rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 222/21
KIO 222/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 stycznia 2021
r. przez wykonawcę: Zarząd
Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o.
ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 222/21
po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 stycznia 2021
r. przez wykonawcę: Zarząd
Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o.
ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 222/21
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zarząd Sprzątania Wnętrz J. J.
„MOP 83” Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne, i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zarząd
Sprzątania
Wnętrz
J.
J.
„MOP
83”
Sp.
z
o.o.,
ul. Szafirowa 7A, 02-
310 Gronowo Górne tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: Zarząd Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z
o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-
310 Gronowo Górne na rzecz zamawiającego:
Zakład
Ubezpieczeń
Społecznych,
ul.
Szamocka
3,5,
01-748 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 222/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Usługa sprzątania w budynkach oraz terenu zewnętrznego Centrali ZUS - lokalizacja: ul.
Szamocka 3, 5 i ul. Podskarbińska 25a Warszawa oraz COS ZUS w Osuchowie".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2020/5 135-332847 w dniu 15 lipca 2020 r.
W dniu 8 stycznia 2021 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
części A zamówienia. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w ramach konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. i Impel
Facility Services Sp. z o.o
. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Konsorcjum Impel”).
Wykonawca,
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" Sp. z o.o. z siedzibą w
Gronowie Górnym w dniu 18 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie, w którym podniósł, że
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, w części A
zamówienia, wadliwie, z naruszeniem przepisów prawa. Zdaniem Odwołującego,
Z
amawiający zaniechał odtajnienia wyjaśnień, które złożył wykonawca wybrany, pomimo, że
wykonawca ten nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - a to uniemożliwiło
Odwołującemu szczegółowe postawienie zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
innych zarzutów związanych z niezgodnością treści ww. oferty z SIWZ oraz błędu w
obliczeniu ceny.
Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny
oferty Konsorcjum Impel, odrzuciłby tę ofertę, i w takiej sytuacji Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
I.
art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części
wyjaśnień Konsorcjum Impel z dnia 22.12.2020 r. w sprawie rażąco niskiej ceny oferty, mimo
że wyłącznie niektóre z informacji zawartych w wyjaśnieniach mogły stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz,
mimo że informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy,
dostosowany do przedmiotowego postępowania i pozbawione są wartości gospodarczej, co
uniemożliwiło Odwołującemu postawienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Impel z uwagi na rażąco niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji, względnie zarzutu
niezgodności treści wybranej oferty z wymaganiami SIWZ, które mogłyby zostać postawione,
gdyby Zamawi
ający udostępnił treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Impel;
II.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), dalej jako „uznk", poprzez zaniechanie
ujawnieni
a treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
Impel
oraz uznanie, że zostały one skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako
tajemnicy prze
dsiębiorstwa wskazuje, że przedmiotowe informacje nie spełniają przesłanek
uznania ich za tajemnicą przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8.01.2021 r. w
zakresie części A zamówienia,
2.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zakresie części A zamówienia,
3.
odtajnienia kluczowych elementów wyjaśnień Konsorcjum Impel z dnia 22.12.2020 r.
-
zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia
cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty,
4.
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem odtajnienia
wyjaśnień oraz rzetelnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych elementów oferty, co
w konsekwencji -
prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Impel.
Odwołujący wyjaśnił, że wyrokiem z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2974/20
Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała Zamawiającego do unieważnienia wyboru oferty
Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej
w części A zamówienia oraz do wezwania
Konsorcjum Impel do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny poz. 2, 3, 5,
6, 7, 13, 14 i 15 Formularza cenowego oraz
wyjaśnienia, jakie założenia kosztotwórcze
zostały przyjęte przez wykonawcę przy wycenie ww. pozycji kosztowych, w tym wskazanie,
jakie szczególne okoliczności umożliwiają wykonawcy obniżenie cen jednostkowych za te
prace.
W dniu 15.12.2020 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części „A” zamówienia. Dnia 16.12.2020 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym w
orzeczeniu KIO 2974/20. W dniu 22.12.2020 r. Konsorcjum Impel złożyło wyjaśnienia,
których treść, wszystkie istotne elementy wyjaśnień, jak:
-
ceny jednostkowe oraz wszystkie ich składniki;
-
informacje na temat ilości materiałów, sprzętu i zaangażowania personelu;
-
koszty sprzętu, materiałów i koszty pracy;
-
kalkulacja cen;
oraz szereg innych elementów, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie
zostały zastrzeżone jedynie te elementy wyjaśnień, które w żaden sposób nie pozwalają na
ocenę, czy Konsorcjum Impel w ramach zaoferowanych cen jednostkowych za poszczególne
usługi ma możliwość ich prawidłowego wykonania. Utajnione zostały nawet te informacje,
które wcześniej były udostępnione i w dalszym ciągu są dostępne, jak poszczególne ceny
jednostkowe kosztorysu ofertowego, przy czym,
te informacje zostały ostatecznie odtajnione
przez Zamawiającego w dniu 14.01.2021 r.
Utajnione zostały także informacje na ogół znane i wprost wynikające z
obowiązujących przepisów prawa, np. wysokość wynagrodzenia pracowników, które, biorąc
pod uwagę cenę zaoferowaną przez Konsorcjum, nie przekraczają kwot wynikających z
przepisów o wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Pozostałe utajnione informacje nie stanowią żadnej wartości gospodarczej oraz
cechują się jednorazowością - zostały opracowane i dostosowane wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego postępowania.
Działania Zamawiającego polegające na uznaniu powyższego zastrzeżenia za
skuteczne
ograniczają prawo Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
niniejszym postępowaniu (wyrok KIO 2974/20).
Zarzut nr I. - naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z
§ 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22.03,2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2,3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia kluczowyc
h części wyjaśnień Konsorcjum Impel w sprawie rażąco niskiej ceny
oferty z dnia 22.12.2020 r., mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych w
wyjaśnieniach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konku
rencji oraz, mimo że informacje zawarte w wyjaśnieniach mają
charakter wyłącznie jednorazowy, dostosowany do przedmiotowego postępowania i
pozbawione s
ą wartości gospodarczej, co uniemożliwiło Odwołującemu postawienie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Impel z uwagi na rażąco niską cenę i czyn
nieuczciwej konkurencji, względnie zarzutu niezgodności treści wybranej oferty z
wymaganiami SIWZ, które mogłyby zostać postawione, gdyby Zamawiający udostępnił treść
wyjaśnień Konsorcjum Impel.
W wyjaśnieniach Konsorcjum Impel zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa
m.in. informacje w zakresie:
-
liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
-
czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
-
kosztów pracy godzinowych jednego pracownika (koszty te są ogólnie znane, bowiem
oczywistym jest, że przy tak niskiej cenie oferty, wykonawca był w stanie zaoferować
pracownikom wynagrodzenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę),
-
dotyczące wykorzystywanych przez wykonawcę materiałów w postaci środków czystości
itd. wykorzysty
wanych do realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że utajnienie ww. informacji uniemożliwia jakąkolwiek
weryfikacj
ę w przedmiocie wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Impel.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe informacji nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa w myśl przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że już
sam sposób, w jaki zostały utajnione informacje, budzi podejrzenie, że ujawnienie nawet
niewielkiej ich części wiązałoby się z negatywnymi skutkami dla Konsorcjum Impel
polegającymi na łatwym podważeniu wyliczeń cenowych i ujawnieniu rażąco niskiej ceny w
ofercie Konsorcjum. Ponadto, z
naczna część informacji utajnionych przez Konsorcjum - a
jednocześnie kluczowych do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny - nie spełnia
przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W za
kresie kosztów osobowych oraz liczby osób zaangażowanych w realizację
zamówienia - w związku ze szczegółowymi wymogami Zamawiającego określonymi w pkt
2.1.3 SIWZ
– informacje są wytwarzane na potrzeby tylko tego jednego zamówienia, w
którym określono konkretne wymogi co do zatrudnienia. Oznacza to, że są to informacje o
charakterze całkowicie jednorazowym, do tego oparte na danych powszechnie dostępnych,
tj. na
przepisach rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. i Kodeksu pracy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.1.3 SIWZ:
„2.1.3. Część A: Zamawiający wymaga przez cały okres realizacji umowy zatrudnienia przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 ze zm.)
wszystkich osób wykonujących czynności świadczenia usług sprzątania 22 osoby w sezonie
letnim i 26 osób w sezonie zimowym (w przeliczeniu na pełny etat), o których mowa w pkt
2.1
.2.2., z wyłączeniem osób wykonujących czynności polegające na wykonywaniu usługi
stanowiące część przedmiotu zamówienia do zrealizowania których niezbędne jest
posiadanie uprawnień do prac na wysokościach.”
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 6 Umowy:
„Wykonawca skieruje do realizacji Przedmiotu Umowy minimum 22 pracowników w sezonie
letnim i 26 pracowników w sezonie zimowym (w przeliczeniu na pełny etat}, zatrudnionych na
podstawie umowy
o pracę, z wyłączeniem osób wykonujących usługi, do zrealizowania
których niezbędne jest posiadanie uprawnień do prac na wysokościach.”
W związku z powyższym, informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mogą zostać przez
Konsorcjum Impel wykorzystane w jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Sposób podziału osób między różne zadania wchodzące w zakres
przedmiotu
zamówienia jest właściwy wyłącznie dla tego konkretnego postępowania i w
związku z tym nie może stanowić żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie sposób
wykorzystać powyższych informacji do innych postępowań różniących się przedmiotem
zamówienia.
Na jednorazowość informacji zawartych w treści wyjaśnień zdaniem Odwołującego,
wskazuje samo Konsorcjum Impel
w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. że
zastrzeżone informacje zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego
zamówienia.
J
eśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, na którym Konsorcjum Impel - w związku z
art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp -
musiało oprzeć kalkulację swojej oferty i wyjaśnienia, to jest ono
ogólnie znane. Także inne obligatoryjne koszty pracy, które Konsorcjum musiało uwzględnić
w wyjaśnieniach, a które wynikają z wymogów Kodeksu pracy (koszty urlopów, zastępstw,
zapewnienia odzieży ochronnej; szkoleń BHP, zapewnienia środków ochrony osobistej) są
powszechnie znane.
W związku z powyższym, treść utajniona wyjaśnień Konsorcjum Impel, jeśli została
skonkretyzowana i oparta o przepisy rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. oraz
Kodeksu pracy, to
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na powszechną
znajomość tych przepisów, natomiast w przypadku, gdyby miała charakter ogólny - nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na brak jakiejkolwiek wartości gospodarczej,
techni
cznej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa.
W zakresie kosztów sprzętu i materiałów koniecznych do realizacji zamówienia
Odwołujący podniósł, że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie jak
informacje dotyczące kosztów pracy, zostały one przygotowane wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i z uwagi na ich
jednorazowy charakter,
nie jest możliwe ich wykorzystanie w innych postępowaniach.
Zdaniem
Odwołującego,
nieuzasadnione
j
est
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie elementów składowych kalkulacji ceny oferty, które
Zamawiający wskazał w wezwaniu do wyjaśnień (pkt 2, 3, 5, 6, 7, 8,13,14 f 15 Formularza
cenowego).
W przedmiotowym stanie faktycznym kalku
lacja zastrzeżona przez Konsorcjum Impel
zawiera jedynie wskazanie kosztów, zysku oraz innych wartości wyrażonych liczbowo.
