rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 39/21
KIO 39/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez D. Ś. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w
Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-
715 Poznań
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez D. Ś. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w
Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-
715 Poznań
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 23 grudnia 2020 r. odrzucenia oferty D.
Ś. prowadzącej działalność go-
spodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana
dalej:
„HRKAS D. Ś.” oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład
w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-
715 Poznań i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez D. Ś. prowadząca działalność go-
spodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław ty-
tułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa
5, 60-715 Po
znań na rzecz D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław kwotę 18 600 zł 00
gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 39/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert
częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Agencyjna sprzedaż
biletów, z podziałem na sześć Zadań - stacja: Czempiń, Jarocin, Pleszew, Puszczykówko,
Trzemeszno, Szamotuły i Pamiątkowo”, znak: PRL-251-10-2020; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12.11.2020 r. pod nr 2020/S 221-542031 przez: Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski
Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 23.12.2020 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin: K.
S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MANTRA K. S., ul: Marywilska 67/38, 03-
042 Warszawa zwane dalej:
„MANTRA K. S.”. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu na
podstawie o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej:
„ustawy pzp” albo „Pzp”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów zwanej dalej: „UOKiK” D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
HRKAS
D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana dalej: „HRKAS D. Ś.” albo
„Odwołującym”, jak i S. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. ul.
Wystawowa 1, 51-
618 Wrocław zwana dalej: „KERAM S. Ś.”. Stwierdził, że: „(…)
Wykonawca złożył ofertę na realizację Zadania nr 2 — st. Jarocin. Również na to same
Zadanie nr 2 ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Taka sama sytuacja wystąpiła w Postępowaniu nr
PRL-251-8-
2020 na Agencyjną sprzedaż biletów biletów w czterech lokalizacjach, gdzie
zostały złożone dwie oferty tych samych Wykonawców na tą samą lokalizację z jednego
konta Platformy zakupowej Wykonawcy
— S. Ś.
W przedmiotowym Postępowaniu ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych
Wykonawców na realizację tego samego Zadania nr 2 st. Jarocin która, zdaniem
Zamawiającego, może świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu.
Również okoliczność bliskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności,
zdaniem Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W związku z powyższym, oferta Wykonawcy złożona na realizację Zadania nr 2.
zostaje odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zmowę
przetargową.”.
W dniu 04.01.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) HRKAS
D. Ś. wniosła odwołanie na czynność z 23.12.2020 r. – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin.
K
opie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw.
z art. 7 Pzp
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił
o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający pismem z 23.12.2020r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W
uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający podał, że Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 2 -
stacja Jarocin. Na to samo zadanie ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Zamawiający wskazał, że w
innym postępowaniu miała miejsce analogiczna sytuacja, z tym zastrzeżeniem, że oferty obu
tych wykonawców zostały złożone z jednego konta na Platformie zakupowej.
W niniejszym postępowaniu: „ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych
wykonawców na realizację tego samego zadania (...), co zdaniem Zamawiającego, może
świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu. Również okoliczność
bl
iskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności, zdaniem
Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia”. Neguje powyższe.
Niedozwolonym porozumieniem (zmową przetargową), do której nawiązuje
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7
UOKiK
, porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Jak wskazuje się w doktrynie, na ogół zmowa
przetargowa polega na uzgodnieniu przez
wykonawców cen składanych ofert i
podejmowaniu w postępowaniu określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do
wyboru oferty droższej (tak: M. Jaworska. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 2020).
Odwołujący zaprzeczył jakoby zawarł tego typu porozumienie z wykonawcą S. Ś. KERAM.
W niniejszym p
ostępowaniu, dla zadania 2 - stacja Jarocin, swoje oferty złożyli m. in.
Odwołujący oraz S. Ś. KERAM. Sama okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzący
jednoosobowe działalności gospodarcze pozostają w bliskiej relacji rodzinnej, nie świadczy
jeszcze o tym, że składając oferty, działali w warunkach zmowy przetargowej. O fakcie tym
nie świadczy również okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzą działalność gospodarczą -
wynajmują lokal w tym samym budynku. Zamawiający błędnie pisze w decyzji o odrzuceniu
oferty o tym samym adresie korespondencyjnym. Choć obaj wykonawcy prowadzą
działalność gospodarczą we Wrocławiu pod adresem Wystawowa 1, to jednak każdy z nich
ma do swojej dyspozycji inny lokal w tym budynku - Odwo
łujący ma adres: Wystawowa
1/202, KERAM ma adres: Wystawowa 1/104. Okoliczność tą, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający celowo pominął, sporządzając uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Jak
podpowiada przy tym doświadczenie życiowe, sam fakt wynajmu pomieszczeń biurowych w
tym samym budynku jest jeszcze niewystarczający dla przyjęcia, że przedsiębiorcy pozostają
ze sobą w niezgodnych z prawem konkurencji relacjach.
Podkreślił, że Odwołujący, ubiegając się o udzielenie niniejszego zamówienia, opierał
się na własnych zasobach, w tym przede wszystkim na własnym doświadczeniu zdobytym
przy realizacji innego zamówienia. Odwołujący prowadzi własne i zarazem odrębne od S. Ś.
KERAM bi
uro, zatrudnia własnych pracowników i realizuje w sposób samodzielny umowy na
rzecz Zamawiających.
Bez znaczenia dla ustalenia, czy w niniejszym p
ostępowaniu mamy do czynienia ze
zmową przetargową pozostaje przy tym okoliczność, że w innym postępowaniu obaj
wykona
wcy złożyli swoje oferty z tego samego konta na Platformie Zakupowej
Zamawiającego. Odwołujący nie przeczy, że z uwagi na problemy techniczne, powiązane
z faktem zmiany przez Zamawiającego platformy do obsługi zamówień publicznych, w innym
postępowaniu skorzystał z pomocy wykonawcy KERAM przy złożeniu oferty - korzystał z
jego konta na Platformie Zakupowej. Była to jednak sytuacja jednorazowa, podyktowana
problemami technicznymi. Obecnie Odwołujący posiada własne konto na Platformie
Zakupowej Zamawiającego i to z niego złożył ofertę. Niezależnie od powyższego podkreślić
przy tym należy, że pomoc techniczna przy złożeniu oferty nie jest równoznaczna z
ustaleniem warunków składanej oferty i próbą wpłynięcia na konkurencję w postępowaniu.
