rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 18/21
KIO 18/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Emilia Garbala, Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Emilia Garbala, Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 4 oraz 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez
Odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego: Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Comarch S.A. oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez
Odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego: Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Comarch S.A. oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia zarzut dotyczący zaniechania Zamawiającego polegającego na
przeprowadzenie postępowania w trybach Pzp i unieważnia Aneks nr 5 zawartego
w dniu 23
grudnia 2020r. do umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS nr 1064535 zawartej w dniu 2
marca 2018r. w zakresie wynikającym z § 2 ust. 1 pkt 1 Aneksu nr 5,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża w ½ Zamawiającego i w ½ Odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
Sygn. akt KIO 18/21
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocników.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 18/21
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 18/21
Zamawiający – Skarb Państwa – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie w
dniu 23 grudnia 2020 r. zawarł aneks nr 5 do umowy na usługę wsparcia eksploatacji i
utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS nr 1064535 zawartej w dniu
2 marca 2018r. z Konsorcjum: Comarch S.A. oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w
Krakowie (dalej: „Konsorcjum”, „Comarch” lub „Przystępujący”).
W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca
– Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec zaniechania Zamawiającego przeprowadzenia postępowania w trybie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”,.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 513 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019
r., poz. 2019 ze zm.; dalej: „nPzp”) w związku z art. 16 i art. 17 ust. 1 nPzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie nPzp na
usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego
Za
kładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej „KSI ZUS”) w okresie od 1 maja 2021 r. do dnia
rozpoczęcia świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w trybie trwającego
przetargu nieograniczonego nr TZ/271/65/19, mimo że Zamawiający był do tego
obowiązany;
- a
rt. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp w związku z art. 208 ust. 1 nPzp oraz w związku z art. 16 i
art. 17 ust. 1 nPzp oraz w związku z art. 129 ust. 2 nPzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia o udzielenie zamówienia
na
podstawie nPzp, na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS w okresie od 1
maja 2021 roku do dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w
trybie trwającego przetargu nieograniczonego nr TZ/271/65/19, pomimo iż na rynku prowadzi
działalność co najmniej dwóch wykonawców, którym można powierzyć realizację
przedmiotowych usług i są spełnione przesłanki wskazane w art. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania
KSI ZUS w okresie od 1 maja 2021 roku do dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług przez
wykonawcę wybranego w trybie przetargu nieograniczonego nr TZ/271/65/19 - przy czym w
postępowaniu tym powinny być uwzględnione następujące elementy:
a.
Zaproszenie co najmniej 2 wykonawców, tj. przedsiębiorców obecnie
utrzymujących KSI ZUS w częściach, tj. Asseco i Comarch;
Sygn. akt KIO 18/21
b.
Kryteria oceny ofert:
i. Cena,
ii. Test kompetencji biznesowych 10%,
iii. Test kompetencji technicznych 30%;
c.
Okres świadczenia usługi - od 1 maja 2021 r. do dnia rozpoczęcia
świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w trybie przetargu nieograniczonego,
nie później niż do dnia 30 września 2022 r.
2. Zobowiązanie Zamawiającego do niezlecania na rzecz Konsorcjum usług wsparcia
eksploatacji i utrzymania KSI ZUS w okresie od 1 maja 2021 r. do dnia rozpoczęcia
świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w trybie przetargu nieograniczonego nr
TZ/271/65/19 zarówno w trybie zamówienia z wolnej ręki, jak i na podstawie art. 19 ust. 3 pkt
2 lit. b) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 2 marca 2018 r.
Zamawiający i Konsorcjum zawarły umowę nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i
utrzymania KSI ZUS (dalej „Umowa ZUS — Comarch"). Umowa została zawarta na okres 48
mi
esięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług i obowiązuje do 1 października 2022 r. Na
mocy Umowy ZUS
– Comarch, Konsorcjum w tzw. okresie przejściowym (trwającym 12
miesięcy) miało przejąć od dotychczasowego wykonawcy, tj. Asseco, świadczenie usług
wsparc
ia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W okresie przejściowym Zamawiający po kolei
weryfikował zdolność Konsorcjum do świadczenia kolejnych usług wsparcia eksploatacji i
utrzymania KSI ZUS, oceniając tym samym gotowość lub brak gotowości Comarch do
świadczenia danych usług. Konsorcjum nie przeszło pozytywnie tej weryfikacji w odniesieniu
do całości usług. W związku z czym przed zakończeniem okresu przejściowego, w dniu 19
lutego 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu
s
tosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.
W oświadczeniu tym Zamawiający wskazał, że odstępuje od umowy w części oraz, że
częściowo wypowiada umowę - w każdym przypadku z przyczyn leżących po stronie
Konsorcjum. Zamawiający wskazał, że weryfikacja gotowości Comarch do świadczenia
części usług zakończyła się niepowodzeniem, co wskazuje na brak pozyskania przez
Comarch kompetencji do realizacji Umowy w tym zakresie. W związku z powyższym,
świadczenie usług objętych oświadczeniem z 19 lutego 2019 r. o definitywnym, częściowym
zakończeniu stosunku zobowiązaniowego, Zamawiający zlecił Odwołującemu - były one
świadczone na podstawie umowy z 2 marca 2018 r., zmienionej aneksem z 20 lutego 2019 r.
An
eks został zawarty w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Sygn. akt KIO 18/21
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w dniu 17 lutego 2020 r. wszczął nowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wybór wykonawcy w zakresie wsparcia eksploatacji i utrzymania systemu KSI ZUS, przy
czym usługi mają być przekazane nowemu wykonawcy w 2 etapach: Etap I obejmujący
usługi świadczone przez Odwołującego - do dnia 1 maja 2020 r., a Etap 2 - usługi
świadczone przez Comarch - do 1 października 2022 r. W dniu 5 listopada 2020 r.
Zamawiający i Konsorcjum zawarły List intencyjny, w którym Zamawiający zadeklarował
intencję zawarcia z Konsorcjum Comarch aneksu do Umowy ZUS - Comarch na podstawie
art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020; dalej
„ustawa przejściowa"). W wyniku wykonania postanowień Listu intencyjnego w dniu 23
grudnia 2020 r. Zamawiający i Konsorcjum zawarły aneks do Umowy ZUS — Comarch
(dalej: „aneks nr 5” lub „aneks”).
Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego uzasadniają zarzut dotyczący
zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
na podstawie nPzp, mimo że był do tego obowiązany, bowiem Zamawiający zamiast
zastosować przepisy Prawa zamówień publicznych, zastosował konstrukcję zamówienia
uzupełniającego w formie zmiany Umowy ZUS-Comarch, w trybie ustawy przejściowej.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy przejściowej, będący
podstawą udzielenia zamówienia uzupełniającego Konsorcjum stanowi między innymi, że
dopuszczalna jest zmiana umowy w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia
zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy zamówień uzupełniających,
stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na
powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało
udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczon
ego, a zamówienie
uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego
i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Tymczasem w przypadku
przedmiotowego zamówienia uzupełniającego nie jest spełniona zarówno przesłanka
„dotychczasowego wykonawcy”, jak i „powtórzenie tego samego rodzaju zamówień”.
Odwołujący podkreślił, że definitywne rozwiązanie w części Umowy ZUS - Comarch,
dokonane w dniu 19 lutego 2019 r., miało miejsce przed rozpoczęciem świadczenia tych
usług przez Konsorcjum, a zatem Konsorcjum nigdy nie rozpoczęto świadczenia tych usług
na podstawie Umowy ZUS -
Comarch. Natomiast zamówienie dodatkowe udzielone 23
grudnia 2020 r. obejmuje tylko i wyłącznie usługi świadczone przez Odwołującego
(dotychczasowego wyk
onawcę), a które to usługi nie były nigdy świadczone przez
Konsorcjum. Tym samym, skoro Konsorcjum nigdy nie świadczyło usług objętych
Sygn. akt KIO 18/21
zamówieniem uzupełniającym, to zdaniem Odwołującego, nie przysługuje mu status
„dotychczasowego wykonawcy”, o którym mowa w art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy
przejściowej. Taki status, w omawianym zakresie świadczonych usług, przysługuje jedynie
Asseco. W ocenie Odwołującego, Zamawiający udzielając zamówienia uzupełniającego,
całkowicie pominął ten element stanu faktycznego. Sama natomiast okoliczność, że usługi
objęte zamówieniem uzupełniającym były początkowo objęte Umową ZUS - Comarch nie
stanowi, że Comarch kiedykolwiek te usługi świadczyło, czy też, że jest dotychczasowym
wykonawcą tych usług. Przyjęcie odpowiedniej chronologii zdarzeń jasno potwierdza, że nie
można uznać Comarch za „dotychczasowego wykonawcę” nie tylko dlatego, że nigdy nie
świadczyło zakresu usług objętych odwołaniem, lecz przede wszystkim dlatego, że usługi te,
po rozwiązaniu Umowy ZUS - Comarch w dotyczącej ich części, zostały udzielone w drodze
zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami Pzp 2004r., Odwołującemu.