Kalkulacja nie zawiera opisu
sposobu kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, w
szczególności wskazującego na przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia cen
jednostkowych.
Żadna część pisma procesowego w powyższym zakresie nie została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut nr II. - naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, poprzez zaniechanie
ujawnienia treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
Impel oraz uznanie, że zostały one skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazuje, że przedmiotowe informacje nie spełniają przesłanek
uznania ich za tajemnic
ę przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, obowiązkiem Konsorcjum Impel
było wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk
. Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień z dnia 22.12.2020 r. ma jednak charakter ogólnikowy i nie zostało poparte
stosownymi dowodami,
potwierdzającymi spełnienie każdej z przesłanek określonych w art.
11 ust. 2 uznk.
Konsorcjum Impel nie wykazało, że utajnione wyjaśnienia obejmują informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą. Zdaniem Odwołującego, w szczególności kalkulacja ceny nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to jedynie zestawienie kosztów oferty, nie pokazuje
natomiast strategii budowania ceny. Ponadto,
złożone kalkulacje kosztów realizacji
zamówienia mają charakter jednorazowy, odnoszący się do wymagań ustanowionych przez
Zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W treści uzasadnienia zastrzeżenia ww. informacji Konsorcjum Impel nie odniosło się
do poszczególnych elementów, które podlegały utajnieniu - wskazano jedynie ogólnie, że
wszystkie te elementy łącznie stanowią zbiór, który należy chronić jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, powyższe również nie znajduje uzasadnienia - cały zbiór
informacji z uwagi na swoją jednorazowość i opracowanie wyłącznie na potrzeby określone
w jednym postępowaniu - nie stanowi żadnej wartości poznawczej dla osób trzecich. Na jego
podstawie nie sposób wyciągać jakichkolwiek wniosków na temat funkcjonowania
przedsiębiorstwa, czy jego strategii. Ujawnienie tych informacji na obecnym etapie
postępowania nie może narazić tego podmiotu na szkodę, jako pozbawione wartości
gospodarczej.
Konsorcjum Impel
nie wykazało również, że zastrzeżone informacje, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów, nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Konsorcjum Impel
zastrzegło m.in. dane kontrahentów, jednakże nie wykazało, że wskazane
podmioty zachowują w poufności fakt współpracy gospodarczej z Konsorcjum. Konsorcjum
Impel
przedstawiło jedynie „wzory" umów o zakazie konkurencji w kontaktach z
kontrahentami,
jednak nie wykazało, że kiedykolwiek doszło do zawarcia takiej umowy.
F
irmy zajmujące się sprzedażą np. środków czystości prowadzą swoją działalność na
szeroką skalę i mało prawdopodobnym jest, że zachowują w poufności dane dotyczące
treści swoich ofert oraz fakt współpracy gospodarczej ze swoimi odbiorcami.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Impel
System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o.
– zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r.
wniósł o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. Przystępujący potwierdził, że informacje
zawarte w
złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr
153, poz. 1503 z późn. zm.).
Przystępujący wskazał, że zastrzeżone wyjaśnienia dotyczyły cen jednostkowych w
zakresie usług dodatkowych, tj. mycia okien i usług DDD, a w tym przypadku wykonawcy
kalkulowali
usługi wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, gdyż Zamawiający w
SIWZ nie określał żadnych warunków realizacji tych usług: ani osobowych, ani sprzętowych,
ani też materiałowych.
Przystępujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia dotyczą innego zakresu kalkulacji
cen jednostkowych aniżeli stanowisko zawarte w piśmie Przystępującego z dnia
20.11.2020r., które stanowiło wyłącznie polemikę z zarzutami zawartymi w treści poprzednio
wniesionego
odwołania.
Zdaniem Przystępującego, zastrzeżone wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen
jednostkowych oferty zawiera
ją szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i
obiektywną wartość gospodarczą wymagającej szczególnej ochrony. Zastrzeżone
informacje dotyczą bowiem kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej zestawienie
kosztów, a więc szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników,
przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy
pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów. Sposób kalkulacji ceny w
zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych można zaliczyć do informacji,
które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego pokazują precyzyjny sposób kalkulacji ceny oferty (por. wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lutego 2013r. sygn. akt 175/13).
Przystępujący podkreśli, iż dane przyjęte do kalkulacji cen jednostkowych nie są
powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Stanowią
bowiem know-
how Przystępującego. Informacji takich Przystępujący nie był zobowiązany
podać wraz z ofertą, a zostały one uzyskane przez Zamawiającego dopiero w drodze
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tymczasem „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i
konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Przystępującego na żądanie zamawiającego
dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w Katowicach z dnia
8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w
wyjaśnieniach Przystępującego mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii
ceno
wej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia)
spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego
know-
how, jako posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem
rozwi
ązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
Przystępujący oświadczył, że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął
wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich poufności (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 277/12). Wyjaśnił, że osoby
przewidziane do zespołu ofertowania zobowiązane są do spełnienia wymagań określonych w
bezwzględnie i aktualnie obowiązujących przepisach prawa o ochronie informacji
niejawn
ych. Osoby zobowiązane są do prowadzenia dokumentacji opisującej sposób
przetwarzania danych poufnych. Zgodnie z procedurami wewnętrznymi, wyznaczona została
osoba nadzorująca wykonanie lub wykonująca czynności związane z zastosowaniem
środków technicznych i organizacyjnych zapewniających ochronę danych poufnych (przed
nieuprawnionym udostępnieniem, zabraniem, przetwarzaniem, utratą, uszkodzeniem lub
zniszczeniem). Przystępujący wdrożył też system informatyczny w celu kontrolowania, jakie
dane, kiedy i prze
z kogo zostały wprowadzone oraz komu są przekazywane.
Przystępujący zaznaczył, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane
ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot
zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, w szczególności osobom i
podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane
ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I
CKN 304/2000). Ponadto,
Przystępujący przejawia wolę, by pozostały one tajemnicą dla
określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców rozpoznawalna.
Przystępujący wyjaśnił, że w jego przedsiębiorstwie zostały podjęte systemowe
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i
zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i
technologicznych,
wprowadzeniu
systemu
monitorowania
pracy
komputerów,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących
nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o
zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z
nim współpracujące. Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania
może wywołać negatywne dla Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty
konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania
oferowaneg
o przez Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje są wytworzone indywidualnie dla
potrzeb przedmiotowej oferty i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie
jest wolą Przystępującego ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są one również dostępne drogą
zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą.
I
nformacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach,
system informatyczny został zabezpieczony, a fakt ochrony został zakomunikowany
osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty.
W tym znaczeniu powyższe informacje mają doniosły charakter organizacyjny jako
całokształt doświadczeń, których dorobił się Przystępujący w okresie prowadzenia
działalności gospodarczej.
W dniu 25 lutego 2021 r., pismem z dnia 24 lutego 2021 r.,
Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Zamawiający wyjaśnił, że 31 grudnia 2020 r. oraz 14 stycznia 2021 r. dokonał
częściowego odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 grudnia 2020 r. Pozostałe
informacje, których zasadność zastrzeżenia podtrzymał Zamawiający stanowią nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne,
posiadające wartość gospodarczą, wobec których Przystępujący podjął niezbędne działania
mające na celu zachowanie ich w poufności. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia te są
bardzo szczegółowe i odnoszą się do wszystkich kosztów, jakie ponosi Przystępujący w
związku ze świadczeniem usługi.
Za
mawiający zaznaczył, że fakt, iż poz. 2-8 i 13-15 Formularza cenowego, którego
dotyczą wyjaśnienia odnoszą się do nieznacznej pod względem wartości i pracochłonności
części oferty - są to usługi wykonywane okresowo i stanowią 1,2 % ceny oferty (suma cen
ww.
usług brutto to 50 801,04 zł, cena całej oferty 3.907.984,12 zł). Usługi te, w odróżnieniu
od pozostałych usług sprzątania stanowiących „trzon” oferty, zostały opisane w SIWZ w
sposób bardzo ogólny. Zamawiający opisał jedynie ich wymiar (powierzchnię) oraz
częstotliwość ich wykonywania, pozostawiając metodę wykonywania - wiedzy i
doświadczeniu wykonawcy.
Ad. Zarzut nr I.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, że informacje, które nie zostały odtajnione
przez Zamawiającego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ określił w sposób bardzo ogólny liczbę osób, które
mają realizować zamówienie, a nadto nie dokonał jakiegokolwiek przyporządkowania liczby
os
ób do elementów zamówienia podlegających wyjaśnieniom, tj. do usług
wyszcz
ególnionych w poz. 2-8 i 13-15 Formularza cenowego. Co więcej, liczba osób, na
którą powołuje się Odwołujący dotyczy usług sprzątania z wyłączeniem usług wymagających
uprawnień do pracy na wysokości. Podana liczba osób nie dotyczy usług dezynfekcji,
dezynsekcji i deratyzacji (DDD) oraz mycia części okien - metodą alpinistyczną. Oznacza to,
że w gestii wykonawcy było określenie pracochłonności poszczególnych elementów
podlegających wyjaśnieniom.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego w wyjaśnieniach nie dokonano „podziału osób
między różne zadania wchodzące w przedmiot zamówienia właściwy wyłącznie dla tego
konkretnego Postępowania”. Przystępujący podał wydajność przypadającą na jeden etat
ora
z określił sposób organizacji pracy, który pozwala na osiągnięcie przyjętej
pracochłonności. Informacja ta, chociaż odnosi się do konkretnego postępowania, może być
wykorzystana przez konkurencję, która w innych przetargach będzie mogła przewidzieć
przy
jętą przez Przystępującego pracochłonność czynności cechujących się dość
powtarzalnym charakterem. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji
realizacji usług oraz wynikająca z tego wydajność realizacji zadań, ma charakter
organizacyjny
i posiada wartość gospodarczą.
Zdaniem Zamawiającego, chybiony jest także argument, że kalkulacja kosztów
osobowych powinna być odtajniona ze względu na to, że bazuje na minimalnym
wynagrodzeniu oraz składowych tego wynagrodzenia wynikających z przepisów prawa.
Zamawiający, nie potwierdzając przyjętego założenia o płacy minimalnej, podkreślił, że
powołana przez Odwołującego tabela zawiera również koszty związane z zastępstwem
pracowników (świadczenie urlopowe i chorobowe). Tabela zawiera więc także uśrednione
informacje o chorobowości u Przystępującego. Na marginesie Zamawiający zauważył, że
jeżeli dane te są dla Odwołującego tak oczywiste, to ich ujawnienie lub utajnienie nie stanowi
okoliczności, która miałaby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania.
Wyja
śnienia w zakresie kosztów sprzętu i materiałów koniecznych do realizacji
zamówienia zawierają szereg informacji, które mają charakter techniczny i technologiczny –
gdyż dotyczą sposobu realizacji zamówienia, a nadto, ujawniają źródło dostaw urządzeń i
materia
łów i ich cen dostępnych dla Przystępującego. W załączeniu do wyjaśnień znajdują
się konkretne faktury dotyczące zakupu materiałów używanych do realizacji zamówienia oraz
oferty handlowe.