Najistotniejsze więc pozostaje to, że Odwołujący przygotowując się do złożenia kolejnych
ofert na rzecz Zamawiającego, rozwiązał swoje wcześniejsze problemy techniczne i
samodzielnie złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu.
KIO w wyroku z 09.07.2020 r., s
ygn. akt: KIO 784/20, wyjaśnia: „Podobnie
o zmowie przetargowej podziale rynku -
jak twierdził Odwołujący - nie mogą świadczyć
wyłącznie powiązania rodzinne. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie - VII
Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25 października 2017 r., sygn.. akt VII ACa 872/17)
należy z dużą wstrzemięźliwością podchodzić do prób wywodzenia wniosku o uczestniczeniu
przez przedsiębiorców w porozumieniu ograniczającym konkurencję z faktu istnienia
podobieństw między składanymi przez nich ofertami. Podobieństwa te mogą stanowić
pochodną tego, że określone podmioty ponoszą zbliżone koszty oraz dysponują zbliżonym
zasobem informacji
o sytuacji na rynku. Nie ma też niczego nagannego w tym, że
powiązani relacjami rodzinnymi przedsiębiorcy i managerowie prowadzą bardzo podobną
działalność gospodarczą; ani w tym, że na pewnych płaszczyznach współpracują.
Współpraca taka przyczyniać się może do obniżenia kosztów oraz zwiększenia potencjału
zaangażowanych w nią podmiotów gospodarczych i umożliwienia im podejmowania
rywalizacji z większymi przedsiębiorcami. Do naruszenia prawa antymonopolowego nie musi
dochodzić nawet wtedy, gdy powiązani relacjami rodzinnymi, prowadzący zbliżoną
działalność gospodarczą przedsiębiorcy współpracują przy przygotowaniu ofert, które
zamierzają złożyć w przetargach. Zarzut naruszenia prawa antymonopolowego można uznać
za trafny dopiero wówczas, gdy celem łub skutkiem takiego porozumienia jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub znieksz
tałcenie konkurencji, przy jednoczesnym braku
okoliczności wyłączających bezprawność porozumienia.”.
P
odkreślił, że Zamawiający, poza powyżej omówionymi okolicznościami, nie wskazał
w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego żadnych innych okoliczności, które miałyby
świadczyć o rzekomej zmowie przetargowej wykonawców. Okoliczności wskazane przez
Zamawiającego nie są zaś wystarczające dla uznania, że wykonawcy zawarli niedozwolone
porozumienie w celu wpłynięcia na konkurencję w postępowaniu. Zamawiający nie
przeprowadził również żadnego dodatkowego postępowania wyjaśniającego, niejako z góry
i automatycznie zakładając, że sam fakt istnienia powiązań rodzinnych świadczyć ma
o zmowie przetargowej. Odwołujący wykonawca pozbawiony został wiec możliwości złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do jego udziału w niniejszym Postępowaniu.
Za wyrokiem KIO z 15.09.2017 r., sygn. akt:
KIO 1819/17, przypomnieć należy, że:
„Zamawiający jest obowiązany do udowodnienia, że powyższa sytuacja (tam występowanie
jednocześnie w roli wykonawcy i podmiotu użyczającego doświadczenie - przypis autora)
jest skutkiem zawarcia pomiędzy tymi dwoma podmiotami porozumienia, któremu
przyświeca jeden z celów zmowy przetargowej.”. Analogicznie w niniejszej sprawie,
Zamawiający winien wykazać, że złożenie ofert w tym samym zadaniu przez dwóch
wykonawców powiązanych rodzinnie, służyło realizacji celów zmowy przetargowej. Dowód
taki nie został przez Zamawiającego przeprowadzony i choć orzecznictwo Izby nie wymaga
od Zamawiającego przedstawienia „twardego" dowodu na istnienie zmowy (np. dokumentu
zawierającego treść niedozwolonego porozumienia) to jednak zasada równego i uczciwego
traktowania wykonawców równocześnie nie dopuszcza całkowitego zwolnienia
Zamawiającego z obowiązków dowodowych i podejmowania decyzji o
odrzuceniu oferty wykonawcy wyłącznie w oparciu o przypuszczenia, jak to ma miejsce w
niniejszej sprawie.
Zamawiający w dniu 05.01.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał
wraz kopią odwołania, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 01.02.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Pismo
zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z
27.01.2021 r. udzielonego przez Dyrektora i Z-ce Dyrektora
Odwołująca złożyła ofertę na
zadanie nr 2
w postępowaniu o udzielenie zamówienia opublikowane w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 221-542031
dnia 12.11.2020 r. W tym sam
ym postępowaniu na to samo zadanie ofertę złożyła KERAM S.
Ś.. Zamawiający odrzucił obydwie w/w oferty. Oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ ich złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji-zmowę przetargową. Oferty na zadanie nr 2 złożyły
zarówno uczestniczka KERAM S. Ś., jak i uczestniczka HRKAS D. Ś.. Obie te osoby są ze
sobą blisko spokrewnione (matka i córka) i prowadzą działalność gospodarczą pod tym
samym adrese
m (ul. Wystawowa 1 we Wrocławiu). Nadto w innym postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego z konta na platformie zakupowej KERAM S. Ś. była
składana zarówno jej oferta, jak i oferta HRKAS D. Ś. Ta okoliczność a także bliskość relacji
rodzinnej i ten sam
adres prowadzonej działalności przesądza zdaniem Zamawiającego o
tym, że istniało pomiędzy oferentkami niedozwolone porozumienie o którym mowa w art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Ponadto
oferta
złożona w niniejszym postępowaniu przez HRKAS D. Ś. została podpisana przez S. Ś.