Odwołujący wskazał, że literalna wykładnia słowa „dotychczasowy", zgodnie ze
słownikiem PWN, dotyczy stanu poprzedzającego chwilę obecną, trwającego w
niezmienionej formie dotychczas, istniejącego lub odbywającego się do czasu, o którym
mowa. W konsekwencji „dotychczasowy wykonawca" to wykonawca,
który do tej pory realizował dane usługi. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że takim
wykonawcą jest tylko i wyłącznie Odwołujący. Tymczasem Zamawiający oparł się na
pierwotnym brzmieniu Umowy ZUS -
Comarch, zupełnie pomijając zarówno stan faktyczny,
stan prawny jak i swoje własne oświadczenia, tj. pomijając okoliczności, które zaistniały po
dniu 2 marca 2018 r., tj. dniu zawarcia Umowy ZUS - Comarch.
Odwołujący podkreślił, że kolejną przesłanką, która nie ziściła się w przedmiotowym
stanie faktycznym jest przesłanka „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”. Wskazanie
braku zaistnienia tej przesłanki wymaga wyjaśnienia istotnych różnic pomiędzy usługami
świadczonymi obecnie przez Odwołującego, a usługami świadczonymi przez Konsorcjum, w
szczególności dotyczy to roli Integratora, która jest usługą zupełnie innego rodzaju niż usługi
świadczone przez Konsorcjum Comarch obecnie, polega na innych działaniach i wymaga
znacznie większych kompetencji.
Końcowo Odwołujący wskazał, że zakres usług objętych zamówieniem uzupełniającym
na podstawie aneksu z 23 grudnia 2020 r. zawartym przez ZUS z Konsorcjum (np. rola
Integratora) jest istotnie różny od zakresu usług świadczonych przez Konsorcjum obecnie i
nie sposób mówić o zamówieniu „tego samego rodzaju” . W związku z powyższym
Zamawiający nie był uprawniony do zlecenia Konsorcjum usług objętych aneksem nr 5.
Odwołujący wskazał ponadto, że w istniejącym stanie faktycznym zachodzą przesłanki
do zastosowania art. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp, gdyż ze względu na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której wcześniej
Sygn. akt KIO 18/21
nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Na rynku istnieją
co najmniej 2 wykonawcy, z którymi Zamawiający może przeprowadzić takie negocjacje:
Odwołujący i Konsorcjum Comarch, są to podmioty obecnie świadczące różne usługi
wsparcia dla różnych części systemu KSI ZUS w ramach całości usług wsparcia eksploatacji
i utrzymania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art.
528 pkt 1 i pkt 3 nPzp, a w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego wniosku -
o oddalenie odwołania.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 nPzp,
Zamawiający wskazał, że zgodnie z ww. przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w sprawie nie mają zastosowanie przepisy ustawy. Zdaniem Zamawiającego -
niewątpliwie ustawodawca przez ustawę rozumie ustawę Pzp. Analogiczny przepis istniał na
gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp 2004 r.) -
art. 198 ust. 2 pkt 1 Pzp 2004.
Oznacza to, że jeżeli do oceny działania Zamawiającego zastosowanie ma inny akt
prawny to odwołanie podlega odrzuceniu. Nie dotyczy to jedynie przepisów ustawy Pzp 2004
r., którą zastąpiła nPzp. Zgodnie bowiem ze specyficznym rozwiązaniem ustawy z dnia 11
września 2019 r. przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020), wynikającym z art. 92, przepisy postępowania odwoławczego mają
zastosowanie również do rozstrzygania o postępowaniach opartych o regulację Pzp 2004 r.
Tym samym, jeżeli w sprawie zastosowanie mają przepisy innej ustawy niż nPzp lub Pzp
2004r. odwołanie powinno zostać odrzucone.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący jako podstawę zarzutu wskazuje art. 513 pkt 3
nPzp, podczas gdy przepis ten nie może w ocenie Zamawiającego być samodzielną
podstawą zarzutu. Jest to przepis proceduralny, tak jak pozostałe dwa punkty art. 513 nPzp,
który reguluje jedynie zakres zaskarżenia, a nie określa praw i obowiązków Zamawiającego.
Ponadto, podstawą zarzutu mogą być jedynie przepisy obowiązujące na dzień
podejmowania działań (czynności) przez Zamawiającego (prawo nie działa wstecz), a
Odwołujący nie precyzuje żadnego zarzutu dotyczącego naruszenia tych przepisów.
Wszystkie zarzuty zostały oparte o nPzp, na podstawie której Zamawiający nie dokonywał
żadnych czynności, gdyż nie stanowiły one prawa ani w listopadzie ani w grudniu 2020 r.
Podkreślił, że w niniejszej sprawie zastosowanie miał przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy
przejściowej, który nie wprowadził zmiany do ustawy Pzp lecz reguluje odrębną od ustaw
Pzp i nPzp podstawę do zmiany umowy.
Sygn. akt KIO 18/21
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że działając w oparciu o przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b
ustawy przejściowej dokonał zmiany umowy w sprawie zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego bezsporne jest, że mamy do czynienia z aneksem do Umowy. Zgodnie z art.
91 ust. 1 Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do umów zawartych przed dniem 1
stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Tym samym do oceny prawidłowości
aneksu z dnia 23 grudnia 2020 r. do umowy z dnia 2 marca 201
8 r. nie będzie miała
zastosowanie nPzp. W tym zakresie nie ma zastosowania również ustawa Pzp z 2004
ponieważ kwestię zmian umowy w sposób wyczerpujący uregulował art. 19 ustawy
przejściowej, która jako jedyna może mieć zastosowanie do oceny działania podjętego przez
Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że zarzutami odwołania nie zostało objęte
naruszenie art. 19 ust. 3 lit. b ustawy przejściowej. Wskazywał, że Odwołujący przyjmuje za
„fakt", że Umowa ZUS - Comarch została aneksowana z naruszeniem prawa, jednak
twierdzenie to stanowi tylko jego ocenę działania Zamawiającego. Na chwilę obecną żadna
instytucja, w tym KIO ani Sąd, nie stwierdziła jej nieważności ani nawet nie ustaliła
naruszenia prawa. Tym samym aneks nr 5 do umowy jest ważny, dopóki właściwy organ nie
dokona jego unieważnienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego stwierdzenie nieważności
zmiany umowy zawartej na podstawie art. 19 ust. 3 pkt 2 lit b ustawy przejściowej wykracza
poza zakres niniejszego odwołania, a co za tym idzie poza zakres kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Zgodnie bowiem z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
513 nPzp, tj. przepisu proceduralnego nieo
bowiązującego na dzień podejmowania działań
przez Zamawiającego, stwierdzając, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia
postępowania, pomimo że był do tego zobowiązany. Zamawiający wskazał, że nie
kwestionuje, że potencjalnie mógłby zastosować jeden z trybów ustawowych. Jednak
skorzystał z uprawnienia przewidzianego w ogłoszeniu i dokonał zmiany umowy zgodnie z
przepisami ustawy przejściowej. To ustawodawca zdecydował o tym, że z uwagi na zmiany
w regulacji nieliczna grupa zamówień uzupełniających nie będzie udzielana na podstawie
Pzp 2004r. i w ramach procedury zamówienia z wolnej ręki tylko jako aneks do umowy.
Decyzja ta niesie za sobą konkretne konsekwencje, w szczególności ustawodawca w
ustawie przejściowej nie przewidział obowiązków informacyjnych ani możliwości
zaskarżenia.
Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie obejmuje zarzutem przepisu art. 19
ustawy przejściowej. Posługuje się zatem konstrukcją nieznaną na gruncie nPzp, która
wymaga od Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygania o sprawach nieobjętych zarzutami (tj.