Zdaniem Zamawiającego, gospodarcza wartość tych informacji ma
charakter oczywisty.
Zdaniem Zamawiającego, oczywiście błędne jest założenie Odwołującego, że
kalkulacja ceny, obejmująca składniki kosztowe cen jednostkowych, nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem ma charakter jednorazowy, dostosowany do
kon
kretnego zamówienia, a zatem informacje tam zawarte nie mogą być wykorzystane w
innych
postępowaniach.
Przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja jest bardzo szczegółowa i obejmuje dane
dotyczące wydajności pracy, jej organizacji, kwestie kosztów i amortyzacji sprzętu, cen
materiałów i środków chemicznych, w tym informacji o osiągniętych rabatach. Tak podane
informacje mogą być wykorzystane przez konkurencyjne firmy stające do konkurencji w
innych przetargach, w których realizowane są podobne usługi. Zamawiający zaprzeczył
jakoby
opis zamówienia w prowadzonym przetargu był na tyle specyficzny i swoisty, że
informacje takie nie mogą być wykorzystane przy innych przetargach dotyczących mycia
okien, deratyzacji, dezynsekcji itp.
Wskazał, że w odniesieniu do małego wycinka usług,
jakim jest mycie okien i usługi DDD, Zamawiający nie określał szczegółowo sposobu ich
realizacji.
Zamawiający podkreślił, że nie wymaga bliższego wyjaśnienia, bo jest to oczywiste,
że wyjaśnienia Przystępującego obejmują oprócz liczb również opis metodologii wyliczenia
cen jednostkowych z uwzgl
ędnieniem wszystkich kosztów i zysku Stwierdzenie to być może
stanowi artefakt (przeklejenie) z innego
odwołania składanego przez Odwołującego w
postępowaniu o sygn. akt KIO 1975/20, na co wskazuje też powołanie się na str. 11
odwołania na wykonawcę STEKOP, który był uczestnikiem tamtego postępowania.
Zamawiający stwierdził, że pismo procesowe Przystępującego w sprawie KIO
2974/20
prezentowało stanowisko procesowe tego wykonawcy, a nawet jeżeli pewne
informacje zawarte w w
yjaśnieniach były ujawnione w toku postępowania przed Izbą, to ich
ujawnienie w toku obecnego postępowania nie miałoby wpływu na wynik postępowania,
skoro Odwołujący już teraz tymi informacjami dysponuje
Ad. Zarzut nr Il.
Zamawiający wskazał, że kalkulacja ujęta w załączniku nr 1 do wyjaśnień ma
charakter w
ynikowy względem całych wyjaśnień — stanowi szczegółowe zestawienie
wszystkich obliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach i obejmuje obok kosztów pracy,
narzędzi i materiałów, także pracochłonność i spodziewany zysk. W sposób oczywisty
wyjaśnienia, jak i kalkulacja pokazują strategię budowania ceny. W związku z tym cytowany
przez Odwołującego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r. (KIO 1257/18)
musiał dotyczyć zupełnie innego stanu faktycznego i jest nieadekwatny do
przedmiotowej sprawy.
W postępowaniu określono jedynie rozmiar usług, częstotliwość mycia okien oraz to,
że „Wykonawca przystąpi do mycia Okien używając do pracy własnego sprzętu i własnych
środków myjących odpowiednich do mytej powierzchni, dopuszczonych do obrotu na terenie
Polski
i Unii Europejskiej.” (załącznik do wzoru umowy nr I część A, tabela w rozdz. VIII).
Natomiast w odniesieniu do deratyzacji, dezynsekcji i d
ezynfekcji Zamawiający określił
rozmiar usług, ich częstotliwość (raz na kwartał) oraz stwierdził, że „Wykonawca zrealizuje
usługę, przy użyciu środków zapewniających skuteczną realizację minimum przez okres 1
miesiąca." (załącznik do wzoru umowy nr 1, część A tabela XI) oraz, że do dezynfekcji,
dezynsekcji, deratyzacji nal
eży używać środków wpisanych do Wykazu Produktów
Biobójczych prowadzonego przez urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych (par 4 ust. I pkt 5 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik 2 do SIWZ). Trudno więc mówić o „unikalnych postanowieniach SIWZ”, które
powodowałyby niemożność wykorzystania informacji w innych postępowaniach.
Argumentację Odwołującego w tym zakresie Zamawiający traktuje jako omyłkowe
przeklejenie odwołania składanego w innym postępowaniu.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostało poparte dowodami. Przystępujący przedstawił stosowane wzory
postanowień o zakazie konkurencji w umowach o pracę, umów o zachowaniu poufności,
oświadczenia o zachowaniu poufności oraz wyciąg z polityki bezpieczeństwa informacji.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący przedłużył termin związania ofertą do dnia
15.01.2021 r. Brak przedłużenia związania ofertą może powodować, że w przypadku gdyby
w procesie odwoławczym oferta Odwołującego została wybrana, to mógłby się on uchylić od
zawarcia umowy bez skutków prawnych.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nadal wykonuje przedmiotowe usługi
sprzątania w ZUS na podstawie krótkoterminowych umów zawieranych z trybie
niekonkurencyjnym do czasu rozstrzygnięcia postępowania, przy czym ceny jednostkowe za
usługi sprzątania w stosunku do złożonej oferty są o 39,5 % wyższe w zakresie sprzątania
wewnętrznego i 22,6% w zakresie sprzątania zewnętrznego. Tym samym przedłużanie
procedury odwoławczej niewątpliwie leży w interesie Odwołującego, nie jest to jednak interes
zasługujący na ochronę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
us
tawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwane dalej „nPzp”.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r., zatem do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nPzp,
natomiast do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesie
nia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
i podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 555 nPzp. Izba, stosownie do
oświadczenia złożonego przez Odwołującego na rozprawie, stwierdziła, że w odwołaniu nie
zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel w części „A” zamówienia. Odwołujący
podnosił w tym zakresie jedynie argumentację w związku z hipotetyczną możliwością
weryfikacji treści tej oferty w przypadku, gdyby wyjaśnienia Konsorcjum Impel zostały przez
Zamawiającego odtajnione w kwestionowanym zakresie, tj. z wyłączeniem załącznika nr 5
do wyjaśnień.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie:
Wyrokiem z dnia 3 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2974/20 Krajowa Izba
Odwoławcza zobowiązała Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Impel
w części A zamówienia jako najkorzystniejszej oraz do wezwania
Konsorcjum Impel do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny
poz. 2, 3, 5, 6, 7, 13, 14 i 15 Formularza cenowego i wyjaśnienia, jakie założenia
kosztotwórcze zostały przyjęte przez Konsorcjum Impel przy wycenie ww. pozycji
kosztowych, w tym wskazanie,
jakie szczególne okoliczności umożliwiają wykonawcy
obniżenie cen jednostkowych za te prace.
W dniu 15 grudnia 2020 r.
Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części „A" zamówienia oraz w dniu 16 grudnia 2020 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym w orzeczeniu KIO 2974/20.
W dniu 22 grudnia
2020 r. Konsorcjum Impel złożyło wyjaśnienia, których treść
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Złożone wyjaśnienia obejmują ceny
jednostko
we oraz wszystkie ich składniki, informacje na temat ilości materiałów, sprzętu i
zaangażowania personelu, koszty sprzętu, materiałów i koszty pracy, kalkulacje cen oraz
inne istotne element
y, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający dokonał
odtajnienia części informacji (poszczególne ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego) w dniu
14 stycznia 2021 r.
W wyjaśnieniach Konsorcjum Impel zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa
m.in. informacje dotyczące liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji
zamówienia, czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
kosztów pracy godzinowych jednego pracownika, dotyczące wykorzystywanych przez
wykonawcę materiałów w postaci środków czystości itd. wykorzystywanych do realizacji
zamówienia. Przystępujący podał w wyjaśnieniach m.in. wyliczenia dotyczące wydajności
przypadającej na jeden etat oraz określił sposób organizacji pracy, który pozwala na
osiągnięcie przyjętej pracochłonności.
W danym stanie faktycznym, Izba zważyła, jak poniżej:
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1 i 3
Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2, 3 i 4 Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Impel w sprawie rażąco niskiej ceny oferty z dnia 22.12.2020 r.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający odpowiada za
sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych,
w tym m.in. z
zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej
zasady.
Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia
jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak
z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych
w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu
udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w
terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te
nie mogą być udostępnione.
Z
treści przepisu art. 8 Pzp, w szczególności z treści nakazu wyrażonego przez
ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu [...]” wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy informacje
zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę
stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą przypadki określone w
ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie
tajności informacji jest bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i
udostępnić jako informacje jawne, informując o tym wykonawcę.
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę
przedsiębiorstwa uznaje „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”
.
Jak wskazał Sąd
Najwyższy w stanowisku wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN
304/00, info
rmacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu i
stosowania
(np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania), informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia prze
dsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co
do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu.
Powszechnie p
rzyjmuje się, że informacja ma charakter organizacyjny, jeśli stanowi
element
całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa (patrz: wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa
1328/12). Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne
przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące
sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i
zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z
działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy
informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności,
wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw.
poufne know-how,
w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M.
Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001).
Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może
ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się
całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych,
a nie jedynie poszczególne elementy. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych
elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o
produkcie przymiotu poufności (wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok SN z
dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06; Lex Polonica nr 1227936).
Biorąc pod uwagę powyższe, nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie ma
obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego
względu, żeby konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem
ewentualnego postawienia zarzutów wobec danej oferty.
Odwołujący zarzucał także, że „sam sposób w jaki zostały utajnione informacje budzi
po
dejrzenie, że ujawnienie nawet niewielkiej ich części - tak skrupulatnie utajnionych przez
Konsorcjum wiązałoby się z negatywnymi skutkami dla Konsorcjum polegającymi na łatwym
podważeniu wyliczeń cenowych i ujawnieniu rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum.”
Jednak powyższe twierdzenie pozostało gołosłowne i bezpodstawne w świetle zebranego w
tej sprawie materiału dowodowego. Odwołujący zarzucał też „Brak jest jakiejkolwiek
konse
kwencji w utajnieniu informacji”, lecz w tym zakresie również nie przedstawił żadnego
uzasadnienia.
Odwołujący zawarł w odwołaniu szereg ogólnych i nieuzasadnionych w żaden
sposób twierdzeń, dla których nie sposób odnaleźć punktu odniesienia w stanie faktycznym
przedmiotowego postępowania.
Nie znajduje oparcia w dokumentacji prze
targowej argumentacja Odwołującego, że w
zakresie kosztów osobowych oraz liczby osób zaangażowanych w realizację zamówienia w
niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi w pkt 2.1.3 SIWZ co do
zatrudnienia, bowiem regulacja ta dotyczy inn
ego zakresu przedmiotu zamówienia niż objęty
wyjaśnieniami. Wyjaśnienia dotyczą bowiem elementów przedmiotu zamówienia, dla których
Zamawiający nie przedstawił w SIWZ określonych wymagań, lecz pozostawił wykonawcy
swobodę w tym zakresie.
W ocenie Izby, p
olityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka
kadrowa, stanowi obszar
działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym
zakresie.