(czyli podmiot składający też swoją własną ofertę na to zadanie) - wynika to jednoznacznie z
EPW (Elektronicznego Poświadczenia Weryfikacji). Podpisanie oferty uczestnika D. Ś. na
zadanie nr 2 przez
S. Ś. świadczy o tym, że znała ona treść oferty składanej przez D. Ś. -
trudno bowiem przyjąć iż nie znała treści pod którą się podpisuje. O bliskiej współpracy obu
uczestników świadczy też udzielenie przez D. Ś. pełnomocnictwa notarialnego S. Ś. do
reprezentowania jej we wszystkich sprawach dotyczących prowadzonej przez nią
działalności gospodarczej (§ 1 aktu notarialnego), w tym w szczególności do uczestniczenia
w postępowaniach o zamówienia publiczne (§1 pkt. 3 aktu notarialnego), podpisywania
formularza JEDZ (§1 pkt. 4 aktu notarialnego) i określania wszelkich warunków powyższych
czynności według własnego uznania (§ 2 pkt. 1 aktu notarialnego). /Dowód: akt notarialny nr
206/2019/.
Marginalnie wskazał, iż zgodnie z informacji od MANTRA K. S. (innego
uczestnika postępowania) wynika, iż HRKAS D. Ś. i KERAM S. Ś. mają wspólnego
pracownika - M. D. Potwierdza to wskazanie
w ofercie (zał. nr 1 do SIWZ) HRKAS D. Ś. jako
osoby do kontaktu M. D. i wskazanie do kontaktu adresu email: keram.praca@gmail.com, a
więc adresu przynależnego nie HRKAS D. Ś., ale KERAM S. Ś.. Jedną z podstawowych
zasad koniecznych do zachowania transparentności, uczciwości jest zachowanie w
tajemnicy treści złożonych ofert do czasu ich otwarcia przez Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu jeden z uczestników miał możliwość zapoznania się z ofertą innego
uczestnika już na etapie składnia ofert. Oboje uczestnicy nie tylko prowadzą działalność
gospodarczą w tym samym miejscu i są bliską rodziną, ale również oferta jednego z
uczestników została podpisana przez innego uczestnika, jeden z uczestników ma prawo do
reprezentowania drugiego, a nadto jako dane do kontaktu wskazano email innego
uczestnika.
Wszelkie w/w fakty wskazują, iż uczestnicy pozostają ze sobą nie tylko w bliskich
relacjach rodzinnych, ale również są blisko ze sobą powiązani w relacjach biznesowych.
Wykonują one bowiem działalność gospodarczą w tej samej branży - prowadzenie
agencyjnych kas biletowych dla przewoźników kolejowych. Oferta D. Ś. podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w
związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - zmowę przetargową.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ust-
nie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, zaś Odwołujący, ma interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej
w tym w szczególności treści pisma z 08.01.2021 r. p. K. S. prowadzą-
cego
działalność gospodarczą pod firmą MANTA K. S., informacji o odrzuceniu ofert Odwołu-
jącego oraz p. S. Ś., jak i kopii pięciu ofert złożonych na zadnie 2 wraz z elektronicznymi
poświadczeniami weryfikacji podpisów. Dodatkowo oryginalną dokumentację odebraną pro-
tokolarnie od Zamawiającego na czas wydania wyroku i sporządzenia uzasadnienia doku-
mentacji.
Izba dopuściła jako dowód dołączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwo-
łania załącznik:
Akt notarialny 206/2019.
Izba dopuściła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1)
kopię umowy najmu na okoliczność wykazania, iż Odwołujący wynajmuje biuro w sposób
samodzielny na potrzeby swojej działalności gospodarczej i nie jest ono dzielone z biurem
drugiego wykonawcy;
2)
kopię listy płac na okoliczność, że jest oddzielnym podmiotem zatrudniającym 8 osób.
Dowodami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie:
1) wydruk z CEIDG p.
S. Ś. na okoliczność, że pełnomocnikiem tego przedsiębiorcy jest p.
Magdalena Dorochowicz oraz p.
D. Ś.;
2) kopia informacji o osobie z Krajowego Rejestru K
arnego dla obu podmiotów, z którego
wynika, że mieszkają pod tym samym adresem.
Pierwszy dokument jest na okoliczność, iż obie osoby są pełnomocnikami przedsię-
biorcy, pozostałe na okoliczność tego samego miejsca zamieszkania.
Przy rozpoznawaniu przedmioto
wej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, sta-
nowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia:
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw. z art. 7 Pzp polegający
na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieucz-
ciwej konkurencji.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do za-
istniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiają-
cego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba
st
wierdziła co następuje.
Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny
i podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba związana jest podstawą odrzucenia
zawart
ą w informacji o odrzuceniu, czyli jego zakresem. Szereg zarzutów znajdujących się
w odpowiedzi na odwołanie i związanych z nim dowodów stanowiło nowe okoliczności nie
mieszczące się w podstawie faktycznej odrzucenia. Dotyczy to pełnomocnictwa w formie
aktu notarialnego, JEDZ-
a, czy też tego, że pani M. D. jest pracownikiem tak pani D., jak i p.
S. Ś.. Podobnie co do adresu e-mailowego p. D. D. znajdującego się w ofercie p. D. Tak bo-
wiem jak Odwołujący nie może formułować nowych zarzutów na rozprawie, tak i Zamawiają-
cy nie może formułować nowych podstaw w tym wypadku odrzucenia, ponad to co znajdo-
wało się w informacji o odrzuceniu z 23.12.2020 r. Tak też w wyroku KIO z 02.02.2021 r.,
sygn. akt: KIO 6/21, KIO 12/21. Podobnie na zasadzie analogii w wyroku Izby z 20.10.2020
r., sygn. akt: KIO 2271, 2275/20:
„(…) Zamawiający przedstawił także na rozprawie wiele
nowych okoliczności, których nie było w ogóle w pierwotnym uzasadnieniu unieważnienia,
choć powinny. Izba na zasadzie analogii wskazuje w tym zakresie, że często są uwzględnia-
ne odwołania, w których okazuje się, że dany Zamawiający przedstawiał ogólną punktację
lub szczegółową punktację w kryteriach pozacenowych, nie wyjaśniając dlaczego przyznał
tylko tyle, a nie
więcej punktów, czyli nie przedstawił przyczyn takiej, a nie innej punktacji.