Sygn. akt KIO 18/21
o legalności zawarcia aneksu). Samo bowiem ustalenie, że byłaby możliwość
przeprowadzenia postępowania w trybie nPzp w sytuacji, gdy Zamawiający był uprawniony
do udzielenia zamówienia na podstawie innej ustawy nie będzie w ocenie Zamawiającego
wystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Uzasadniając natomiast wniosek odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3
nPzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący w dniu 6 listopada 2020 r. powziął wiedzę o
fakcie, że Zamawiający i Konsorcjum prowadzą negocjacje zmierzające do podpisania
aneksu nr 5. Następnie, w dniu 26 listopada 2020 r. na wniosek pełnomocnika Odwołującego
Zamawiający przekazał treść listu intencyjnego, który wskazuje na rozpoczęcie negocjacji i
zamiar zawarcia aneksu do umowy, jego zakres oraz podstawy prawne. W dniu 17 grudnia
2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo, w którym dokonał szczegółowej
analizy treści listu intencyjnego i wskazał na nieprawidłowości w ustaleniach faktycznych. W
opinii Zamawia
jącego nie budzi zatem wątpliwości, że od dnia 6 listopada 2020 r.
Odwołujący miał wiedzę o zamiarze zawarcia aneksu nr 5 do Umowy ZUS - Comarch, a
najdalej z dniem 26 listopada 2020 r. Odwołujący miał pełną wiedzę lub przy dołożeniu
należytej staranności mógł powziąć wiedzę o tym, że Zamawiający proceduje zawarcie
aneksu w zakresie zamówień uzupełniających, a tym samym „zaniechał przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z zaskarżonego przepisu nPzp wprost
wynika, że przedmiotem zaskarżenia jest zaniechanie przeprowadzenia postępowania, a nie
fakt udzielenia bądź nieudzielenia zamówienia, a w świetle informacji przedstawionych przez
samego Odwołującego o fakcie zaniechania przeprowadzenia postępowania na usługi objęte
przedmiotem za
mówienia uzupełniającego dowiedział się już w listopadzie 2020 r.
W konsekwencji powinien on skarżyć zaniechanie przeprowadzenia postępowania w
terminie 10 dni od powzięcia informacji o zawarciu listu intencyjnego jako momentu
powzięcia informacji o zaniechaniu przeprowadzenia postępowania.
Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że przed
rozpoczęciem negocjacji w sprawie zawarcia aneksu nr 5 ustalił, że zostały spełnione
przesłanki wymagane do udzielenia zamówienia uzupełniającego, o których mowa w art. 19
ust 3 pkt 2) lit. b) ustawy przejściowej, tj. aneks zawierany jest z dotychczasowym
wykonawcą (Konsorcjum) w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego
(dnia zawarcia Umowy ZUS -
Comarch), a wartość zamówienia uzupełniającego
(określonego w aneksie nr 5) nie stanowi więcej niż 50% wartości zamówienia
podstawowego i polega na powtórzeniu tego samego rodzaju usług. Zamówienie
uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego
i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 18/21
uzupełniającego nie powoduje zmiany praw i obowiązków Stron, jak również cen
jednostkowych usług objętych Umową przed zawarciem aneksu nr 5, który został zawarty w
dniu 23 grudnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego odnośnie braku
zaistnienie w niniejszym stanie faktycznym przesłanki dotyczącej udzielenia zamówienia
dotychczasowemu wykonawcy usług podobnych, a w konsekwencji powtórzenia przez
wykonawcę tego samego rodzaju zamówień jest całkowicie bezpodstawne. Stwierdził, że
zarzuty odwołania opierają się na założeniu, że nie jest możliwym udzielenie zamówień
uzupełniających przez sam fakt uprzedniego częściowego rozwiązania umowy z
do
tychczasowym wykonawcą. Teza ta jednak nie ma żadnego oparcia w przepisach prawa,
ponieważ w opinii Zamawiającego koniecznym a jednocześnie wystarczającym dla
zastosowania zamówienia uzupełniającego jest jedynie ustalenie zaistnienia przesłanek
określonych w przepisie. Ponadto w jego ocenie stanowisko, że dotychczasowym
wykonawcą jest jedynie wykonawca, który określoną czynność w ramach usługi utrzymania
realizuje również jest oderwane od brzmienia tego przepisu.
Według Zamawiającego zarówno z przepisów prawa krajowego oraz unijnego wynika,
że przez dotychczasowego wykonawcę rozumie się wykonawcę, któremu ta sama instytucja
zamawiająca udzieliła pierwotnego zamówienia w trybie konkurencyjnym na usługi podobne
lub tego samego rodzaju. Ani przepis ustawy przej
ściowej ani przepisy dyrektyw nie
wymagają, aby był to wykonawca dokładnie tej samej, identycznej usługi, a nawet realizacji
wszystkich identycznych czynności wchodzących w skład usługi. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z brzmieniem art. 19 ust. 3 pkt 2 lit
. b) ustawy przejściowej zamówienia
uzupełniającego Zamawiający może udzielić w terminie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, a zatem także, a nawet przede wszystkim w trakcie trwania zamówienia
podstawowego, a nie po jego zrealizowaniu. Oznacza to
, że obok zamówienia na usługi
objęte zamówieniem podstawowym Zamawiający może udzielić zamówienia o tym samym
rodzaju. Według Zamawiającego sam ustawodawca przewiduje, że obok realizacji usług
podstawowych mogą być realizowane usługi tego samego rodzaju, ale inne niż objęte
zamówieniem podstawowym, dodatkowe. Co więcej wprost z treści dyrektyw i przepisów
krajowych wynika, że są to usługi lub roboty budowlane nowe. Mogą być to zatem nawet
usługi, które do tej pory nigdy nie były świadczone albo były w przeszłości świadczone przez
innych wykonawców. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli by zastosować interpretację, że
zamówienia uzupełniające stosowane mogą być jedynie do usług/robót budowlanych już
realizowanych to wypaczałoby sens tej instytucji. Wykonawca nie mógłby bowiem objąć w
trakcie realizacji umowy podstawowej żadnej usługi lub roboty tego samego rodzaju, mimo
oszacowaniu jej w wartości zamówienia i przewidzeniu w ogłoszeniu tylko dlatego, że jej do
tej pory nie świadczył lub nie wykonał tej konkretnej usługi/roboty (niezależnie od tego czy w
Sygn. akt KIO 18/21
ogóle nikt jej nie realizował bo jest „nowa” czy była w przeszłości realizowana przez
zamawiającego we własnym zakresie, czy też przez innego wykonawcę).
Zamawiający wskazał, że wykładnia terminu „dotychczasowy wykonawca”
prezentowana przez Odwołującego oparta jest ona jedynie na słownikowym rozumieniu
słowa „dotychczasowy”, który określa potoczne znaczenie tego słowa bez uwzględnienia
kontekstu prawnego. Ta prosta wykładania prowadzi natomiast Odwołującego do wniosku,
że „Konsorcjum Comarch nie przysługuje status „dotychczasowego wykonawcy”, o którym
mowa ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy przejściowej. Taki status w omawianym zakresie
świadczonych usług, przysługuje jedynie Odwołującemu”. Zamawiający podkreślił, że wbrew
powyższemu twierdzeniu Odwołujący jako wykonawca, który zawarł umowę w trybie
zamówienia z wolnej ręki w 2019 r. nie może być uznany za dotychczasowego wykonawcę w
rozumieniu art. 19 ust. 3 pkt 2 lit b ustawy przejściowej tak z uwagi na dzień zawarcia umowy
jak
i tryb, w jakim była zawarta. Taka konstatacja oparta na słownikowym rozumieniu słowa
„dotychczasowy” wprost wskazuje, że zastosowanie takiej literalnej wykładni tego terminu w
oderwaniu od wykładni funkcjonalnej, systemowej, unijnej jest z gruntu nieprawidłowe i
prowadzi do nieprawidłowych wniosków.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że ustawodawca używając wyrażenia
„dotychczasowy wykonawca” rozumiał przez to wykonawcę wybranego w trybie
konkurencyjnym, w którym przewidziano możliwość skorzystania z zamówienia
uzupełniającego. Takim wykonawcą jest Comarch, który został wyłoniony w trybie
konkurencyjnym na świadczenie usług utrzymania KSI ZUS, w którym przewidziano
możliwość skorzystania z zamówień uzupełniających. Konsorcjum usługi wsparcia i
eksploatacji
utrzymania KSI ZUS świadczy nieprzerwanie od ponad 1,5 roku. Świadczenie
tych usług zostało poprzedzone 12 miesięcznym okresem przejściowym, który był
realizowany w ramach i na podstawie Umowy ZUS -
Comarch po jej zawarciu i obejmował
konieczność zapoznania się ze wszystkimi usługami świadczonymi w ramach umowy.