Podkreślić należy, że zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczą kalkulacji cen jednostkowych w zakresie usług
dodatkowych
objętych przedmiotem zamówienia, tj. mycia okien i usług dezynfekcji,
dezynsekcji i deratyzacji (DDD),
w odniesieniu do których Zamawiający w SIWZ nie określał
żadnych warunków, w tym osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Wykonawcy mieli
skalkulować te usługi wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, a nie na podstawie
konkretnych
wymagań Zamawiającego. Powyższe wyjaśnienia dotyczą innego zakresu
kalkulacji cen jednostkowych
, niż przedstawione w stanowisku wyrażonym przez
Przystępującego w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 20 listopada 2020r.
W
yjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierają szczegółowe
informacje, które posiadają wartość gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie
kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących
sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem
kosztów, a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów
poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do
informacji,
które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one
w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte przez Przystępującego do
kalkulacji cen jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i
nie są możliwe do ustalenia. Odwołujący twierdząc, że tak nie jest, nie przedstawił w tym
zakresie żadnych dowodów, a nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń. Zarówno
metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Przystępującego
na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, w
ocenie Izby, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami,
również tymi
uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn.
akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania
o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy
składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako
posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych
informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla
Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść
majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego
przez Przystępującego.
Info
rmacja ta, chociaż odnosi się do konkretnego postępowania, może być
wykorzystana przez konkurencję, która w innych przetargach będzie mogła przewidzieć
przyjętą przez Przystępującego pracochłonność czynności cechujących się dość
powtarzalnym charakterem. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji
realizacji usług oraz wynikająca z tego wydajność realizacji zadań, ma charakter
organizacyjny i posiada wartość gospodarczą.
Jednorazowość informacji złożonych w ramach wyjaśnień, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji, gdyż stanowi
odzwierciedlenie zdolności wykonawcy i umiejętności odpowiedzi przedsiębiorstwa na
konkretne wymagania postawione
w danym postępowaniu, poprzez umiejętne dostosowanie
do warunków danego zamówienia swoich zasobów personalnych, organizacyjnych i innych.
Zdolność optymalizacji wykorzystania tych zasobów przedsiębiorstwa w określonych
warunkach prowadzi do osiągnięcia celu, którym dla przedsiębiorstwa jest ostatecznie
uzyskany wynik finansowy z prowadzonej działalności gospodarczej, w tym z uzyskania
danego zamówienia. Zastrzeżone informacje zostały wytworzone jako zbiór indywidualnie
określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a tym samym odniesienie
tych informacji
do warunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki sposób dany
wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usług oraz w jaki sposób skalkulował
realizację zamówienia. Są to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego
wykonawcy na rynku.
Zarówno w zakresie kosztów pracy, jak i sprzętu oraz materiałów koniecznych do
realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu – ich indywidualne zestawienie w tym
postępowaniu niesie ze sobą adekwatną wartość gospodarczą.
Podkreślić należy także, że kalkulacja określonych elementów przedmiotu
zamówienia nie jest „jedynie wskazaniem kosztów, zysku oraz innych wartości wyrażone
liczbowo
”. Szczegółowa kalkulacja poszczególnych cen jednostkowych stanowi niewątpliwie
informację, którą można odkodować za pomocą specjalistycznej wiedzy i w ten sposób
pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa pozwalające na osłabienie
pozycji tego przedsiębiorstwa na rynku.
Reasumując, Izba uznała powyższy zarzut za całkowicie niezasadny.
Izba nie stwierdziła naruszenia w postępowaniu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz.
1010), przez zaniechanie ujawnienia informacji,
tj. treści wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Impel oraz uznanie, że zostały one skutecznie
objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia
przedmiotowych informacji wskazuje, że przedmiotowe informacje nie spełniają przesłanek
uznania ich za chronione tajemnicą przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp stanowi,
że „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu”.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 2
definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa
jako
„informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”
.
Dla skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie przez
wykonawcę, że łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk.
W ocenie Izby
, w analizowanym przypadku zostały wykazane przez Konsorcjum
Impel wszystkie
przesłanki, określone w art. 11 ust. 2 uznk. Treść uzasadnienia zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawiona przez Przystępującego wraz z
zastrzeżeniem pozwala na stwierdzenie zasadności uznania przez Zamawiającego, że
zastrzeżenie było skuteczne. Tym samym Zamawiający zasadnie uznał zastrzeżenie
przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i nie dokonał ich odtajnienia.
Brak jest podstaw
aby przyjąć, jak podnosił Odwołujący, że uzasadnienie
zastrzeżenia jest zbyt ogólne, nie wskazuje na konkretną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji ani też nie zostało udowodnione. Przedstawione przez
Przystępującego uzasadnienie zawiera bowiem kluczowe elementy wymagane dla
skuteczności zastrzeżenia. Jednocześnie należy zauważyć, że żaden przepis nie wymaga
od wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Ponadto, przepis art. 8 ust. 3 Pzp
wymaga jedynie „wykazania” przez wykonawcę, a zatem
wyjaśnienia i przekonania zamawiającego, a nie nakłada na wykonawcę bezwzględnego
obowiązku przedłożenia dowodów.
W tym miejscu wskazać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy
zastrzegającym informacje ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu, że stanowią one
tajemnic
ę przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem
O
dwołującego jest udowodnienie, że Zamawiający błędnie uznał za skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Impel (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r.,
sygn. akt KIO 57/16). W ocenie Izby,
Odwołujący w niniejszej sprawie nie udowodnił, ażeby
Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów pozwalających na ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, a
rgumentacja Odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu tego
zarzutu
ma charakter wyłącznie hasłowy i tendencyjny. Twierdzenia Odwołującego, iż cały
zbiór informacji z uwagi na swoją jednorazowość i opracowanie wyłącznie na potrzeby
danego
postępowania nie stanowi żadnej wartości poznawczej dla osób trzecich, są
całkowicie bezpodstawne i nieuzasadnione. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na
podstawie
zbioru informacji zawartego w złożonych przez Konsorcjum Impel wyjaśnieniach
łatwo jest powziąć informacje i wyciągnąć wnioski na temat sposobu funkcjonowania
przedsiębiorstw Przystępującego i jego strategii cenowej. Ujawnienie tych informacji na
jakimkolwiek
etapie postępowania może narazić tego przedsiębiorcę na szkodę, jeśli
dostaną się one do podmiotów konkurencyjnych na tym samym rynku.
Przystępujący uzasadnił podstawy do zastrzeżenia powyższych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób rzeczowy i wiarygodny. Załączył dowody na
potwierdzenie tego uzasadnienia, w tym na potwierdzenie,
że w stosunku do tych
zastrzeżonych informacji podjął wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich
poufności.
Przystępujący wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i załącznikach do
wyjaśnień nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane
przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności
osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są
zainteresowane ich p
osiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000).
W
przedsiębiorstwach Przystępującego zostały podjęte systemowe rozwiązania
zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem,
polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z
pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu
poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i
technologicznych,
wprowadzeniu
systemu
monitorowania
pracy
komputerów,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących
nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o
zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z
nim współpracujące.
Przystępujący omówił zatem w uzasadnieniu zastrzeżenia wszystkie elementy, które
powinny charakteryz
ować tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk. Podał,
że są to informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności – ograniczył ich dostępność do wąskiego grona
swoich pracowników. Niewątpliwie są to działania podjęte w celu zachowania poufności
informacji. Odwołujący nie podjął polemiki w tym zakresie, nie wykazał, ażeby były to
informacje nieprawdziwe bądź aby rzeczone działania nie były niezbędnymi dla zachowania
poufności informacji. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej. Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 nie wymaga od wykonawcy udowodnienia, że
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie wykazanie tego.
Przystępujący wskazał zaś, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
że zachowanie ich w tajemnicy pozostaje jego wolą oraz podjęte zostały stosowne środki,
a
by informacje te pozostały poufne. Przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje
stanowią informacje gospodarcze i organizacyjne, których ujawnienie zagraża interesom
Przystępującego, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania naszej pozycji
rynkowej, co zdecydowało o podjęciu działań, zmierzających do zachowania ich poufnego
charakteru.
Przystępujący wykazał także, że informacje zastrzeżone dotyczą szczegółów
relacji handlowych z podwykonawcami i dostawcami.
Powyższe informacje są wynikiem
wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zawierają dane pozwalające ustalić metody
zapewniania przez
Przystępującego elementów przewagi rynkowej na potrzeby prowadzonej
działalności gospodarczej oraz w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby,
uznać należy, za stanowiskiem Przystępującego, że zastrzeżone
informacje m
ają charakter technologiczny, organizacyjny oraz handlowy. Przyjęte
technologie, metody wykona
nia zamówienia wynikające z wiedzy i doświadczenia
wykonawcy niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technologicznym, natomiast
c
harakter handlowy posiadają informacje dotyczące partnerów handlowych oraz zawartych
przez wykonawcę umów (w tym z podwykonawcami i dostawcami) i mogą one stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 2.08.2013 r., sygn. akt KIO 1745/13,
wyrok KIO z dnia 20.07.2011 r., sygn. akt KIO 1438/11).
Dla ustalenia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
konieczne jest
wykazanie przez wykonawcę, że posiadają one wartość gospodarczą.
Informacje o charakterze technologicznym, wynikające z doświadczenia i stanowiące know-
how wykonawcy
stanowią jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz.
459)
– (por. komentarz do art. 55
1
k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r.,
Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, 2017 r., Lega
lis). Wskazuje się, że
chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice przedsiębiorstwa nie stanowią
przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach, to wpływają w
zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa (por. komentarz do art. 55
1
k.c. w
System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis).
Należało zatem stwierdzić, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje, jako
k
ompilacja danych i dokumentów pozwalają uzyskać wiedzę o systemowym i kompletnym
modelu
usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób kalkulowania ceny ofertowej.
Model ten, zobrazowany za pomocą zbioru informacji posiada wartość gospodarczą,
ponieważ daje przewagę temu wykonawcy, pozwalającą na szczególnie korzystne
wyliczenie kosztów wykonania usługi, podnoszą wartość konkurencyjną przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywodził, że zastrzeżone informacje nie świadczą o know-how
Przystępującego, bowiem są to informacje jednorazowe przygotowane na potrzeby tego
jednego postępowania. W ocenie Izby, twierdzenie to nie znajduje oparcia w stanie
faktycznym tej
sprawy. Wskazanie przyjętych w ofercie rozwiązań technologicznych i
kosztowych
pozwala na określenie możliwości technicznych, sposobu organizacji i
potencjału Przystępującego, a także poznanie metody realizacji zadania, która wpływa na
konkurencyjność tego wykonawcy na rynku. Izba stwierdziła, że pomimo, iż zastrzeżone
informacje rzeczywiście dotyczą rozwiązań stosowanych w tym konkretnym postępowaniu,
to dotyczą one cech przedsiębiorcy – określonych przez relacje handlowe, doświadczenie,
posiadan
ą wiedzę, zdolności techniczne i technologiczne.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał analizy wyjaśnień
Przystępującego i odtajnienia informacji w zakresie, w jakim nie stanowiły one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są zatem bezzasadne.
W konsekwencji powyższego, Izba nie znalazła podstaw dla stwierdzenia naruszenia
w przedmiotowym postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 nPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zarząd Sprzątania Wnętrz J. J.