Jest to powszechnie znana okoliczność znajdująca poparcie w orzecznictwie krajowym i eu-
ropejskim. Przykładowo: „Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi
przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzuca-
nych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywno-
ści wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i
praw
nych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym”
(wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15). Dalej: „Uzasadnienie fak-
tyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u pod-
staw d
ecyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wyko-
nawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu
stwierdzonych pr
zez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach” (wyrok z
20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15). Należy bowiem w tym kontekście wskazać także, że:
"Pożądanym jest, aby zawsze Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpu-
jącymi informacjami co do powodów jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież
odrzucenia jego oferty. Nie jest bowiem zjawiskiem odosobnionym sytuacja, gdy tak wielo-
wątkowe i obszerne uzasadnienie faktyczne, jak zostało przedstawione na etapie zawiado-
mienia o wyborze ofer
ty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero
na rozprawie" (w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany faktyczne w szczególności za
wyrokiem KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r.,
sygn. akt: KIO 135/13). /za wyrokiem KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO
638/14/).”.
Względem zaś bliskich relacji rodzinnych, to nie mogą one same w sobie stanowić
podstawy do stwierdzenia zmowy przetargowej, tak jak wskazywał w odwołaniu Odwołujący
za wyrokiem KIO z 09.07.2020 r., sygn. akt: KIO 784/20,
KIO 784/20 i przywołanym w nim
stanowiskiem
Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25
października 2017 r., sygn. akt VII ACa 872/17). Odnośnie zaś do siedziby prowadzenia dzia-
łalności gospodarczej, jak wykazał Odwołujący dowodem – tj. kopią umowy najmu - wynaj-
muje odrębny lokal w tym samym budynku, tj. nr 202, a p. S. Ś. nr 104. Kwestia zaś użycia
tego samego konta do platformy zakupowe
j była elementem innego, a nie aktualnego postę-
powania przetargowego. Nadto, miała charakter jednorazowy.
Ostatnią okolicznością kluczową dla Zamawiającego był fakt, że zostały złożone dwie
oferty tych samych Wykonawców na zadanie 2, co może, w jego ocenie, świadczyć
o niedozwolonym porozumieniu pomiędzy Wykonawcami.
Ustawowa definicja "zmowy przetargowej" została określona w art. 6 ust 1 pkt 7 UO-
KiK. Zgodnie z nią zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowa-
nie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Działanie takie jest sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3
ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i” (por. Bazan Aneta, Nowicki Józef Ed-
mund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II).
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie to w ten sposób, że pani S. Ś. znała treść oferty
p.
D. Ś., podpisując jej ofertę, czyli złożyła de facto dwie oferty, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
, gdyż miała przewagę konkurencyjną nad innymi Wykonawcami. Jednakże Za-
mawiający w żaden sposób nie wykazał jak tą okoliczność należy rozumieć w kontekście
oferty p.
D. Ś., która wniosła odwołanie. Inaczej mówiąc, jak należy rozumieć, w jaki sposób
ta okoliczność wpływała na ofertę p. D. Ś. Samo bowiem podpisanie oferty podpisem elek-
tronicznym przez inną osobę umocowaną do tego w imieniu właściciela nie świadczy jeszcze
o c
zynie nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, że skoro, jak oświadczył do
protokołu Zamawiający, p. S. Ś. złożyła ofertę wcześniej, to nie wiadomo jak miałaby wpłynąć
ta okoliczność na jej ofertę, tj. złożenie oferty przez innego Wykonawcę, skoro jej własna
oferta była już złożona.
Naturalnie, profesjonalny Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą chcący
brać udział w postepowaniu przetargowym, po zmiana w przepisach Pzp, wręcz musi, waru-
nek sine qua non
, zaopatrzyć się w podpis elektroniczny. Podobnie, zdziwienie Izby budzą
problemy techniczne, związane z kontem na portalu zakupowym. Kwestie te wymagają bo-
wiem ciągłej uwagi i troski profesjonalnego Wykonawcy.
Niewątpliwie p. D. Ś. jest odrębnym podmiotem gospodarczym, przedsiębiorcą pro-
wadzącym działalność gospodarczą, zatrudniającym kilku pracowników, co wykazano przed-
łożonym dowodem – kopia listy płac, posiadającym własne biuro i jako profesjonalista winna
działać jak na profesjonalistę przystało.
Izba podkreśla także z całą mocą, w zakresie dokumentacji postępowania, że sytua-
cja, która wynikła podczas rozprawy, tj. samodzielna modyfikacja treści dokumentacji
post
ępowania, przy pomocy dokumentu z innego postepowania jest naganna, gdyż może
skutkować daleko idącymi konsekwencjami, łącznie w wprowadzeniem w błąd składu
orzekającego Izby. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do przesyłanej dokumentacji
Zamawiający winien rozwiązywać je w uzgodnieniu z Izbą, zwracając się nawet z wnioskiem
o
wyjaśnienia.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konku-
rencji, tak z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami po-
średnimi: „nie wystąpiły bowiem one w odpowiedniej wadze i ilości”, uwzględniając natural-
nie, że nowe okoliczności, nie będące podstawą odrzucenia pojawiły się dopiero na rozpra-
wie.
Zarówno bowiem według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia (zmowy
przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pi-
semnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczają-
ce jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie
wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że
zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli moż-
liwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktycz-
ne) /wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO
2851/13,
z 15.01.2013 r., sygn. akt KIO 2865/12, czy też 20.03.2013 r., sygn. akt
KIO 517/13
– za wyrokiem KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 423/16/.
Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 wska-
zał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań fak-
tycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkuren-
cję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej.
Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośred-
nich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze
względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie
zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w
orzecznictwie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 554 ust. 1
pkt. 1 ust. 3 pkt. 1 lit. a) Pzp.
Z mocy art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień Publicznych Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 wrze-
śnia 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że
właściwym dla rozpoznania skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w
Warszawie, a termin na wniesienie skargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj.
stosowni
e do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r
. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego i nakazując zamawiającemu dokonanie
zwrotu odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego
rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia 23 grudnia 2020 r. odrzucenia oferty D.
