rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 198/21
KIO 198/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow, Monika Szymanowska, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow, Monika Szymanowska, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 22 lutego 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
17 stycznia 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: „AB-MICRO” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Modernizacja wielkoformatowej ściany graficznej w PPD KDM
(nr
postępowania 2019-WNP-0560-DU-MJS)
prowadzonym prze
z zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornie
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
SHADOK AV sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu – po stronie Odwołującego
B.
AV Technika sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
17 stycznia 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: „AB-MICRO” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Modernizacja wielkoformatowej ściany graficznej w PPD KDM
(nr
postępowania 2019-WNP-0560-DU-MJS)
prowadzonym prze
z zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornie
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
SHADOK AV sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu – po stronie Odwołującego
B.
AV Technika sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 198/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 198/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektro
energetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn.
Modernizacja wielkoformatowej ściany graficznej w PPD KDM
(nr
postępowania 2019-WNP-0560-DU-MJS).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_033 pod poz. 078410.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 stycznia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AV
Technikę sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach {dalej również: „AV Technika” lub „Przystępujący”}.
17 stycznia 2021 r.
„AB-MICRO” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„AB-Micro” lub „Odwołujący”} wniosło w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty AV
Techniki.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AV Technikę,
podczas
gdy treść tej oferty nie odpowiada treści części III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} – „Opis przedmiotu zamówienia” {dalej również:
„OPZ”}, gdyż zaoferowane przez nią rozwiązanie jest niezgodne z następującymi
wymaganiami OPZ: a) B3
– prace związane z demontażem; b) D3 – redundancja
systemu przetwarzania obrazów; c) D16d – dysponowanie przez przełączniki Ethernet
lub routery IP dostarczane
w ramach systemów przetwarzania obrazów funkcją routingu
dynamicznego prz
y pomocy protokołów EIGRP i BGP; d) D1 – zamontowanie w szafie
RACK wszystkich elementów systemu przetwarzania obrazów; e) E12 – pełny dostęp
i administracja systemu zarz
ądzania obrazem z dostarczonego przez wykonawcę
osprzętu (D2) znajdującego się w szafie/szafach rack – co miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AV Technikę,
Sygn. akt KIO 198/21
podczas
gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w szczególności zaniżone są ceny za: a) etap demontażu i utylizacji
istniejącej tablicy synoptycznej wraz z jej stalową konstrukcją nośną oraz
d
otychczasowej wieloformatowej ściany graficznej; b) kable do kontrolerów – co miało
istotny wpływ na wynik postępowania.
3. Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, polegające na odmowie
odtajnie
nia części wyjaśnień AV Techniki z 17 listopada 2020 r. dotyczących rażąco
niskiej ceny z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy zastrzeżenie
tajemnicy p
rzedsiębiorstwa było spóźnione, gdyż nie było zgłoszone w ofercie,
i nieuzasadnione
– co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
4. Art. 91 ust. 1
– przez niedokonanie wyboru oferty AB-Micro jako najkorzystniejszej,
pomimo tego,
że zgodnie z kryteriami oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty AV Techniki.
3. Ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty AV Techniki jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
{zarzut 1.a)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania B3 OPZ:
Zwraca się uwagę, że za tablicę synoptyczną w poziomach +3,85 i +4,35 znajduje się
pomost technologiczny wykonany z płyty żelbetowej wykonanej na blasze trapezowej (jako
szalunku traconym) obłożonej gresem i połączonej częściowo z konstrukcją stalową tablicy
synoptycznej.
Wraz z demontażem konstrukcji tablicy wymaga się zdemontowania istniejącego pomostu
technologicznego oraz zaprojektowania (przez projektanta z uprawnieniami do projektowania
konstrukcji bez ograniczeń) dwóch nowych pomostów technologicznych w poziomie +4,35
z
tzw. materiałów lekkich (np. kratki wema tub niepalnych płyt drewnopochodnych na lekkiej
Sygn. akt KIO 198/21
konstrukcji stalowej) zapewniających swobodny dostęp serwisowy do istniejących urządzeń
klimatyzacyjnych zainstalowanych w przestrzeni za tablicą synoptyczną. Minimalne wymiary
pomostów to 100x300cm, Pomosty muszą być wyposażone w odpowiednie – zgodne
z
obowiązującymi przepisami – barierki i krawężniki.
Przed rozpoczęciem demontażu istniejącej konstrukcji stalowej tablicy i istniejącego pomostu
technologicznego wymaga się zinwentaryzowania istniejących konstrukcji i przyjęcia takiej
kolejności i takiej technologii demontażu, które zapewnią pełne bezpieczeństwo ludzi
i mienia.
Wszelkie prace demontażowe i montażowe konstrukcji tablicy i pomostów technologicznych
należy prowadzić pod nadzorem kierownika robót z uprawnieniami budowlanymi
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń.
Zg
odnie z instrukcją wypełnienia dokumentu „Potwierdzenie spełnienie wymagań”
należy wpisać „Tak” albo „Nie” w kolejnych wierszach.
AV Technika w tym obligatoryjnym dokumencie oferty
w polu dotyczącym tego
wymagania zaznaczyła: NIE [.] Nie przewidujemy demontażu istniejących pomostów
i wykonania nowych. Instalacja zostanie wykonana z zachowaniem dotychczasowych
pomostów
W piśmie z 17 listopada 2020 r. AV Technika wyjaśniała: Nasza odpowiedź NIE
dotyczy rozbiórki podestów, co zostało opatrzone dodatkowym komentarzem.
Odwołujący zarzucił, że o ile z całości dokumentacji wynika, że rozbiórka podestów
jest fakultatywna, o tyle wymóg B3 dotyczy również zinwentaryzowania istniejących
konstrukcji
oraz prowadzenia prac demontażowych i montażowych pod nadzorem osoby
z
odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi, których spełniania AV Technika nie
potwierdziła. W ocenie Odwołującego późniejsze wyjaśnienie AV Techniki są
nieprzekonywujące i co najwyżej mogą być potraktowane jako niedopuszczalna zmiana
treści oferty po jej złożeniu.
{zarzut 1.b)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania D3 OPZ:
Wymaga się, aby elementy systemu przetwarzania obrazów: serwery, kontrolery, przełączniki
Ethernet, routery IP zlokalizowane w sza
fie/szafach RACK (o których mowa w pkt D2)
pracowały redundantnie tzn. umożliwiały ciągłe przetwarzanie obrazu poprzez automatyczne
wykorzystanie zapasowego elementu w sytuacji awarii innego.
Na „system przetwarzania obrazów" składają się wszystkie urządzenia wskazane
Sygn. akt KIO 198/21
w
wymogu D1 i D2, czyli m.in. serwery, kontrolery, encodery, przełączniki Ethernet, routery
IP, okablowanie itp.
{Jak to określono w odwołaniu} „na systemie przetwarzania obrazów ma być także
zainstalowany system zarządzania obrazów (oprogramowanie)”, który ma być dostępny za
pomocą systemu przetwarzania obrazów (wymóg E12). System zarządzania obrazów ma
m.in. służyć do administrowania i monitorowania pracy systemu przetwarzania obrazów
(wymóg E1) oraz umożliwiać konfigurację i kalibrację poszczególnych elementów
wielkoformatowej ściany graficznej m.in. poziom jasności powierzchni wyświetlającej (wymóg
E10).
Reasumując, co do wszystkich elementów systemu przetwarzania obrazów
Zamawiający wymaga, aby pracowały redundantnie, czyli każdy element tego systemu ma
być zdublowany, co służy zapewnieniu ciągłości jego działania.
Brzmienie wymagania D1: W szafach [RACK]
zostaną zamontowane wszystkie
elementy systemu przetwarzania obrazów.
AV Technika w ofercie wskazała 1 sztukę switcha Cisco SG250-50-K9.
W
piśmie z 17 listopada AV Technika wyjaśniała, że:
- (...) switch Cisco SG250-50-K9 nie podlega wymogowi redundancji i zostanie zastosowany
jedynie w celu komunikacji związanej z diagnostyką i dostępem serwisowym przy
współudziale komputera \/WAS.
- Wymaganie w pkt E1
2 SIWZ pełnego dostępu i administracji systemem zarządzania
obrazem z szafy RACK realizowane będzie poprzez komputer DELL ... (VWAS w szafie
RACK na schemacie) oraz lokalny monitor i klawiaturę [odpowiedź do lit. g].
Według Odwołującego:
- skoro switch Cisco SG250-50-K9 i komputer VWAS
służą do realizacji funkcji
administracyjnych i diagnostycznych systemu
, który musi być zainstalowany na systemie
przetwarzania obrazów (i dostępny za jego pośrednictwem), stanowią one również elementy
tego os
tatniego, a zatem podlegają wymogowi redundancji i powinny być zaoferowane po 2
szt. każdy;
- skoro ko
mputer VWAS będzie w szafie rack, jest on elementem systemu przetwarzania
obrazów.
{zarzut 1.c)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania D16d OPZ:
Wymaga się, aby przełączniki Ethernet lub routery IP dostarczane w ramach systemów
Sygn. akt KIO 198/21
przetwarzania obrazów spełniały następujące wymagania: umożliwiały routing podsieci !Pv4
na styku z siecią LAN Zamawiającego z obsługą dynamicznych protokołów routing u EIGRP i
BGP wykorzystywanych w sieci Zamawiającego.
AV Technika w ofercie potwierdziła spełnienie tego wymagania.
Switch Cisco SG250-50-K9 nie ma takich funkcji
W wyjaśnieniach AV Technika wskazała, że ten switch nie będzie realizował żadnych
funkcji routingu.
Odwołujący wywiódł z powyższych okoliczności, że:
- skoro switch Cisco SG250-50-K9 jest elementem s
ystemu przetwarzania obrazów,
powinien
również spełniać wymóg D16d;
-
w późniejszych wyjaśnieniach AV Technika wycofała się z potwierdzenia spełnienia tego
wymagania przez to urządzenie.
{zarzut 1.d)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania D1 OPZ:
Wymaga się, dostarczenia i zabudowania przez Wykonawcę szafy/szaf RACK
za
wielkoformatową ścianą graficzną. W szafach zostaną zamontowane wszystkie elementy
systemu przetwarzania obrazów (serwery, kontrolery przełączniki Ethernet, routery IP itp.)
oraz dwa terminale Dyster (dostarczone przez Zamawiającego). Rodzaj, rozmiar, lokalizację,
sposób zasilania szafy/szaf Wykonawca uzgodni z Zamawiającym na etapie projektu
wykonawczego.
AV Techni
ka zaoferowała szafę rack o wysokości 24U, czyli 1,07 m.
W szafie tej mają zostać zainstalowane dwa kontrolery VSN 1172-RPSU, każdy
o
wysokości 4U, komputer DELL Optiflex 7080 SFF (VWAS) o wysokości 3U, dwa terminale
Dyster Zamawiającego o wysokości 4U każdy, switch Cisco SG250-50-K9 o wysokości 1U –
łącznie urządzenia te zajmą 20U i pozostanie wolna przestrzeń o wysokości 4U, czyli 17,8
cm.
AV Tec
hnika w piśmie z 17 listopada 2020 r. odnośnie wymagania E12 złożyła
wyjaśnienia w brzmieniu, jak to powyżej przytoczono [przy poprzednim zarzucie], że w szafie
rack umieści również komputer Dell oraz lokalny monitor i klawiaturę.
Odwołujący zarzucił, że w zaoferowanej przez AV Technikę szafie rack na monitor
i
klawiaturę nie ma już miejsca, w szczególności nie zmieści się tam żaden monitor.
Sygn. akt KIO 198/21
{zarzut 1.e)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania E112 OPZ:
Wymaga się, aby pełny dostęp i administracja (wyłączając zmianę treści źródeł
wyświetlanych na wielkoformatowej ścianie graficznej) systemu zarządzania obrazem był
możliwy z osprzętu (pkt D2) dostarczonego przez Wykonawcę znajdującego się
w szafie/szafach RACK (pkt D1).
AV Tec
hnika w piśmie z 17 listopada 2020 r. odnośnie wymagania E12 złożyła
wyjaśnienia w brzmieniu, jak to powyżej przytoczono [przy zarzucie 1.c)], czyli że wymaganie
będzie spełnione dzięki komputerowi Dell z oprogramowaniem VWAS, dodając, że:
Jednocześnie funkcjonalność ta dostępna może być z dowolnej stacji operatorskiej lub
komputera Zamawiającego po zainstalowaniu odpowiedniego oprogramowania. (…)
W
przypadku awarii kontrolera głównego obraz na ścianie wizyjnej automatycznie zostanie
przełączony na obraz z kontrolera zapasowego podłączonego do drugich wejść modułów.
Odwołujący zarzucił, że nie jest to prawdą.
Odwołujący wyjaśnił, że oprogramowanie VWAS Management software pozwala
monitorować moduły tworzące ekran ściany graficznej, kontrolować poprawność ich pracy,
przełączać obraz na ekranie ściany graficznej z wejść, do których doprowadzony jest obraz
z
kontrolera głównego, na obraz z wejść drugich, do których doprowadzony jest obraz
z kontrolera zapasowego.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli, jak twierdzi AV Technika, switch Cisco SG250-50-K9
nie jest elementem systemu przetwarzania obrazu,
nie ma on żadnego punktu styku z siecią
Zamawiającego. Natomiast aby oprogramowanie zainstalowane na komputerze
Zamawi
ającego (będącym w jego sieci) miało dostęp do oprogramowania VWAS
zainstalowanym na komputerze Dell (komputera VMAS),
potrzebne byłoby urządzenie, które
zrealizuje funkcje routing
u pomiędzy siecią Zamawiającego a siecią, którą tworzy switch
Cisco SG-250-50-K9.