„MOP 83” Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne, i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zarząd
Sprzątania
Wnętrz
J.
J.
„MOP
83”
Sp.
z
o.o.,
ul. Szafirowa 7A, 02-
310 Gronowo Górne tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: Zarząd Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z
o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-
310 Gronowo Górne na rzecz zamawiającego:
Zakład
Ubezpieczeń
Społecznych,
ul.
Szamocka
3,5,
01-748 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 222/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Usługa sprzątania w budynkach oraz terenu zewnętrznego Centrali ZUS - lokalizacja: ul.
Szamocka 3, 5 i ul. Podskarbińska 25a Warszawa oraz COS ZUS w Osuchowie".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2020/5 135-332847 w dniu 15 lipca 2020 r.
W dniu 8 stycznia 2021 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w
części A zamówienia. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w ramach konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. i Impel
Facility Services Sp. z o.o
. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Konsorcjum Impel”).
Wykonawca,
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" Sp. z o.o. z siedzibą w
Gronowie Górnym w dniu 18 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie, w którym podniósł, że
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, w części A
zamówienia, wadliwie, z naruszeniem przepisów prawa. Zdaniem Odwołującego,
Z
amawiający zaniechał odtajnienia wyjaśnień, które złożył wykonawca wybrany, pomimo, że
wykonawca ten nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - a to uniemożliwiło
Odwołującemu szczegółowe postawienie zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
innych zarzutów związanych z niezgodnością treści ww. oferty z SIWZ oraz błędu w
obliczeniu ceny.
Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny
oferty Konsorcjum Impel, odrzuciłby tę ofertę, i w takiej sytuacji Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
I.
art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części
wyjaśnień Konsorcjum Impel z dnia 22.12.2020 r. w sprawie rażąco niskiej ceny oferty, mimo
że wyłącznie niektóre z informacji zawartych w wyjaśnieniach mogły stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz,
mimo że informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy,
dostosowany do przedmiotowego postępowania i pozbawione są wartości gospodarczej, co
uniemożliwiło Odwołującemu postawienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Impel z uwagi na rażąco niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji, względnie zarzutu
niezgodności treści wybranej oferty z wymaganiami SIWZ, które mogłyby zostać postawione,
gdyby Zamawi
ający udostępnił treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Impel;
II.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), dalej jako „uznk", poprzez zaniechanie
ujawnieni
a treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
Impel
oraz uznanie, że zostały one skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako
tajemnicy prze
dsiębiorstwa wskazuje, że przedmiotowe informacje nie spełniają przesłanek
uznania ich za tajemnicą przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8.01.2021 r. w
zakresie części A zamówienia,
2.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zakresie części A zamówienia,
3.
odtajnienia kluczowych elementów wyjaśnień Konsorcjum Impel z dnia 22.12.2020 r.
-
zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia
cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty,
4.
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem odtajnienia
wyjaśnień oraz rzetelnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych elementów oferty, co
w konsekwencji -
prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Impel.
Odwołujący wyjaśnił, że wyrokiem z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2974/20
Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała Zamawiającego do unieważnienia wyboru oferty
Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej
w części A zamówienia oraz do wezwania
Konsorcjum Impel do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny poz. 2, 3, 5,
6, 7, 13, 14 i 15 Formularza cenowego oraz
wyjaśnienia, jakie założenia kosztotwórcze
zostały przyjęte przez wykonawcę przy wycenie ww. pozycji kosztowych, w tym wskazanie,
jakie szczególne okoliczności umożliwiają wykonawcy obniżenie cen jednostkowych za te
prace.
W dniu 15.12.2020 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części „A” zamówienia. Dnia 16.12.2020 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym w
orzeczeniu KIO 2974/20. W dniu 22.12.2020 r. Konsorcjum Impel złożyło wyjaśnienia,
których treść, wszystkie istotne elementy wyjaśnień, jak:
-
ceny jednostkowe oraz wszystkie ich składniki;
-
informacje na temat ilości materiałów, sprzętu i zaangażowania personelu;
-
koszty sprzętu, materiałów i koszty pracy;
-
kalkulacja cen;
oraz szereg innych elementów, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie
zostały zastrzeżone jedynie te elementy wyjaśnień, które w żaden sposób nie pozwalają na
ocenę, czy Konsorcjum Impel w ramach zaoferowanych cen jednostkowych za poszczególne
usługi ma możliwość ich prawidłowego wykonania. Utajnione zostały nawet te informacje,
które wcześniej były udostępnione i w dalszym ciągu są dostępne, jak poszczególne ceny
jednostkowe kosztorysu ofertowego, przy czym,
te informacje zostały ostatecznie odtajnione
przez Zamawiającego w dniu 14.01.2021 r.
Utajnione zostały także informacje na ogół znane i wprost wynikające z
obowiązujących przepisów prawa, np. wysokość wynagrodzenia pracowników, które, biorąc
pod uwagę cenę zaoferowaną przez Konsorcjum, nie przekraczają kwot wynikających z
przepisów o wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Pozostałe utajnione informacje nie stanowią żadnej wartości gospodarczej oraz
cechują się jednorazowością - zostały opracowane i dostosowane wyłącznie na potrzeby
przedmiotowego postępowania.
Działania Zamawiającego polegające na uznaniu powyższego zastrzeżenia za
skuteczne
ograniczają prawo Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
niniejszym postępowaniu (wyrok KIO 2974/20).
Zarzut nr I. - naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z
§ 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22.03,2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2,3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia kluczowyc
h części wyjaśnień Konsorcjum Impel w sprawie rażąco niskiej ceny
oferty z dnia 22.12.2020 r., mimo że wyłącznie niektóre z informacji zawartych w
wyjaśnieniach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konku
rencji oraz, mimo że informacje zawarte w wyjaśnieniach mają
charakter wyłącznie jednorazowy, dostosowany do przedmiotowego postępowania i
pozbawione s
ą wartości gospodarczej, co uniemożliwiło Odwołującemu postawienie zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Impel z uwagi na rażąco niską cenę i czyn
nieuczciwej konkurencji, względnie zarzutu niezgodności treści wybranej oferty z
wymaganiami SIWZ, które mogłyby zostać postawione, gdyby Zamawiający udostępnił treść
wyjaśnień Konsorcjum Impel.
W wyjaśnieniach Konsorcjum Impel zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa
m.in. informacje w zakresie:
-
liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
-
czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
-
kosztów pracy godzinowych jednego pracownika (koszty te są ogólnie znane, bowiem
oczywistym jest, że przy tak niskiej cenie oferty, wykonawca był w stanie zaoferować
pracownikom wynagrodzenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę),
-
dotyczące wykorzystywanych przez wykonawcę materiałów w postaci środków czystości
itd. wykorzysty
wanych do realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że utajnienie ww. informacji uniemożliwia jakąkolwiek
weryfikacj
ę w przedmiocie wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Impel.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe informacji nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa w myśl przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że już
sam sposób, w jaki zostały utajnione informacje, budzi podejrzenie, że ujawnienie nawet
niewielkiej ich części wiązałoby się z negatywnymi skutkami dla Konsorcjum Impel
polegającymi na łatwym podważeniu wyliczeń cenowych i ujawnieniu rażąco niskiej ceny w
ofercie Konsorcjum. Ponadto, z
naczna część informacji utajnionych przez Konsorcjum - a
jednocześnie kluczowych do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny - nie spełnia
przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W za
kresie kosztów osobowych oraz liczby osób zaangażowanych w realizację
zamówienia - w związku ze szczegółowymi wymogami Zamawiającego określonymi w pkt
2.1.3 SIWZ
– informacje są wytwarzane na potrzeby tylko tego jednego zamówienia, w
którym określono konkretne wymogi co do zatrudnienia. Oznacza to, że są to informacje o
charakterze całkowicie jednorazowym, do tego oparte na danych powszechnie dostępnych,
tj. na
przepisach rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. i Kodeksu pracy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.1.3 SIWZ:
„2.1.3. Część A: Zamawiający wymaga przez cały okres realizacji umowy zatrudnienia przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 ze zm.)
wszystkich osób wykonujących czynności świadczenia usług sprzątania 22 osoby w sezonie
letnim i 26 osób w sezonie zimowym (w przeliczeniu na pełny etat), o których mowa w pkt
2.1
.2.2., z wyłączeniem osób wykonujących czynności polegające na wykonywaniu usługi
stanowiące część przedmiotu zamówienia do zrealizowania których niezbędne jest
posiadanie uprawnień do prac na wysokościach.”
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 6 Umowy:
„Wykonawca skieruje do realizacji Przedmiotu Umowy minimum 22 pracowników w sezonie
letnim i 26 pracowników w sezonie zimowym (w przeliczeniu na pełny etat}, zatrudnionych na
podstawie umowy
o pracę, z wyłączeniem osób wykonujących usługi, do zrealizowania
których niezbędne jest posiadanie uprawnień do prac na wysokościach.”
W związku z powyższym, informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mogą zostać przez
Konsorcjum Impel wykorzystane w jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Sposób podziału osób między różne zadania wchodzące w zakres
przedmiotu
zamówienia jest właściwy wyłącznie dla tego konkretnego postępowania i w
związku z tym nie może stanowić żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie sposób
wykorzystać powyższych informacji do innych postępowań różniących się przedmiotem
zamówienia.
Na jednorazowość informacji zawartych w treści wyjaśnień zdaniem Odwołującego,
wskazuje samo Konsorcjum Impel
w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. że
zastrzeżone informacje zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego
zamówienia.
J
eśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, na którym Konsorcjum Impel - w związku z
art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp -
musiało oprzeć kalkulację swojej oferty i wyjaśnienia, to jest ono
ogólnie znane. Także inne obligatoryjne koszty pracy, które Konsorcjum musiało uwzględnić
w wyjaśnieniach, a które wynikają z wymogów Kodeksu pracy (koszty urlopów, zastępstw,
zapewnienia odzieży ochronnej; szkoleń BHP, zapewnienia środków ochrony osobistej) są
powszechnie znane.
W związku z powyższym, treść utajniona wyjaśnień Konsorcjum Impel, jeśli została
skonkretyzowana i oparta o przepisy rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. oraz
Kodeksu pracy, to
nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na powszechną
znajomość tych przepisów, natomiast w przypadku, gdyby miała charakter ogólny - nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na brak jakiejkolwiek wartości gospodarczej,
techni
cznej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa.
W zakresie kosztów sprzętu i materiałów koniecznych do realizacji zamówienia
Odwołujący podniósł, że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie jak
informacje dotyczące kosztów pracy, zostały one przygotowane wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i z uwagi na ich
jednorazowy charakter,
nie jest możliwe ich wykorzystanie w innych postępowaniach.
Zdaniem
Odwołującego,
nieuzasadnione
j
est
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie elementów składowych kalkulacji ceny oferty, które
Zamawiający wskazał w wezwaniu do wyjaśnień (pkt 2, 3, 5, 6, 7, 8,13,14 f 15 Formularza
cenowego).
W przedmiotowym stanie faktycznym kalku
lacja zastrzeżona przez Konsorcjum Impel
zawiera jedynie wskazanie kosztów, zysku oraz innych wartości wyrażonych liczbowo.
Kalkulacja nie zawiera opisu
sposobu kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, w
szczególności wskazującego na przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia cen
jednostkowych.