Postępowanie 2020 nie zostało unieważnione. Także Umowa ZUS - Comarch nie została
unieważniona. Sam fakt częściowego rozwiązania umowy nie wpływa natomiast na fakt, że
Konsorcjum od 2018 r. do chwi
li obecnej realizuje umowę zawartą w trybie konkurencyjnym,
po przeprowadzeniu konkurencyjnego postepowania, w którym zastrzeżono zamówienia
uzupełniające.
Odnosząc się kolejno do przesłanki warunkującej możliwość zastosowania art. 19 ust.
3 pkt 2 lit. b u
stawy przejściowej dotyczącej stwierdzenie czy przedmiotem aneksu są usługi
tego samego rodzaju i czy są zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego
Zamawiający wskazał, że jego zdaniem tożsamość rodzajową usług należy odnosić do
Sygn. akt KIO 18/21
przedmiotu zamówienia podstawowego określonego w SIWZ i ogłoszeniu, a nie
realizowanego.
Zamawiający wyjaśnił, że fakt częściowego rozwiązania umowy nie wynikał z różnego
charakteru tych usług, tylko z braku potwierdzenia, że Comarch ma wystarczającą wiedzę i
chęci wyeliminowania ryzyka związanego z wadliwym świadczeniem usług. Także zakres
rozwiązania umowy, który objął połowę usług utrzymania i wsparcia eksploatacji pomimo, że
Comarch nie zaliczyło jedynie ok. 7 na kilkadziesiąt testów nie wynikał z odmiennego rodzaju
tych usług lecz z faktu, że usługi te są ze sobą powiązane tak pod względem infrastruktury,
jak i pod względem trudności z rozdzieleniem czynności w ramach różnych usług jak i
odpowiedzialności, co wynika wprost z opisu powiązania zawartego w oświadczeniu o
odstąpieniu z dnia 19 lutego 2019 r. W ocenie Zamawiającego dokument ten jest dowodem
na to, że usługi te nie tylko są tożsame rodzajowo, ale też ściśle ze sobą połączone i jako
całość stanowią usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. Wyłącznie z tego
po
wodu Zamawiający, mimo iż Comarch nie zdał testów odnoszących się jedynie do
drobnego procenta usług objętych systemem KSI ZUS zdecydował się na rozwiązanie
Umowy ZUS-
Comarch w szerszym zakresie. Zamawiający podkreślił, że podział usług nie
oznacza, że w ramach wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI mamy do czynienia z innymi
rodzajowo, niepowiązanymi usługami. O jednorodzajowości usług świadczy według niego
chociażby fakt, że niezwłocznie po częściowym rozwiązaniu Umowy ZUS - Comarch i
zawarciu aneksu do
Umowy z Odwołującym strony zawarły aneksy wprowadzające jednolity
model współdziałania. Model współdziałania reguluje kwestie ścisłego współdziałania obu
wykonawców, które były niezbędne do zapewnienia sprawnego świadczenia usług
utrzymania KSI ZUS. W mod
elu współdziałania nie rozróżniano jako różne usługi utrzymania
świadczone przez Asseco i Comarch lecz przeciwnie wprowadzono pojęcie „Łącznych Usług
Utrzymania”. Uznano, że usługi są tożsame (jeden rodzaj usług utrzymania), a podział
dotyczy jedynie świadczenia tych samych usług „na poszczególnych elementach
infrastruktury KSI ZUS przyporządkowanych Wykonawcy”. Także analiza SIWZ
Postępowania 2015 prowadzi do wniosku, że podział czynności związanych z utrzymaniem
KSI ZUS nie ma nic wspólnego z podziałem na usługi różnego rodzaju lub odmienne.
Zgodnie z rozdziałem 2 ust. 1 pkt 1 SIWZ usługi utrzymania KSI ZUS zostały podzielone na
7 kategorii (aplikacyjne, biznesowe, utrzymania narzędzi i procesów IT, serwisowe,
integrator, usługi dodatkowe, usługi zlecane zgodnie z załącznikiem nr 7), które występują w
obu umowach z Comarch i Asseco (za wyjątkiem odrębnej roli Integratora o czym mowa
poniżej). Wszystkie te jednak „usługi” są usługami objętymi jednym kodem CPV 72315000-6
Usługi zarządzania siecią danych oraz usługi wspierające i należą do tego rodzaju usług.
Ponadto z art. 2 Umowy Comarch wynika, że co do zasady Konsorcjum świadczy niemalże
Sygn. akt KIO 18/21
wszystkie rodzaje usług i ról wskazane w przedmiocie umowy od dnia przejęcia do dnia
dzisiejszego. Ograniczeniu polegał jedynie obszar /część KSI w zakresie, którego usługi
utrzymania są świadczone. O tożsamości rodzajowej usług wskazanych w pkt 1 i
podlegających częściowemu rozwiązaniu świadczy również chociażby treść załącznika nr 16
do wzoru umowy Postepowania 2015 r. pn.
: „Struktura Wynagrodzenia Wykonawcy oraz
zasady obniżania wynagrodzenia”. Usługi te zostały pogrupowane i kategorie te nie
odpowiadają podziałowi dokonanemu przy rozwiązaniu częściowym Umowy Comarch.
Zamawiający podkreślił także, że nie zawierał umowy na konkretne niezmienne metryki
usług, lecz na świadczenie usług utrzymania niezależnie od kształtu KSI ZUS i metryk
objętych umową. W umowie przewidziano szereg mechanizmów pozwalających na zmianę
metryk tak przez ich redukcję jak i przez dodanie nowych metryk usług. Także w ramach
usług dodatkowych oraz zlecanych w ramach T&M możliwe było zlecanie usług
nieprzewidzianych w metrykach usług. To wprost wskazuje, że metryki usług określają
jedynie obszar KSI, w zakresie którego świadczone są usługi utrzymania. Przedmiotem
umowy (zamówienia podstawowego) natomiast są usługi utrzymania.
O tożsamości rodzajowej usług utrzymania i wsparcia eksploatacji świadczą – zdaniem
Zamawiającego – także wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez obu wykonawców w
Postępowaniu 2015 i w Postępowaniu 2020.
Zamawiający stwierdził, że także sam Odwołujący potwierdził jednorodzajowość
większości usług wchodzących w skład usług utrzymania i wsparcia eksploatacji. Linia
podziału, którą prezentuje w odwołaniu jest całkowicie oderwana od linii podziału pomiędzy
usługami obecnie świadczonymi przez Odwołującego i Comarch. Obecnie w ramach usług
utrzymania KSI mamy do czynienia z 74 metrykami usług, z czego 31 wykonuje Asseco a 42
Comarch. Odwołujący wszystkie te usługi określa łącznie jako „zadania wykonywane w
środowisku produkcyjnym (rzeczywistym) KSI ZUS - zakres Usług utrzymania”. Sam zatem
uznaje je za usługi tożsame rodzajowo - Usługi utrzymania. Dodatkowo i odrębnie
Odwołujący opisuje jedynie rolę Integratora - podkreślając, że jest to zespół zadań
wykonywanych w środowisku testowym, podczas gdy czynności integratora nie stanowią
całkowicie odmiennych rodzajowo usług utrzymania i wsparcia eksploatacji. W Postępowaniu
2015 była to jedna z wielu ról pełnionych w ramach świadczenia usług utrzymania. Obaj
wykonawcy obecnie posiadają środowiska testowe, w których wykonują zadania. Każdy
wykonawca dokonując naprawy błędu nierzadko musi dokonać modyfikacji lub uzupełnienia
oprogramowania. Przed wprowadzeniem danej zmiany na środowisko produkcyjne testuje ją
na środowisku testowym. Tym samym w ramach realizacji Umowy Comarch wykonywał testy
wydajnościowe, systemowe, regresji. Specyfika zadań Integratora polega na tym, że tymi
testami są objęte oprogramowania /modyfikacje realizowane w ramach umowy, innych umów
Sygn. akt KIO 18/21
np. rozwojowej, które mają być wdrożone na środowisko produkcyjne. Trudno zatem mówić
o odmiennym rodzaju usług. Zamawiający nie powielił tej roli w obu umowach uznając to za
zbędne i niecelowe - ponieważ wykonawcy dublowali by swoje czynności, a Zamawiający
musiałby dwukrotnie płacić za to samo.
W ocenie Zamawiającego uwzględniając powyższe bezsporne powinno być, że w
niniejszym przypadku mamy do czynienia z tożsamym rodzajem usług - usługą utrzymania i
wsparcia eksploatacji systemu informatycznego.