Odwołujący zarzucił, że zatem:
-
jedyny dostęp dla administratorów do oprogramowania VWAS Management Control
możliwy będzie w tym przypadku tylko z komputera VWAS;
-
w przypadku awarii komputera VWAS czy też switcha CSICO SG250-50-K9 nie ma żadnej
możliwości przełączania obrazu na modułach tworzących ekran ściany graficznej, co jest
wymagane w przyp
adku awarii kontrolera głównego;
-
przełączanie, o którym wspomniano w wyjaśnieniach będzie możliwe tylko w przypadku
zanik
u sygnału na wejściu pierwszym, ale już nie w przypadku, gdy kontroler główny nie
Sygn. akt KIO 198/21
będzie działał poprawnie i wyświetlał jakikolwiek obraz na wyjściu karty graficznej.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty AV Techniki jako
ogólnikowe nie zawierają szczegółowych wyjaśnień, że ta cena nie jest zaniżona.
Zdaniem Odwołującego cena ta jest w szczególności zaniżona w dwóch zakresach
rzeczowych, o których mowa poniżej.
{zarzut 2.a)}
Odwołujący przywołał następujące okoliczności faktyczne.
Pkt 6. f
ormularza cenowego dotyczy realizacji prac określonych w § 2 ust. 3 pkt 3.2.
umowy:
3.2.
Zadanie II
: Demontaż i utylizacja istniejącej wielkoformatowej ściany graficznej:
3.2.1.
Demontaż i przekazanie do zagospodarowania odpadów z istniejącej
wielko
formatowej ściany graficznej, w tym kontrolerów, sterowników, konwerterów i innych
urządzeń służących do przesyłania, wyświetlania i zarządzania obrazu;
322.
Demontaż i przekazanie do zagospodarowania odpadów z istniejącej mozaikowej
tablicy synoptycznej w
tym sterowników, kabli, matryc, wyświetlaczy segmentowych i innych
urządzeń służących do obsługi tablicy synoptycznej;
32.3.
Demontaż i przekazanie do zagospodarowania odpadów z oświetlenia w podłodze
technicznej wykorzystywanego na potrzeby tablicy synoptycznej.
Odwołujący dodał, że powyższy zakres prac obejmuje następujące czynności:
1.
Budowę tymczasowej przegrody – ścianki oddzielającej obszar prowadzenia prac
demontażowych od obszaru stanowisk operatorskich PPD KDM, o wysokości 6 m
i
długości blisko 16 m.
2.
Zabezpieczenie urządzeń tj. oświetlenia, klimatyzacji, ogrzewanie w miejscu
prowadzenia prac, aby nie uległy uszkodzeniu, zapyleniu, zakurzeniu podczas
prowadzenia prac.
3.
Demontaż istniejącej wielkoformatowej ściany graficznej składającej się z 16 modułów
50".
4.
Demontaż istotnej części stalowej konstrukcji nośnej tablicy synoptycznej aby umożliwić
dostęp serwisowy z tyłu modułów tylno-projekcyjnych nowej ściany graficznej.
5.
Demontaż elementów czołowych tablicy synoptycznej – mozaiki.
6.
Demontaż elementów sterujących systemu tablicy synoptycznej (sterowniki, kable,
matryce, wyświetlacze segmentowe).
Sygn. akt KIO 198/21
7.
Zabezpieczenia folią ochronną i umieszczenia pod podłogą elementów infrastruktury
sieciowej, zasilania, RTV, które nie są przewidziane do złomowania a są zamocowane
do istniejącej konstrukcji tablicy synoptycznej.
8. Wynajem rusztowania na czas prowadzenia prac.
9.
Utylizację zdemontowanych elementów systemu tablicy synoptycznej (mozaika, stalowa
konstrukcja mechaniczna, elementy aktywne -
sterowniki, kable, matryce, wyświetlacze
segmentowe).
10.
Utylizację istniejącej wielkoformatowej ściany graficznej składającej się z 16 modułów
50".
11.
Zabudowę stropu po demontażu.
12.
Utylizację
istniejących
elementów
eksploatacyjnych
i
sterowania
obecną
wielkoformatową ścianą graficzną (serwerów, kontrolerów, osprzętu obsługującego
system i zużytych elementów eksploatacyjnych: filtry, lampy).
13.
Demontaż i zabudowę istniejącego oświetlenia w suficie.
14.
Demontaż istniejącego oświetlenia w podłodze technicznej przed obecną ścianą
graficzną.
15. Pozostawion
y istniejący podest technologiczny za tablicą synoptyczną wymaga
wzmocnienia dodatkową konstrukcją wsporczą w części środkowej w oparciu o projekt
wykonany przez projektanta do projektowania konstrukcji bez ograniczeń.
16.
Wykonania barierek odgradzających w pomoście technologicznym na wymaganej
wysokości.
17.
Uzupełnienia podłogi technicznej w obszarze gdzie zdemontowana zostanie stalowa
konstrukcja nośna tablicy synoptycznej oraz zdemontowane zostanie oświetlenie,
płytami podłogowymi zgodnymi z istniejącymi obecnie.
18.
Zatrudnienie kierownika robót z uprawnieniami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń do nadzoru prowadzonych prac.
Odwołujący podał, że poszczególni oferenci wycenili ten zakres następująco:
AV-Technika
– 33.300, 00 zł, AB-Micro – 108.537,00 zł; Shadok AV sp. z o.o. sp. k. –
115.300,00 zł, Perfect Displays sp. z o.o. – 210.000,00 zł.
Odwołujący podniósł, że przed złożeniem oferty zrobił pełne rozeznanie rynku, aby
określić jak najbardziej konkurencyjną, ale jednocześnie realistyczną cenę w tym zakresie,
m.in. uzyskał ofertę od poprzedniego generalnego wykonawcy dla Zamawiającego z 2008 r.,
Dyspozytorni, która po negocjacjach wyceniła wskazane prace na 85.000 zł netto.
Odwołujący zarzucił, że cena określona przez AV Technikę jest rażąco niska wobec
określonego przez Zamawiającego zakresu prac, których nie da się wykonać za 33.000 zł.
Sygn. akt KIO 198/21
{zarzut 2.b)}
Odwołujący podał, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 9 z 22
września 2020 r. rozdzielnica RTD ma gwarantowane zasilanie 3-fazowe.
W ocenie Odwołującego zasilanie 3-fazowe implikuje konieczność użycia wyższej
jakości kabli do połączenia karty graficznej kontrolera z modułami tylnoprojekcyjnymi
tworzącymi ścianę graficzną. Stąd nie wchodzą w grę najpopularniejsze, zwykłe i tańsze
kable miedziane, a w
łaściwym rozwiązaniem są dużo droższe od nich kable hybrydowe
lub
światłowodowe.
Odwołujący podał, że w przedstawionej przez AV Technikę konfiguracji ściany
wizyjnej i kontrolerów VSN1172RPSU wykorzystywanych jest aż 56 kabli.
Dodatkowo
według Odwołującego również kable sygnałowe DVI i DP doprowadzone
z komputerów Zamawiającego znajdujących się na stanowiskach 1 i 10 w łącznej liczbie 24,
ze względu na odległość, musza być kablami hybrydowymi.
Odwołujący podsumował, że łącznie takich kabli potrzeba 80 szt.
Odwołujący podniósł, że kabel hybrydowy DVI o długości 10 m uznanych
producentów kosztuje z upustem dla integratora nie mniej niż 750 zł netto, a długości 20 m –
powyżej 850 zł netto. Najtaniej na rynku można pozyskać takie kable: 10 m – za 330 zł, 20 m
– 390 zł (netto).
Odwołujący podał, że AV Technika wyceniła tę część oferty (poz. 9. w tabeli
„Zestawienia sprzętu”) na 18.000 zł .
Odwołujący zarzucił, że ta cena jest poniżej kosztu zakupu tych przewodów.
{ad pkt 3. listy
zarzutów}
Odwołujący podał, że:
-
AV Technika w piśmie z 7 listopada 2020 r. zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa
w
odniesieniu do części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
AV Technika uprzednio nie zastrzegła takiej tajemnicy w ofercie;
- Zam
awiający odmówił udostępnienia tej części wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił, że:
- skoro zgodnie z art. 8 ust. 3 p
zp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu, późniejszy wniosek w tym zakresie jest bezskuteczny jako spóźniony;
Sygn. akt KIO 198/21
-
b
rak odtajnienia nienależycie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Zamawiającego narusza zasadę jawności postępowania i utrudnia kontrolę oferty AV
Techniki innym wykonawcom.
Przystępujący po stronie Odwołującego SHADOK AV sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w
Zabrzu {dalej: „Shadok AV”, „Przystępujący” lub oba te określenia razem} w swoim piśmie
z 22 lutego 2021 r
. zajął stanowisko i wskazał argumentację w przeważającej mierze zbieżną
z odwołaniem. Natomiast w zakresie, w jakim argumentacja ta wykraczała poza okoliczności
objęte zarzutami odwołania, nie została ona wzięta pod uwagę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 21 lutego 2021 r. wniósł o jego oddalenie,
w s
zczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
{zarzut 1.a)}
Z pisma Zamawiającego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania B3 OPZ
w sposób identyczny jak w odwołaniu.
27 sierpnia 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 Zamawiający wyjaśnił, że:
dopuszcza zachowanie całości lub części istniejącego pomostu technologicznego (antresoli)
zapewniającego dostęp serwisowy do urządzeń klimatyzacji. Sposób demontażu istniejącej
ta
blicy synoptycznej oraz wielkoformatowej ściany graficznej z możliwością pozostawienia
pomostu technologicznego zostanie uzgodnione z Zamawiającym na etapie Projektu
Wykonawczego, który zgodnie z Częścią II SIWZ pkt. B 3, w branży dot. konstrukcji powinien
być wykonany przez projektanta z uprawnieniami do projektowania konstrukcji bez
ograniczeń, po dokonaniu uprzedniej inwentaryzacji istniejących konstrukcji.Zgodnie
z
Częścią IV SIWZ Par. 7 pkt. 5a wymaga się od Wykonawcy przynajmniej jednej osoby
z upraw
nieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, która nadzorować powinna prace branży architektoniczno-
budowlanej, a przede wszystkim roboty demontażowe i montażowe konstrukcji tablicy
i
pomostów technologicznych.Celem zadania inwestycyjnego jest budowa ściany
wielkoformatowej. Intencją zapisów SIWZ było wskazanie, że jeśli demontaż istniejącej
ściany graficznej zagraża bezpieczeństwu pomostu (antresoli), to antresolę należy rozebrać.
Również w odpowiedzi na pytanie nr 11, o konieczność demontażu pomostów
Sygn. akt KIO 198/21
technologicznych, Zamawiający w tym samym piśmie potwierdził możliwość ich
pozostawienia, zastrzegając jedynie, że w takim przypadku wymaga zaprojektowania
i
wykonania odpowiedniej balustrady na krawędzi pomostu, która szczegółowo zostanie
z nim uzgodniona
i musi odpowiadać warunkom technicznym wynikającym z odpowiednich
przepisów.
Ponadto, jak wskazano również w ramach odwiedzi na to pytanie, wymagania
w zakresie nadzoru osoby z odpowiednimi uprawnieniami
wynikały również z treści umowy
(część IV SIWZ).
AV Technika w pkt II ppkt 1 formularza ofertowego
oświadczyła, że uwzględniła
wszystkie wymagania SIWZ,
a w pkt III ppkt 2 zobowiązała się zrealizować przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności załączonym wzorem umowy,
w wymaganych w SIWZ terminach.
W tych okolicznościach zdaniem Zamawiającego:
- nadawanie innego zaznaczenia informacjom zawartym w wierszu B3 potwierdzenia
spełniania wymagań, bez uwzględnienia całości treści oferty AV Techniki stanowi
nadinterpretację Odwołującego;
- zarzut do
konania zmiany oferty jest nieuzasadniony, gdyż AV Technika nie przedstawiła
informac
ji innych (w tym sprzecznych) w stosunku do złożonej oferty;
- w konsekwencji zarzut
braku zaoferowania elementów związanych z inwentaryzacją oraz
nadzoru osoby uprawnionej jest chybiony.
{zarzut 1.b)}
Z pisma Zamawiającego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania D3 OPZ w sposób identyczny jak w odwołaniu.
Zamawiający podkreślił, że w piśmie z 17 listopada 2020 r. AV Technika
jednoznacznie wyjaśniła, że Switch Cisco SG 2560-50-K9 nie stanowi elementu systemu
przetwarzania obrazu, a jedynie dodatkowy element komunikacji związanej z diagnostyką
i
dostępem serwisowym realizowanym przy współudziale komputera VWAS (który też takim
elementem nie jest).
Zamawiający objaśnił, co następuje:
-
ponieważ zarówno switch, jak i komputer VWAS nie przetwarzają obrazu, nie pobierają go
ze źródeł (komputerów PSE) ani nie przesyłają go na ścianę graficzną, według wymagania
D2
nie są składnikami systemu przetwarzania obrazu, natomiast są one elementami systemu
zarządzania obrazem, o którym mowa w odrębnych wymaganiach E1 i E11;
- wymaganie D1 OZP stanowi jedynie,
że wszystkie elementy systemu przetwarzania
Sygn. akt KIO 198/21
obrazów mają być zamontowane w szafie rack, co nie oznacza, że wyłącznie elementy tego
systemu
mogą być w tej szafie zamontowane.
W konsekwencji
według
Zamawiającego
twierdzenia
Odwołującego
są
nieuprawnione, gdyż fakt umiejscowienia elementu innego systemu w szafie rack nie może
powodować rozszerzenia na te elementy (wspomniany switch Cisco i komputer VWAS)
wymagania w zakresie redundancji systemu przetwarzania obrazu (czyli zaoferowania 2
egzemplarzy).