Żadna część pisma procesowego w powyższym zakresie nie została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut nr II. - naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, poprzez zaniechanie
ujawnienia treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
Impel oraz uznanie, że zostały one skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazuje, że przedmiotowe informacje nie spełniają przesłanek
uznania ich za tajemnic
ę przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, obowiązkiem Konsorcjum Impel
było wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk
. Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień z dnia 22.12.2020 r. ma jednak charakter ogólnikowy i nie zostało poparte
stosownymi dowodami,
potwierdzającymi spełnienie każdej z przesłanek określonych w art.
11 ust. 2 uznk.
Konsorcjum Impel nie wykazało, że utajnione wyjaśnienia obejmują informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą. Zdaniem Odwołującego, w szczególności kalkulacja ceny nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to jedynie zestawienie kosztów oferty, nie pokazuje
natomiast strategii budowania ceny. Ponadto,
złożone kalkulacje kosztów realizacji
zamówienia mają charakter jednorazowy, odnoszący się do wymagań ustanowionych przez
Zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W treści uzasadnienia zastrzeżenia ww. informacji Konsorcjum Impel nie odniosło się
do poszczególnych elementów, które podlegały utajnieniu - wskazano jedynie ogólnie, że
wszystkie te elementy łącznie stanowią zbiór, który należy chronić jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, powyższe również nie znajduje uzasadnienia - cały zbiór
informacji z uwagi na swoją jednorazowość i opracowanie wyłącznie na potrzeby określone
w jednym postępowaniu - nie stanowi żadnej wartości poznawczej dla osób trzecich. Na jego
podstawie nie sposób wyciągać jakichkolwiek wniosków na temat funkcjonowania
przedsiębiorstwa, czy jego strategii. Ujawnienie tych informacji na obecnym etapie
postępowania nie może narazić tego podmiotu na szkodę, jako pozbawione wartości
gospodarczej.
Konsorcjum Impel
nie wykazało również, że zastrzeżone informacje, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów, nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Konsorcjum Impel
zastrzegło m.in. dane kontrahentów, jednakże nie wykazało, że wskazane
podmioty zachowują w poufności fakt współpracy gospodarczej z Konsorcjum. Konsorcjum
Impel
przedstawiło jedynie „wzory" umów o zakazie konkurencji w kontaktach z
kontrahentami,
jednak nie wykazało, że kiedykolwiek doszło do zawarcia takiej umowy.
F
irmy zajmujące się sprzedażą np. środków czystości prowadzą swoją działalność na
szeroką skalę i mało prawdopodobnym jest, że zachowują w poufności dane dotyczące
treści swoich ofert oraz fakt współpracy gospodarczej ze swoimi odbiorcami.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Impel
System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o.
– zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r.
wniósł o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. Przystępujący potwierdził, że informacje
zawarte w
złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr
153, poz. 1503 z późn. zm.).
Przystępujący wskazał, że zastrzeżone wyjaśnienia dotyczyły cen jednostkowych w
zakresie usług dodatkowych, tj. mycia okien i usług DDD, a w tym przypadku wykonawcy
kalkulowali
usługi wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, gdyż Zamawiający w
SIWZ nie określał żadnych warunków realizacji tych usług: ani osobowych, ani sprzętowych,
ani też materiałowych.
Przystępujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia dotyczą innego zakresu kalkulacji
cen jednostkowych aniżeli stanowisko zawarte w piśmie Przystępującego z dnia
20.11.2020r., które stanowiło wyłącznie polemikę z zarzutami zawartymi w treści poprzednio
wniesionego
odwołania.
Zdaniem Przystępującego, zastrzeżone wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen
jednostkowych oferty zawiera
ją szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i
obiektywną wartość gospodarczą wymagającej szczególnej ochrony. Zastrzeżone
informacje dotyczą bowiem kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej zestawienie
kosztów, a więc szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników,
przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy
pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów. Sposób kalkulacji ceny w
zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych można zaliczyć do informacji,
które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego pokazują precyzyjny sposób kalkulacji ceny oferty (por. wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lutego 2013r. sygn. akt 175/13).
Przystępujący podkreśli, iż dane przyjęte do kalkulacji cen jednostkowych nie są
powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Stanowią
bowiem know-
how Przystępującego. Informacji takich Przystępujący nie był zobowiązany
podać wraz z ofertą, a zostały one uzyskane przez Zamawiającego dopiero w drodze
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tymczasem „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i
konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Przystępującego na żądanie zamawiającego
dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w Katowicach z dnia
8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w
wyjaśnieniach Przystępującego mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii
ceno
wej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia)
spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego
know-
how, jako posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem
rozwi
ązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
Przystępujący oświadczył, że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął
wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich poufności (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 277/12). Wyjaśnił, że osoby
przewidziane do zespołu ofertowania zobowiązane są do spełnienia wymagań określonych w
bezwzględnie i aktualnie obowiązujących przepisach prawa o ochronie informacji
niejawn
ych. Osoby zobowiązane są do prowadzenia dokumentacji opisującej sposób
przetwarzania danych poufnych. Zgodnie z procedurami wewnętrznymi, wyznaczona została
osoba nadzorująca wykonanie lub wykonująca czynności związane z zastosowaniem
środków technicznych i organizacyjnych zapewniających ochronę danych poufnych (przed
nieuprawnionym udostępnieniem, zabraniem, przetwarzaniem, utratą, uszkodzeniem lub
zniszczeniem). Przystępujący wdrożył też system informatyczny w celu kontrolowania, jakie
dane, kiedy i prze
z kogo zostały wprowadzone oraz komu są przekazywane.
Przystępujący zaznaczył, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane
ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot
zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, w szczególności osobom i
podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane
ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I
CKN 304/2000). Ponadto,
Przystępujący przejawia wolę, by pozostały one tajemnicą dla
określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców rozpoznawalna.
Przystępujący wyjaśnił, że w jego przedsiębiorstwie zostały podjęte systemowe
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i
zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i
technologicznych,
wprowadzeniu
systemu
monitorowania
pracy
komputerów,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących
nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o
zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z
nim współpracujące. Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania
może wywołać negatywne dla Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty
konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania
oferowaneg
o przez Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje są wytworzone indywidualnie dla
potrzeb przedmiotowej oferty i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie
jest wolą Przystępującego ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są one również dostępne drogą
zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą.
I
nformacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach,
system informatyczny został zabezpieczony, a fakt ochrony został zakomunikowany
osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty.
W tym znaczeniu powyższe informacje mają doniosły charakter organizacyjny jako
całokształt doświadczeń, których dorobił się Przystępujący w okresie prowadzenia
działalności gospodarczej.
W dniu 25 lutego 2021 r., pismem z dnia 24 lutego 2021 r.,
Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Zamawiający wyjaśnił, że 31 grudnia 2020 r. oraz 14 stycznia 2021 r. dokonał
częściowego odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 grudnia 2020 r. Pozostałe
informacje, których zasadność zastrzeżenia podtrzymał Zamawiający stanowią nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne,
posiadające wartość gospodarczą, wobec których Przystępujący podjął niezbędne działania
mające na celu zachowanie ich w poufności. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia te są
bardzo szczegółowe i odnoszą się do wszystkich kosztów, jakie ponosi Przystępujący w
związku ze świadczeniem usługi.
Za
mawiający zaznaczył, że fakt, iż poz. 2-8 i 13-15 Formularza cenowego, którego
dotyczą wyjaśnienia odnoszą się do nieznacznej pod względem wartości i pracochłonności
części oferty - są to usługi wykonywane okresowo i stanowią 1,2 % ceny oferty (suma cen
ww.
usług brutto to 50 801,04 zł, cena całej oferty 3.907.984,12 zł). Usługi te, w odróżnieniu
od pozostałych usług sprzątania stanowiących „trzon” oferty, zostały opisane w SIWZ w
sposób bardzo ogólny. Zamawiający opisał jedynie ich wymiar (powierzchnię) oraz
częstotliwość ich wykonywania, pozostawiając metodę wykonywania - wiedzy i
doświadczeniu wykonawcy.
Ad. Zarzut nr I.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, że informacje, które nie zostały odtajnione
przez Zamawiającego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ określił w sposób bardzo ogólny liczbę osób, które
mają realizować zamówienie, a nadto nie dokonał jakiegokolwiek przyporządkowania liczby
os
ób do elementów zamówienia podlegających wyjaśnieniom, tj. do usług
wyszcz
ególnionych w poz. 2-8 i 13-15 Formularza cenowego. Co więcej, liczba osób, na
którą powołuje się Odwołujący dotyczy usług sprzątania z wyłączeniem usług wymagających
uprawnień do pracy na wysokości. Podana liczba osób nie dotyczy usług dezynfekcji,
dezynsekcji i deratyzacji (DDD) oraz mycia części okien - metodą alpinistyczną. Oznacza to,
że w gestii wykonawcy było określenie pracochłonności poszczególnych elementów
podlegających wyjaśnieniom.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego w wyjaśnieniach nie dokonano „podziału osób
między różne zadania wchodzące w przedmiot zamówienia właściwy wyłącznie dla tego
konkretnego Postępowania”. Przystępujący podał wydajność przypadającą na jeden etat
ora
z określił sposób organizacji pracy, który pozwala na osiągnięcie przyjętej
pracochłonności. Informacja ta, chociaż odnosi się do konkretnego postępowania, może być
wykorzystana przez konkurencję, która w innych przetargach będzie mogła przewidzieć
przy
jętą przez Przystępującego pracochłonność czynności cechujących się dość
powtarzalnym charakterem. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji
realizacji usług oraz wynikająca z tego wydajność realizacji zadań, ma charakter
organizacyjny
i posiada wartość gospodarczą.
Zdaniem Zamawiającego, chybiony jest także argument, że kalkulacja kosztów
osobowych powinna być odtajniona ze względu na to, że bazuje na minimalnym
wynagrodzeniu oraz składowych tego wynagrodzenia wynikających z przepisów prawa.
Zamawiający, nie potwierdzając przyjętego założenia o płacy minimalnej, podkreślił, że
powołana przez Odwołującego tabela zawiera również koszty związane z zastępstwem
pracowników (świadczenie urlopowe i chorobowe). Tabela zawiera więc także uśrednione
informacje o chorobowości u Przystępującego. Na marginesie Zamawiający zauważył, że
jeżeli dane te są dla Odwołującego tak oczywiste, to ich ujawnienie lub utajnienie nie stanowi
okoliczności, która miałaby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania.
Wyja
śnienia w zakresie kosztów sprzętu i materiałów koniecznych do realizacji
zamówienia zawierają szereg informacji, które mają charakter techniczny i technologiczny –
gdyż dotyczą sposobu realizacji zamówienia, a nadto, ujawniają źródło dostaw urządzeń i
materia
łów i ich cen dostępnych dla Przystępującego. W załączeniu do wyjaśnień znajdują
się konkretne faktury dotyczące zakupu materiałów używanych do realizacji zamówienia oraz
oferty handlowe.
Zdaniem Zamawiającego, gospodarcza wartość tych informacji ma
charakter oczywisty.