Końcowo Zamawiający wskazał, że przyjęcie interpretacji zaproponowanej przez
Odwołującego oznaczałoby, że w przypadku zmiany umowy o zamówienie to zmieniony, ale
faktycznie realizowany zakres umowy decydowałyby o kształcie zamówienia
uzupełniającego a nie treść SIWZ i ogłoszenia. Jeżeli zmiana umowy objęłaby dodanie do
umowy usług/robót innego rodzaju niż wskazane w SIWZ i ogłoszeniu to z uwagi na
faktyczną realizację tych usług/robót możliwe byłoby udzielenie zamówienia uzupełniającego
na usługi/roboty innego rodzaju niż wymienione w SIWZ/ogłoszeniu. W ramach tych
zamówień wykonawcy uzyskaliby inne usługi niż te których wiedzę mogliby powziąć inni
potencjalni wykonawcy na etapie ogłoszenia. Ten przykład - według Zamawiającego - wprost
wskazuje,
że kluczowe i rozstrzygające znaczenie dla ustalenia zakresu zamówienia
podstawowego ma treść dokumentacji postępowania - w szczególności ogłoszenia, bo to
ona była znana innym potencjalnym wykonawcom.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 4 nPzp w związku
z art. 208 ust. 1 nPzp oraz w związku z art. 16 i art. 17 ust. 1 nPzp w związku z art. 129 ust.
2 nPzp wyjaśnił, że wszczął w 2015 r. postępowanie w trybie podstawowym - przetargu
ograniczonym. W wyniku tego postępowania wyłonił wykonawcę. Ma zawartą umowę z
wykonawcą wybranym w trybie konkurencyjnym. Postępowanie 2015 ani Umowa Comarch
nigdy nie były unieważnione. W tym stanie faktycznym, oczywistym i w pełni zgodnym z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest nadanie prymatowi
instytucji określonych i przewidzianych w trybie konkurencyjnym, gdzie udział wykonawców
był otwarty (złożono 4 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i 3 oferty) niż
sięganie po tryb bez uprzedniego ogłoszenia, niekonkurencyjny - o co wnioskuje
Odwołujący.
Już sam ten fakt wyłącza możliwość uznania, że Zamawiający dokonując wyboru
skorzystania z instytucji zamówień uzupełniających przewidzianych w ogłoszeniu
Postepowania 2015 zamiast zastosowania negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z
wolnej ręki - naruszył art. 16 i art. 17 nPzp. Co więcej, gdyby Zamawiający wybrał tryb
niekonkurencyjny i udzielił zamówienia wykonawcy niewybranemu w trybie konkurencyjnym
mimo, że zachodziły przesłanki udzielenia zamówienia uzupełniającego wskazanego w
Sygn. akt KIO 18/21
ogłoszeniu Postępowania 2015 r., budziło by to większe wątpliwości w świetle art. 16 i 17
nPzp.
Ponadto, wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie było obiektywnie możliwe
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia,
bowiem Zamawiający zgodnie z prawem musiałby zastrzec inne niż cena np. jakościowe
kryteria oceny ofert, a te z uwagi na specyfikę zamówienia, uniknięcie zarzutu iluzoryczności
kryterium oraz stan faktyczny nakładający obowiązek odróżnienia tych kryteriów od kryteriów
zastrzeżonych w postępowaniu 2020 r. wymagałoby wielotygodniowych opracowań. Także
analiza przebiegu negocjacji bez ogłoszenia nie pozwala na stwierdzenie, że tryb ten
pozwoliłby na zakończenie postępowania wcześniej niż Postępowanie 2020 r. Jedyną
alternatywą dla przyjętego przez Zamawiającego rozwiązania byłoby postępowanie w trybie
zamówienia z wolnej ręki z uwagi na natychmiastową konieczność wykonania zamówienia i
brak możliwości zastosowania innego, krótszego trybu.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 lutego 2021 r. wskazał, że na dzień
złożenia odwołania, nie była mu znana treść aneksu nr 5. Swoją wiedzę opierał na
opublikowanym przez Comarch Raporcie bieżącym RB-17-2020. Stąd też całą swoją
argumentacj
ę Odwołujący odnosił do aneksu nr 5 jako całości, nie mając świadomości, że
aneks nr 5 obejmuje 2 zupełnie różne typy usług, świadczone obecnie przez różne podmioty
na podstawie różnych umów – wskazane w rozłącznych punktach § 2 ust. 1 aneksu nr 5:
a.
§ 2 ust. 1 pkt 1 - usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS objęte
aktualnie Umową z Odwołującym przez Okres Przedprzejściowy i Okres Przejściowy, tj. od
dnia 1 maja 2021 r. do czasu zakończenia Okresu Przejściowego, jednak nie krótszy niż 3
miesiące i nie dłuższy niż do dnia 1 października 2022 r.;
b.
§ 2 ust. 1 pkt 2 - usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS objęte
aktualnie Umową ZUS – Comarch w Okresie Uzupełniającym tj. od dnia 1 stycznia 2022 r.
do dnia 1 października 2022 r.
W związku z powyższym Odwołujący wyjaśnił, że odwołanie obejmuje jedynie usługi
wskazane w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu nr 5, ponieważ to w tym to zakresie Zamawiający
zaniechał przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chociaż był
do tego zobo
wiązany.
Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku
Zamawiającego, zamówienie uzupełniające może być zastosowane tylko wtedy, gdy mamy
do czynienia z kontynuacją 1:1 dotychczasowych usług, gdy są to te same, identyczne
usługi. Stwierdził, że w całym swoim wywodzie Zamawiający świadomie i celowo pominął
Sygn. akt KIO 18/21
słowo „powtórzenie”. Natomiast zamówienie uzupełniające nie ma być zamówieniem na
usługi podobne, ale – co wyraźne wskazał ustawodawca – ma być powtórzeniem tego
samego
rodzaju zamówień. Skoro zatem ustawodawca wymaga, aby było to powtórzenie
tego samego rodzaju zamówień, to nie jest prawdziwe także twierdzenie Zamawiającego:
„Mogą być to zatem nawet usługi, które do tej pory nigdy nie były świadczone albo były w
przeszłości świadczone przez innych wykonawców.”. Zdaniem Odwołującego, jeśli dane
usługi nie były świadczone przez wykonawcę, to nie stanowią powtórzenia, której to
przesłanki wymaga ustawodawca unijny. Natomiast skoro obaj ustawodawcy – krajowy i
unijny
– wymagają powtarzania podobnych usług, to właśnie konieczne jest uprzednie
świadczenie takich usług – aby następnie można je było powtórzyć. Jeśli czegoś się nie
świadczyło, to i nie można następnie tego powtórzyć. W opinii Odwołującego, dopuszczenie
sytuacji ws
kazywanej przez Zamawiającego prowadziłoby do poważnych nadużyć – zlecanie
w ramach zamówień uzupełniających usług luźno tylko powiązanych lub tylko trochę
podobnych usług.
Odnosząc się do zaprezentowanego przez Zamawiającego stanowiska dotyczącego
tożsamości rodzajowej usług zauważył, że Zamawiający stoi na stanowisku, że tożsamość
rodzajową usług należy odnosić do przedmiotu zamówienia podstawowego określonego w
SIWZ i ogłoszeniu, a nie realizowanego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zawarł w
odpo
wiedzi na odwołanie żadnej argumentacji, która uzasadniałaby pominięcie kwestii
konieczności zaistnienia „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”, natomiast usługi
objęte odwołaniem, co do których Zamawiający zaniechał przeprowadzenia postępowania o
udzi
elenie zamówienia publicznego (a wskazane w § 2 ust.1 pkt 1 aneksu 5) z całą
pewnością nie stanowią powtórzenia usług wcześniej świadczonych przez Comarch.
Odwołujący podkreślił, że stanowisko Zamawiającego, iż wszystkie usługi dotyczące
utrzymania KSI to
usługi jednorodzajowe jest sprzeczne z wcześniejszymi oświadczeniami
ZUS, składanymi wielokrotnie od lutego 2019 r. Zarówno bowiem w oświadczeniu o
częściowym odstąpieniu od Umowy ZUS – Comarch z winy Konsorcjum, jak i w toku
postępowań odwoławczych i sądowych, w których Zamawiający wskazywał na okoliczność
odmienną, tj. możliwy (a wręcz konieczny) podział usług na 2 odrębne części.
