rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 158/21
KIO 158/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-
410 Józefów, w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego
Narodowy
Bank
Polski,
ul.
Świętokrzyska
11/21;
00-919 Warszawa,
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DC System
sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Marsa 56A; 04-242 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-
410 Józefów, w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego
Narodowy
Bank
Polski,
ul.
Świętokrzyska
11/21;
00-919 Warszawa,
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DC System
sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Marsa 56A; 04-242 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala o
dwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22;
05-
410 Józefów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AWIMA sp. j. B.
W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-
410 Józefów, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 158/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Bank Polski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Utrzymanie
czystości i porządku w obiektach Centrali NBP w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 227-558363.
Dnia 31 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 11 stycznia 2021 roku wykonawca AWIMA sp. j. B. W.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) zaniechania przez z
amawiającego ujawnienia i udostępnienia odwołującemu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w ofercie
wykonawcy-konsorcjum firm: DC System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o.
(„konsorcjum DC System”), mimo, iż informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
z ostrożności od:
2)
czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum DC System,
jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3)
czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum DC System,
jako najko
rzystniejszej pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako nie odpowiadająca treści
s.i.w.z.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także
naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia
następujących informacji zawartych w treści oferty wykonawcy: „Opis technologii
i zarządzania usługą sprzątania w NBP”, składającego się z: „Doboru środków
chemicznych do spr
zątania”, „Doboru urządzeń i sprzętu”, „Instrukcje i procedury”,
„Metody dezynfekcji”, „Plan czystości NBP 11.12.2020”, „Struktura organizacyjna
wy
konywania usług czystości w NBP”, „Sposób rozdziału rejonów do sprzątania”,
„Procedury przy nieobecnościach pracowników”, „System wsparcia organizacyjnego
dla n
owo zatrudnionych pracowników”, „Organizacja pracy serwisu dziennego”, „Inne
elemen
ty poprawiające jakość usługi”, „Zapewnienie ciągłości zaopatrzenia w środki
czystości”,
2. art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.-
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)- dalej
jako: uznk poprzez uznanie, że informacje wskazane powyżej stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie
spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
3. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,
poprzez uznanie, że informacje
wskazane powyżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, podczas, gdy
w
ykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał
wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji,
z ostrożności naruszenie:
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako
oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako
oferty, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z nieuwzględnieniem
w cenie kosztów wymaganych przez zamawiającego w s.i.w.z.,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wobec dokonania wyboru oferty w
ykonawcy, która
po
dlegała odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
c) ujawnienie i przekazanie o
dwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez
wy
konawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie wskazanym
w zarzutach),
d)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
ewentualnie o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty konsorcjum DC
System,
c) ujawnienie i przekazanie o
dwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez
w
ykonawcę, jako tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie wskazanym
w zarzutach),
d)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem
gdyby z
amawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert zgodnie z wymogami,
jakie nakłada na niego ustawa Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza. Odwołujący złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego jako drugą
w kolejności po ofercie wykonawcy. Stąd, w przypadku uwzględnienia odwołania
i odrzucenia oferty obecnie złożonej za najkorzystniejszą, to oferta odwołującego może
zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się,
wskazuje na pozbawienie o
dwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji,
narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Dodatkowo
zaniechanie ujawnienia znacznej c
zęści dokumentów z naruszeniem zasady jawności
postępowania uniemożliwia odwołującemu pełen dostęp do dokumentacji postępowania
i weryfikację decyzji zamawiającego, co również może wpływać na sytuację odwołującego
w postępowaniu, w szczególności na możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawcy objętych przedmiotowym odwołaniem narusza elementarną
zasadę Prawa zamówień publicznych sformułowaną w art 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącą,
iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
w
ykonawców. Ponadto, podstawową zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
publiczn
ego jest ich jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zastrzeżenie zatem określonych
informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), jako
wyjątek od tej zasady, powinno zawsze przebiegać zgodnie z zasadą exceptiones non sunt
extendendae
(wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco). Z tych powodów skuteczne
zobowiązanie zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga nie tylko
zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu należy
chociażby przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrzne procedury obowiązujące
w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.,
czego w
ykonawca nie przedstawił. Odwołujący podniósł, że to na zamawiającym ciąży
obowiązek weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na
ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja zamawiającego w zakresie utajnienia
zastrz
eżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znacząco różnić - w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi
przedstawionych przez niego informacji. W ocenie o
dwołującego informacje opisane
w odwołaniu zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezasadnie, w celu utrudnienia, a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty
przez o
dwołującego. Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za
skuteczne. Zgodnie z
zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z
amawiający winien udostępnić odwołującemu do wglądu dokumenty, których ujawnienia
o
dwołujący żąda. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie
pozwala na urzeczywistnie
nie zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezpodstawne utrzymywanie tajności wadliwie zastrzeżonych dokumentów może również
skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona,
z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., na które to okoliczności uwagę
z
amawiającego mógłby zwrócić odwołujący, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych
materiałów. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, ponieważ zaburza prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i uniemożliwia
o
dwołującemu sprawdzenie ich zgodności z ustalonymi w s.i.w.z. zasadami oceny i wyboru
ofert, a w konsekwencji uniem
ożliwia odwołującemu skuteczne zaskarżenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca przedstawił jedynie
ogólnikowe wyjaśnienia, które jego zdaniem mają uzasadniać konieczność zastrzeżenia
informacji, jako tajemnica prze
dsiębiorstwa. Z wyjaśnień tych nie wynika żadna konkretna
wartość gospodarcza zastrzeganych informacji, nie wskazano na czym miałyby polegać
procedury zabezpieczające i jakie mają przełożenie na konkretne zastrzeżone informacje.