Zdaniem Zamawiającego, oczywiście błędne jest założenie Odwołującego, że
kalkulacja ceny, obejmująca składniki kosztowe cen jednostkowych, nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem ma charakter jednorazowy, dostosowany do
kon
kretnego zamówienia, a zatem informacje tam zawarte nie mogą być wykorzystane w
innych
postępowaniach.
Przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja jest bardzo szczegółowa i obejmuje dane
dotyczące wydajności pracy, jej organizacji, kwestie kosztów i amortyzacji sprzętu, cen
materiałów i środków chemicznych, w tym informacji o osiągniętych rabatach. Tak podane
informacje mogą być wykorzystane przez konkurencyjne firmy stające do konkurencji w
innych przetargach, w których realizowane są podobne usługi. Zamawiający zaprzeczył
jakoby
opis zamówienia w prowadzonym przetargu był na tyle specyficzny i swoisty, że
informacje takie nie mogą być wykorzystane przy innych przetargach dotyczących mycia
okien, deratyzacji, dezynsekcji itp.
Wskazał, że w odniesieniu do małego wycinka usług,
jakim jest mycie okien i usługi DDD, Zamawiający nie określał szczegółowo sposobu ich
realizacji.
Zamawiający podkreślił, że nie wymaga bliższego wyjaśnienia, bo jest to oczywiste,
że wyjaśnienia Przystępującego obejmują oprócz liczb również opis metodologii wyliczenia
cen jednostkowych z uwzgl
ędnieniem wszystkich kosztów i zysku Stwierdzenie to być może
stanowi artefakt (przeklejenie) z innego
odwołania składanego przez Odwołującego w
postępowaniu o sygn. akt KIO 1975/20, na co wskazuje też powołanie się na str. 11
odwołania na wykonawcę STEKOP, który był uczestnikiem tamtego postępowania.
Zamawiający stwierdził, że pismo procesowe Przystępującego w sprawie KIO
2974/20
prezentowało stanowisko procesowe tego wykonawcy, a nawet jeżeli pewne
informacje zawarte w w
yjaśnieniach były ujawnione w toku postępowania przed Izbą, to ich
ujawnienie w toku obecnego postępowania nie miałoby wpływu na wynik postępowania,
skoro Odwołujący już teraz tymi informacjami dysponuje
Ad. Zarzut nr Il.
Zamawiający wskazał, że kalkulacja ujęta w załączniku nr 1 do wyjaśnień ma
charakter w
ynikowy względem całych wyjaśnień — stanowi szczegółowe zestawienie
wszystkich obliczeń przedstawionych w wyjaśnieniach i obejmuje obok kosztów pracy,
narzędzi i materiałów, także pracochłonność i spodziewany zysk. W sposób oczywisty
wyjaśnienia, jak i kalkulacja pokazują strategię budowania ceny. W związku z tym cytowany
przez Odwołującego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r. (KIO 1257/18)
musiał dotyczyć zupełnie innego stanu faktycznego i jest nieadekwatny do
przedmiotowej sprawy.
W postępowaniu określono jedynie rozmiar usług, częstotliwość mycia okien oraz to,
że „Wykonawca przystąpi do mycia Okien używając do pracy własnego sprzętu i własnych
środków myjących odpowiednich do mytej powierzchni, dopuszczonych do obrotu na terenie
Polski
i Unii Europejskiej.” (załącznik do wzoru umowy nr I część A, tabela w rozdz. VIII).
Natomiast w odniesieniu do deratyzacji, dezynsekcji i d
ezynfekcji Zamawiający określił
rozmiar usług, ich częstotliwość (raz na kwartał) oraz stwierdził, że „Wykonawca zrealizuje
usługę, przy użyciu środków zapewniających skuteczną realizację minimum przez okres 1
miesiąca." (załącznik do wzoru umowy nr 1, część A tabela XI) oraz, że do dezynfekcji,
dezynsekcji, deratyzacji nal
eży używać środków wpisanych do Wykazu Produktów
Biobójczych prowadzonego przez urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych (par 4 ust. I pkt 5 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik 2 do SIWZ). Trudno więc mówić o „unikalnych postanowieniach SIWZ”, które
powodowałyby niemożność wykorzystania informacji w innych postępowaniach.
Argumentację Odwołującego w tym zakresie Zamawiający traktuje jako omyłkowe
przeklejenie odwołania składanego w innym postępowaniu.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostało poparte dowodami. Przystępujący przedstawił stosowane wzory
postanowień o zakazie konkurencji w umowach o pracę, umów o zachowaniu poufności,
oświadczenia o zachowaniu poufności oraz wyciąg z polityki bezpieczeństwa informacji.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący przedłużył termin związania ofertą do dnia
15.01.2021 r. Brak przedłużenia związania ofertą może powodować, że w przypadku gdyby
w procesie odwoławczym oferta Odwołującego została wybrana, to mógłby się on uchylić od
zawarcia umowy bez skutków prawnych.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nadal wykonuje przedmiotowe usługi
sprzątania w ZUS na podstawie krótkoterminowych umów zawieranych z trybie
niekonkurencyjnym do czasu rozstrzygnięcia postępowania, przy czym ceny jednostkowe za
usługi sprzątania w stosunku do złożonej oferty są o 39,5 % wyższe w zakresie sprzątania
wewnętrznego i 22,6% w zakresie sprzątania zewnętrznego. Tym samym przedłużanie
procedury odwoławczej niewątpliwie leży w interesie Odwołującego, nie jest to jednak interes
zasługujący na ochronę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
us
tawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
zwane dalej „nPzp”.
Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r., zatem do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nPzp,
natomiast do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesie
nia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
i podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 555 nPzp. Izba, stosownie do
oświadczenia złożonego przez Odwołującego na rozprawie, stwierdziła, że w odwołaniu nie
zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel w części „A” zamówienia. Odwołujący
podnosił w tym zakresie jedynie argumentację w związku z hipotetyczną możliwością
weryfikacji treści tej oferty w przypadku, gdyby wyjaśnienia Konsorcjum Impel zostały przez
Zamawiającego odtajnione w kwestionowanym zakresie, tj. z wyłączeniem załącznika nr 5
do wyjaśnień.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie:
Wyrokiem z dnia 3 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2974/20 Krajowa Izba
Odwoławcza zobowiązała Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty
Konsorcjum Impel
w części A zamówienia jako najkorzystniejszej oraz do wezwania
Konsorcjum Impel do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny
poz. 2, 3, 5, 6, 7, 13, 14 i 15 Formularza cenowego i wyjaśnienia, jakie założenia
kosztotwórcze zostały przyjęte przez Konsorcjum Impel przy wycenie ww. pozycji
kosztowych, w tym wskazanie,
jakie szczególne okoliczności umożliwiają wykonawcy
obniżenie cen jednostkowych za te prace.
W dniu 15 grudnia 2020 r.
Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części „A" zamówienia oraz w dniu 16 grudnia 2020 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym w orzeczeniu KIO 2974/20.
W dniu 22 grudnia
2020 r. Konsorcjum Impel złożyło wyjaśnienia, których treść
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Złożone wyjaśnienia obejmują ceny
jednostko
we oraz wszystkie ich składniki, informacje na temat ilości materiałów, sprzętu i
zaangażowania personelu, koszty sprzętu, materiałów i koszty pracy, kalkulacje cen oraz
inne istotne element
y, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający dokonał
odtajnienia części informacji (poszczególne ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego) w dniu
14 stycznia 2021 r.
W wyjaśnieniach Konsorcjum Impel zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa
m.in. informacje dotyczące liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji
zamówienia, czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
kosztów pracy godzinowych jednego pracownika, dotyczące wykorzystywanych przez
wykonawcę materiałów w postaci środków czystości itd. wykorzystywanych do realizacji
zamówienia. Przystępujący podał w wyjaśnieniach m.in. wyliczenia dotyczące wydajności
przypadającej na jeden etat oraz określił sposób organizacji pracy, który pozwala na
osiągnięcie przyjętej pracochłonności.
W danym stanie faktycznym, Izba zważyła, jak poniżej:
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 1 i 3
Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2, 3 i 4 Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Impel w sprawie rażąco niskiej ceny oferty z dnia 22.12.2020 r.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający odpowiada za
sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych,
w tym m.in. z
zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za zachowanie tej
zasady.
Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do ograniczenia
jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak
z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych
w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu
udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż w
terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te
nie mogą być udostępnione.
Z
treści przepisu art. 8 Pzp, w szczególności z treści nakazu wyrażonego przez
ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu [...]” wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy informacje
zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę
stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą przypadki określone w
ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie
tajności informacji jest bezpodstawne, zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i
udostępnić jako informacje jawne, informując o tym wykonawcę.
Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę
przedsiębiorstwa uznaje „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”
.
Jak wskazał Sąd
Najwyższy w stanowisku wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN
304/00, info
rmacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu i
stosowania
(np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania), informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia prze
dsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co
do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu.
Powszechnie p
rzyjmuje się, że informacja ma charakter organizacyjny, jeśli stanowi
element
całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa (patrz: wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa
1328/12). Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne
przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące
sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i
zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z
działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy
informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności,
wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw.
poufne know-how,
w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M.
Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001).
Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może
ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się
całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych,
a nie jedynie poszczególne elementy. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych
elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o
produkcie przymiotu poufności (wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok SN z
dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06; Lex Polonica nr 1227936).
Biorąc pod uwagę powyższe, nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie ma
obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego
względu, żeby konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem
ewentualnego postawienia zarzutów wobec danej oferty.
Odwołujący zarzucał także, że „sam sposób w jaki zostały utajnione informacje budzi
po
dejrzenie, że ujawnienie nawet niewielkiej ich części - tak skrupulatnie utajnionych przez
Konsorcjum wiązałoby się z negatywnymi skutkami dla Konsorcjum polegającymi na łatwym
podważeniu wyliczeń cenowych i ujawnieniu rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum.”
Jednak powyższe twierdzenie pozostało gołosłowne i bezpodstawne w świetle zebranego w
tej sprawie materiału dowodowego. Odwołujący zarzucał też „Brak jest jakiejkolwiek
konse
kwencji w utajnieniu informacji”, lecz w tym zakresie również nie przedstawił żadnego
uzasadnienia.
Odwołujący zawarł w odwołaniu szereg ogólnych i nieuzasadnionych w żaden
sposób twierdzeń, dla których nie sposób odnaleźć punktu odniesienia w stanie faktycznym
przedmiotowego postępowania.
Nie znajduje oparcia w dokumentacji prze
targowej argumentacja Odwołującego, że w
zakresie kosztów osobowych oraz liczby osób zaangażowanych w realizację zamówienia w
niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi w pkt 2.1.3 SIWZ co do
zatrudnienia, bowiem regulacja ta dotyczy inn
ego zakresu przedmiotu zamówienia niż objęty
wyjaśnieniami. Wyjaśnienia dotyczą bowiem elementów przedmiotu zamówienia, dla których
Zamawiający nie przedstawił w SIWZ określonych wymagań, lecz pozostawił wykonawcy
swobodę w tym zakresie.
W ocenie Izby, p
olityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka
kadrowa, stanowi obszar
działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym
zakresie.