Ponadto wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego celem powołania Modelu
Współdziałania nie jest „jednolitość” czy też „stworzenie platformy współpracy” (brak nawet
takiej wzmianki w treści aneksów wprowadzających Model Współdziałania). Celem tym jest
wyłącznie jednoznaczne rozdzielenie odpowiedzialności wykonawców za elementy KSI
niezbędne do świadczenia Usług utrzymania. Model współdziałania dotyczy rozgraniczenia
odpowiedzialności wykonawców realizujących swoje usługi na tym samym ITS, a nie
stworzenia „platformy współpracy” Odwołującego i Konsorcjum w realizacji tych samych
Sygn. akt KIO 18/21
Usług utrzymania. W konsekwencji nie można powiedzieć, że Odwołujący i Konsorcjum
współpracują ze sobą jak członkowie konsorcjum. Wskazuje na to nawet sama nazwa
Modelu
– nie jest to bowiem Model Współpracy, ale Model Współdziałania. Dwaj wykonawcy
i ZUS (o czym nie należy zapominać) współdziałają w celu zapewnienia prawidłowej
eksploatacji ZUS.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego o sztuczności podziału i wewnętrznej
jednorodzajowości usług Odwołujący wskazał na treść Modelu Współdziałania (Załącznik 7A
do Umowy z Asseco):
3.3. W celu realizacji
zasad wskazanych w punkcie 3.2. Zamawiający będzie
utrzymywał Rejestry oraz zakres uprawnień podmiotów w sposób umożliwiający
jednoznaczną identyfikację podmiotu lub podmiotów, które są odpowiedzialne za czynności
lub zmiany dotyczące dowolnego elementu Architektury KSI ZUS w Modelu Współdziałania
objętym Łącznymi Usługami Utrzymania (…).
3.5. Usuwanie skutków Incydentu w ramach Modelu Współdziałania odbywać się
będzie na następujących zasadach:
3.5.1.
Niezależnie od przyczyny Incydentu, Wykonawca Konsorcjum Comarch
odpowiedzialny jest za usuwanie skutków Incydentu w poszczególnych elementach
Architektury KSI ZUS przyporządkowanych Wykonawcy Konsorcjum Comarch w Rejestrach
w Modelu Współdziałania, zgodnie z SLA;
3.5.2.
Niezależnie od przyczyny Incydentu, Wykonawca Asseco odpowiedzialny jest
za usuwanie skutków Incydentu w poszczególnych elementach Architektury KSI ZUS
przyporządkowanych Wykonawcy Asseco w Rejestrach w Modelu Współdziałania, zgodnie z
SLA.
Uwzględniając powyższe Odwołujący stwierdził, że to sam Zamawiający prowadzi
Rejestry, z których precyzyjnie wynika rozłączny i różny przedmiot (elementy Architektury
KSI ZUS), a tym samym zakres usług świadczonych przez obu wykonawców i nie powinien
od tego faktu abstrahować tylko w celu podparcia użytecznej dla niego w danym momencie
tezy.
Odwołujący wyjaśnił, ponadto odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że o
tożsamości rodzajowej usług świadczy jeden wspólny kod CPV – 72315000-6, że to nie kod
CPV jest czynnikiem decydującym, czy spełniona jest przesłanka powtórzenia tego samego
rodzaju zamówień, co zamówienie podstawowe. Po pierwsze – gdyby ustawodawca chciał,
aby to kod CPV był decydujący, to prostu ująłby to w przepisie. Po drugie – gdyby kod CPV
miał być decydujący – to wtedy Zamawiający mógłby zlecić dowolną usługę informatyczną
dotyczącą dowolnego systemu.
Sygn. akt KIO 18/21
Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, usługi realizowane
przez niego oraz przez Przystępującego różnią się pomiędzy sobą obszarem biznesowym,
którego dotyczą, stopniem skomplikowania, krytycznością, wykorzystywanymi technologiami
oraz wrażliwością na dane źródłowe. Tym samym, sama umiejętność np. świadczenia
serwisu oprogramowania (usuwania błędów) czy przeprowadzania konsultacji dla
użytkowników dla jednego modułu oprogramowania (obszaru biznesowego) nie oznacza
takiej umiejętności dla innego modułu, chociaż techniczna czynność jest taka sama –
usuwanie błędów czy udzielanie wsparcia użytkownikom. Obszary te mają swoją specyfikę,
wrażliwość, dedykowane oprogramowanie wspomagające, wykorzystujące określone
technologie, a ich obsługa wymaga posiadania odpowiedniej wiedzy merytorycznej i
doświadczenia. Tym bardziej, że świadczone usługi utrzymania nie polegają wyłącznie na
technicznym administrowaniu, ale również na wspieraniu procesów biznesowych (obsłudze
merytorycznych zgłoszeń od pracowników ZUS) czy diagnozowaniu zgłoszeń dedykowanych
dla danego obszaru biznesowego. Nie można zatem mówić o tożsamości tych usług, bo
wspierają one różne procesy biznesowe i są świadczone na różnych elementach architektury
systemu.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących braku podstaw do uznania
usługi Integratora za usługę nietożsamą z pozostałymi usługami utrzymania, wskazał, że
argumentacja Zamawiającego jest niezgodna z oświadczeniami Zamawiającego zawartym w
Załączniku 5 Rola Integratora Umowy obecnie realizowanej przez Asseco, a Zamawiający
obecnie abstrahując od kwestii wskazanych w ww. załączniku usiłuje wykazać, iż pełnienie
Roli Integratora można uznać za tożsame z każdą dowolną usługą utrzymania (np. usługą
usuwania błędów). W opinii Odwołującego argumentacja Zamawiającego jest nie tylko
błędna, ale w swojej istocie bezużyteczna, ponieważ pozwala uznać w praktyce dowolną
usługę za tożsamą z pełnieniem Roli Integratora w myśl zasady, że dowolne dwie usługi, o
ile dotyczą systemu informatycznego ZUS, można uznać za tożsame. Za niepoprawną w
jego ocenie, należy również uznać argumentację Zamawiającego, iż Tożsamość usługi
pełnienia Roli Integratora z pozostałymi Usługami utrzymania wynika z faktu konieczności
posiadania przez wykonawców Usług utrzymania środowisk testowych oraz wykonywania
przez nich testów.
Charakter czynności wykonywanych w ramach pełnienia Roli Integratora jest zupełnie
inny, niż czynności wykonywane w ramach Usług utrzymania. Wykonawca pełniący tą rolę
musi mieć pełną i kompletną wiedzę zarówno w zakresie sposobu działania wszystkich usług
wchodzących w skład KSI (w szczególności o powiązaniach i zależnościach pomiędzy
poszczególnymi usługami obejmującymi całe KSI), jak i o procesach biznesowych
wspieranych przez te usługi. Jego zadania nie ograniczają się jedynie do wykonywania
Sygn. akt KIO 18/21
testów w środowisku przedprodukcyjnym, ale obejmują również zadania związane z
organizacją wdrożenia zmian w środowisku produkcyjnym gwarantującą zachowanie
ciągłości działania KSI a następnie weryfikacją poprawności działania całego środowiska
produkcyjnego Rola Integratora jest związana z architekturą całego KSI ZUS (również w
obszarach, które podlegają utrzymaniu przez innych wykonawców) i z tego względu wymaga
znacznie większych kompetencji, niż kompetencje niezbędne do utrzymania tylko wybranych
Usług utrzymania.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego zgodności z
zamówieniem/projektem
podstawowym
Odwołujący
stwierdził,
że
argumentacja
Zamawiającego koncentrująca się na potwierdzeniu, że zamówienie uzupełniające w całości
obejmuje wyłącznie elementy objęte przedmiotem Umowy ZUS - Comarch określonym w
SIWZ z 2015 r. nie znajduje potwierdzenia. Po pierwsze
– jest ona sprzeczna z § 2 ust. 4
aneksu nr 5:
„4. Z uwagi na okoliczność, że ze względu na obiektywne uwarunkowania dotyczące
niżej wymienionych usług, zasady ogólne ustalenia wynagrodzenia nie mogły znaleźć do
nich zastosowania, na zasadzie wyjątku wynagrodzenie z tytułu ich realizacji zostało
ustalone w sposób następujący:
1)
w odniesieniu do usług określonych Metrykami UU_DBF_TER#00,
UU_EWIZ#00, UU_WAI#00, UU_WAO#00, UU_ZP#00, UU_IAAS#00, 2017UU_USZ_TWS
wynagrodzenie z tytułu ich realizacji ustalono z uwzględnieniem stawek jednostkowych
wskazanych w dotychczasowej treści Umowy i tak ustalona wysokość wynagrodzenia będzie
obowiązywała do wygaśnięcia Umowy, gdyż usługi te nie były przedmiotem oferty złożonej
przez Wykonawcę w Postępowaniu;
2)
w odniesieniu do
usług określonych Metrykami UU_AIA#00, UU_FAS#00,
UU_OAK#00, UU_WTM#00 wynagrodzenie z tytułu ich realizacji ustalono z uwzględnieniem
stawek jednostkowych wskazanych w treści oferty złożonej przez Wykonawcę w
Postępowaniu, i tak ustalona wysokość wynagrodzenia będzie obowiązywała od chwili
rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1), gdyż usługi te
dotychczas nie były objęte przedmiotem Umowy (również w jej pierwotnym brzmieniu)”.