{zarzut 1.c)}
Z pisma Zamawiającego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania D16d OPZ w sposób identyczny jak w odwołaniu.
Zamawiający powtórzył, że:
-
ponieważ wymagania z lit. E dotyczą systemu zarządzania obrazem, a nie systemu
przetwarzania obrazu, nie mo
gą być odnoszone do tego ostatniego;
-
twierdzenie, że Switch Cisco SG 2560-50-K9 jest częścią systemu przetwarzania obrazu
nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania.
Zamawiający zaznaczył, że potwierdzenie przez AV Technikę spełniania wymagania
D1
6 w zakresie routingu dotyczy przełączników Etherent lub routerów IP, które
są elementami systemu przetwarzania obrazu
Zamawiający stwierdził, że w tych okolicznościach zarzut jest bezprzedmiotowy.
{zarzut 1.d)}
Z pisma Zamawiającego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania D1 OPZ w sposób identyczny jak w odwołaniu.
Zamawiający stwierdził, że opisana w odwołaniu wolna przestrzeń o wysokości 4U
(czyli 17,8 cm)
jest wystarczająca do zamontowania monitora, myszki i klawiatury, gdyż
i
stnieją monitory składane, które zajmują tylko 1U i zmieszczą się tam z łatwością, np.
{w
piśmie zamieszczono link do produktu ze sklepu komputerowego Komputronik}.
Zamawiający zaznaczył, że nigdzie w SIWZ nie zawarł wytycznych określających
p
oziom szczegółowości specyfikacji sprzętu, który był w całości proponowany przez
wykonawcę jako efekt przyjętej przez niego koncepcji rozwiązania
Zamawiający stwierdził, że w tych okolicznościach zarzut jest bezpodstawny.
Dodał, że skoro wykonawca nie był zobowiązany wskazać i wycenić odrębnie tych
Sygn. akt KIO 198/21
pozycji, nie można czynić zarzutu niezgodności z SIWZ jedynie na tej podstawie, że AV
Technika
określone elementy sprzętu pogrupowała w ramach wyceny w dogodny dla siebie
sposób.
{zarzut 1.e)}
Z pisma Zamawia
jącego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania E12 OPZ oraz wyjaśnień AV Techniki z 17
listopada 2021 r. w sposób identyczny jak w odwołaniu.
Zamawiający podniósł, że cała argumentacja tego zarzutu jest nietrafna, gdyż nie
odnosi się do wymagania E12, które dotyczy wyłącznie tego, aby wykonawca zapewnił
lokalny dostęp i administrację systemu zarządzania obrazem, czyli z szafy rack. Natomiast
treścią tego wymagania nie są objęte funkcjonalności wskazywane w odwołaniu, takie jak
sposób przełączania ekranów w przypadku zaniku sygnału na wejściu pierwszym, czy
redundancji komputera VWAS i switcha Cisco.
Zamawiający stwierdził, że w tych okolicznościach wywody zawarte w odwołaniu
pozostają bez znaczenia dla oceny zgodności oferty AV techniki z wymaganiem E12.
Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w przypadku wystąpienia
awarii, sygnały o stanach awaryjnych dotyczących systemu przetwarzania obrazów
generowane są na dwóch działających równolegle kontrolerach ściany wizyjnej. Kontrolery te
będą podłączone do sieci Zamawiającego z pominięciem Switcha CISCO SG250-50-K9 i to
one odpowiadają za sygnalizowanie stanów awaryjnych do administratorów systemu.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ (pkt E1) szczegóły raportowania będą uzgodnione na etapie
projektu wykonawczego. Kontrolery ścian wizyjnych podłączone będą bezpośrednio do sieci
Zamawiającego z pominięciem switcha CISCO SG250-50-K9. Wymagania opisane
w
punktach D14, F3, G1 realizowane będą poprzez oprogramowanie zainstalowane na
komputerach wskazanych przez Zamawiającego, w obrębie jego sieci. Sieć Zamawiającego
będzie miała styczność z systemem przetwarzania obrazów w 2 punktach będących kartami
sieciowymi kontrolerów. Zgodnie z punktem D15, punkty styku systemów mają być
uzgodnione na etapie projektu wykonawczego.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności.
Sygn. akt KIO 198/21
Po pierwsze,
że rozpiętość cen za realizację przedmiotu zamówienia przez
poszcze
gólnych wykonawców była znaczna, gdyż w postępowaniu 4 oferty, z czego tylko 2
nie przekraczały budżetu przewidzianego przez Zamawiającego były cenowo do siebie
zbliżone: oferta AB-Micro – 2.029.456,95 zł i oferta AV Techniki – 1.877.521,20 zł. Z kolei
różnica pomiędzy tymi ofertami, wynosząca 151.935 tys. zł, przy całkowitej cenie jest
nieznaczna. Natomiast już różnica ceny oferty AB Micro w stosunku do dwóch pozostałych
złożonych ofert wynosi już znacznie ponad 1 milion zł.
Po drugie,
że zamówienie obejmuje nie tylko demontaż istniejących elementów
ściany (przy czym zakres tego demontażu został pozostawiony w części do uznania samego
wykonawcy) ale również przygotowanie koncepcji rozwiązania, wykonanie projektu
wykonawczego, dostawę urządzeń i software oraz montaż nowej ściany graficznej.
Po trzecie, że inne niż zakwestionowane w odwołaniu ceny składowe w ofercie AV
Techniki
są wyższe niż ceny wskazane przez pozostałych wykonawców np. w poz. 9, 10, 11
wyższe niż w ofercie Shadok AV, a w poz. 2, 3, 9, 10 ,13 wyższe niż w ofercie AB-Micro.
Z kolei cena z poz. 8. formularza cenowego AV Techniki
(montaż uruchomienie i testy,
do
których potrzebna jest osoba w odpowiednimi uprawnieniami budowanymi) jest zbieżna
z
ceną podaną przez AB-Micro tj. różni się zaledwie o 3%.
Po czwarte,
że wykonawcy sami odpowiadali za przygotowanie koncepcji realizacji
zamówienia, a Zamawiający wskazał jedynie ogólne wymagania w tym zakresie. Z tego
względu przed złożeniem oferty wykonawcy mieli możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej
i
dokonania samodzielnej oceny uwarunkowań, ograniczeń organizacyjnych, technicznych,
logistycznych itp., które mają wpływ na cenę. Stąd wykonawcy nie wyceniali dokładnie tych
samych rozwiązań i elementów składowych zamówienia, lecz dokonywali indywidualnej
wyceny przygotowanego przez siebie projektu,
w dodatku czynili to na różnym poziomie
szczegółowości.
Po piąte, że AV Technika, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 5 listopada
2020 r. co do sposobu kalkulacji ceny oferty, oparte o art. 90 ust. 1 ustawy pzp, w
piśmie z 17
listopada 2020 r. przeds
tawiła szczegółowe informacje odnośnie zakresie cen wskazanych
w
poszczególnych tabelach formularza cenowego, w tym za jaką cenę dany element jest
przez nią nabywany.
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że wyłącznie matematyczne porównywanie cen złożonych ofert, bez
uwzględniania różnic w proponowanej architekturze rozwiązania i doborze sprzętu, jest
nieuzasadnione.
Po drugie, że wyjaśnienia złożone przez AV Technikę są spójne i nie wskazują,
Sygn. akt KIO 198/21
że wycena poszczególnych elementów zamówienia w jej ofercie została zaniżona.
Po trzecie, że art. 90 ust. 1 ustawy pzp odnosi się do zaniżenia wyceny istotnej części
składowej ceny oferty, do czego w odwołaniu w ogóle się nie odniesiono. Stąd nie sposób
u
znać, że właśnie wycena dotycząca tylko demontażu czy kabli przesądza o braku realności
wyceny całej oferty.
{zarzut 2.a)}
W odniesieniu do
przedstawionej w odwołaniu listy czynności Zamawiający
zaznaczył, że obejmuje ona szereg dodatkowych czynności:
- po pierwsze
– takich, które będą objęte już następnym po demontażu etapem prac
związanych z montażem nowej wielkoformatowej ściany graficznej, w tym np. czynności
związane zabudową stropu po demontażu (pkt 11.), wzmacnianie podestu technologicznego
(pkt 15.), wykonanie barierek odgr
adzających w pomoście technologicznym (pkt 16.),
uzupełnianie ubytków podłogi technicznej (pkt 17).,
- po drugie
– dotyczących nie tylko etapu wykonania zamówienia niż demontaż ściany, jak
np. zatrudnianie kierownika robót budowlanych z odpowiednimi uprawnieniami (pkt 18)
[w
ymóg w zakresie kierownika robót budowanych dotyczy nadzoru nad wykonaniem całości
robót budowanych, a nie tylko prac w zakresie demontażu istniejących elementów ściany
graficznej]
czy też wynajem rusztowania (pkt 8 powyżej) [rusztowanie potrzebne będzie
również na etapie montażu nowej ściany], zatem całkowicie nieuprawnione jest zakładanie
dokonan
ia wyceny tych elementów właśnie w kwestionowanej pozycji formularza cenowego.
- po trzecie
– budowy tymczasowej przegrody o określonych wymiarach w postaci ścianki
oddzielającej, choć Zamawiający nie narzucił określonego rozwiązania, a wykonawcy w tym
zakresie
zaoferowali różne rozwiązania.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący pomija przy tym zarzucie
podnoszoną w kontekście innego zarzutu okoliczność, że skoro AV Technika wskazała
ofe
rcie, że zamierza pozostawić część istniejących elementów ściany (podesty) przy
montażu nowej ściany, wpływa to na zmniejszenie kosztów realizacji w tym zakresie. Stąd
porównywanie w tym zakresie części składowych ceny oferty AV Techniki z cenami
zawartymi w ofertach pozostałych wykonawców nie jest adekwatne.
Ponadto w ocenie Zamawiającego załączony do odwołania dowód w postaci oferty
firmy ZPAS należy uznać za całkowicie nieprzydatny, gdyż: po pierwsze – wskazana za
demontaż kwota 85 tys. zł odnosi się do całości potencjalnego zakresu prac
demontażowych, a nie zakresu wskazanego przez wykonawcę AV Technika, a po drugie –
z
załączonego zestawienia wynika, że obejmuje również inne elementy (jak projekt
wykonawczy i dokumentację powykonawczą, nadzór i koordynację robót budowanych,
Sygn. akt KIO 198/21
noclegi itp.).
{zarzut 2.b)}
Zamawiający zaznaczył, że w odpowiedzi na pytanie nr 6 w wyjaśnieniach z 27
sierpnia 2020 r. wprost dopuścił okablowanie miedziane.
Przede wszystkim dla Zamawiającego niezrozumiałe jest stawianie zarzutu w tym
zakresie przez O
dwołującego, który w swoim formularzu cenowym dokonał wyceny tej
pozycji (Tabela A Z
estawienie sprzętu, poz. 11) na kwotę wielokrotnie niższą niż AV
Technika. Tym samym sam
uznał, że jest możliwe wykonanie tego elementu zamówienia
po
cenie niżej niż wskazana przez AV Technikę.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Dla Zamawiającego oczywiste jest, że AV Technika nie mógł do upływu terminu
składania ofert zastrzec informacji w zakresie kalkulacji ceny, do podania których został
wezwany przez Z
amawiającego dopiero po złożeniu ofert. Nie można bowiem zastrzec
a priori niezna
nego zakresu informacji. Co więcej, wykonawca składając ofertę nie może
przewidzieć, że akurat wezwanie w zakresie wyjaśnienia jej ceny zostanie do niego
wystosowane.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z ugruntowanymi w doktrynie i orzecznictwie
poglądami zasada określona w art. 8 ust. 3 pzp, która wprost odnosi się do etapu składania
ofert, nie ma zastosowa
nia w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące
złożonej przez niego uprzednio oferty. Stąd możliwe jest zastrzeżenie przez wykonawcę
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa w momencie ich składania. Powyższe zostało potwierdzone, m.in. przez
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 8 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 167/07, w którego
uzasadnieniu
wskazano, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia,
czy
cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Izby z 11 kwietnia 2016 r. sygn.
akt KIO 456/16 wskazano,
że jeżeli wykonawca zastrzega, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, określone informacje zawarte w dokumentach lub oświadczeniach
składanych po otwarciu ofert lub po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu, wówczas dopiero w tym właśnie dokumencie lub oświadczeniu
lub wraz z ty
m dokumentem lub oświadczeniem powinno się znaleźć stosowne zastrzeżenie
Sygn. akt KIO 198/21
o objęciu zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający zwrócił uwagę, że poza zarzutem nieprawidłowego momentu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący nie sfomułował innych zarzutów
dotyczących nieprawidłowego objęcia wyjaśnień taką tajemnicą, w szczególności co do
zakresu utajnienia czy te
ż sposobu wykazania jego zasadności. Zamawiający stwierdził,
że z uwagi na upływ terminu wniesienia odwołania zarzuty takie nie mogą zostać skutecznie
podniesione na rozprawie.
Tym niemniej Zamawiający ocenił, że ponieważ kalkulacja ceny przedłożona przez AV
Technikę powstała na użytek tego konkretnego postępowania, jest informacją posiadającą
wartość handlową, jak również nie jest powszechnie dostępna nawet dla osób i podmiotów
działających na rynku w danej branży.