Podkreślić należy, że zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczą kalkulacji cen jednostkowych w zakresie usług
dodatkowych
objętych przedmiotem zamówienia, tj. mycia okien i usług dezynfekcji,
dezynsekcji i deratyzacji (DDD),
w odniesieniu do których Zamawiający w SIWZ nie określał
żadnych warunków, w tym osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Wykonawcy mieli
skalkulować te usługi wyłącznie na podstawie własnego doświadczenia, a nie na podstawie
konkretnych
wymagań Zamawiającego. Powyższe wyjaśnienia dotyczą innego zakresu
kalkulacji cen jednostkowych
, niż przedstawione w stanowisku wyrażonym przez
Przystępującego w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 20 listopada 2020r.
W
yjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierają szczegółowe
informacje, które posiadają wartość gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie
kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących
sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem
kosztów, a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów
poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do
informacji,
które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one
w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte przez Przystępującego do
kalkulacji cen jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i
nie są możliwe do ustalenia. Odwołujący twierdząc, że tak nie jest, nie przedstawił w tym
zakresie żadnych dowodów, a nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń. Zarówno
metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez Przystępującego
na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, w
ocenie Izby, należy zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami,
również tymi
uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn.
akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania
o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy
składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako
posiadające wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych
informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla
Przystępującego konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść
majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego
przez Przystępującego.
Info
rmacja ta, chociaż odnosi się do konkretnego postępowania, może być
wykorzystana przez konkurencję, która w innych przetargach będzie mogła przewidzieć
przyjętą przez Przystępującego pracochłonność czynności cechujących się dość
powtarzalnym charakterem. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji
realizacji usług oraz wynikająca z tego wydajność realizacji zadań, ma charakter
organizacyjny i posiada wartość gospodarczą.
Jednorazowość informacji złożonych w ramach wyjaśnień, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji, gdyż stanowi
odzwierciedlenie zdolności wykonawcy i umiejętności odpowiedzi przedsiębiorstwa na
konkretne wymagania postawione
w danym postępowaniu, poprzez umiejętne dostosowanie
do warunków danego zamówienia swoich zasobów personalnych, organizacyjnych i innych.
Zdolność optymalizacji wykorzystania tych zasobów przedsiębiorstwa w określonych
warunkach prowadzi do osiągnięcia celu, którym dla przedsiębiorstwa jest ostatecznie
uzyskany wynik finansowy z prowadzonej działalności gospodarczej, w tym z uzyskania
danego zamówienia. Zastrzeżone informacje zostały wytworzone jako zbiór indywidualnie
określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a tym samym odniesienie
tych informacji
do warunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki sposób dany
wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usług oraz w jaki sposób skalkulował
realizację zamówienia. Są to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego
wykonawcy na rynku.
Zarówno w zakresie kosztów pracy, jak i sprzętu oraz materiałów koniecznych do
realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu – ich indywidualne zestawienie w tym
postępowaniu niesie ze sobą adekwatną wartość gospodarczą.
Podkreślić należy także, że kalkulacja określonych elementów przedmiotu
zamówienia nie jest „jedynie wskazaniem kosztów, zysku oraz innych wartości wyrażone
liczbowo
”. Szczegółowa kalkulacja poszczególnych cen jednostkowych stanowi niewątpliwie
informację, którą można odkodować za pomocą specjalistycznej wiedzy i w ten sposób
pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa pozwalające na osłabienie
pozycji tego przedsiębiorstwa na rynku.
Reasumując, Izba uznała powyższy zarzut za całkowicie niezasadny.
Izba nie stwierdziła naruszenia w postępowaniu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz.
1010), przez zaniechanie ujawnienia informacji,
tj. treści wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Impel oraz uznanie, że zostały one skutecznie
objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia
przedmiotowych informacji wskazuje, że przedmiotowe informacje nie spełniają przesłanek
uznania ich za chronione tajemnicą przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp stanowi,
że „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu”.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 2
definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa
jako
„informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”
.
Dla skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie przez
wykonawcę, że łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk.
W ocenie Izby
, w analizowanym przypadku zostały wykazane przez Konsorcjum
Impel wszystkie
przesłanki, określone w art. 11 ust. 2 uznk. Treść uzasadnienia zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawiona przez Przystępującego wraz z
zastrzeżeniem pozwala na stwierdzenie zasadności uznania przez Zamawiającego, że
zastrzeżenie było skuteczne. Tym samym Zamawiający zasadnie uznał zastrzeżenie
przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i nie dokonał ich odtajnienia.
Brak jest podstaw
aby przyjąć, jak podnosił Odwołujący, że uzasadnienie
zastrzeżenia jest zbyt ogólne, nie wskazuje na konkretną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji ani też nie zostało udowodnione. Przedstawione przez
Przystępującego uzasadnienie zawiera bowiem kluczowe elementy wymagane dla
skuteczności zastrzeżenia. Jednocześnie należy zauważyć, że żaden przepis nie wymaga
od wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Ponadto, przepis art. 8 ust. 3 Pzp
wymaga jedynie „wykazania” przez wykonawcę, a zatem
wyjaśnienia i przekonania zamawiającego, a nie nakłada na wykonawcę bezwzględnego
obowiązku przedłożenia dowodów.
W tym miejscu wskazać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy
zastrzegającym informacje ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu, że stanowią one
tajemnic
ę przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem
O
dwołującego jest udowodnienie, że Zamawiający błędnie uznał za skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Impel (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r.,
sygn. akt KIO 57/16). W ocenie Izby,
Odwołujący w niniejszej sprawie nie udowodnił, ażeby
Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów pozwalających na ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby, a
rgumentacja Odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu tego
zarzutu
ma charakter wyłącznie hasłowy i tendencyjny. Twierdzenia Odwołującego, iż cały
zbiór informacji z uwagi na swoją jednorazowość i opracowanie wyłącznie na potrzeby
danego
postępowania nie stanowi żadnej wartości poznawczej dla osób trzecich, są
całkowicie bezpodstawne i nieuzasadnione. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na
podstawie
zbioru informacji zawartego w złożonych przez Konsorcjum Impel wyjaśnieniach
łatwo jest powziąć informacje i wyciągnąć wnioski na temat sposobu funkcjonowania
przedsiębiorstw Przystępującego i jego strategii cenowej. Ujawnienie tych informacji na
jakimkolwiek
etapie postępowania może narazić tego przedsiębiorcę na szkodę, jeśli
dostaną się one do podmiotów konkurencyjnych na tym samym rynku.
Przystępujący uzasadnił podstawy do zastrzeżenia powyższych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób rzeczowy i wiarygodny. Załączył dowody na
potwierdzenie tego uzasadnienia, w tym na potwierdzenie,
że w stosunku do tych
zastrzeżonych informacji podjął wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich
poufności.
Przystępujący wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i załącznikach do
wyjaśnień nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane
przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności
osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są
zainteresowane ich p
osiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000).
W
przedsiębiorstwach Przystępującego zostały podjęte systemowe rozwiązania
zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem,
polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z
pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu
poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i
technologicznych,
wprowadzeniu
systemu
monitorowania
pracy
komputerów,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących
nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o
zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z
nim współpracujące.
Przystępujący omówił zatem w uzasadnieniu zastrzeżenia wszystkie elementy, które
powinny charakteryz
ować tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk. Podał,
że są to informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności – ograniczył ich dostępność do wąskiego grona
swoich pracowników. Niewątpliwie są to działania podjęte w celu zachowania poufności
informacji. Odwołujący nie podjął polemiki w tym zakresie, nie wykazał, ażeby były to
informacje nieprawdziwe bądź aby rzeczone działania nie były niezbędnymi dla zachowania
poufności informacji. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej. Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 nie wymaga od wykonawcy udowodnienia, że
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie wykazanie tego.
Przystępujący wskazał zaś, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
że zachowanie ich w tajemnicy pozostaje jego wolą oraz podjęte zostały stosowne środki,
a
by informacje te pozostały poufne. Przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje
stanowią informacje gospodarcze i organizacyjne, których ujawnienie zagraża interesom
Przystępującego, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania naszej pozycji
rynkowej, co zdecydowało o podjęciu działań, zmierzających do zachowania ich poufnego
charakteru.
Przystępujący wykazał także, że informacje zastrzeżone dotyczą szczegółów
relacji handlowych z podwykonawcami i dostawcami.
Powyższe informacje są wynikiem
wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zawierają dane pozwalające ustalić metody
zapewniania przez
Przystępującego elementów przewagi rynkowej na potrzeby prowadzonej
działalności gospodarczej oraz w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby,
uznać należy, za stanowiskiem Przystępującego, że zastrzeżone
informacje m
ają charakter technologiczny, organizacyjny oraz handlowy. Przyjęte
technologie, metody wykona
nia zamówienia wynikające z wiedzy i doświadczenia
wykonawcy niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technologicznym, natomiast
c
harakter handlowy posiadają informacje dotyczące partnerów handlowych oraz zawartych
przez wykonawcę umów (w tym z podwykonawcami i dostawcami) i mogą one stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 2.08.2013 r., sygn. akt KIO 1745/13,
wyrok KIO z dnia 20.07.2011 r., sygn. akt KIO 1438/11).
Dla ustalenia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
konieczne jest
wykazanie przez wykonawcę, że posiadają one wartość gospodarczą.
Informacje o charakterze technologicznym, wynikające z doświadczenia i stanowiące know-
how wykonawcy
stanowią jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 55
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz.
459)
– (por. komentarz do art. 55
1
k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r.,
Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, 2017 r., Lega
lis). Wskazuje się, że
chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice przedsiębiorstwa nie stanowią
przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach, to wpływają w
zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa (por. komentarz do art. 55
1
k.c. w
System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis).
Należało zatem stwierdzić, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje, jako
k
ompilacja danych i dokumentów pozwalają uzyskać wiedzę o systemowym i kompletnym
modelu
usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób kalkulowania ceny ofertowej.
Model ten, zobrazowany za pomocą zbioru informacji posiada wartość gospodarczą,
ponieważ daje przewagę temu wykonawcy, pozwalającą na szczególnie korzystne
wyliczenie kosztów wykonania usługi, podnoszą wartość konkurencyjną przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywodził, że zastrzeżone informacje nie świadczą o know-how
Przystępującego, bowiem są to informacje jednorazowe przygotowane na potrzeby tego
jednego postępowania. W ocenie Izby, twierdzenie to nie znajduje oparcia w stanie
faktycznym tej
sprawy. Wskazanie przyjętych w ofercie rozwiązań technologicznych i
kosztowych
pozwala na określenie możliwości technicznych, sposobu organizacji i
potencjału Przystępującego, a także poznanie metody realizacji zadania, która wpływa na
konkurencyjność tego wykonawcy na rynku. Izba stwierdziła, że pomimo, iż zastrzeżone
informacje rzeczywiście dotyczą rozwiązań stosowanych w tym konkretnym postępowaniu,
to dotyczą one cech przedsiębiorcy – określonych przez relacje handlowe, doświadczenie,
posiadan
ą wiedzę, zdolności techniczne i technologiczne.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał analizy wyjaśnień
Przystępującego i odtajnienia informacji w zakresie, w jakim nie stanowiły one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są zatem bezzasadne.
W konsekwencji powyższego, Izba nie znalazła podstaw dla stwierdzenia naruszenia
w przedmiotowym postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 nPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz
§ 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