Ponadto, wykonawca w uzasad
nieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa koncentrował
się głównie na przytaczaniu orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, a nie na rzeczywistym
wyjaśnieniu podstaw uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego również analiza treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez w
ykonawcę nie pozwala na uznanie jej skuteczności. Wykonawca powołuje się
każdorazowo do poszczególnych informacji, na to, iż „bez wątpienia są to informacje, które
posiadają wartość gospodarczą, gdyż stanowią wiedzą, którą posłużyć może się inny,
zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co
uzasadnia wyłączenie ich jawności”. Okoliczności te jednak nie zostały w żaden sposób
przez w
ykonawcę wykazane. Twierdzenie wykonawcy o zagrożeniu posłużenia się tymi
informacjami przez konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla
siebie powinno zostać przez wykonawcę przynajmniej uprawdopodobniona. Wykonawca
powinien wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego
samego lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy. Odwołujący podkreślił,
że uzasadnienie jest obszerne z racji, przytoczenia definicji tajemnicy i stanowisk
orzecznictwa. Natomiast wykonawca nie pokaza
ł w czym tkwi jego tajemnica. Wykonawca
nie przedstawił również nawet cienia dowodu pozwalającego na przyjęcie, że procedury
poufności zostały wdrożone. Zdaniem odwołującego, ciężar wykazania skuteczności
zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega.
Wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości.
Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 uznk (tak KIO w wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 523/19).
W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca nie tyl
ko nie wykazał łącznego spełnienia
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co powołał się na nieobowiązujący
już przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zm.), a tym samym na nieaktualną już
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na uwadze charakter zastrzeganych informacji
oraz samą treść uzasadnienia dla tego zastrzeżenia, odwołujący przypuszcza,
że zastrzeżenie informacji miało na celu uniemożliwienie ich weryfikacji przez innych
w
ykonawców, a nie jak próbuje to wykazać wykonawca ochroną swoich interesów
gospodarczych. Co istotne, pomimo tego, iż np. wykonawca zastrzegł informacje dot.
urządzeń i sprzętu to nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
poszczególnych urządzeń i sprzętu załączając do oferty broszury reklamowe. Tak więc,
ujawniony został sprzęt, z jakiego ma zamiar korzystać wykonawca przy realizacji
przedmiotowej usługi. Wątpliwe jest zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu również do „doboru urządzeń i sprzętu” i twierdzenie, że wykaz
proponowanego sprzętu i preparatów do realizacji usługi jest autorską koncepcją wykonawcy
i jest związany z konkurencyjnością wykonawcy, ponieważ zawiera ścisłe dane na temat
proponowanych rozwiązań technicznych oraz technologii. Istotnie, po pierwsze wykonawca
ujawnił poniekąd z jakiego sprzętu będzie korzystał (…). Po drugie, informacje te zostaną
ujawnione przez z
amawiającego w toku wykonania umowy. Po trzecie zaś, pamiętać należy,
co wynika jasno z orzecznictwa KIO, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność
doboru sprzętu (dobranie określonych produktów) odpowiadającego szczegółowym
wymogom postawionym przez z
amawiającego (KIO w wyroku z 5 stycznia 2018 r., o sygn.
akt KIO 2652/17).
Co również istotne, wykonawca czy to w zakresie sprzętu, czy preparatów
(dobór środków chemicznych) do realizacji usługi zaoferował produkty ogólnodostępne.
W ocenie o
dwołującego, w odniesieniu do treści zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy
określone modele) na rynku usług utrzymania czystości nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia
tego rodzaju działalności. Ponadto, również modyfikacja tych produktów nie może stanowić
o możliwości utajnienia produktu, który posłużył za bazę do ich przeprowadzenia. Sam fakt,
że dany wykonawca zaoferował dane produkty i sprzęt, czy rozwiązania, jak chociażby
metody dezynfekcji, procedury przy nieobecności pracowników, system wsparcia
organizacyjnego dla nowo zatrudnionych pracowników w jednym z postępowań nie oznacza,
że zaoferuje inne rozwiązania i inne produkty w innym postępowaniu. W odniesieniu
przykładowo do „procedur i standardów, instrukcji oraz technologii, planów szkoleń” dot.
również chociażby wskazanej przez zamawiającego „aplikacji do zarządzania usługą
utrzymania czystości w NBP”, wykonawca z jednej strony zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa, twierdząc, że jest to know-how przedsiębiorstw świadczących tak usługi
sprzątania, jak i usługi pozamedyczne stanowiące przedmiot postępowania, a z drugiej
strony prezentacja dot.
funkcjonalności Optima FM (Cleaning)- rozwiązanie wspierające
zarządzanie usługami sprzątania w obszarze Facility Services optymalizujące koszty
zarządzania realizacją usług- zostało wskazane ofercie wykonawcy jako jawne. To samo
dotyczy oprogramowania do zarządzania usługami z branży czystościowej SQ One. Stąd
należy uznać, iż również informacje dot. procedur i standardów nie mogą być uznane za
skutecznie zastrzeżone i tym samym, winny podlegać odtajnieniu. Co jednak najistotniejsze,
cały Opis technologii i zarządzania usługą sprzątania w NBP powstał, jak wskazuje sam
wykonawca-
powstał w oparciu o przedstawiony przez zamawiającego załącznik do s.i.w.z.