Jako przystępujący po stronie Zamawiającego AV Technika w swoim piśmie z 20
lutego 2021
r. zajęła stanowisko i wskazała argumentację zbieżną z odpowiedzią odwołanie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod
uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 198/21
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty AV Techniki uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{
rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ zarówno w odwołaniu, jak i odpowiedzi na odwołanie adekwatnie
zacytowano lub opisano postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„specyfikacja” lub „SIWZ”}, w tym dotyczących poszczególnych wymagań opisu przedmiotu
zamówienia, sposób wypełnienia przez AV Technikę formularza oferty i formularza
potwierdzenia wymagań oraz udzielone przez nią 17 listopada i 7 grudnia 2020 r.
wyjaśnienia treści oferty (przy czym Zamawiający wskazał w wezwaniach, odpowiednio z 5
listopada i 3 grudnia 2020 r., jako ich
podstawę art. 26 ust. 3 pzp zamiast art. 87 ust. 1 pzp) –
nie ma potrzeby ich powtarzania.
Natomiast wnioski z tych podstawowych okoliczności co do rzeczywistego stanu
rzeczy w zakresie treści oferty AV Techniki w kontekście wymagań opisu przedmiotu
zamówienia objętych zarzutami odwołania, zostały wyciągnięte prawidłowo przez
Zamawiającego, którego wywody w tym zakresie Izba w pełni podziela. Izba stwierdziła
zatem, że w zakresie żadnego z pięciu przypadków, o których mowa w odwołaniu, z treści
oferty AV techniki (z uwzględnieniem udzielonych przez nią wyjaśnień odnośnie tej treści)
wynika potwierdzenie spełniania wymagań opisu przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyć należy, że wyłącznie w przypadku zarzutu 1.a) wymagało to dokonania
interpretacji oświadczenia woli AV Techniki co do spełniania wymagania B3 OPZ, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostały, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, czyli zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego (który
znajduje zastosowanie na mocy odesłania wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy pzp).
Kluczowe znaczenie ma, prz
emilczana w odwołaniu, okoliczność, że na skutek
udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień wymóg B3 mógł zostać spełniony już nie tylko
w c
ałości, jak było to pierwotnie, ale również częściowo, czego jednak nie uwzględniono
ani w
treści wzoru dokumentu „Potwierdzenia spełnienia wymagań”, ani w instrukcji sposobu
jego wypełnienia. Przy czym nie ma wątpliwości, że pkt B3 tabeli przede wszystkim dotyczy
kwestii demontażu dotychczasowego pomostu technologicznego (co opisano w pierwszym
Sygn. akt KIO 198/21
i
najdłuższym akapicie), przy czym dodatkowo dalej wskazano na potrzebę uprzedniej
inwentaryzacji nie tylko konstrukcji pomostu, ale i konstrukcji samej tablicy (w drugim
akapicie) oraz na konieczność prowadzenia tych prac pod nadzorem osoby posiadającej
stosowne uprawnienia budowlane (w trzecim akapicie).
W rezultacie wykonawca, który – tak
jak AV Technika
– chciał skorzystać z nowej opcji dopuszczonej przez Zamawiającego, został
postawiony przed dylematem, w jaki sposób postąpić przy wypełnianiu tego wzoru
dokumentu.
AV Technika zdecydowała się na wpisanie „NIE” i dodanie stosownego komentarza,
który w powyższych uwarunkowaniach w wystarczający sposób ujawnia Zamawiającemu
jako adresatowi tak
złożonego oświadczenia woli, że owo zaprzeczenie dotyczy wyłącznie
kwestii demontażu istniejącego dotychczas pomostu technologicznego. Zamawiający, który
sam sprokurował powyżej opisany problem, miał prawo w takiej sytuacji skorzystać
z
uprawnienia do upewnienia się co do treści oferty w tym zakresie. W złożonych na jego
wezwanie wyjaśnieniach z 17 listopada 2020 r. AV Technika jedynie dodatkowo potwierdziła,
że nie potwierdza jedynie zdemontowania istniejącej antresoli.
Reasumując, wnioski wyciągnięte w odwołaniu z wybiórczo przywołanych
okoliczności są nieuzasadnione, gdyż w świetle zasad wykładni oświadczeń woli z art. 65 § 1
kc, oczywiste jest, że AV Technika w treści oferty nie potwierdziła jedynie demontażu
pomostów, a nie brak wykonania inwentaryzacji konstrukcji tablicy i wykonywania
pozostałych prac demontażowych pod nadzorem osoby z odpowiednimi uprawnieniami.
Natomiast pozostałe cztery zarzuty opierają się na przyjęciu przez Odwołującego
odn
ośnie treści opisu przedmiotu zamówienia i treści oferty AV Techniki specyficznych
założeń, które nie znajdują oparcia w rzeczywistym stanie rzeczy, co trafnie zostało
zidentyfikowane i opisane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W odniesieniu
d
o tych zarzutów, zamiast powtarzać okoliczności, które powyżej opisano jako wynikające
z
tego pisma, wystarczające będzie następujące podsumowanie.
Zarzuty 1.b) i 1.c) opierają się na błędnym utożsamieniu systemu przetwarzania
obrazu i systemu zarządzania obrazu i dowolnym zaliczeniu, wbrew jednoznacznej treści
wyjaśnień AV Techniki, dodatkowego switcha Cisco do systemu przetwarzania obrazu, aby
dzięki temu zabiegowi wykazać, że urządzenie to nie spełnia wymagań D3 i D16d, co jest
niesporne. Nie ma to jedn
ak znaczenia, gdyż wbrew temu, co wywiedziono w odwołaniu
(a
dodatkowo graficznie zilustrowano na schematach złożonych na rozprawie) ani treść
oferty AV Techniki, ani opis przedmiotu zamówienia nie potwierdzają adekwatności założeń
przyjętych przy konstruowaniu tych zarzutów. Tym samym zarzuty te należy uznać
za
nieudowodnione, gdyż Odwołujący, na którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu,
nie udowodnił swoich twierdzeń.
Sygn. akt KIO 198/21
Natomiast zarzuty 1.d) i 1.e) nie tylko nie zostały udowodnione, ale wręcz okazały się
bezprzedmiotowe. W odniesieniu do wymagania D1 na rozprawie okazało się bowiem
niesporne, że na rynku dostępne są składane monitory zintegrowane z klawiaturą
i
urządzeniem wskazującym, które zajmują nawet tylko 1/4 przestrzeni, która wg odwołania
miała być niewystarczająca (przykładowe urządzenie zostało zaprezentowane w załączniku
do pisma procesowego AV Techniki). Z kolei w odniesieniu do wymagania E12
już z odwołania wynika niesporny charakter okoliczności, że wg treści oferty AV Techniki
dostęp i administrację systemu zarządzania obrazem zapewnia komputer marki Dell
z zainstalowanym oprogramowaniem VWAS (jako tzw. komputer VWAS)
, który został
przewidziany do zamontowania w sza
fie rack. Natomiast zarzut odwołania w istocie
sprowadza się do zakwestionowania prawdziwości wyjaśnień udzielonych przez AV Technikę
w piśmie z 17 listopada 2020 r. w zakresie, w jakim dodatkowo zapewniła ona
Zamawiającego, że taka funkcjonalność będzie również dostępna z dowolnego komputera
Zamawiającego (po zainstalowaniu na nim odpowiedniego oprogramowania).
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
Sygn. akt KIO 198/21
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony
przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie tej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Z kolei z
godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Sygn. akt KIO 198/21
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Skoro żadna z pięciu wskazanych w odwołaniu niezgodności treści oferty AV Techniki
z treścią opisu przedmiotu zamówienia w rzeczywistości nie zachodzi, w tym udzielone
wyjaśnienia nie zmieniły treści tej oferty, wszystkie te zarzuty należy uznać ze niezasadne,
bo bezprzedmiotowe.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przede wszystkim okoliczności sprecyzowane w odwołaniu dotyczą zakresów
rzeczowych, których wycena łącznie opiewa na 51.300,00 zł, co przy cenie oferty AV Techniki
wynoszącej 1.877.521,20 zł prowadzi do wniosku, że te dwa zarzuty nawet łącznie
nie
dotyczą istotnych części składowych tej oferty. Co więcej, analogicznie przedstawia się
sytuacja w odniesieniu do oferty AB-Micro, gdzie w ramach ceny
wynoszącej 2.029.456,95 zł
wycena tych sam
ych zakresów rzeczowych również stanowi jej nieznaczną część.
Ponieważ na rozprawie nie zostały zaprzeczone twierdzenia Zamawiającego
w odniesieniu do
przedstawionej w odwołaniu listy czynności, Izba na zasadzie art. 532 ust.
2 pzp uznała następujące fakty za przyznane przez Odwołującego
Po pierwsze
– że ujęto na niej czynności, które będą objęte dopiero następnym
po
demontażu etapem prac związanych z montażem nowej wielkoformatowej ściany
graficznej, w tym np. c
zynności związane zabudową stropu po demontażu (pkt 11.),
wzmacnianie podestu technologicznego (pkt 15.
), wykonanie barierek odgradzających
w
pomoście technologicznym (pkt 16.), uzupełnianie ubytków podłogi technicznej (pkt 17).,
Po drugie, że niektóre z ujętych na niej czynności dotyczą nie tylko etapu demontażu
ściany, jak np. zatrudnianie kierownika robót budowlanych z odpowiednimi uprawnieniami
(pkt 18) [w
ymóg w zakresie kierownika robót budowanych dotyczy nadzoru nad wykonaniem
całości robót budowanych, a nie tylko prac w zakresie demontażu istniejących elementów
ściany graficznej] czy też wynajem rusztowania (pkt 8 powyżej) [rusztowanie potrzebne
będzie również na etapie montażu nowej ściany], zatem całkowicie nieuprawnione jest
Sygn. akt KIO 198/21
zakładanie dokonania wyceny tych elementów właśnie w kwestionowanej pozycji formularza
cenowego.
Po trzecie, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie narzucono budowy
tymczasowej przegrody o określonych wymiarach w postaci ścianki oddzielającej,
a wykonawcy w tym zakresie mogli
zaoferować różne rozwiązania.
Po czwarte, że skoro AV Technika wskazała ofercie, że nie zamierza demontować
istniejących podestów, wpływa to na zmniejszenie kosztów realizacji w porównaniu do ofert
wykonawców, którzy nie zdecydowali się na taką opcję.
Należy również podzielić ocenę Zamawiającego, że załączona do odwołania jako
oferta opiewająca na kwotę 85 tys. zł nic nie wnosi do sprawy, gdyż: po pierwsze – wskazana
za demontaż kwota odnosi się do całości potencjalnego zakresu prac demontażowych, a nie
zakresu wskazanego przez wykonawcę AV Technika, a po drugie – z załączonego
zestawienia wynika, że obejmuje również inne elementy (jak projekt wykonawczy
i
dokumentację powykonawczą, nadzór i koordynację robót budowanych, noclegi itp.).
W odpowiedzi na
pytanie nr 7 w wyjaśnieniach z 27 sierpnia 2020 r. Zamawiający
dopuścił połączenie kontrolera ściany wizyjnej z terminalami (komputerami) będącymi przy
stanowiskach dyspozytorskich za pomocą okablowania miedzianego lub hybrydowego.
Przede wszystkim zarzut
rażącego zaniżenia w ofercie AV Techniki wyceny
przewodów jest w przypadku Odwołującego, który w swojej ofercie wycenił analogiczną
pozycję (11. w tabeli zestawienia sprzętu) na kwotę kilkakrotnie niższą, zupełnie
niewiarygodny.
W tak ustalonych okoliczn
ościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty AV techniki na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp,
pomimo że udzieliła ona na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnień, których adekwatność de facto w ogóle nie została
zakwestionowana w odwołaniu.
Zgodnie z
Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w s
zczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
Sygn. akt KIO 198/21
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp {art. 537 w nowym pzp}
ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp
nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
Sygn. akt KIO 198/21
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wy
pracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
pr
zez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadnion
a obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto
w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
Sygn. akt KIO 198/21
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np.
w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu
zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na
zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Sygn. akt KIO 198/21
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić
do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne, które nie tylko nie odnoszą się
wprost do wyjaśnień udzielonych odnośnie ceny oferty przez AV Technikę, ale przede
wszystkim nie dotyczą istotnej części składowej ceny tej oferty. W konsekwencji nie zostało
Sygn. akt KIO 198/21
wykazane, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną
przez AV Technikę obiektywnie nie dało się zrealizować tego zamówienia.
Wobec tego rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp przez
Zamawiającego, podzielając w pełni powyżej zrelacjonowane stanowisko Zamawiającego.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne było, że wraz ze złożeniem wyjaśnień dotyczących ceny AV Technika
zastrzegła je w części jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co Zamawiający uznał za
uzasadnione i nie udostępnił ich w tym zakresie.
Zarzut odwołania dotyczy wyłącznie tego, że według Odwołującego takie
zastrzeżenie powinno zostać poczynione już w ofercie, a nie kwestii wykazania przez AV
Technikę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.
Art. 8 ust. 3 zd. 1 pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do ud
ziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponieważ w hipotezie tej normy nie przewidziano, że informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy mogą się również pojawić na późniejszym etapie niż
składanie wniosków czy ofert, w doktrynie i orzecznictwie przyjęto, że powstałą w ten sposób
lukę należy zapełnić przez przyjęcie, że w istocie powyżej przywołany przepis statuuje
zasadę, że wraz ze złożeniem po raz pierwszy informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy ma on obowiązek zarówno złożyć w tym zakresie stosowne
oświadczenie, jak i wykazać, że informacje te rzeczywiście spełniają przesłanki objęcia ich
tajemnicą w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe stanowisko jest powszechnie aprobowane zarówno w doktrynie,
jak i w orzecznictwie.