Ś. prowadzącej działalność go-
spodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana
dalej:
„HRKAS D. Ś.” oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład
w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-
715 Poznań i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez D. Ś. prowadząca działalność go-
spodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław ty-
tułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa
5, 60-715 Po
znań na rzecz D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław kwotę 18 600 zł 00
gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 39/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert
częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Agencyjna sprzedaż
biletów, z podziałem na sześć Zadań - stacja: Czempiń, Jarocin, Pleszew, Puszczykówko,
Trzemeszno, Szamotuły i Pamiątkowo”, znak: PRL-251-10-2020; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12.11.2020 r. pod nr 2020/S 221-542031 przez: Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski
Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 23.12.2020 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin: K.
S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MANTRA K. S., ul: Marywilska 67/38, 03-
042 Warszawa zwane dalej:
„MANTRA K. S.”. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu na
podstawie o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej:
„ustawy pzp” albo „Pzp”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów zwanej dalej: „UOKiK” D. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
HRKAS
D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana dalej: „HRKAS D. Ś.” albo
„Odwołującym”, jak i S. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. ul.
Wystawowa 1, 51-
618 Wrocław zwana dalej: „KERAM S. Ś.”. Stwierdził, że: „(…)
Wykonawca złożył ofertę na realizację Zadania nr 2 — st. Jarocin. Również na to same
Zadanie nr 2 ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Taka sama sytuacja wystąpiła w Postępowaniu nr
PRL-251-8-
2020 na Agencyjną sprzedaż biletów biletów w czterech lokalizacjach, gdzie
zostały złożone dwie oferty tych samych Wykonawców na tą samą lokalizację z jednego
konta Platformy zakupowej Wykonawcy
— S. Ś.
W przedmiotowym Postępowaniu ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych
Wykonawców na realizację tego samego Zadania nr 2 st. Jarocin która, zdaniem
Zamawiającego, może świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu.
Również okoliczność bliskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności,
zdaniem Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W związku z powyższym, oferta Wykonawcy złożona na realizację Zadania nr 2.
zostaje odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zmowę
przetargową.”.
W dniu 04.01.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) HRKAS
D. Ś. wniosła odwołanie na czynność z 23.12.2020 r. – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin.
K
opie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
Zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw.
z art. 7 Pzp
polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił
o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający pismem z 23.12.2020r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W
uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający podał, że Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 2 -
stacja Jarocin. Na to samo zadanie ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Zamawiający wskazał, że w
innym postępowaniu miała miejsce analogiczna sytuacja, z tym zastrzeżeniem, że oferty obu
tych wykonawców zostały złożone z jednego konta na Platformie zakupowej.
W niniejszym postępowaniu: „ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych
wykonawców na realizację tego samego zadania (...), co zdaniem Zamawiającego, może
świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu. Również okoliczność
bl
iskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności, zdaniem
Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia”. Neguje powyższe.
Niedozwolonym porozumieniem (zmową przetargową), do której nawiązuje
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7
UOKiK
, porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Jak wskazuje się w doktrynie, na ogół zmowa
przetargowa polega na uzgodnieniu przez
wykonawców cen składanych ofert i
podejmowaniu w postępowaniu określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do
wyboru oferty droższej (tak: M. Jaworska. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 2020).
Odwołujący zaprzeczył jakoby zawarł tego typu porozumienie z wykonawcą S. Ś. KERAM.
W niniejszym p
ostępowaniu, dla zadania 2 - stacja Jarocin, swoje oferty złożyli m. in.
Odwołujący oraz S. Ś. KERAM. Sama okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzący
jednoosobowe działalności gospodarcze pozostają w bliskiej relacji rodzinnej, nie świadczy
jeszcze o tym, że składając oferty, działali w warunkach zmowy przetargowej. O fakcie tym
nie świadczy również okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzą działalność gospodarczą -
wynajmują lokal w tym samym budynku. Zamawiający błędnie pisze w decyzji o odrzuceniu
oferty o tym samym adresie korespondencyjnym. Choć obaj wykonawcy prowadzą
działalność gospodarczą we Wrocławiu pod adresem Wystawowa 1, to jednak każdy z nich
ma do swojej dyspozycji inny lokal w tym budynku - Odwo
łujący ma adres: Wystawowa
1/202, KERAM ma adres: Wystawowa 1/104. Okoliczność tą, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający celowo pominął, sporządzając uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Jak
podpowiada przy tym doświadczenie życiowe, sam fakt wynajmu pomieszczeń biurowych w
tym samym budynku jest jeszcze niewystarczający dla przyjęcia, że przedsiębiorcy pozostają
ze sobą w niezgodnych z prawem konkurencji relacjach.
Podkreślił, że Odwołujący, ubiegając się o udzielenie niniejszego zamówienia, opierał
się na własnych zasobach, w tym przede wszystkim na własnym doświadczeniu zdobytym
przy realizacji innego zamówienia. Odwołujący prowadzi własne i zarazem odrębne od S. Ś.
KERAM bi
uro, zatrudnia własnych pracowników i realizuje w sposób samodzielny umowy na
rzecz Zamawiających.
Bez znaczenia dla ustalenia, czy w niniejszym p
ostępowaniu mamy do czynienia ze
zmową przetargową pozostaje przy tym okoliczność, że w innym postępowaniu obaj
wykona
wcy złożyli swoje oferty z tego samego konta na Platformie Zakupowej
Zamawiającego. Odwołujący nie przeczy, że z uwagi na problemy techniczne, powiązane
z faktem zmiany przez Zamawiającego platformy do obsługi zamówień publicznych, w innym
postępowaniu skorzystał z pomocy wykonawcy KERAM przy złożeniu oferty - korzystał z
jego konta na Platformie Zakupowej. Była to jednak sytuacja jednorazowa, podyktowana
problemami technicznymi. Obecnie Odwołujący posiada własne konto na Platformie
Zakupowej Zamawiającego i to z niego złożył ofertę. Niezależnie od powyższego podkreślić
przy tym należy, że pomoc techniczna przy złożeniu oferty nie jest równoznaczna z
ustaleniem warunków składanej oferty i próbą wpłynięcia na konkurencję w postępowaniu.
