oddalając niniejszy wniosek stwierdza co następuje.
Dowód z opinii biegłego ma z założenia służyć wykazaniu okoliczności wymagających
specjalistycznej wiedzy -
w sytuacji, w której bez tej wiedzy ustalenie elementu stanu
faktycznego nie jest możliwe, a w konsekwencji nie byłoby możliwe bez tej wiedzy, na
podstawie całokształtu zgromadzonego materiału, rozstrzygnięcie okoliczności, która zaważa
na wyniku postępowania. Powołanie dowodu z opinii biegłego nie może tymczasem zastąpić
strony w procesie do
wodzenia, poprzez próbę wykorzystania go do weryfikacji
subiektywnych przekonań i ocen opartych na błędnym rozumieniu pozostałego materiału
dowodowego.
Stosownie bowiem do art. 541 NPzp, przeprowadzenie tego dowodu
prowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu, a ponadto istnieje obiektywna możliwość
wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do specjalisty,
w oparciu o inne dowody, w tym przede wszystkim biorąc pod uwagę dokumentację
z postępowania o zamówienie publiczne.
Dodatkowo, Izba wskazuje, że specyfika
postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych
dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów.
Dowód z opinii biegłego to w postępowaniu odwoławczym ostateczność - jego powoływanie
jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są wiadomości specjalne [możliwość powołania tego
środka dowodowego występuje wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy
wymaga wiadomości specjalnych (wyrok SO we Wrocławiu z 15.01.2010 r., sygn. akt: X Ga
380/09); podobnie KIO w wyroku z 09.04. 2013 r., sygn. akt: KIO 556/13:
"Izba podnosi, że
"Celem dowodu z biegłych, w świetle art. 278 KPC, nie jest ustalenie faktów mających
znaczenie w sprawi
e, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających
wiadomości specjalnych. Biegły nie może zatem wyręczać sądu w wyjaśnieniu rzeczywistej
treści stosunków faktycznych (...). Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy sąd ustala
w opa
rciu o inne dowody (z dokumentów, z zeznań świadków, przesłuchania stron)" (M.
Rybarczyk, Biegły w postępowaniu cywilnym, Opinia, Odpowiedzialność, Wynagrodzenie,
Warszawa, 2001, s. 28.) (...) do zadań biegłego należy przedstawienie sądowi swych
wiadomości specjalnych (Ibidem, s. 34)."], po drugie brak jest innych dowodów
pozwalających na ustalenie istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie
zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jednocześnie dowód niniejszy nie służy
rozstrzygnięciu kwestii spornej, czy doświadczenie Konsorcjum w skład którego wchodziła
firma Międzyrzecze jest wystarczające dla uznania, ze został spełniony wymóg. Nadto,
rozstrzygniecie kwestii warunku jest wyłączną kompetencją Izby i nie wymaga wiadomości
specjalnych.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności postanowień SIWZ, wykazu robót
Przystępującego i referencji (dołączone do odwołania) oraz dostarczonych wyjaśnień wraz
z dokumentami (dołączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego), jak
i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1.art. 22a ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że FITTING wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych, a konkretnie w zakresie
„doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań
związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy
DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzonego wykazem
doświadczeń wraz z referencjami)” (pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ, poprzez powołanie się i poleganie
– w celu wykazania spełniania tego warunku – wyłącznie na doświadczeniu i referencjach
podmiotu trzeciego, tj. Zakładu Produkcyjno Usługowego Międzyrzecz Polskie Rury
Preizolowane sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu („ZPU Międzyrzecz”), podczas gdy ZPU
Międzyrzecz zdołał wykazać, że posiada realne i faktyczne doświadczenie w realizacji
wyłącznie jednego (a nie dwóch) zadań „związanych z budową sieci ciepłowniczych
w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie
ostatnich 5 lat”, w związku z czym FITTING w rzeczywistości nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
a konkretnie doświadczenia wymaganego zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ;
2. art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie
i błędne zaniechanie wykluczenia FITTING z postępowania, pomimo tego, że FITTING nie
zdołał wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 15.6.3 lit. a)
SIWZ (zob. zarzuty z pkt 2.1 powyżej), a w konsekwencji również bezzasadne zaniechanie
uznania oferty FITTING za odrzuconą, co doprowadziło do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez błędne i bezpodstawne wybranie oferty
FITTING jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji jego oferta
powinna była zostać uznana za odrzuconą, co w sposób oczywisty uniemożliwiało wybór
oferty FITTING jako najkorzystniejszej.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego po stronie
Zamawiającego. Nie było sporne między stronami, że w treści SIWZ w pkt 15.6.3 lit a)
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający postawił warunek udziału
w postępowaniu polegający na wykazaniu przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci
ciepłowniczych w systemie preizolowany o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1
km, w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzone wykazem doświadczenia wraz z referencjami).
W pkt 17.5.2.3. lit a) SIWZ Zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca
przedstawi: wykaz robót, o których mowa w pkt 15.6.3 lit. a), w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy. Wykaz robót należy przedstawić zgodnie z Załącznikiem Nr 5 do SIWZ.