Nie może być zatem uznany za zasadny zarzut, że zastrzeżenie informacji, które
Sygn. akt KIO 198/21
pojawiły się dopiero wraz ze złożeniem wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest spóźnione.
(rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp nie opiera się na żadnych odrębnych
okolicznościach faktycznych i ma jedynie charakter niesamoistny, jest on również
niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 198/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 198/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektro
energetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na dostawy pn.
Modernizacja wielkoformatowej ściany graficznej w PPD KDM
(nr
postępowania 2019-WNP-0560-DU-MJS).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_033 pod poz. 078410.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 stycznia 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AV
Technikę sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach {dalej również: „AV Technika” lub „Przystępujący”}.
17 stycznia 2021 r.
„AB-MICRO” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„AB-Micro” lub „Odwołujący”} wniosło w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty AV
Techniki.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AV Technikę,
podczas
gdy treść tej oferty nie odpowiada treści części III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} – „Opis przedmiotu zamówienia” {dalej również:
„OPZ”}, gdyż zaoferowane przez nią rozwiązanie jest niezgodne z następującymi
wymaganiami OPZ: a) B3
– prace związane z demontażem; b) D3 – redundancja
systemu przetwarzania obrazów; c) D16d – dysponowanie przez przełączniki Ethernet
lub routery IP dostarczane
w ramach systemów przetwarzania obrazów funkcją routingu
dynamicznego prz
y pomocy protokołów EIGRP i BGP; d) D1 – zamontowanie w szafie
RACK wszystkich elementów systemu przetwarzania obrazów; e) E12 – pełny dostęp
i administracja systemu zarz
ądzania obrazem z dostarczonego przez wykonawcę
osprzętu (D2) znajdującego się w szafie/szafach rack – co miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez AV Technikę,
Sygn. akt KIO 198/21
podczas
gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w szczególności zaniżone są ceny za: a) etap demontażu i utylizacji
istniejącej tablicy synoptycznej wraz z jej stalową konstrukcją nośną oraz
d
otychczasowej wieloformatowej ściany graficznej; b) kable do kontrolerów – co miało
istotny wpływ na wynik postępowania.
3. Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, polegające na odmowie
odtajnie
nia części wyjaśnień AV Techniki z 17 listopada 2020 r. dotyczących rażąco
niskiej ceny z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy zastrzeżenie
tajemnicy p
rzedsiębiorstwa było spóźnione, gdyż nie było zgłoszone w ofercie,
i nieuzasadnione
– co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
4. Art. 91 ust. 1
– przez niedokonanie wyboru oferty AB-Micro jako najkorzystniejszej,
pomimo tego,
że zgodnie z kryteriami oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty AV Techniki.
3. Ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty AV Techniki jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
{zarzut 1.a)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania B3 OPZ:
Zwraca się uwagę, że za tablicę synoptyczną w poziomach +3,85 i +4,35 znajduje się
pomost technologiczny wykonany z płyty żelbetowej wykonanej na blasze trapezowej (jako
szalunku traconym) obłożonej gresem i połączonej częściowo z konstrukcją stalową tablicy
synoptycznej.
Wraz z demontażem konstrukcji tablicy wymaga się zdemontowania istniejącego pomostu
technologicznego oraz zaprojektowania (przez projektanta z uprawnieniami do projektowania
konstrukcji bez ograniczeń) dwóch nowych pomostów technologicznych w poziomie +4,35
z
tzw. materiałów lekkich (np. kratki wema tub niepalnych płyt drewnopochodnych na lekkiej
Sygn. akt KIO 198/21
konstrukcji stalowej) zapewniających swobodny dostęp serwisowy do istniejących urządzeń
klimatyzacyjnych zainstalowanych w przestrzeni za tablicą synoptyczną. Minimalne wymiary
pomostów to 100x300cm, Pomosty muszą być wyposażone w odpowiednie – zgodne
z
obowiązującymi przepisami – barierki i krawężniki.
Przed rozpoczęciem demontażu istniejącej konstrukcji stalowej tablicy i istniejącego pomostu
technologicznego wymaga się zinwentaryzowania istniejących konstrukcji i przyjęcia takiej
kolejności i takiej technologii demontażu, które zapewnią pełne bezpieczeństwo ludzi
i mienia.
Wszelkie prace demontażowe i montażowe konstrukcji tablicy i pomostów technologicznych
należy prowadzić pod nadzorem kierownika robót z uprawnieniami budowlanymi
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń.
Zg
odnie z instrukcją wypełnienia dokumentu „Potwierdzenie spełnienie wymagań”
należy wpisać „Tak” albo „Nie” w kolejnych wierszach.
AV Technika w tym obligatoryjnym dokumencie oferty
w polu dotyczącym tego
wymagania zaznaczyła: NIE [.] Nie przewidujemy demontażu istniejących pomostów
i wykonania nowych. Instalacja zostanie wykonana z zachowaniem dotychczasowych
pomostów
W piśmie z 17 listopada 2020 r. AV Technika wyjaśniała: Nasza odpowiedź NIE
dotyczy rozbiórki podestów, co zostało opatrzone dodatkowym komentarzem.
Odwołujący zarzucił, że o ile z całości dokumentacji wynika, że rozbiórka podestów
jest fakultatywna, o tyle wymóg B3 dotyczy również zinwentaryzowania istniejących
konstrukcji
oraz prowadzenia prac demontażowych i montażowych pod nadzorem osoby
z
odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi, których spełniania AV Technika nie
potwierdziła. W ocenie Odwołującego późniejsze wyjaśnienie AV Techniki są
nieprzekonywujące i co najwyżej mogą być potraktowane jako niedopuszczalna zmiana
treści oferty po jej złożeniu.
{zarzut 1.b)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania D3 OPZ:
Wymaga się, aby elementy systemu przetwarzania obrazów: serwery, kontrolery, przełączniki
Ethernet, routery IP zlokalizowane w sza
fie/szafach RACK (o których mowa w pkt D2)
pracowały redundantnie tzn. umożliwiały ciągłe przetwarzanie obrazu poprzez automatyczne
wykorzystanie zapasowego elementu w sytuacji awarii innego.
Na „system przetwarzania obrazów" składają się wszystkie urządzenia wskazane
Sygn. akt KIO 198/21
w
wymogu D1 i D2, czyli m.in. serwery, kontrolery, encodery, przełączniki Ethernet, routery
IP, okablowanie itp.
{Jak to określono w odwołaniu} „na systemie przetwarzania obrazów ma być także
zainstalowany system zarządzania obrazów (oprogramowanie)”, który ma być dostępny za
pomocą systemu przetwarzania obrazów (wymóg E12). System zarządzania obrazów ma
m.in. służyć do administrowania i monitorowania pracy systemu przetwarzania obrazów
(wymóg E1) oraz umożliwiać konfigurację i kalibrację poszczególnych elementów
wielkoformatowej ściany graficznej m.in. poziom jasności powierzchni wyświetlającej (wymóg
E10).
Reasumując, co do wszystkich elementów systemu przetwarzania obrazów
Zamawiający wymaga, aby pracowały redundantnie, czyli każdy element tego systemu ma
być zdublowany, co służy zapewnieniu ciągłości jego działania.
Brzmienie wymagania D1: W szafach [RACK]
zostaną zamontowane wszystkie
elementy systemu przetwarzania obrazów.
AV Technika w ofercie wskazała 1 sztukę switcha Cisco SG250-50-K9.
W
piśmie z 17 listopada AV Technika wyjaśniała, że:
- (...) switch Cisco SG250-50-K9 nie podlega wymogowi redundancji i zostanie zastosowany
jedynie w celu komunikacji związanej z diagnostyką i dostępem serwisowym przy
współudziale komputera \/WAS.
- Wymaganie w pkt E1
2 SIWZ pełnego dostępu i administracji systemem zarządzania
obrazem z szafy RACK realizowane będzie poprzez komputer DELL ... (VWAS w szafie
RACK na schemacie) oraz lokalny monitor i klawiaturę [odpowiedź do lit. g].
Według Odwołującego:
- skoro switch Cisco SG250-50-K9 i komputer VWAS
służą do realizacji funkcji
administracyjnych i diagnostycznych systemu
, który musi być zainstalowany na systemie
przetwarzania obrazów (i dostępny za jego pośrednictwem), stanowią one również elementy
tego os
tatniego, a zatem podlegają wymogowi redundancji i powinny być zaoferowane po 2
szt. każdy;
- skoro ko
mputer VWAS będzie w szafie rack, jest on elementem systemu przetwarzania
obrazów.
{zarzut 1.c)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania D16d OPZ:
Wymaga się, aby przełączniki Ethernet lub routery IP dostarczane w ramach systemów
Sygn. akt KIO 198/21
przetwarzania obrazów spełniały następujące wymagania: umożliwiały routing podsieci !Pv4
na styku z siecią LAN Zamawiającego z obsługą dynamicznych protokołów routing u EIGRP i
BGP wykorzystywanych w sieci Zamawiającego.
AV Technika w ofercie potwierdziła spełnienie tego wymagania.
Switch Cisco SG250-50-K9 nie ma takich funkcji
W wyjaśnieniach AV Technika wskazała, że ten switch nie będzie realizował żadnych
funkcji routingu.
Odwołujący wywiódł z powyższych okoliczności, że:
- skoro switch Cisco SG250-50-K9 jest elementem s
ystemu przetwarzania obrazów,
powinien
również spełniać wymóg D16d;
-
w późniejszych wyjaśnieniach AV Technika wycofała się z potwierdzenia spełnienia tego
wymagania przez to urządzenie.
{zarzut 1.d)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania D1 OPZ:
Wymaga się, dostarczenia i zabudowania przez Wykonawcę szafy/szaf RACK
za
wielkoformatową ścianą graficzną. W szafach zostaną zamontowane wszystkie elementy
systemu przetwarzania obrazów (serwery, kontrolery przełączniki Ethernet, routery IP itp.)
oraz dwa terminale Dyster (dostarczone przez Zamawiającego). Rodzaj, rozmiar, lokalizację,
sposób zasilania szafy/szaf Wykonawca uzgodni z Zamawiającym na etapie projektu
wykonawczego.
AV Techni
ka zaoferowała szafę rack o wysokości 24U, czyli 1,07 m.
W szafie tej mają zostać zainstalowane dwa kontrolery VSN 1172-RPSU, każdy
o
wysokości 4U, komputer DELL Optiflex 7080 SFF (VWAS) o wysokości 3U, dwa terminale
Dyster Zamawiającego o wysokości 4U każdy, switch Cisco SG250-50-K9 o wysokości 1U –
łącznie urządzenia te zajmą 20U i pozostanie wolna przestrzeń o wysokości 4U, czyli 17,8
cm.
AV Tec
hnika w piśmie z 17 listopada 2020 r. odnośnie wymagania E12 złożyła
wyjaśnienia w brzmieniu, jak to powyżej przytoczono [przy poprzednim zarzucie], że w szafie
rack umieści również komputer Dell oraz lokalny monitor i klawiaturę.
Odwołujący zarzucił, że w zaoferowanej przez AV Technikę szafie rack na monitor
i
klawiaturę nie ma już miejsca, w szczególności nie zmieści się tam żaden monitor.
Sygn. akt KIO 198/21
{zarzut 1.e)}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności faktyczne.
Brzmienie wymagania E112 OPZ:
Wymaga się, aby pełny dostęp i administracja (wyłączając zmianę treści źródeł
wyświetlanych na wielkoformatowej ścianie graficznej) systemu zarządzania obrazem był
możliwy z osprzętu (pkt D2) dostarczonego przez Wykonawcę znajdującego się
w szafie/szafach RACK (pkt D1).
AV Tec
hnika w piśmie z 17 listopada 2020 r. odnośnie wymagania E12 złożyła
wyjaśnienia w brzmieniu, jak to powyżej przytoczono [przy zarzucie 1.c)], czyli że wymaganie
będzie spełnione dzięki komputerowi Dell z oprogramowaniem VWAS, dodając, że:
Jednocześnie funkcjonalność ta dostępna może być z dowolnej stacji operatorskiej lub
komputera Zamawiającego po zainstalowaniu odpowiedniego oprogramowania. (…)
W
przypadku awarii kontrolera głównego obraz na ścianie wizyjnej automatycznie zostanie
przełączony na obraz z kontrolera zapasowego podłączonego do drugich wejść modułów.
Odwołujący zarzucił, że nie jest to prawdą.
Odwołujący wyjaśnił, że oprogramowanie VWAS Management software pozwala
monitorować moduły tworzące ekran ściany graficznej, kontrolować poprawność ich pracy,
przełączać obraz na ekranie ściany graficznej z wejść, do których doprowadzony jest obraz
z
kontrolera głównego, na obraz z wejść drugich, do których doprowadzony jest obraz
z kontrolera zapasowego.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli, jak twierdzi AV Technika, switch Cisco SG250-50-K9
nie jest elementem systemu przetwarzania obrazu,
nie ma on żadnego punktu styku z siecią
Zamawiającego. Natomiast aby oprogramowanie zainstalowane na komputerze
Zamawi
ającego (będącym w jego sieci) miało dostęp do oprogramowania VWAS
zainstalowanym na komputerze Dell (komputera VMAS),
potrzebne byłoby urządzenie, które
zrealizuje funkcje routing
u pomiędzy siecią Zamawiającego a siecią, którą tworzy switch
Cisco SG-250-50-K9.