Po drugie
– ustalenie zakresu zamówienia podstawowego powinno odbyć się zarówno
w oparciu o brzmienie SIWZ dla Postępowania 2015, jak i późniejsze zmiany w tym zakresie,
natomiast ustalając zakres zamówienia podstawowego Zamawiający pominął fakt, że złożył
w lutym 2019 r. oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy ZUS – Comarch z winy
Konsorcjum Comarch, a co za tym idzie
– pomija także skutki takiego oświadczenia. Prawo
cywilne wyraźnie stanowi, że odstąpienie od umowy ma skutek ex tunc, a zatem przyjmuje
się, że z punktu widzenia skutków prawnych nie zaistniały nigdy okoliczności objęte
Sygn. akt KIO 18/21
oświadczeniem o odstąpieniu. W niniejszym stanie faktycznym należy uznać, że zamówienie
udzielone Comarch nigdy nie obejmowało zakresu objętego w/w oświadczeniem o
odstąpieniu z lutego 2019 r. Według Odwołującego, nie jest też trafna argumentacja
Zamawiającego oparta na analogii do zmiany umowy, ponieważ czym innym jest zmiana
umowy, a czym innym częściowe odstąpienie od Umowy ZUS – Comarch z winy Comarch.
Próba takiego samego potraktowania tych 2 instytucji, o całkiem odmiennych zarówno
przyczynach jak i skutkach, może być potraktowana wyłącznie jako manipulacja i jako taka
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2021 r. podtrzymał stanowisko
zaprezentowane w odpowiedz
i na odwołanie. Wniósł ponadto o oddalenie:
-
dowodu z opinii prawnej Kancelarii prawnej Traple Konarski Podracki i Wspólnicy
wskazując, że opinia nie zawiera żadnego elementu związanego z oceną techniczną czy
ustaleniem faktu, co więcej wprost autorzy opinii wskazują, że nie dysponują wiedzą
techniczną pozwalającą ocenić przedmiot usług utrzymania KSI ZUS. Tym samym, w ocenie
Zamawiającego, opinia jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
-
dowodu z wniosku o wszczęcie i przeprowadzenie kontroli doraźnej z dnia 31 grudnia
2020 r. jako zbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy i powołanego dla zwłoki,
-
oddalenie dowodu z opinii prawnej prof. Pawła Nowickiego z dnia 21 grudnia 2020 r.
załączonej do odwołania oraz opinii uzupełniającej z dnia 3 lutego 2021 r. przekazanej na
rozprawie w dniu 4 lutego 2021 r., wskazując, że opinia ta jest również nieprzydatna do
ustalenia wymaganych w przepisie Ustawy przejściowej kwestii faktycznych, a jedynie
zajmuje się ich oceną przy założeniu określonych faktów.
Zamawiający podtrzymując stanowisko odnośnie tożsamości rodzajowej usług dodał,
że
fakt częściowego rozwiązania Umowy ZUS - Comarch w zakresie 30 metryk jest dowodem
na to, że wszystkie usługi utrzymania KSI ZUS są powiązane. Gdyby możliwe było
wydzie
lenie poszczególnych usług jako odrębne to wówczas możliwe byłoby rozwiązanie
umowy w zakresie 7 usług niezaliczonych przez Comarch w 2018 r. Okazało się to
niemożliwe i właśnie z uwagi na jednorodny charakter usług utrzymania KSI ZUS i ich
współzależność Zamawiający szukał sposobu aby możliwe było świadczenie usług
utrzymania jednocześnie przez dwóch wykonawców. Z uwagi na daleko idące połączenie i
współzależności opisane w piśmie o odstąpieniu Zamawiający zdecydował się na podział,
który objął aż 30 metryk utrzymania w tym większość tych co do których Konsorcjum
zaliczyło w sposób bezsporny testy i wykazało wysoki poziom kompetencji. O tym, że
podział jest sztuczny a rozgraniczenie usług nastręcza olbrzymich trudności świadczy
Sygn. akt KIO 18/21
również fakt zawarcia aneksów z wykonawcami regulującymi model współdziałania. O
fakcie, że usługi utrzymania stanowią pewien zbiór powiązanych czynności świadczy także
fakt, że od początku istnienia KSI był on budowany jako jeden system i jego rozdzielenie jest
niemożliwe od strony technicznej. To znajduje odzwierciedlenie również w Postępowaniu
2020 r., w którym Zamawiający uzasadniał brak możliwości kontynuacji obecnego modelu, a
w związku z tym brak możliwości dokonania podziału, tych usług na części w Postępowaniu
2020. Brak podz
iału nie był kwestionowany przez żadnego z wykonawców. W ocenie
Zamawiającego także przyjęcie modelu współdziałania stanowi dowód na fakt, że usługi
utrzymania KSI ZUS stanowią zbiór tych samych rodzajowo usług, a podział odnosi się do
obszarów objętych metrykami a nie polega na stwierdzeniu, że wykonawca A świadczy
usługi utrzymania a wykonawca B świadczy usługi innego rodzaju. Obaj wykonawcy
świadczą usługi utrzymania na tym samym systemie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że Comarch w trakcie realizacji usług wykonuje szereg
działań polegających m.in. na testowaniu wytworzonego oprogramowania (modyfikacji)
zanim wejdą na środowisko testowe. Zamawiający wskazywał również na przykład usługi,
gdzie proces testowania był przeprowadzany na szeroką skalę i oddziaływał na cały system
KSI ZUS. Taką usługą jest migracja danych DB2V9 NFM na platformie Mainframe.
Realizacja tej usługi wymaga przeprowadzenia wielu testów funkcjonalnych, migracji,
aplikacji, wydajnościowych i ma wpływ na cały KSI ZUS (pkt 9 zlecenia wykaz metryk usług
ulegających zmianie).
W ocenie Zamawiającego fakt odstąpienia od umowy w zakresie 7 metryk usług i
częściowego wypowiedzenia nie wpływa na fakt, że zamówieniem podstawowym opisanym
w ogłoszeniu, w stosunku do którego odnosić należy związek zamówień uzupełniających z
projektem podstawowym jest wskazane w ogłoszeniu utrzymanie KSI ZUS. Fakt
częściowego rozwiązania umowy, a nawet odstąpienie w zakresie 7 metryk usług nie
skutkuje zmianą ogłoszenia, w tym uznaniem, że usługi objęte aneksem nie pozostają w
zgodności z projektem wskazanym w ogłoszeniu i SIWZ w Postępowania 2015. Usługi
uzupełniające stanowią odrębne, nowe zamówienie, o którego zakresie i kształcie zgodnie z
przepisami tak ustawy Pzp i Ustawy przejściowej decydują postanowienia ogłoszenia i
dokumentacji postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając złożone w sprawie dowody oraz
dokumentację, a także oświadczenia, stanowiska stron zawarte w pismach
procesowych oraz złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 18/21
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego dotyczącego
odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 nPzp wskazać należy, że zgodnie z tym
przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy Pzp,
a więc w sytuacji, gdy wniesione odwołanie będzie dotyczyło postępowania prowadzonego w
oparciu o inne zasady niż wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc
postępowania, które nie dotyczą zamówień publicznych w rozumieniu art. 7 pkt 32 nPzp, a
także takie, co do których wyłączone zostało stosowanie ustawy na mocy przepisów nPzp (w
szczególności na podstawie art. 9–14 nPzp). Natomiast skład orzekający Izby stwierdził, że
w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ odwołanie dotyczy niewątpliwie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów
zarówno nPzp, jak i poprzednio obowiązujących, jak też nie zachodzi żadne z
przewidzianych wyłączeń. W kontekście powyższego Izba za błędną uznała argumentację
Zamawiającego opierającą się na tym, iż w tym postępowaniu należy rozgraniczyć przepisy
ustawy obecnie obowiązującej i wcześniejszej. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że
powołany przepis art. 528 pkt 1 nPzp nie tylko nie zawiera takiego rozgraniczenia, ale
odwołuje się do pojęcia ustawy w kontekście zastosowania jej przepisów. Gdyby przyjąć za
zasadną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, to obecnie dokonana zmiana
przepisów, polegająca na zastąpieniu Pzp 2004r. aktem w postaci nPzp rodziłaby ten skutek,
iż należałoby odrzucić odwołania wniesione po 1 stycznia 2021 r., które dotyczyłyby stanu
prawnego według „starej” Pzp, bowiem w takim przypadku zgodnie z rozumowaniem
Zamawiającego i Przystępującego nie mają zastosowania przepisy Pzp, a nPzp.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła także wniosków Przystępującego oraz
Zamawiającego odnośnie konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3
nPzp, tj. z uwagi na uchybienie terminowi na jego wniesienie. Izba za chybione uznała
bowiem stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy twierdzili, że bieg terminu
rozpoczynał się wraz z powzięciem przez Odwołującego informacji o podpisaniu przez
Zamawiającego oraz Comarch Listu intencyjnego. List ten należy bowiem traktować jako
dokument, który nie jest ostatecznym zobowiązaniem stron a jedynie zawiera intencje stron,
które nie mogą ostatecznie przesądzać o tym, że umowa na pewno zostanie zawarta. Izba
stoi na stanowisku, że za dokument zawierający ostateczne zobowiązania stron bez
wątpienia należy uznać aneks do umowy, który został zawarty dopiero w dniu 23 grudnia
2020r. Wobec tego stwierdzić należy, że Odwołujący nie prędzej niż w tym dniu uzyskał
informację, że Zamawiający nie przeprowadzi postępowania, o które wnosi obecnie
Sygn. akt KIO 18/21
Odwołujący, a więc termin na zaskarżenie zaniechania należało liczyć od tego dnia, tj. od 23
grudnia 2020 r. W konsekwencji wniesienie odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r. należy
uznać za skuteczne i prawidłowe.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj., Konsorcjum Comarch, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp. Izba na podstawie art. 526 ust.