Wymogi co do przedmiotowego Opisu zostały szczegółowo wskazane w rozdziale 17
s.i.w.z., gdzie z
amawiający zarekomendował nawet zachowanie schematu i kolejności
określonej w ust. 3. Istotnie zatem, zamawiający niejako narzucił gotowe rozwiązanie
w
ykonawcom sporządzającym przedmiotowy Opis. Przede wszystkim miał on uwzględniać
wszystkie wymagania z
amawiającego określone w s.i.w.z. Nie można zatem uznać, jak
twierdzi w
ykonawca, iż stanowi to w pełni autorską koncepcję wykonawcy, a tym samym nie
można uznać, że ma dla wykonawcy znaczenie majątkowe i stanowi część wypracowanej,
długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy. Istotnie, zamawiający wskazał również,
iż „dokument zawierający „Opis technologii i zarządzania usługą sprzątania w NBP” winien
uwzględniać wszystkie aspekty opisane przez zamawiającego w sposobie oceny ofert dot.
Kryterium „Technologia wykonania usługi”, gdzie jeszcze bardziej uszczegółowiono
informacje, jakie w
ykonawca winien wskazać, a które będą odpowiednio punktowane.
Niezależnie od powyższego, sama możliwość wyłączenia jawności postępowania
w stosunku
do informacji funkcjonujących w szerszym zestawie lub zbiorze danych nie może
być nadużywana przez wykonawcę. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle
w granicach jej definicji, zawartej w art. 11
ust. 2 uznk. Ciężar udowodnienia określonych
przesłanek, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie
w p
rzepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na
zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których
tajność zastrzegł wykonawca (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2018 r., o sygn. akt KIO 9/18).
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący stoi na stanowisku, iż doszło do zagrożenia jego
interesu w uzyskaniu zamówienia wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych
w ofercie w
ykonawcy biorącego udział w postępowaniu-
informacji ocenianych na podstawie
zakreślonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutów ewentualnych, odwołujący, na skutek niezasadnego utajnienia
informacji zawartej w ofercie w
ykonawcy, zasadniczo został pozbawiony przez
z
amawiającego możliwości zaskarżenia jego czynności w postaci oceny oferty wykonawcy
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonując analizy Załącznika nr 3 do
s.i.w.z. -
Formularz cenowy złożonego przez wykonawcę powziął poważne wątpliwości,
co do zgodności oferty wykonawcy z treścią s.i.w.z. W ocenie odwołującego bowiem, koszty
dot. minimalnej ilości pracowników przez zamawiającego, nie zostały w pełni uwzględnione
przez w
ykonawcę w cenie oferty. Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania i odpowiedzi
z
amawiającego na pytania wykonawców zamawiający wymaga skierowania do realizacji
przedmiotowej usługi 50 osób (teren wewnętrzny), 2 koordynatorów oraz 4 osób (teren
zewnętrzny). W ocenie odwołującego zatem, nie tylko treść oferty wykonawcy nie odpowiada
treści s.i.w.z., ale również, z uwagi na prawdopodobne skierowanie do realizacji zamówienia
mniejszej ilości osób, niż wynika to z wymagań zamawiającego - oferta ta zawiera rażąco
niską cenę. Zatem więc, naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp przez
z
amawiającego poprzez nieujawnienie Opisu technologii i zarządzania usługą sprzątania
w NBP, w tym w szczególności struktury organizacyjnej wykonywania usług utrzymania
czystości w NBP oraz podporządkowania służbowego pracowników i ich roli w procesie
świadczenia usług może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ zaburza
prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i uniemożliwia odwołującemu sprawdzenie ich
zgodności z ustalonymi w s.i.w.z. zasadami oceny i wyboru ofert, a w konsekwencji
uniemożliwia zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DC System sp. z o.o.,
Impel Facility Services sp. z o.o.
(dalej: „przystępujący”).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisac
h wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego,
wskazując, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, n
ie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Treść wskazanego przepisu nakłada zatem na wykonawcę obowiązek, po pierwsze
zastrzeżenia, w określonym terminie, informacji, które w jego ocenie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a po drugie wykazania, że określone informacje (zastrzeżone) stanowią
taje
mnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca nie nałożył na wykonawcę zastrzegającego
określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa, przedstawienia dowodów potwierdzających
zasadność takiego zastrzeżenia. Powyższe oznacza, że ustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w kształtowaniu swojego stanowiska, kładąc nacisk na obowiązek
wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia. Twierdzenie to pozwala na przyjęcie, iż to
wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się lub załączy określone dowody,
potwierdzające zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji
przedstawionych w ofercie.
Zdaniem Izby, nie ma możliwości nakładania na wykonawców
obowiązku składania dowodów, na potwierdzenie okoliczności powoływanych w treści
zastrzeżenia. Pozostawiono w tym względzie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z pełną
odpowiedzialnością wykonawcy, w zakresie skutków takiego działania.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający określając kryteria oceny ofert, duży
nacisk położył na kryterium pod nazwą Technologia wykonywania usługi, ustalając jego
rangę na poziomie 38 %. Powyższe oznacza, że zamawiający, miał świadomość możliwości
wykonawców w zakresie opracowania technologii wykonywania usługi poprzez subiektywne
ich
opracowanie oczywiście z uwzględnieniem obiektywnych czynników, na które wskazywał
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający. Tym samym uznać
należało, iż koncepcja dotycząca technologii wykonywania usługi, opracowana przez
wykonawców, z całą pewnością musi zawierać elementy charakterystyczne, dedykowane
temu konkretnemu
zamówieniu, które można opisać jako know-how wykonawcy.