Odwołujący zarzucił, że zatem:
-
jedyny dostęp dla administratorów do oprogramowania VWAS Management Control
możliwy będzie w tym przypadku tylko z komputera VWAS;
-
w przypadku awarii komputera VWAS czy też switcha CSICO SG250-50-K9 nie ma żadnej
możliwości przełączania obrazu na modułach tworzących ekran ściany graficznej, co jest
wymagane w przyp
adku awarii kontrolera głównego;
-
przełączanie, o którym wspomniano w wyjaśnieniach będzie możliwe tylko w przypadku
zanik
u sygnału na wejściu pierwszym, ale już nie w przypadku, gdy kontroler główny nie
Sygn. akt KIO 198/21
będzie działał poprawnie i wyświetlał jakikolwiek obraz na wyjściu karty graficznej.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty AV Techniki jako
ogólnikowe nie zawierają szczegółowych wyjaśnień, że ta cena nie jest zaniżona.
Zdaniem Odwołującego cena ta jest w szczególności zaniżona w dwóch zakresach
rzeczowych, o których mowa poniżej.
{zarzut 2.a)}
Odwołujący przywołał następujące okoliczności faktyczne.
Pkt 6. f
ormularza cenowego dotyczy realizacji prac określonych w § 2 ust. 3 pkt 3.2.
umowy:
3.2.
Zadanie II
: Demontaż i utylizacja istniejącej wielkoformatowej ściany graficznej:
3.2.1.
Demontaż i przekazanie do zagospodarowania odpadów z istniejącej
wielko
formatowej ściany graficznej, w tym kontrolerów, sterowników, konwerterów i innych
urządzeń służących do przesyłania, wyświetlania i zarządzania obrazu;
322.
Demontaż i przekazanie do zagospodarowania odpadów z istniejącej mozaikowej
tablicy synoptycznej w
tym sterowników, kabli, matryc, wyświetlaczy segmentowych i innych
urządzeń służących do obsługi tablicy synoptycznej;
32.3.
Demontaż i przekazanie do zagospodarowania odpadów z oświetlenia w podłodze
technicznej wykorzystywanego na potrzeby tablicy synoptycznej.
Odwołujący dodał, że powyższy zakres prac obejmuje następujące czynności:
1.
Budowę tymczasowej przegrody – ścianki oddzielającej obszar prowadzenia prac
demontażowych od obszaru stanowisk operatorskich PPD KDM, o wysokości 6 m
i
długości blisko 16 m.
2.
Zabezpieczenie urządzeń tj. oświetlenia, klimatyzacji, ogrzewanie w miejscu
prowadzenia prac, aby nie uległy uszkodzeniu, zapyleniu, zakurzeniu podczas
prowadzenia prac.
3.
Demontaż istniejącej wielkoformatowej ściany graficznej składającej się z 16 modułów
50".
4.
Demontaż istotnej części stalowej konstrukcji nośnej tablicy synoptycznej aby umożliwić
dostęp serwisowy z tyłu modułów tylno-projekcyjnych nowej ściany graficznej.
5.
Demontaż elementów czołowych tablicy synoptycznej – mozaiki.
6.
Demontaż elementów sterujących systemu tablicy synoptycznej (sterowniki, kable,
matryce, wyświetlacze segmentowe).
Sygn. akt KIO 198/21
7.
Zabezpieczenia folią ochronną i umieszczenia pod podłogą elementów infrastruktury
sieciowej, zasilania, RTV, które nie są przewidziane do złomowania a są zamocowane
do istniejącej konstrukcji tablicy synoptycznej.
8. Wynajem rusztowania na czas prowadzenia prac.
9.
Utylizację zdemontowanych elementów systemu tablicy synoptycznej (mozaika, stalowa
konstrukcja mechaniczna, elementy aktywne -
sterowniki, kable, matryce, wyświetlacze
segmentowe).
10.
Utylizację istniejącej wielkoformatowej ściany graficznej składającej się z 16 modułów
50".
11.
Zabudowę stropu po demontażu.
12.
Utylizację
istniejących
elementów
eksploatacyjnych
i
sterowania
obecną
wielkoformatową ścianą graficzną (serwerów, kontrolerów, osprzętu obsługującego
system i zużytych elementów eksploatacyjnych: filtry, lampy).
13.
Demontaż i zabudowę istniejącego oświetlenia w suficie.
14.
Demontaż istniejącego oświetlenia w podłodze technicznej przed obecną ścianą
graficzną.
15. Pozostawion
y istniejący podest technologiczny za tablicą synoptyczną wymaga
wzmocnienia dodatkową konstrukcją wsporczą w części środkowej w oparciu o projekt
wykonany przez projektanta do projektowania konstrukcji bez ograniczeń.
16.
Wykonania barierek odgradzających w pomoście technologicznym na wymaganej
wysokości.
17.
Uzupełnienia podłogi technicznej w obszarze gdzie zdemontowana zostanie stalowa
konstrukcja nośna tablicy synoptycznej oraz zdemontowane zostanie oświetlenie,
płytami podłogowymi zgodnymi z istniejącymi obecnie.
18.
Zatrudnienie kierownika robót z uprawnieniami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń do nadzoru prowadzonych prac.
Odwołujący podał, że poszczególni oferenci wycenili ten zakres następująco:
AV-Technika
– 33.300, 00 zł, AB-Micro – 108.537,00 zł; Shadok AV sp. z o.o. sp. k. –
115.300,00 zł, Perfect Displays sp. z o.o. – 210.000,00 zł.
Odwołujący podniósł, że przed złożeniem oferty zrobił pełne rozeznanie rynku, aby
określić jak najbardziej konkurencyjną, ale jednocześnie realistyczną cenę w tym zakresie,
m.in. uzyskał ofertę od poprzedniego generalnego wykonawcy dla Zamawiającego z 2008 r.,
Dyspozytorni, która po negocjacjach wyceniła wskazane prace na 85.000 zł netto.
Odwołujący zarzucił, że cena określona przez AV Technikę jest rażąco niska wobec
określonego przez Zamawiającego zakresu prac, których nie da się wykonać za 33.000 zł.
Sygn. akt KIO 198/21
{zarzut 2.b)}
Odwołujący podał, że zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 9 z 22
września 2020 r. rozdzielnica RTD ma gwarantowane zasilanie 3-fazowe.
W ocenie Odwołującego zasilanie 3-fazowe implikuje konieczność użycia wyższej
jakości kabli do połączenia karty graficznej kontrolera z modułami tylnoprojekcyjnymi
tworzącymi ścianę graficzną. Stąd nie wchodzą w grę najpopularniejsze, zwykłe i tańsze
kable miedziane, a w
łaściwym rozwiązaniem są dużo droższe od nich kable hybrydowe
lub
światłowodowe.
Odwołujący podał, że w przedstawionej przez AV Technikę konfiguracji ściany
wizyjnej i kontrolerów VSN1172RPSU wykorzystywanych jest aż 56 kabli.
Dodatkowo
według Odwołującego również kable sygnałowe DVI i DP doprowadzone
z komputerów Zamawiającego znajdujących się na stanowiskach 1 i 10 w łącznej liczbie 24,
ze względu na odległość, musza być kablami hybrydowymi.
Odwołujący podsumował, że łącznie takich kabli potrzeba 80 szt.
Odwołujący podniósł, że kabel hybrydowy DVI o długości 10 m uznanych
producentów kosztuje z upustem dla integratora nie mniej niż 750 zł netto, a długości 20 m –
powyżej 850 zł netto. Najtaniej na rynku można pozyskać takie kable: 10 m – za 330 zł, 20 m
– 390 zł (netto).
Odwołujący podał, że AV Technika wyceniła tę część oferty (poz. 9. w tabeli
„Zestawienia sprzętu”) na 18.000 zł .
Odwołujący zarzucił, że ta cena jest poniżej kosztu zakupu tych przewodów.
{ad pkt 3. listy
zarzutów}
Odwołujący podał, że:
-
AV Technika w piśmie z 7 listopada 2020 r. zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa
w
odniesieniu do części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
AV Technika uprzednio nie zastrzegła takiej tajemnicy w ofercie;
- Zam
awiający odmówił udostępnienia tej części wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił, że:
- skoro zgodnie z art. 8 ust. 3 p
zp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu, późniejszy wniosek w tym zakresie jest bezskuteczny jako spóźniony;
Sygn. akt KIO 198/21
-
b
rak odtajnienia nienależycie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Zamawiającego narusza zasadę jawności postępowania i utrudnia kontrolę oferty AV
Techniki innym wykonawcom.
Przystępujący po stronie Odwołującego SHADOK AV sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w
Zabrzu {dalej: „Shadok AV”, „Przystępujący” lub oba te określenia razem} w swoim piśmie
z 22 lutego 2021 r
. zajął stanowisko i wskazał argumentację w przeważającej mierze zbieżną
z odwołaniem. Natomiast w zakresie, w jakim argumentacja ta wykraczała poza okoliczności
objęte zarzutami odwołania, nie została ona wzięta pod uwagę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 21 lutego 2021 r. wniósł o jego oddalenie,
w s
zczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
{zarzut 1.a)}
Z pisma Zamawiającego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania B3 OPZ
w sposób identyczny jak w odwołaniu.
27 sierpnia 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 Zamawiający wyjaśnił, że:
dopuszcza zachowanie całości lub części istniejącego pomostu technologicznego (antresoli)
zapewniającego dostęp serwisowy do urządzeń klimatyzacji. Sposób demontażu istniejącej
ta
blicy synoptycznej oraz wielkoformatowej ściany graficznej z możliwością pozostawienia
pomostu technologicznego zostanie uzgodnione z Zamawiającym na etapie Projektu
Wykonawczego, który zgodnie z Częścią II SIWZ pkt. B 3, w branży dot. konstrukcji powinien
być wykonany przez projektanta z uprawnieniami do projektowania konstrukcji bez
ograniczeń, po dokonaniu uprzedniej inwentaryzacji istniejących konstrukcji.Zgodnie
z
Częścią IV SIWZ Par. 7 pkt. 5a wymaga się od Wykonawcy przynajmniej jednej osoby
z upraw
nieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, która nadzorować powinna prace branży architektoniczno-
budowlanej, a przede wszystkim roboty demontażowe i montażowe konstrukcji tablicy
i
pomostów technologicznych.Celem zadania inwestycyjnego jest budowa ściany
wielkoformatowej. Intencją zapisów SIWZ było wskazanie, że jeśli demontaż istniejącej
ściany graficznej zagraża bezpieczeństwu pomostu (antresoli), to antresolę należy rozebrać.
Również w odpowiedzi na pytanie nr 11, o konieczność demontażu pomostów
Sygn. akt KIO 198/21
technologicznych, Zamawiający w tym samym piśmie potwierdził możliwość ich
pozostawienia, zastrzegając jedynie, że w takim przypadku wymaga zaprojektowania
i
wykonania odpowiedniej balustrady na krawędzi pomostu, która szczegółowo zostanie
z nim uzgodniona
i musi odpowiadać warunkom technicznym wynikającym z odpowiednich
przepisów.
Ponadto, jak wskazano również w ramach odwiedzi na to pytanie, wymagania
w zakresie nadzoru osoby z odpowiednimi uprawnieniami
wynikały również z treści umowy
(część IV SIWZ).
AV Technika w pkt II ppkt 1 formularza ofertowego
oświadczyła, że uwzględniła
wszystkie wymagania SIWZ,
a w pkt III ppkt 2 zobowiązała się zrealizować przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności załączonym wzorem umowy,
w wymaganych w SIWZ terminach.
W tych okolicznościach zdaniem Zamawiającego:
- nadawanie innego zaznaczenia informacjom zawartym w wierszu B3 potwierdzenia
spełniania wymagań, bez uwzględnienia całości treści oferty AV Techniki stanowi
nadinterpretację Odwołującego;
- zarzut do
konania zmiany oferty jest nieuzasadniony, gdyż AV Technika nie przedstawiła
informac
ji innych (w tym sprzecznych) w stosunku do złożonej oferty;
- w konsekwencji zarzut
braku zaoferowania elementów związanych z inwentaryzacją oraz
nadzoru osoby uprawnionej jest chybiony.
{zarzut 1.b)}
Z pisma Zamawiającego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania D3 OPZ w sposób identyczny jak w odwołaniu.
Zamawiający podkreślił, że w piśmie z 17 listopada 2020 r. AV Technika
jednoznacznie wyjaśniła, że Switch Cisco SG 2560-50-K9 nie stanowi elementu systemu
przetwarzania obrazu, a jedynie dodatkowy element komunikacji związanej z diagnostyką
i
dostępem serwisowym realizowanym przy współudziale komputera VWAS (który też takim
elementem nie jest).
Zamawiający objaśnił, co następuje:
-
ponieważ zarówno switch, jak i komputer VWAS nie przetwarzają obrazu, nie pobierają go
ze źródeł (komputerów PSE) ani nie przesyłają go na ścianę graficzną, według wymagania
D2
nie są składnikami systemu przetwarzania obrazu, natomiast są one elementami systemu
zarządzania obrazem, o którym mowa w odrębnych wymaganiach E1 i E11;
- wymaganie D1 OZP stanowi jedynie,
że wszystkie elementy systemu przetwarzania
Sygn. akt KIO 198/21
obrazów mają być zamontowane w szafie rack, co nie oznacza, że wyłącznie elementy tego
systemu
mogą być w tej szafie zamontowane.
W konsekwencji
według
Zamawiającego
twierdzenia
Odwołującego
są
nieuprawnione, gdyż fakt umiejscowienia elementu innego systemu w szafie rack nie może
powodować rozszerzenia na te elementy (wspomniany switch Cisco i komputer VWAS)
wymagania w zakresie redundancji systemu przetwarzania obrazu (czyli zaoferowania 2
egzemplarzy).
{zarzut 1.c)}
Z pisma Zamawiającego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania D16d OPZ w sposób identyczny jak w odwołaniu.