Najistotniejsze więc pozostaje to, że Odwołujący przygotowując się do złożenia kolejnych
ofert na rzecz Zamawiającego, rozwiązał swoje wcześniejsze problemy techniczne i
samodzielnie złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu.
KIO w wyroku z 09.07.2020 r., s
ygn. akt: KIO 784/20, wyjaśnia: „Podobnie
o zmowie przetargowej podziale rynku -
jak twierdził Odwołujący - nie mogą świadczyć
wyłącznie powiązania rodzinne. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie - VII
Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25 października 2017 r., sygn.. akt VII ACa 872/17)
należy z dużą wstrzemięźliwością podchodzić do prób wywodzenia wniosku o uczestniczeniu
przez przedsiębiorców w porozumieniu ograniczającym konkurencję z faktu istnienia
podobieństw między składanymi przez nich ofertami. Podobieństwa te mogą stanowić
pochodną tego, że określone podmioty ponoszą zbliżone koszty oraz dysponują zbliżonym
zasobem informacji
o sytuacji na rynku. Nie ma też niczego nagannego w tym, że
powiązani relacjami rodzinnymi przedsiębiorcy i managerowie prowadzą bardzo podobną
działalność gospodarczą; ani w tym, że na pewnych płaszczyznach współpracują.
Współpraca taka przyczyniać się może do obniżenia kosztów oraz zwiększenia potencjału
zaangażowanych w nią podmiotów gospodarczych i umożliwienia im podejmowania
rywalizacji z większymi przedsiębiorcami. Do naruszenia prawa antymonopolowego nie musi
dochodzić nawet wtedy, gdy powiązani relacjami rodzinnymi, prowadzący zbliżoną
działalność gospodarczą przedsiębiorcy współpracują przy przygotowaniu ofert, które
zamierzają złożyć w przetargach. Zarzut naruszenia prawa antymonopolowego można uznać
za trafny dopiero wówczas, gdy celem łub skutkiem takiego porozumienia jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub znieksz
tałcenie konkurencji, przy jednoczesnym braku
okoliczności wyłączających bezprawność porozumienia.”.
P
odkreślił, że Zamawiający, poza powyżej omówionymi okolicznościami, nie wskazał
w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego żadnych innych okoliczności, które miałyby
świadczyć o rzekomej zmowie przetargowej wykonawców. Okoliczności wskazane przez
Zamawiającego nie są zaś wystarczające dla uznania, że wykonawcy zawarli niedozwolone
porozumienie w celu wpłynięcia na konkurencję w postępowaniu. Zamawiający nie
przeprowadził również żadnego dodatkowego postępowania wyjaśniającego, niejako z góry
i automatycznie zakładając, że sam fakt istnienia powiązań rodzinnych świadczyć ma
o zmowie przetargowej. Odwołujący wykonawca pozbawiony został wiec możliwości złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do jego udziału w niniejszym Postępowaniu.
Za wyrokiem KIO z 15.09.2017 r., sygn. akt:
KIO 1819/17, przypomnieć należy, że:
„Zamawiający jest obowiązany do udowodnienia, że powyższa sytuacja (tam występowanie
jednocześnie w roli wykonawcy i podmiotu użyczającego doświadczenie - przypis autora)
jest skutkiem zawarcia pomiędzy tymi dwoma podmiotami porozumienia, któremu
przyświeca jeden z celów zmowy przetargowej.”. Analogicznie w niniejszej sprawie,
Zamawiający winien wykazać, że złożenie ofert w tym samym zadaniu przez dwóch
wykonawców powiązanych rodzinnie, służyło realizacji celów zmowy przetargowej. Dowód
taki nie został przez Zamawiającego przeprowadzony i choć orzecznictwo Izby nie wymaga
od Zamawiającego przedstawienia „twardego" dowodu na istnienie zmowy (np. dokumentu
zawierającego treść niedozwolonego porozumienia) to jednak zasada równego i uczciwego
traktowania wykonawców równocześnie nie dopuszcza całkowitego zwolnienia
Zamawiającego z obowiązków dowodowych i podejmowania decyzji o
odrzuceniu oferty wykonawcy wyłącznie w oparciu o przypuszczenia, jak to ma miejsce w
niniejszej sprawie.
Zamawiający w dniu 05.01.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał
wraz kopią odwołania, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 01.02.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Pismo
zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z
27.01.2021 r. udzielonego przez Dyrektora i Z-ce Dyrektora
Odwołująca złożyła ofertę na
zadanie nr 2
w postępowaniu o udzielenie zamówienia opublikowane w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 221-542031
dnia 12.11.2020 r. W tym sam
ym postępowaniu na to samo zadanie ofertę złożyła KERAM S.
Ś.. Zamawiający odrzucił obydwie w/w oferty. Oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ ich złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji-zmowę przetargową. Oferty na zadanie nr 2 złożyły
zarówno uczestniczka KERAM S. Ś., jak i uczestniczka HRKAS D. Ś.. Obie te osoby są ze
sobą blisko spokrewnione (matka i córka) i prowadzą działalność gospodarczą pod tym
samym adrese
m (ul. Wystawowa 1 we Wrocławiu). Nadto w innym postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego z konta na platformie zakupowej KERAM S. Ś. była
składana zarówno jej oferta, jak i oferta HRKAS D. Ś. Ta okoliczność a także bliskość relacji
rodzinnej i ten sam
adres prowadzonej działalności przesądza zdaniem Zamawiającego o
tym, że istniało pomiędzy oferentkami niedozwolone porozumienie o którym mowa w art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Ponadto
oferta
złożona w niniejszym postępowaniu przez HRKAS D. Ś. została podpisana przez S. Ś.