W ocenie Izby, z
astrzeżone przez przystępującego dokumenty, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bowiem poczynione zostały odpowiednie zabiegi ze strony
przy
stępującego w celu zachowania ich w tajemnicy (nie zostały ujawnione innym
podmiotom, przystępujący poczynił odpowiednie kroki w celu zachowanie tych informacji
w tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę
konku
rencyjną wykonawcy. Przystępujący składając ofertę zastrzegł „Opis technologii
i zarządzania usługą w NBP”, zwaną „koncepcją sprzątania” jako tajemnicę przedsiębiorstwa
i wykazał, iż nie może ona być udostępniana innym podmiotom. Podkreślenia wymaga fakt,
iż ww. koncepcja zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające
wartość gospodarczą, co do których przystępujący podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej jest
ogran
iczony i regulowany politykami ds. informacji zastrzeżonych u obu wykonawców
tworzących konsorcjum. Dokumenty zastrzeżone zawierają informacje istotne z punktu
widzenia
przystępującego, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby
wyrządzić szkodę przystępującemu, jak również każdemu z członków konsorcjum z osobna.
Informacja przedstawia wartość gospodarczą dla przystępującego z tego powodu,
że pozostaje poufna. Zdaniem Izby, szczegółowy plan sposobu realizacji zamówienia, jako
część wypracowanej, długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy, stanowi istotny
element
konkurencji na rynku, pozyskiwania nowych kontraktów czy też efektywnej realizacji
zamierzonych celów. Wszystkie ww. elementy, wskazane w zastrzeżeniach przystępującego
dają podstawę do twierdzenia, że przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa Technologii wykonywania usługi. Zdaniem Izby, informacje zastrzeżone
tajemnicą przedsiębiorstwa są wytworzone indywidualnie dla realizacji przedmiotowego
z
amówienia. Jak wskazał przystępujący w zastrzeżeniu, informacje nigdy nie były ujawniane
do wiadomości publicznej i nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich
mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Przystępujący wskazał, że informacje
te nie są udostępniane w jakikolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system
informatyczny, w których są przechowywane, został zabezpieczony, a fakt ochrony został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty. Przystępujący podał
również, że „w przedsiębiorstwach wchodzących w skład Konsorcjum zostały podjęte
systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów
projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie
konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych
technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących
nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów
o z
achowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby
z nim współpracujące. Wskazujemy, że zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane
wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia w tymże postępowaniu
przetargowym, jak
również zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają
samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą szczególnej ochrony.
Nadmieniamy również, że rozwiązania przez nas przyjęte mają charakter indywidualny,
niepowtarzalny, zawierają dane znane tylko Państwu. Zastrzeżone dokumenty
i oświadczenia nie stanowią ogólnych informacji, powtarzalny w wielu postępowaniach,
znanych ogólnie branży, ale opracowane zostały w sposób autorski, odpowiadających
szczególnym i zindywidualizowanym potrzebom Zamawiającego. Oświadczamy ponadto,
że w stosunku do tych zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne czynności
w celu zachowania ich poufności (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego
2012 r.
– sygn. akt KIO 277/12). Zaznaczyć jednocześnie należy, że informacje zawarte
w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać
uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze,
a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność
gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). Wykonawca pragnie podkreślić,
że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie należy oceniać łącznie,
jako powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania
techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonej przez Zamawiającego. Ponadto,
zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym,
których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności
wykonawców.”.
Izba podkreśla, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającemu
z przepisu art.
534 ust. 1 nPzp. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący poza twierdzeniami
i założeniami wynikającymi z treści odwołania oraz tymi przedstawionymi na rozprawie,
w żadnej mierze nie wykazał, że zastrzeżenie poczynione przez przystępującego, jest
niewłaściwe. Odwołujący nie udowodnił czy i jakiego rodzaju informacje opisane
w Technologii wykonywania usługi przystępującego, znajduję się w obrocie, czy też gdzie
można z takimi informacjami się zapoznać. Nie zmienia tego faktu okoliczność związana
z jawnością ulotek i katalogów dotyczących środków chemicznych i urządzeń, albowiem sam
fakt powołania się na ich użycie nie kształtuje jeszcze obrazu dotyczącego sposobu
wykonania zamówienia. Powyższe potwierdza indywidualny charakter opracowania
przystępującego, które w ocenie Izby, zasługuje na ochronę prawną.
Za całkowicie bezzasadne Izba uznała zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania
zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie odwołujący nie udowodnił, na czym miałaby polegać niezgodność
treści oferty przystępującego z s.i.w.z. oraz nie udowodnił, jakie elementy oferty
przystępującego pozwalają na stwierdzenie rażąco niskiej ceny. Jedynie na marginesie Izba
zwraca uwagę, iż w związku z tym, że zamawiający nie przeprowadzał procedury opisanej
przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania,
że cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie postępowania
dowodowego nie przeprowadził. Tym samym nie było konieczności odwoływania się przez
Izbę do dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego oraz przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala o
dwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go Maja 2B/22;
05-
410 Józefów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AWIMA sp. j. B.
W., ul. 3-go Maja 2B/22; 05-
410 Józefów, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 158/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Bank Polski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Utrzymanie
czystości i porządku w obiektach Centrali NBP w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 227-558363.