Zamawiający powtórzył, że:
-
ponieważ wymagania z lit. E dotyczą systemu zarządzania obrazem, a nie systemu
przetwarzania obrazu, nie mo
gą być odnoszone do tego ostatniego;
-
twierdzenie, że Switch Cisco SG 2560-50-K9 jest częścią systemu przetwarzania obrazu
nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania.
Zamawiający zaznaczył, że potwierdzenie przez AV Technikę spełniania wymagania
D1
6 w zakresie routingu dotyczy przełączników Etherent lub routerów IP, które
są elementami systemu przetwarzania obrazu
Zamawiający stwierdził, że w tych okolicznościach zarzut jest bezprzedmiotowy.
{zarzut 1.d)}
Z pisma Zamawiającego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania D1 OPZ w sposób identyczny jak w odwołaniu.
Zamawiający stwierdził, że opisana w odwołaniu wolna przestrzeń o wysokości 4U
(czyli 17,8 cm)
jest wystarczająca do zamontowania monitora, myszki i klawiatury, gdyż
i
stnieją monitory składane, które zajmują tylko 1U i zmieszczą się tam z łatwością, np.
{w
piśmie zamieszczono link do produktu ze sklepu komputerowego Komputronik}.
Zamawiający zaznaczył, że nigdzie w SIWZ nie zawarł wytycznych określających
p
oziom szczegółowości specyfikacji sprzętu, który był w całości proponowany przez
wykonawcę jako efekt przyjętej przez niego koncepcji rozwiązania
Zamawiający stwierdził, że w tych okolicznościach zarzut jest bezpodstawny.
Dodał, że skoro wykonawca nie był zobowiązany wskazać i wycenić odrębnie tych
Sygn. akt KIO 198/21
pozycji, nie można czynić zarzutu niezgodności z SIWZ jedynie na tej podstawie, że AV
Technika
określone elementy sprzętu pogrupowała w ramach wyceny w dogodny dla siebie
sposób.
{zarzut 1.e)}
Z pisma Zamawia
jącego wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Przytoczono brzmienie wymagania E12 OPZ oraz wyjaśnień AV Techniki z 17
listopada 2021 r. w sposób identyczny jak w odwołaniu.
Zamawiający podniósł, że cała argumentacja tego zarzutu jest nietrafna, gdyż nie
odnosi się do wymagania E12, które dotyczy wyłącznie tego, aby wykonawca zapewnił
lokalny dostęp i administrację systemu zarządzania obrazem, czyli z szafy rack. Natomiast
treścią tego wymagania nie są objęte funkcjonalności wskazywane w odwołaniu, takie jak
sposób przełączania ekranów w przypadku zaniku sygnału na wejściu pierwszym, czy
redundancji komputera VWAS i switcha Cisco.
Zamawiający stwierdził, że w tych okolicznościach wywody zawarte w odwołaniu
pozostają bez znaczenia dla oceny zgodności oferty AV techniki z wymaganiem E12.
Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w przypadku wystąpienia
awarii, sygnały o stanach awaryjnych dotyczących systemu przetwarzania obrazów
generowane są na dwóch działających równolegle kontrolerach ściany wizyjnej. Kontrolery te
będą podłączone do sieci Zamawiającego z pominięciem Switcha CISCO SG250-50-K9 i to
one odpowiadają za sygnalizowanie stanów awaryjnych do administratorów systemu.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ (pkt E1) szczegóły raportowania będą uzgodnione na etapie
projektu wykonawczego. Kontrolery ścian wizyjnych podłączone będą bezpośrednio do sieci
Zamawiającego z pominięciem switcha CISCO SG250-50-K9. Wymagania opisane
w
punktach D14, F3, G1 realizowane będą poprzez oprogramowanie zainstalowane na
komputerach wskazanych przez Zamawiającego, w obrębie jego sieci. Sieć Zamawiającego
będzie miała styczność z systemem przetwarzania obrazów w 2 punktach będących kartami
sieciowymi kontrolerów. Zgodnie z punktem D15, punkty styku systemów mają być
uzgodnione na etapie projektu wykonawczego.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności.
Sygn. akt KIO 198/21
Po pierwsze,
że rozpiętość cen za realizację przedmiotu zamówienia przez
poszcze
gólnych wykonawców była znaczna, gdyż w postępowaniu 4 oferty, z czego tylko 2
nie przekraczały budżetu przewidzianego przez Zamawiającego były cenowo do siebie
zbliżone: oferta AB-Micro – 2.029.456,95 zł i oferta AV Techniki – 1.877.521,20 zł. Z kolei
różnica pomiędzy tymi ofertami, wynosząca 151.935 tys. zł, przy całkowitej cenie jest
nieznaczna. Natomiast już różnica ceny oferty AB Micro w stosunku do dwóch pozostałych
złożonych ofert wynosi już znacznie ponad 1 milion zł.
Po drugie,
że zamówienie obejmuje nie tylko demontaż istniejących elementów
ściany (przy czym zakres tego demontażu został pozostawiony w części do uznania samego
wykonawcy) ale również przygotowanie koncepcji rozwiązania, wykonanie projektu
wykonawczego, dostawę urządzeń i software oraz montaż nowej ściany graficznej.
Po trzecie, że inne niż zakwestionowane w odwołaniu ceny składowe w ofercie AV
Techniki
są wyższe niż ceny wskazane przez pozostałych wykonawców np. w poz. 9, 10, 11
wyższe niż w ofercie Shadok AV, a w poz. 2, 3, 9, 10 ,13 wyższe niż w ofercie AB-Micro.
Z kolei cena z poz. 8. formularza cenowego AV Techniki
(montaż uruchomienie i testy,
do
których potrzebna jest osoba w odpowiednimi uprawnieniami budowanymi) jest zbieżna
z
ceną podaną przez AB-Micro tj. różni się zaledwie o 3%.
Po czwarte,
że wykonawcy sami odpowiadali za przygotowanie koncepcji realizacji
zamówienia, a Zamawiający wskazał jedynie ogólne wymagania w tym zakresie. Z tego
względu przed złożeniem oferty wykonawcy mieli możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej
i
dokonania samodzielnej oceny uwarunkowań, ograniczeń organizacyjnych, technicznych,
logistycznych itp., które mają wpływ na cenę. Stąd wykonawcy nie wyceniali dokładnie tych
samych rozwiązań i elementów składowych zamówienia, lecz dokonywali indywidualnej
wyceny przygotowanego przez siebie projektu,
w dodatku czynili to na różnym poziomie
szczegółowości.
Po piąte, że AV Technika, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 5 listopada
2020 r. co do sposobu kalkulacji ceny oferty, oparte o art. 90 ust. 1 ustawy pzp, w
piśmie z 17
listopada 2020 r. przeds
tawiła szczegółowe informacje odnośnie zakresie cen wskazanych
w
poszczególnych tabelach formularza cenowego, w tym za jaką cenę dany element jest
przez nią nabywany.
W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że wyłącznie matematyczne porównywanie cen złożonych ofert, bez
uwzględniania różnic w proponowanej architekturze rozwiązania i doborze sprzętu, jest
nieuzasadnione.
Po drugie, że wyjaśnienia złożone przez AV Technikę są spójne i nie wskazują,
Sygn. akt KIO 198/21
że wycena poszczególnych elementów zamówienia w jej ofercie została zaniżona.
Po trzecie, że art. 90 ust. 1 ustawy pzp odnosi się do zaniżenia wyceny istotnej części
składowej ceny oferty, do czego w odwołaniu w ogóle się nie odniesiono. Stąd nie sposób
u
znać, że właśnie wycena dotycząca tylko demontażu czy kabli przesądza o braku realności
wyceny całej oferty.
{zarzut 2.a)}
W odniesieniu do
przedstawionej w odwołaniu listy czynności Zamawiający
zaznaczył, że obejmuje ona szereg dodatkowych czynności:
- po pierwsze
– takich, które będą objęte już następnym po demontażu etapem prac
związanych z montażem nowej wielkoformatowej ściany graficznej, w tym np. czynności
związane zabudową stropu po demontażu (pkt 11.), wzmacnianie podestu technologicznego
(pkt 15.), wykonanie barierek odgr
adzających w pomoście technologicznym (pkt 16.),
uzupełnianie ubytków podłogi technicznej (pkt 17).,
- po drugie
– dotyczących nie tylko etapu wykonania zamówienia niż demontaż ściany, jak
np. zatrudnianie kierownika robót budowlanych z odpowiednimi uprawnieniami (pkt 18)
[w
ymóg w zakresie kierownika robót budowanych dotyczy nadzoru nad wykonaniem całości
robót budowanych, a nie tylko prac w zakresie demontażu istniejących elementów ściany
graficznej]
czy też wynajem rusztowania (pkt 8 powyżej) [rusztowanie potrzebne będzie
również na etapie montażu nowej ściany], zatem całkowicie nieuprawnione jest zakładanie
dokonan
ia wyceny tych elementów właśnie w kwestionowanej pozycji formularza cenowego.
- po trzecie
– budowy tymczasowej przegrody o określonych wymiarach w postaci ścianki
oddzielającej, choć Zamawiający nie narzucił określonego rozwiązania, a wykonawcy w tym
zakresie
zaoferowali różne rozwiązania.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący pomija przy tym zarzucie
podnoszoną w kontekście innego zarzutu okoliczność, że skoro AV Technika wskazała
ofe
rcie, że zamierza pozostawić część istniejących elementów ściany (podesty) przy
montażu nowej ściany, wpływa to na zmniejszenie kosztów realizacji w tym zakresie. Stąd
porównywanie w tym zakresie części składowych ceny oferty AV Techniki z cenami
zawartymi w ofertach pozostałych wykonawców nie jest adekwatne.
Ponadto w ocenie Zamawiającego załączony do odwołania dowód w postaci oferty
firmy ZPAS należy uznać za całkowicie nieprzydatny, gdyż: po pierwsze – wskazana za
demontaż kwota 85 tys. zł odnosi się do całości potencjalnego zakresu prac
demontażowych, a nie zakresu wskazanego przez wykonawcę AV Technika, a po drugie –
z
załączonego zestawienia wynika, że obejmuje również inne elementy (jak projekt
wykonawczy i dokumentację powykonawczą, nadzór i koordynację robót budowanych,
Sygn. akt KIO 198/21
noclegi itp.).
{zarzut 2.b)}
Zamawiający zaznaczył, że w odpowiedzi na pytanie nr 6 w wyjaśnieniach z 27
sierpnia 2020 r. wprost dopuścił okablowanie miedziane.
Przede wszystkim dla Zamawiającego niezrozumiałe jest stawianie zarzutu w tym
zakresie przez O
dwołującego, który w swoim formularzu cenowym dokonał wyceny tej
pozycji (Tabela A Z
estawienie sprzętu, poz. 11) na kwotę wielokrotnie niższą niż AV
Technika. Tym samym sam
uznał, że jest możliwe wykonanie tego elementu zamówienia
po
cenie niżej niż wskazana przez AV Technikę.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Dla Zamawiającego oczywiste jest, że AV Technika nie mógł do upływu terminu
składania ofert zastrzec informacji w zakresie kalkulacji ceny, do podania których został
wezwany przez Z
amawiającego dopiero po złożeniu ofert. Nie można bowiem zastrzec
a priori niezna
nego zakresu informacji. Co więcej, wykonawca składając ofertę nie może
przewidzieć, że akurat wezwanie w zakresie wyjaśnienia jej ceny zostanie do niego
wystosowane.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z ugruntowanymi w doktrynie i orzecznictwie
poglądami zasada określona w art. 8 ust. 3 pzp, która wprost odnosi się do etapu składania
ofert, nie ma zastosowa
nia w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące
złożonej przez niego uprzednio oferty. Stąd możliwe jest zastrzeżenie przez wykonawcę
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa w momencie ich składania. Powyższe zostało potwierdzone, m.in. przez
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 8 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 167/07, w którego
uzasadnieniu
wskazano, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia,
czy
cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Izby z 11 kwietnia 2016 r. sygn.
akt KIO 456/16 wskazano,
że jeżeli wykonawca zastrzega, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, określone informacje zawarte w dokumentach lub oświadczeniach
składanych po otwarciu ofert lub po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu, wówczas dopiero w tym właśnie dokumencie lub oświadczeniu
lub wraz z ty
m dokumentem lub oświadczeniem powinno się znaleźć stosowne zastrzeżenie
Sygn. akt KIO 198/21
o objęciu zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający zwrócił uwagę, że poza zarzutem nieprawidłowego momentu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący nie sfomułował innych zarzutów
dotyczących nieprawidłowego objęcia wyjaśnień taką tajemnicą, w szczególności co do
zakresu utajnienia czy te
ż sposobu wykazania jego zasadności. Zamawiający stwierdził,
że z uwagi na upływ terminu wniesienia odwołania zarzuty takie nie mogą zostać skutecznie
podniesione na rozprawie.
Tym niemniej Zamawiający ocenił, że ponieważ kalkulacja ceny przedłożona przez AV
Technikę powstała na użytek tego konkretnego postępowania, jest informacją posiadającą
wartość handlową, jak również nie jest powszechnie dostępna nawet dla osób i podmiotów
działających na rynku w danej branży.
Jako przystępujący po stronie Zamawiającego AV Technika w swoim piśmie z 20
lutego 2021
r. zajęła stanowisko i wskazała argumentację zbieżną z odpowiedzią odwołanie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod
uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 198/21
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty AV Techniki uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{
rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ zarówno w odwołaniu, jak i odpowiedzi na odwołanie adekwatnie
zacytowano lub opisano postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„specyfikacja” lub „SIWZ”}, w tym dotyczących poszczególnych wymagań opisu przedmiotu
zamówienia, sposób wypełnienia przez AV Technikę formularza oferty i formularza
potwierdzenia wymagań oraz udzielone przez nią 17 listopada i 7 grudnia 2020 r.
wyjaśnienia treści oferty (przy czym Zamawiający wskazał w wezwaniach, odpowiednio z 5
listopada i 3 grudnia 2020 r., jako ich
podstawę art. 26 ust. 3 pzp zamiast art. 87 ust. 1 pzp) –
nie ma potrzeby ich powtarzania.