(czyli podmiot składający też swoją własną ofertę na to zadanie) - wynika to jednoznacznie z
EPW (Elektronicznego Poświadczenia Weryfikacji). Podpisanie oferty uczestnika D. Ś. na
zadanie nr 2 przez
S. Ś. świadczy o tym, że znała ona treść oferty składanej przez D. Ś. -
trudno bowiem przyjąć iż nie znała treści pod którą się podpisuje. O bliskiej współpracy obu
uczestników świadczy też udzielenie przez D. Ś. pełnomocnictwa notarialnego S. Ś. do
reprezentowania jej we wszystkich sprawach dotyczących prowadzonej przez nią
działalności gospodarczej (§ 1 aktu notarialnego), w tym w szczególności do uczestniczenia
w postępowaniach o zamówienia publiczne (§1 pkt. 3 aktu notarialnego), podpisywania
formularza JEDZ (§1 pkt. 4 aktu notarialnego) i określania wszelkich warunków powyższych
czynności według własnego uznania (§ 2 pkt. 1 aktu notarialnego). /Dowód: akt notarialny nr
206/2019/.
Marginalnie wskazał, iż zgodnie z informacji od MANTRA K. S. (innego
uczestnika postępowania) wynika, iż HRKAS D. Ś. i KERAM S. Ś. mają wspólnego
pracownika - M. D. Potwierdza to wskazanie
w ofercie (zał. nr 1 do SIWZ) HRKAS D. Ś. jako
osoby do kontaktu M. D. i wskazanie do kontaktu adresu email: keram.praca@gmail.com, a
więc adresu przynależnego nie HRKAS D. Ś., ale KERAM S. Ś.. Jedną z podstawowych
zasad koniecznych do zachowania transparentności, uczciwości jest zachowanie w
tajemnicy treści złożonych ofert do czasu ich otwarcia przez Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu jeden z uczestników miał możliwość zapoznania się z ofertą innego
uczestnika już na etapie składnia ofert. Oboje uczestnicy nie tylko prowadzą działalność
gospodarczą w tym samym miejscu i są bliską rodziną, ale również oferta jednego z
uczestników została podpisana przez innego uczestnika, jeden z uczestników ma prawo do
reprezentowania drugiego, a nadto jako dane do kontaktu wskazano email innego
uczestnika.
Wszelkie w/w fakty wskazują, iż uczestnicy pozostają ze sobą nie tylko w bliskich
relacjach rodzinnych, ale również są blisko ze sobą powiązani w relacjach biznesowych.
Wykonują one bowiem działalność gospodarczą w tej samej branży - prowadzenie
agencyjnych kas biletowych dla przewoźników kolejowych. Oferta D. Ś. podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w
związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - zmowę przetargową.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ust-
nie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, zaś Odwołujący, ma interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej
w tym w szczególności treści pisma z 08.01.2021 r. p. K. S. prowadzą-
cego
działalność gospodarczą pod firmą MANTA K. S., informacji o odrzuceniu ofert Odwołu-
jącego oraz p. S. Ś., jak i kopii pięciu ofert złożonych na zadnie 2 wraz z elektronicznymi
poświadczeniami weryfikacji podpisów. Dodatkowo oryginalną dokumentację odebraną pro-
tokolarnie od Zamawiającego na czas wydania wyroku i sporządzenia uzasadnienia doku-
mentacji.
Izba dopuściła jako dowód dołączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwo-
łania załącznik:
Akt notarialny 206/2019.
Izba dopuściła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1)
kopię umowy najmu na okoliczność wykazania, iż Odwołujący wynajmuje biuro w sposób
samodzielny na potrzeby swojej działalności gospodarczej i nie jest ono dzielone z biurem
drugiego wykonawcy;
2)
kopię listy płac na okoliczność, że jest oddzielnym podmiotem zatrudniającym 8 osób.
Dowodami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie:
1) wydruk z CEIDG p.
S. Ś. na okoliczność, że pełnomocnikiem tego przedsiębiorcy jest p.
Magdalena Dorochowicz oraz p.
D. Ś.;
2) kopia informacji o osobie z Krajowego Rejestru K
arnego dla obu podmiotów, z którego
wynika, że mieszkają pod tym samym adresem.
Pierwszy dokument jest na okoliczność, iż obie osoby są pełnomocnikami przedsię-
biorcy, pozostałe na okoliczność tego samego miejsca zamieszkania.
Przy rozpoznawaniu przedmioto
wej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, sta-
nowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia:
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw. z art. 7 Pzp polegający
na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieucz-
ciwej konkurencji.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do za-
istniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiają-
cego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba
st
wierdziła co następuje.
Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzut odwołania jest zasadny
i podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba związana jest podstawą odrzucenia
zawart
ą w informacji o odrzuceniu, czyli jego zakresem. Szereg zarzutów znajdujących się
w odpowiedzi na odwołanie i związanych z nim dowodów stanowiło nowe okoliczności nie
mieszczące się w podstawie faktycznej odrzucenia. Dotyczy to pełnomocnictwa w formie
aktu notarialnego, JEDZ-
a, czy też tego, że pani M. D. jest pracownikiem tak pani D., jak i p.
S. Ś.. Podobnie co do adresu e-mailowego p. D. D. znajdującego się w ofercie p. D. Tak bo-
wiem jak Odwołujący nie może formułować nowych zarzutów na rozprawie, tak i Zamawiają-
cy nie może formułować nowych podstaw w tym wypadku odrzucenia, ponad to co znajdo-
wało się w informacji o odrzuceniu z 23.12.2020 r. Tak też w wyroku KIO z 02.02.2021 r.,
sygn. akt: KIO 6/21, KIO 12/21. Podobnie na zasadzie analogii w wyroku Izby z 20.10.2020
r., sygn. akt: KIO 2271, 2275/20:
„(…) Zamawiający przedstawił także na rozprawie wiele
nowych okoliczności, których nie było w ogóle w pierwotnym uzasadnieniu unieważnienia,
choć powinny. Izba na zasadzie analogii wskazuje w tym zakresie, że często są uwzględnia-
ne odwołania, w których okazuje się, że dany Zamawiający przedstawiał ogólną punktację
lub szczegółową punktację w kryteriach pozacenowych, nie wyjaśniając dlaczego przyznał
tylko tyle, a nie
więcej punktów, czyli nie przedstawił przyczyn takiej, a nie innej punktacji.