Dnia 31 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 11 stycznia 2021 roku wykonawca AWIMA sp. j. B. W.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) zaniechania przez z
amawiającego ujawnienia i udostępnienia odwołującemu
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w ofercie
wykonawcy-konsorcjum firm: DC System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o.
(„konsorcjum DC System”), mimo, iż informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
z ostrożności od:
2)
czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum DC System,
jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3)
czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum DC System,
jako najko
rzystniejszej pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako nie odpowiadająca treści
s.i.w.z.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także
naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia
następujących informacji zawartych w treści oferty wykonawcy: „Opis technologii
i zarządzania usługą sprzątania w NBP”, składającego się z: „Doboru środków
chemicznych do spr
zątania”, „Doboru urządzeń i sprzętu”, „Instrukcje i procedury”,
„Metody dezynfekcji”, „Plan czystości NBP 11.12.2020”, „Struktura organizacyjna
wy
konywania usług czystości w NBP”, „Sposób rozdziału rejonów do sprzątania”,
„Procedury przy nieobecnościach pracowników”, „System wsparcia organizacyjnego
dla n
owo zatrudnionych pracowników”, „Organizacja pracy serwisu dziennego”, „Inne
elemen
ty poprawiające jakość usługi”, „Zapewnienie ciągłości zaopatrzenia w środki
czystości”,
2. art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.-
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)- dalej
jako: uznk poprzez uznanie, że informacje wskazane powyżej stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie
spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
3. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,
poprzez uznanie, że informacje
wskazane powyżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, podczas, gdy
w
ykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał
wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji,
z ostrożności naruszenie:
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako
oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako
oferty, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z. w związku z nieuwzględnieniem
w cenie kosztów wymaganych przez zamawiającego w s.i.w.z.,
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wobec dokonania wyboru oferty w
ykonawcy, która
po
dlegała odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
c) ujawnienie i przekazanie o
dwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez
wy
konawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie wskazanym
w zarzutach),
d)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
ewentualnie o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty konsorcjum DC
System,
c) ujawnienie i przekazanie o
dwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez
w
ykonawcę, jako tajemnicę przedsiębiorstwa (w zakresie wskazanym
w zarzutach),
d)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem
gdyby z
amawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert zgodnie z wymogami,
jakie nakłada na niego ustawa Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza. Odwołujący złożył ofertę ocenioną przez zamawiającego jako drugą
w kolejności po ofercie wykonawcy. Stąd, w przypadku uwzględnienia odwołania
i odrzucenia oferty obecnie złożonej za najkorzystniejszą, to oferta odwołującego może
zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się,
wskazuje na pozbawienie o
dwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji,
narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Dodatkowo
zaniechanie ujawnienia znacznej c
zęści dokumentów z naruszeniem zasady jawności
postępowania uniemożliwia odwołującemu pełen dostęp do dokumentacji postępowania
i weryfikację decyzji zamawiającego, co również może wpływać na sytuację odwołującego
w postępowaniu, w szczególności na możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawcy objętych przedmiotowym odwołaniem narusza elementarną
zasadę Prawa zamówień publicznych sformułowaną w art 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącą,
iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
w
ykonawców. Ponadto, podstawową zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
publiczn
ego jest ich jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zastrzeżenie zatem określonych
informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), jako
wyjątek od tej zasady, powinno zawsze przebiegać zgodnie z zasadą exceptiones non sunt
extendendae
(wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco). Z tych powodów skuteczne
zobowiązanie zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga nie tylko
zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu należy
chociażby przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrzne procedury obowiązujące
w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.,
czego w
ykonawca nie przedstawił. Odwołujący podniósł, że to na zamawiającym ciąży
obowiązek weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na
ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja zamawiającego w zakresie utajnienia
zastrz
eżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znacząco różnić - w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi
przedstawionych przez niego informacji. W ocenie o
dwołującego informacje opisane
w odwołaniu zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezasadnie, w celu utrudnienia, a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty
przez o
dwołującego. Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za
skuteczne. Zgodnie z
zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z
amawiający winien udostępnić odwołującemu do wglądu dokumenty, których ujawnienia
o
dwołujący żąda. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie
pozwala na urzeczywistnie
nie zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezpodstawne utrzymywanie tajności wadliwie zastrzeżonych dokumentów może również
skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona,
z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., na które to okoliczności uwagę
z
amawiającego mógłby zwrócić odwołujący, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych
materiałów. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, ponieważ zaburza prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i uniemożliwia
o
dwołującemu sprawdzenie ich zgodności z ustalonymi w s.i.w.z. zasadami oceny i wyboru
ofert, a w konsekwencji uniem
ożliwia odwołującemu skuteczne zaskarżenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca przedstawił jedynie
ogólnikowe wyjaśnienia, które jego zdaniem mają uzasadniać konieczność zastrzeżenia
informacji, jako tajemnica prze
dsiębiorstwa. Z wyjaśnień tych nie wynika żadna konkretna
wartość gospodarcza zastrzeganych informacji, nie wskazano na czym miałyby polegać
procedury zabezpieczające i jakie mają przełożenie na konkretne zastrzeżone informacje.