Natomiast wnioski z tych podstawowych okoliczności co do rzeczywistego stanu
rzeczy w zakresie treści oferty AV Techniki w kontekście wymagań opisu przedmiotu
zamówienia objętych zarzutami odwołania, zostały wyciągnięte prawidłowo przez
Zamawiającego, którego wywody w tym zakresie Izba w pełni podziela. Izba stwierdziła
zatem, że w zakresie żadnego z pięciu przypadków, o których mowa w odwołaniu, z treści
oferty AV techniki (z uwzględnieniem udzielonych przez nią wyjaśnień odnośnie tej treści)
wynika potwierdzenie spełniania wymagań opisu przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyć należy, że wyłącznie w przypadku zarzutu 1.a) wymagało to dokonania
interpretacji oświadczenia woli AV Techniki co do spełniania wymagania B3 OPZ, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostały, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, czyli zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego (który
znajduje zastosowanie na mocy odesłania wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy pzp).
Kluczowe znaczenie ma, prz
emilczana w odwołaniu, okoliczność, że na skutek
udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień wymóg B3 mógł zostać spełniony już nie tylko
w c
ałości, jak było to pierwotnie, ale również częściowo, czego jednak nie uwzględniono
ani w
treści wzoru dokumentu „Potwierdzenia spełnienia wymagań”, ani w instrukcji sposobu
jego wypełnienia. Przy czym nie ma wątpliwości, że pkt B3 tabeli przede wszystkim dotyczy
kwestii demontażu dotychczasowego pomostu technologicznego (co opisano w pierwszym
Sygn. akt KIO 198/21
i
najdłuższym akapicie), przy czym dodatkowo dalej wskazano na potrzebę uprzedniej
inwentaryzacji nie tylko konstrukcji pomostu, ale i konstrukcji samej tablicy (w drugim
akapicie) oraz na konieczność prowadzenia tych prac pod nadzorem osoby posiadającej
stosowne uprawnienia budowlane (w trzecim akapicie).
W rezultacie wykonawca, który – tak
jak AV Technika
– chciał skorzystać z nowej opcji dopuszczonej przez Zamawiającego, został
postawiony przed dylematem, w jaki sposób postąpić przy wypełnianiu tego wzoru
dokumentu.
AV Technika zdecydowała się na wpisanie „NIE” i dodanie stosownego komentarza,
który w powyższych uwarunkowaniach w wystarczający sposób ujawnia Zamawiającemu
jako adresatowi tak
złożonego oświadczenia woli, że owo zaprzeczenie dotyczy wyłącznie
kwestii demontażu istniejącego dotychczas pomostu technologicznego. Zamawiający, który
sam sprokurował powyżej opisany problem, miał prawo w takiej sytuacji skorzystać
z
uprawnienia do upewnienia się co do treści oferty w tym zakresie. W złożonych na jego
wezwanie wyjaśnieniach z 17 listopada 2020 r. AV Technika jedynie dodatkowo potwierdziła,
że nie potwierdza jedynie zdemontowania istniejącej antresoli.
Reasumując, wnioski wyciągnięte w odwołaniu z wybiórczo przywołanych
okoliczności są nieuzasadnione, gdyż w świetle zasad wykładni oświadczeń woli z art. 65 § 1
kc, oczywiste jest, że AV Technika w treści oferty nie potwierdziła jedynie demontażu
pomostów, a nie brak wykonania inwentaryzacji konstrukcji tablicy i wykonywania
pozostałych prac demontażowych pod nadzorem osoby z odpowiednimi uprawnieniami.
Natomiast pozostałe cztery zarzuty opierają się na przyjęciu przez Odwołującego
odn
ośnie treści opisu przedmiotu zamówienia i treści oferty AV Techniki specyficznych
założeń, które nie znajdują oparcia w rzeczywistym stanie rzeczy, co trafnie zostało
zidentyfikowane i opisane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W odniesieniu
d
o tych zarzutów, zamiast powtarzać okoliczności, które powyżej opisano jako wynikające
z
tego pisma, wystarczające będzie następujące podsumowanie.
Zarzuty 1.b) i 1.c) opierają się na błędnym utożsamieniu systemu przetwarzania
obrazu i systemu zarządzania obrazu i dowolnym zaliczeniu, wbrew jednoznacznej treści
wyjaśnień AV Techniki, dodatkowego switcha Cisco do systemu przetwarzania obrazu, aby
dzięki temu zabiegowi wykazać, że urządzenie to nie spełnia wymagań D3 i D16d, co jest
niesporne. Nie ma to jedn
ak znaczenia, gdyż wbrew temu, co wywiedziono w odwołaniu
(a
dodatkowo graficznie zilustrowano na schematach złożonych na rozprawie) ani treść
oferty AV Techniki, ani opis przedmiotu zamówienia nie potwierdzają adekwatności założeń
przyjętych przy konstruowaniu tych zarzutów. Tym samym zarzuty te należy uznać
za
nieudowodnione, gdyż Odwołujący, na którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu,
nie udowodnił swoich twierdzeń.
Sygn. akt KIO 198/21
Natomiast zarzuty 1.d) i 1.e) nie tylko nie zostały udowodnione, ale wręcz okazały się
bezprzedmiotowe. W odniesieniu do wymagania D1 na rozprawie okazało się bowiem
niesporne, że na rynku dostępne są składane monitory zintegrowane z klawiaturą
i
urządzeniem wskazującym, które zajmują nawet tylko 1/4 przestrzeni, która wg odwołania
miała być niewystarczająca (przykładowe urządzenie zostało zaprezentowane w załączniku
do pisma procesowego AV Techniki). Z kolei w odniesieniu do wymagania E12
już z odwołania wynika niesporny charakter okoliczności, że wg treści oferty AV Techniki
dostęp i administrację systemu zarządzania obrazem zapewnia komputer marki Dell
z zainstalowanym oprogramowaniem VWAS (jako tzw. komputer VWAS)
, który został
przewidziany do zamontowania w sza
fie rack. Natomiast zarzut odwołania w istocie
sprowadza się do zakwestionowania prawdziwości wyjaśnień udzielonych przez AV Technikę
w piśmie z 17 listopada 2020 r. w zakresie, w jakim dodatkowo zapewniła ona
Zamawiającego, że taka funkcjonalność będzie również dostępna z dowolnego komputera
Zamawiającego (po zainstalowaniu na nim odpowiedniego oprogramowania).
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
Sygn. akt KIO 198/21
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony
przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie tej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Z kolei z
godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Sygn. akt KIO 198/21
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Skoro żadna z pięciu wskazanych w odwołaniu niezgodności treści oferty AV Techniki
z treścią opisu przedmiotu zamówienia w rzeczywistości nie zachodzi, w tym udzielone
wyjaśnienia nie zmieniły treści tej oferty, wszystkie te zarzuty należy uznać ze niezasadne,
bo bezprzedmiotowe.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przede wszystkim okoliczności sprecyzowane w odwołaniu dotyczą zakresów
rzeczowych, których wycena łącznie opiewa na 51.300,00 zł, co przy cenie oferty AV Techniki
wynoszącej 1.877.521,20 zł prowadzi do wniosku, że te dwa zarzuty nawet łącznie
nie
dotyczą istotnych części składowych tej oferty. Co więcej, analogicznie przedstawia się
sytuacja w odniesieniu do oferty AB-Micro, gdzie w ramach ceny
wynoszącej 2.029.456,95 zł
wycena tych sam
ych zakresów rzeczowych również stanowi jej nieznaczną część.
Ponieważ na rozprawie nie zostały zaprzeczone twierdzenia Zamawiającego
w odniesieniu do
przedstawionej w odwołaniu listy czynności, Izba na zasadzie art. 532 ust.
2 pzp uznała następujące fakty za przyznane przez Odwołującego
Po pierwsze
– że ujęto na niej czynności, które będą objęte dopiero następnym
po
demontażu etapem prac związanych z montażem nowej wielkoformatowej ściany
graficznej, w tym np. c
zynności związane zabudową stropu po demontażu (pkt 11.),
wzmacnianie podestu technologicznego (pkt 15.
), wykonanie barierek odgradzających
w
pomoście technologicznym (pkt 16.), uzupełnianie ubytków podłogi technicznej (pkt 17).,
Po drugie, że niektóre z ujętych na niej czynności dotyczą nie tylko etapu demontażu
ściany, jak np. zatrudnianie kierownika robót budowlanych z odpowiednimi uprawnieniami
(pkt 18) [w
ymóg w zakresie kierownika robót budowanych dotyczy nadzoru nad wykonaniem
całości robót budowanych, a nie tylko prac w zakresie demontażu istniejących elementów
ściany graficznej] czy też wynajem rusztowania (pkt 8 powyżej) [rusztowanie potrzebne
będzie również na etapie montażu nowej ściany], zatem całkowicie nieuprawnione jest
Sygn. akt KIO 198/21
zakładanie dokonania wyceny tych elementów właśnie w kwestionowanej pozycji formularza
cenowego.
Po trzecie, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie narzucono budowy
tymczasowej przegrody o określonych wymiarach w postaci ścianki oddzielającej,
a wykonawcy w tym zakresie mogli
zaoferować różne rozwiązania.
Po czwarte, że skoro AV Technika wskazała ofercie, że nie zamierza demontować
istniejących podestów, wpływa to na zmniejszenie kosztów realizacji w porównaniu do ofert
wykonawców, którzy nie zdecydowali się na taką opcję.
Należy również podzielić ocenę Zamawiającego, że załączona do odwołania jako
oferta opiewająca na kwotę 85 tys. zł nic nie wnosi do sprawy, gdyż: po pierwsze – wskazana
za demontaż kwota odnosi się do całości potencjalnego zakresu prac demontażowych, a nie
zakresu wskazanego przez wykonawcę AV Technika, a po drugie – z załączonego
zestawienia wynika, że obejmuje również inne elementy (jak projekt wykonawczy
i
dokumentację powykonawczą, nadzór i koordynację robót budowanych, noclegi itp.).
W odpowiedzi na
pytanie nr 7 w wyjaśnieniach z 27 sierpnia 2020 r. Zamawiający
dopuścił połączenie kontrolera ściany wizyjnej z terminalami (komputerami) będącymi przy
stanowiskach dyspozytorskich za pomocą okablowania miedzianego lub hybrydowego.
Przede wszystkim zarzut
rażącego zaniżenia w ofercie AV Techniki wyceny
przewodów jest w przypadku Odwołującego, który w swojej ofercie wycenił analogiczną
pozycję (11. w tabeli zestawienia sprzętu) na kwotę kilkakrotnie niższą, zupełnie
niewiarygodny.
W tak ustalonych okoliczn
ościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty AV techniki na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp,
pomimo że udzieliła ona na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnień, których adekwatność de facto w ogóle nie została
zakwestionowana w odwołaniu.
Zgodnie z
Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w s
zczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
Sygn. akt KIO 198/21
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp {art. 537 w nowym pzp}
ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp
nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
Sygn. akt KIO 198/21
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wy
pracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
pr
zez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadnion
a obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto
w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
Sygn. akt KIO 198/21
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np.
w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu
zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na
zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Sygn. akt KIO 198/21
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić
do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne, które nie tylko nie odnoszą się
wprost do wyjaśnień udzielonych odnośnie ceny oferty przez AV Technikę, ale przede
wszystkim nie dotyczą istotnej części składowej ceny tej oferty. W konsekwencji nie zostało
Sygn. akt KIO 198/21
wykazane, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną
przez AV Technikę obiektywnie nie dało się zrealizować tego zamówienia.
Wobec tego rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp przez
Zamawiającego, podzielając w pełni powyżej zrelacjonowane stanowisko Zamawiającego.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne było, że wraz ze złożeniem wyjaśnień dotyczących ceny AV Technika
zastrzegła je w części jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co Zamawiający uznał za
uzasadnione i nie udostępnił ich w tym zakresie.
Zarzut odwołania dotyczy wyłącznie tego, że według Odwołującego takie
zastrzeżenie powinno zostać poczynione już w ofercie, a nie kwestii wykazania przez AV
Technikę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.
Art. 8 ust. 3 zd. 1 pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do ud
ziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponieważ w hipotezie tej normy nie przewidziano, że informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy mogą się również pojawić na późniejszym etapie niż
składanie wniosków czy ofert, w doktrynie i orzecznictwie przyjęto, że powstałą w ten sposób
lukę należy zapełnić przez przyjęcie, że w istocie powyżej przywołany przepis statuuje
zasadę, że wraz ze złożeniem po raz pierwszy informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy ma on obowiązek zarówno złożyć w tym zakresie stosowne
oświadczenie, jak i wykazać, że informacje te rzeczywiście spełniają przesłanki objęcia ich
tajemnicą w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe stanowisko jest powszechnie aprobowane zarówno w doktrynie,
jak i w orzecznictwie.
Nie może być zatem uznany za zasadny zarzut, że zastrzeżenie informacji, które
Sygn. akt KIO 198/21
pojawiły się dopiero wraz ze złożeniem wyjaśnień dotyczących ceny oferty jest spóźnione.
(rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp nie opiera się na żadnych odrębnych
okolicznościach faktycznych i ma jedynie charakter niesamoistny, jest on również
niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z
§ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