Strony były zgodne, co do tego, ze wykonawca FITTING wykazując ww. warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej posłużył się zasobem innego
podmiotu
– ZPU Międzyrzecz. Przystępujący przedstawił żądany wykaz robót zawierający
doświadczenie ZPU Międzyrzecz, w którym w 4 pozycjach wymieniono 3 prace realizowane
na rzecz TAURON (poz. 1, 2 i 4 wykazu) oraz 1 pracę realizowaną na rzecz Szczecińskiej
Energetyki Cieplnej (poz. 3). Zadania wskazane w wykazie w poz. 1, 2 i 4 były realizowane
przez konsorcjum składające się z następujących podmiotów: INŻYNIERIA (lidera) oraz ZPU
Międzyrzecz (partner). Jedynie praca realizowana w poz. 3 wykazu była wykonywana przez
ZPU Międzyrzecz, jako generalnego wykonawcę. Wraz z wykazem przedstawiono cztery
listy referencyjne, z cz
ego trzy z nich dotyczyły zadań, które były realizowane przez
konsorcjum firm: ZPU Międzyrzecz (partner) oraz INŻYNIERIA (lider) na rzecz TAURON
a w ich treści nie podano, jaki zakres prac był realizowany przez każdy z podmiotów (dwa
listy referencyjne z dnia 26 stycznia 2026 r. oraz jeden z 2 lutego 2016 r.).
Skład orzekający
Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście warunku z pkt 15.6.3 lit. a SIWZ
i uzyskanych po wyroku KIO z 18.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3202/20 dodatkowych
dokumentów w przedmiotowej sprawie (Dwa Oświadczenia z 07.12.2020 r. Inżynierii
Rzeszów S.A. oraz List referencyjny Tauron Ciepło Sp. z o.o. z 04.01.2021 r.).
Zgodnie z ich treścią - dotyczy tak poz. 1 i 4 wykazu: „(…) Zakład Produkcyjno -
Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury preizolowane Sp. z o.o. jako członek Konsorcjum
odpowiedzialny był za następujący zakres prac:
-
dostawa wyrobów preizolowanych,
- kontr
ola wykonanych ukosowań połączeń spawanych,
-
izolacja i hermetyzacja połączeń spawanych wykonana za pomocą złącz DXII,
-
wykonanie połączeń instalacji alarmowej w złączach zgrzewanych elektrycznie (…)”.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutu pierwszego i drugiego, Izba z uwagi na ich charakter odniesie
się do nich łącznie, uznając w/w zarzuty za niezasadne, oddalając niniejsze.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nakazane wcześniej wezwanie do
wyjaśnień w zakresie robót oraz referencji było efektem tego, że jak kilkukrotnie wskazywał
ówczesny skład orzekający, tak z rozprawy, jak i odpowiedzi na odwołanie wynikało, ze
Zamawiający nie badał rzeczywistego wkładu firmy Międzyrzecze w realizacje zadań z poz.
1,2 i 4 wykazu, gdyż uznał, że Przystępujący spełnia warunek (w obu zadaniach) na
podstaw
ie zadania z poz. 3. Stwierdził też, że z wykazu, ani treści referencji nie wynikał
faktyczny udział w realizacji zadań. Skład orzekający nie rozstrzygał definitywnie sposobu
rozumienia wymogu, twierdził jedynie, że sam fakt uczestnictwa w konsorcjum nie
p
otwierdza, że ten Wykonawca nabył doświadczenie opisane w warunku udziału wskazanym
w postępowaniu. Nadto, nakazane wezwanie do wyjaśnień było wynikiem sformułowanego
wcześniej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W aktualnym postepowaniu, Izba, jej rolą
jest dokonanie wykładni wymogu i ocena, w kontekście uzyskanych wyjaśnień, czy
Przystępujący spełnia warunek udziału, a dokładnie, czy ma drugie zadanie (obok
pierwszego uznanego). Zgodnie z treścią warunku należało się wykazać realizacją
minimum
2 za
dań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowany o minimalnej
średnicy DN250 i długości minimum 1 km, w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzone wykazem
doświadczenia wraz z referencjami). W tym kontekście, Izba uznaje, że wystarczające było
doświadczenie związane z budową sieci ciepłowniczych (…)nie musiało to być
doświadczenie we wszystkich procesach technologicznych koniecznych do budowy sieci
ciepłowniczej.
W tym zakresie, Izba podzieliła wykładnię autentyczną przedstawioną na rozprawie,
że Zamawiający celowo nie wskazał szczegółowo o jakie prace związane z budową sieci
ciepłowniczej chodzi. Wskazał jedynie minimalną długość sieci, która należało się wykazać,
minimalną średnicę, system na bazie którego ma być wybudowany oraz minimalna ilość
zadań. Odwołujący nie kwestionował istotnego znaczenia mufowania dla procesu
technologicznego, czy też budowy systemu alarmowego, ani, że wskazane zadania (prace)
w ramac
h wyjaśnień związane są z budową sieci ciepłowniczych, uważał jedynie, iż z uwagi
na poważny charakter docelowej inwestycji nie należy odczytywać wymogu jako jedynie
związanego z budową.
Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie
i wybudowanie, a
Zamawiający uznał za wystarczające doświadczenie w pracach
związanych z budową, czyli nie związanego z wszystkimi elementami przedmiotu
za
mówienia. Uznał je więc za wystarczające celowo.
Izba zgodnie z orzecznictwem w takich sytuacjach, jak przedm
iotowa kieruje się
wykładnią językową, a nie celowościową i nie może wymagać tego co literalnie z treści SIWZ
nie wynika
i co jak oświadczył na rozprawie nie wymagał Zamawiający. W konsekwencji
podtrzymując, że wystarczające było wykazanie się doświadczeniem związanym z budową,
co miało miejsce w zakresie poz. 1 i 4 wykazu. W efekcie Przystępujący potwierdził
spełnienie warunku udziału w postepowaniu z pkt 15.6.3 lit. a SIWZ (w zakresie tak
pierwszego, jak i drugiego zadania).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec oddalenia w
cześniejszych zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut trzeci.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp o
raz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