Ponadto, wykonawca w uzasad
nieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa koncentrował
się głównie na przytaczaniu orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, a nie na rzeczywistym
wyjaśnieniu podstaw uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego również analiza treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez w
ykonawcę nie pozwala na uznanie jej skuteczności. Wykonawca powołuje się
każdorazowo do poszczególnych informacji, na to, iż „bez wątpienia są to informacje, które
posiadają wartość gospodarczą, gdyż stanowią wiedzą, którą posłużyć może się inny,
zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co
uzasadnia wyłączenie ich jawności”. Okoliczności te jednak nie zostały w żaden sposób
przez w
ykonawcę wykazane. Twierdzenie wykonawcy o zagrożeniu posłużenia się tymi
informacjami przez konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla
siebie powinno zostać przez wykonawcę przynajmniej uprawdopodobniona. Wykonawca
powinien wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego
samego lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy. Odwołujący podkreślił,
że uzasadnienie jest obszerne z racji, przytoczenia definicji tajemnicy i stanowisk
orzecznictwa. Natomiast wykonawca nie pokaza
ł w czym tkwi jego tajemnica. Wykonawca
nie przedstawił również nawet cienia dowodu pozwalającego na przyjęcie, że procedury
poufności zostały wdrożone. Zdaniem odwołującego, ciężar wykazania skuteczności
zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega.
Wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości.
Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 uznk (tak KIO w wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 523/19).
W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca nie tyl
ko nie wykazał łącznego spełnienia
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co powołał się na nieobowiązujący
już przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zm.), a tym samym na nieaktualną już
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na uwadze charakter zastrzeganych informacji
oraz samą treść uzasadnienia dla tego zastrzeżenia, odwołujący przypuszcza,
że zastrzeżenie informacji miało na celu uniemożliwienie ich weryfikacji przez innych
w
ykonawców, a nie jak próbuje to wykazać wykonawca ochroną swoich interesów
gospodarczych. Co istotne, pomimo tego, iż np. wykonawca zastrzegł informacje dot.
urządzeń i sprzętu to nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
poszczególnych urządzeń i sprzętu załączając do oferty broszury reklamowe. Tak więc,
ujawniony został sprzęt, z jakiego ma zamiar korzystać wykonawca przy realizacji
przedmiotowej usługi. Wątpliwe jest zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu również do „doboru urządzeń i sprzętu” i twierdzenie, że wykaz
proponowanego sprzętu i preparatów do realizacji usługi jest autorską koncepcją wykonawcy
i jest związany z konkurencyjnością wykonawcy, ponieważ zawiera ścisłe dane na temat
proponowanych rozwiązań technicznych oraz technologii. Istotnie, po pierwsze wykonawca
ujawnił poniekąd z jakiego sprzętu będzie korzystał (…). Po drugie, informacje te zostaną
ujawnione przez z
amawiającego w toku wykonania umowy. Po trzecie zaś, pamiętać należy,
co wynika jasno z orzecznictwa KIO, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność
doboru sprzętu (dobranie określonych produktów) odpowiadającego szczegółowym
wymogom postawionym przez z
amawiającego (KIO w wyroku z 5 stycznia 2018 r., o sygn.
akt KIO 2652/17).
Co również istotne, wykonawca czy to w zakresie sprzętu, czy preparatów
(dobór środków chemicznych) do realizacji usługi zaoferował produkty ogólnodostępne.
W ocenie o
dwołującego, w odniesieniu do treści zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy
określone modele) na rynku usług utrzymania czystości nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia
tego rodzaju działalności. Ponadto, również modyfikacja tych produktów nie może stanowić
o możliwości utajnienia produktu, który posłużył za bazę do ich przeprowadzenia. Sam fakt,
że dany wykonawca zaoferował dane produkty i sprzęt, czy rozwiązania, jak chociażby
metody dezynfekcji, procedury przy nieobecności pracowników, system wsparcia
organizacyjnego dla nowo zatrudnionych pracowników w jednym z postępowań nie oznacza,
że zaoferuje inne rozwiązania i inne produkty w innym postępowaniu. W odniesieniu
przykładowo do „procedur i standardów, instrukcji oraz technologii, planów szkoleń” dot.
również chociażby wskazanej przez zamawiającego „aplikacji do zarządzania usługą
utrzymania czystości w NBP”, wykonawca z jednej strony zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa, twierdząc, że jest to know-how przedsiębiorstw świadczących tak usługi
sprzątania, jak i usługi pozamedyczne stanowiące przedmiot postępowania, a z drugiej
strony prezentacja dot.
funkcjonalności Optima FM (Cleaning)- rozwiązanie wspierające
zarządzanie usługami sprzątania w obszarze Facility Services optymalizujące koszty
zarządzania realizacją usług- zostało wskazane ofercie wykonawcy jako jawne. To samo
dotyczy oprogramowania do zarządzania usługami z branży czystościowej SQ One. Stąd
należy uznać, iż również informacje dot. procedur i standardów nie mogą być uznane za
skutecznie zastrzeżone i tym samym, winny podlegać odtajnieniu. Co jednak najistotniejsze,
cały Opis technologii i zarządzania usługą sprzątania w NBP powstał, jak wskazuje sam
wykonawca-
powstał w oparciu o przedstawiony przez zamawiającego załącznik do s.i.w.z.