Jest to powszechnie znana okoliczność znajdująca poparcie w orzecznictwie krajowym i eu-
ropejskim. Przykładowo: „Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi
przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzuca-
nych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywno-
ści wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i
praw
nych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym”
(wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15). Dalej: „Uzasadnienie fak-
tyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u pod-
staw d
ecyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wyko-
nawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu
stwierdzonych pr
zez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach” (wyrok z
20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15). Należy bowiem w tym kontekście wskazać także, że:
"Pożądanym jest, aby zawsze Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpu-
jącymi informacjami co do powodów jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież
odrzucenia jego oferty. Nie jest bowiem zjawiskiem odosobnionym sytuacja, gdy tak wielo-
wątkowe i obszerne uzasadnienie faktyczne, jak zostało przedstawione na etapie zawiado-
mienia o wyborze ofer
ty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero
na rozprawie" (w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany faktyczne w szczególności za
wyrokiem KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r.,
sygn. akt: KIO 135/13). /za wyrokiem KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO
638/14/).”.
Względem zaś bliskich relacji rodzinnych, to nie mogą one same w sobie stanowić
podstawy do stwierdzenia zmowy przetargowej, tak jak wskazywał w odwołaniu Odwołujący
za wyrokiem KIO z 09.07.2020 r., sygn. akt: KIO 784/20,
KIO 784/20 i przywołanym w nim
stanowiskiem
Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25
października 2017 r., sygn. akt VII ACa 872/17). Odnośnie zaś do siedziby prowadzenia dzia-
łalności gospodarczej, jak wykazał Odwołujący dowodem – tj. kopią umowy najmu - wynaj-
muje odrębny lokal w tym samym budynku, tj. nr 202, a p. S. Ś. nr 104. Kwestia zaś użycia
tego samego konta do platformy zakupowe
j była elementem innego, a nie aktualnego postę-
powania przetargowego. Nadto, miała charakter jednorazowy.
Ostatnią okolicznością kluczową dla Zamawiającego był fakt, że zostały złożone dwie
oferty tych samych Wykonawców na zadanie 2, co może, w jego ocenie, świadczyć
o niedozwolonym porozumieniu pomiędzy Wykonawcami.
Ustawowa definicja "zmowy przetargowej" została określona w art. 6 ust 1 pkt 7 UO-
KiK. Zgodnie z nią zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowa-
nie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Działanie takie jest sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3
ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i” (por. Bazan Aneta, Nowicki Józef Ed-
mund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II).
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie to w ten sposób, że pani S. Ś. znała treść oferty
p.
D. Ś., podpisując jej ofertę, czyli złożyła de facto dwie oferty, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
, gdyż miała przewagę konkurencyjną nad innymi Wykonawcami. Jednakże Za-
mawiający w żaden sposób nie wykazał jak tą okoliczność należy rozumieć w kontekście
oferty p.
D. Ś., która wniosła odwołanie. Inaczej mówiąc, jak należy rozumieć, w jaki sposób
ta okoliczność wpływała na ofertę p. D. Ś. Samo bowiem podpisanie oferty podpisem elek-
tronicznym przez inną osobę umocowaną do tego w imieniu właściciela nie świadczy jeszcze
o c
zynie nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, że skoro, jak oświadczył do
protokołu Zamawiający, p. S. Ś. złożyła ofertę wcześniej, to nie wiadomo jak miałaby wpłynąć
ta okoliczność na jej ofertę, tj. złożenie oferty przez innego Wykonawcę, skoro jej własna
oferta była już złożona.
Naturalnie, profesjonalny Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą chcący
brać udział w postepowaniu przetargowym, po zmiana w przepisach Pzp, wręcz musi, waru-
nek sine qua non
, zaopatrzyć się w podpis elektroniczny. Podobnie, zdziwienie Izby budzą
problemy techniczne, związane z kontem na portalu zakupowym. Kwestie te wymagają bo-
wiem ciągłej uwagi i troski profesjonalnego Wykonawcy.
Niewątpliwie p. D. Ś. jest odrębnym podmiotem gospodarczym, przedsiębiorcą pro-
wadzącym działalność gospodarczą, zatrudniającym kilku pracowników, co wykazano przed-
łożonym dowodem – kopia listy płac, posiadającym własne biuro i jako profesjonalista winna
działać jak na profesjonalistę przystało.
Izba podkreśla także z całą mocą, w zakresie dokumentacji postępowania, że sytua-
cja, która wynikła podczas rozprawy, tj. samodzielna modyfikacja treści dokumentacji
post
ępowania, przy pomocy dokumentu z innego postepowania jest naganna, gdyż może
skutkować daleko idącymi konsekwencjami, łącznie w wprowadzeniem w błąd składu
orzekającego Izby. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do przesyłanej dokumentacji
Zamawiający winien rozwiązywać je w uzgodnieniu z Izbą, zwracając się nawet z wnioskiem
o
wyjaśnienia.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konku-
rencji, tak z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami po-
średnimi: „nie wystąpiły bowiem one w odpowiedniej wadze i ilości”, uwzględniając natural-
nie, że nowe okoliczności, nie będące podstawą odrzucenia pojawiły się dopiero na rozpra-
wie.
Zarówno bowiem według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia (zmowy
przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pi-
semnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczają-
ce jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie
wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że
zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli moż-
liwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktycz-
ne) /wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO
2851/13,
z 15.01.2013 r., sygn. akt KIO 2865/12, czy też 20.03.2013 r., sygn. akt
KIO 517/13
– za wyrokiem KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 423/16/.
Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 wska-
zał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań fak-
tycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkuren-
cję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej.
Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośred-
nich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze
względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie
zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w
orzecznictwie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 554 ust. 1
pkt. 1 ust. 3 pkt. 1 lit. a) Pzp.
Z mocy art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień Publicznych Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 wrze-
śnia 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że
właściwym dla rozpoznania skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w
Warszawie, a termin na wniesienie skargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj.
stosowni
e do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r
. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego i nakazując zamawiającemu dokonanie
zwrotu odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego
rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