Wymogi co do przedmiotowego Opisu zostały szczegółowo wskazane w rozdziale 17
s.i.w.z., gdzie z
amawiający zarekomendował nawet zachowanie schematu i kolejności
określonej w ust. 3. Istotnie zatem, zamawiający niejako narzucił gotowe rozwiązanie
w
ykonawcom sporządzającym przedmiotowy Opis. Przede wszystkim miał on uwzględniać
wszystkie wymagania z
amawiającego określone w s.i.w.z. Nie można zatem uznać, jak
twierdzi w
ykonawca, iż stanowi to w pełni autorską koncepcję wykonawcy, a tym samym nie
można uznać, że ma dla wykonawcy znaczenie majątkowe i stanowi część wypracowanej,
długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy. Istotnie, zamawiający wskazał również,
iż „dokument zawierający „Opis technologii i zarządzania usługą sprzątania w NBP” winien
uwzględniać wszystkie aspekty opisane przez zamawiającego w sposobie oceny ofert dot.
Kryterium „Technologia wykonania usługi”, gdzie jeszcze bardziej uszczegółowiono
informacje, jakie w
ykonawca winien wskazać, a które będą odpowiednio punktowane.
Niezależnie od powyższego, sama możliwość wyłączenia jawności postępowania
w stosunku
do informacji funkcjonujących w szerszym zestawie lub zbiorze danych nie może
być nadużywana przez wykonawcę. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle
w granicach jej definicji, zawartej w art. 11
ust. 2 uznk. Ciężar udowodnienia określonych
przesłanek, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie
w p
rzepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał, oraz na
zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których
tajność zastrzegł wykonawca (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2018 r., o sygn. akt KIO 9/18).
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący stoi na stanowisku, iż doszło do zagrożenia jego
interesu w uzyskaniu zamówienia wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych
w ofercie w
ykonawcy biorącego udział w postępowaniu-
informacji ocenianych na podstawie
zakreślonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutów ewentualnych, odwołujący, na skutek niezasadnego utajnienia
informacji zawartej w ofercie w
ykonawcy, zasadniczo został pozbawiony przez
z
amawiającego możliwości zaskarżenia jego czynności w postaci oceny oferty wykonawcy
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonując analizy Załącznika nr 3 do
s.i.w.z. -
Formularz cenowy złożonego przez wykonawcę powziął poważne wątpliwości,
co do zgodności oferty wykonawcy z treścią s.i.w.z. W ocenie odwołującego bowiem, koszty
dot. minimalnej ilości pracowników przez zamawiającego, nie zostały w pełni uwzględnione
przez w
ykonawcę w cenie oferty. Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania i odpowiedzi
z
amawiającego na pytania wykonawców zamawiający wymaga skierowania do realizacji
przedmiotowej usługi 50 osób (teren wewnętrzny), 2 koordynatorów oraz 4 osób (teren
zewnętrzny). W ocenie odwołującego zatem, nie tylko treść oferty wykonawcy nie odpowiada
treści s.i.w.z., ale również, z uwagi na prawdopodobne skierowanie do realizacji zamówienia
mniejszej ilości osób, niż wynika to z wymagań zamawiającego - oferta ta zawiera rażąco
niską cenę. Zatem więc, naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp przez
z
amawiającego poprzez nieujawnienie Opisu technologii i zarządzania usługą sprzątania
w NBP, w tym w szczególności struktury organizacyjnej wykonywania usług utrzymania
czystości w NBP oraz podporządkowania służbowego pracowników i ich roli w procesie
świadczenia usług może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ zaburza
prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i uniemożliwia odwołującemu sprawdzenie ich
zgodności z ustalonymi w s.i.w.z. zasadami oceny i wyboru ofert, a w konsekwencji
uniemożliwia zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DC System sp. z o.o.,
Impel Facility Services sp. z o.o.
(dalej: „przystępujący”).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisac
h wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego,
wskazując, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, n
ie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Treść wskazanego przepisu nakłada zatem na wykonawcę obowiązek, po pierwsze
zastrzeżenia, w określonym terminie, informacji, które w jego ocenie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a po drugie wykazania, że określone informacje (zastrzeżone) stanowią
taje
mnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca nie nałożył na wykonawcę zastrzegającego
określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa, przedstawienia dowodów potwierdzających
zasadność takiego zastrzeżenia. Powyższe oznacza, że ustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w kształtowaniu swojego stanowiska, kładąc nacisk na obowiązek
wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia. Twierdzenie to pozwala na przyjęcie, iż to
wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się lub załączy określone dowody,
potwierdzające zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji
przedstawionych w ofercie.
Zdaniem Izby, nie ma możliwości nakładania na wykonawców
obowiązku składania dowodów, na potwierdzenie okoliczności powoływanych w treści
zastrzeżenia. Pozostawiono w tym względzie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z pełną
odpowiedzialnością wykonawcy, w zakresie skutków takiego działania.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający określając kryteria oceny ofert, duży
nacisk położył na kryterium pod nazwą Technologia wykonywania usługi, ustalając jego
rangę na poziomie 38 %. Powyższe oznacza, że zamawiający, miał świadomość możliwości
wykonawców w zakresie opracowania technologii wykonywania usługi poprzez subiektywne
ich
opracowanie oczywiście z uwzględnieniem obiektywnych czynników, na które wskazywał
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający. Tym samym uznać
należało, iż koncepcja dotycząca technologii wykonywania usługi, opracowana przez
wykonawców, z całą pewnością musi zawierać elementy charakterystyczne, dedykowane
temu konkretnemu
zamówieniu, które można opisać jako know-how wykonawcy.
W ocenie Izby, z
astrzeżone przez przystępującego dokumenty, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bowiem poczynione zostały odpowiednie zabiegi ze strony
przy
stępującego w celu zachowania ich w tajemnicy (nie zostały ujawnione innym
podmiotom, przystępujący poczynił odpowiednie kroki w celu zachowanie tych informacji
w tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę
konku
rencyjną wykonawcy. Przystępujący składając ofertę zastrzegł „Opis technologii
i zarządzania usługą w NBP”, zwaną „koncepcją sprzątania” jako tajemnicę przedsiębiorstwa
i wykazał, iż nie może ona być udostępniana innym podmiotom. Podkreślenia wymaga fakt,
iż ww. koncepcja zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające
wartość gospodarczą, co do których przystępujący podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej jest
ogran
iczony i regulowany politykami ds. informacji zastrzeżonych u obu wykonawców
tworzących konsorcjum. Dokumenty zastrzeżone zawierają informacje istotne z punktu
widzenia
przystępującego, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby
wyrządzić szkodę przystępującemu, jak również każdemu z członków konsorcjum z osobna.
Informacja przedstawia wartość gospodarczą dla przystępującego z tego powodu,
że pozostaje poufna. Zdaniem Izby, szczegółowy plan sposobu realizacji zamówienia, jako
część wypracowanej, długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy, stanowi istotny
element
konkurencji na rynku, pozyskiwania nowych kontraktów czy też efektywnej realizacji
zamierzonych celów. Wszystkie ww. elementy, wskazane w zastrzeżeniach przystępującego
dają podstawę do twierdzenia, że przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa Technologii wykonywania usługi. Zdaniem Izby, informacje zastrzeżone
tajemnicą przedsiębiorstwa są wytworzone indywidualnie dla realizacji przedmiotowego
z
amówienia. Jak wskazał przystępujący w zastrzeżeniu, informacje nigdy nie były ujawniane
do wiadomości publicznej i nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich
mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Przystępujący wskazał, że informacje
te nie są udostępniane w jakikolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system
informatyczny, w których są przechowywane, został zabezpieczony, a fakt ochrony został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty. Przystępujący podał
również, że „w przedsiębiorstwach wchodzących w skład Konsorcjum zostały podjęte
systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów
projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie
konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych
technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących
nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów
o z
achowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby
z nim współpracujące. Wskazujemy, że zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane
wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia w tymże postępowaniu
przetargowym, jak
również zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają
samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą szczególnej ochrony.
Nadmieniamy również, że rozwiązania przez nas przyjęte mają charakter indywidualny,
niepowtarzalny, zawierają dane znane tylko Państwu. Zastrzeżone dokumenty
i oświadczenia nie stanowią ogólnych informacji, powtarzalny w wielu postępowaniach,
znanych ogólnie branży, ale opracowane zostały w sposób autorski, odpowiadających
szczególnym i zindywidualizowanym potrzebom Zamawiającego. Oświadczamy ponadto,
że w stosunku do tych zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne czynności
w celu zachowania ich poufności (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego
2012 r.
– sygn. akt KIO 277/12). Zaznaczyć jednocześnie należy, że informacje zawarte
w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać
uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze,
a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność
gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). Wykonawca pragnie podkreślić,
że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie należy oceniać łącznie,
jako powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania
techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonej przez Zamawiającego. Ponadto,
zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym,
których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności
wykonawców.”.
Izba podkreśla, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającemu
z przepisu art.
534 ust. 1 nPzp. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący poza twierdzeniami
i założeniami wynikającymi z treści odwołania oraz tymi przedstawionymi na rozprawie,
w żadnej mierze nie wykazał, że zastrzeżenie poczynione przez przystępującego, jest
niewłaściwe. Odwołujący nie udowodnił czy i jakiego rodzaju informacje opisane
w Technologii wykonywania usługi przystępującego, znajduję się w obrocie, czy też gdzie
można z takimi informacjami się zapoznać. Nie zmienia tego faktu okoliczność związana
z jawnością ulotek i katalogów dotyczących środków chemicznych i urządzeń, albowiem sam
fakt powołania się na ich użycie nie kształtuje jeszcze obrazu dotyczącego sposobu
wykonania zamówienia. Powyższe potwierdza indywidualny charakter opracowania
przystępującego, które w ocenie Izby, zasługuje na ochronę prawną.
Za całkowicie bezzasadne Izba uznała zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania
zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie odwołujący nie udowodnił, na czym miałaby polegać niezgodność
treści oferty przystępującego z s.i.w.z. oraz nie udowodnił, jakie elementy oferty
przystępującego pozwalają na stwierdzenie rażąco niskiej ceny. Jedynie na marginesie Izba
zwraca uwagę, iż w związku z tym, że zamawiający nie przeprowadzał procedury opisanej
przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania,
że cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie postępowania
dowodowego nie przeprowadził. Tym samym nie było konieczności odwoływania się przez
Izbę do dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego oraz przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