2 nPzp oddaliła opozycję stwierdzając, że jej uwzględnienie możliwe jest jedynie w sytuacji
nie wykazania istnienia po stronie Przystępującego interesu w przystąpieniu do
postępowania po stronie Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w sytuacji kiedy
wykonawca ma już zawartą umowę na świadczenie usług, a na skutek ewentualnego
uwzględnienia przez Izbę odwołania musiałby ponownie ubiegać się o udzielenie
zamówienia, to niewątpliwie należy uznać, że wykonawca posiada interes w przystąpieniu do
postępowania po stronie Zamawiającego, aby dążyć do utrzymania w mocy aneksu nr 5.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w zgłoszeniu
przystąpienia z dnia 11 stycznia 2021 r. Przystępujący nie wykazał posiadania interesu,
bowiem w pkt 3 ww. pisma Przy
stępujący w sposób wyraźny wskazał, w czym upatruje
swojego interesu. Ponadto Izba uznaje za chybioną argumentację Odwołującego
zasadzającą się na tym, że w aneksie w § 2 ust. 1 pkt 2 wskazano zakres usług, który nie
jest kwestionowany przez Odwołującego. Powyższe nie ma znaczenia dla interesu
Przystępującego w zakresie usług wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, na wstępie - odnosząc się do
stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, że stwierdzenie
nieważności zmiany umowy zawartej na podstawie art. 19 ust. 3 pkt 2 lit b ustawy
przejściowej wykracza poza zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej - wskazać należy, że
skład orzekający stwierdził, iż pomimo braku wskazania w petitum odwołania zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy przejściowej, z uzasadnienia
odwołania oraz z powołanego art. 513 nPzp w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że
Odwołujący kwestionował prawidłowość udzielenia Konsorcjum zamówienia uzupełniającego
obejmującego usługi wskazane w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu, tj. usług obecnie realizowanych
przez Odwołującego i w konsekwencji domagał się stwierdzenia, że Zamawiający w tym
zakresie winien był przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w trybach
wskazanych w przepisach Pzp, której to czynności zaniechał. Izba uznała zatem, że o
prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
Sygn. akt KIO 18/21
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy bowiem zarzutu. Zarzut jest
substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i
to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W związku z powyższym Izba w
składzie orzekającym stwierdziła swoją właściwość do zbadania legalności zawarcia w dniu
23 grudnia 2020r. aneksu nr 5. Zauważenia wymaga, że zawarciem owego aneksu z
Comarch Zamawiający dopuścił się udzielenia nowego zamówienia z naruszeniem
przepisów Pzp 2004r. Tym samym, w kontekście powyższego, Izba jest władna do
rozstrzygania kwestii legalności i prawidłowości jego zawarcia.
Uwzględniając powyższe, Izba w składzie orzekającym za zasadne uznała zarzuty
odwołania dotyczące udzielenia zamówienia uzupełniającego wykonawcy Comarch w
zakresie obecnie świadczonym przez Asseco.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy przejściowej
dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego w przypadku udzielenia,
w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy
usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50%
wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju
zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było
przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z
przedmiotem zamówienia podstawowego. Podkreślić należy, że aby Zamawiający mógł
udzielić zamówienia uzupełniającego na podstawie wskazanego przepisu przesłanki
wynikające z tego przepisu muszą być spełnione łącznie. Natomiast w rozpoznawanej
sprawie Odwołujący zakwestionował wystąpienie przesłanek dotyczących udzielenia
zamówień dotychczasowego wykonawcy i powtórzenia tego samego rodzaju usług.
Odnosząc się do pierwszej z zakwestionowanych przesłanek przypomnieć należy, na
co wskazywały strony postępowania, że Zamawiający w dniu 19 lutego 2019 r. odstąpił w
części od Umowy ZUS - Comarch. W ocenie składu orzekającego powyższa czynność
Zamawiającego spowodowała istotną zmianę stosunków łączących Comarch z
Zamawiającym, bowiem odstąpienie przez Zamawiającego od umowy w części dotyczącej
Metryk Niezaliczonych spowodowało, że umowę w tym zakresie należy traktować jako
umowę w ogóle nie zawartą, gdyż odstąpienie od umowy wywołuje skutek ex tunc.
Powyższe spowodowało więc, że przestało istnieć zamówienie podstawowe w pierwotnym
zakresie. Ponadto wskazać należy, że ZUS wypowiedział także umowę z dnia 2 marca 2018
Sygn. akt KIO 18/21
r. zawartą z Comarch z ważnych powodów leżących po stronie Konsorcjum, w częściach
dotyczących Usług utrzymania oznaczonych Metrykami powiązanymi oraz Usługi
integratorskiej tj. usług bezpośrednio powiązanych z dokonanym przez Zamawiającego
odstąpieniem od umowy w zakresie Metryk niezaliczonych.
Mając powyższe okoliczności na uwadze skład orzekający stwierdził, że złożenie
przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a w konsekwencji także
wypowiedzenie umowy w części spowodowało – wbrew stanowisku Zamawiającego - istotną
zmianę przedmiotu pierwotnie zawartej umowy z Konsorcjum. Po złożeniu oświadczeń
umo
wa z Comarch nie obejmowała bowiem Usługi integratorskiej oraz części Usług
utrzymania. Jednocześnie podkreślić należy, że po odstąpieniu od Umowy ZUS - Comarch,
Zamawiający w dniu 20 lutego 2019 r. udzielił Odwołującemu zamówienia z wolnej ręki
dotyczącego zakresu usług wynikających ze złożonych przez Zamawiającego oświadczeń.
Mając powyższe ustalenia na uwadze należało ocenić, czy Comarch może zostać
uznany za „dotychczasowego wykonawcę” w zakresie usług objętych § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu
nr 5. Wskazać należy, że w związku z brakiem legalnej definicji pojęcia „dotychczasowy” w
ustawie przejściowej należało uwzględnić powszechne znaczenie tego słowa, czyli „do tej
pory”, „dotychczas”. Skoro więc Zamawiający w zakresie ww. usług odstąpił od umowy
zawartej z Comarch ze skutkiem ex tunc
, a podmiotem, który do tej pory świadczy te usługi
wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu nr 5 jest Asseco, to nie ma podstaw do uznania, że
Konsorcjum jest „dotychczasowym” wykonawcą tych usług. Dlatego też skład orzekający
Izby s
twierdził, że za dotychczasowego wykonawcę należy uznać Asseco, a nie Konsorcjum.
Okoliczność, że to Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą potwierdza także treść
postanowienia umowy zawarta w § 2 ust. 1 pkt 1, gdzie Zamawiający wprost wskazał, że:
„udziela Wykonawcy zamówienia uzupełniającego w rozumieniu ustawy zmieniającej
poprzez powierzenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS objętych aktualnie
umową z Asseco”. Podkreślić należy, że Comarch po odstąpieniu Zamawiającego od umowy
nigdy nie
rozpoczął i nie realizował usług objętych zamówieniem podstawowym wynikającym
z § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu, a więc w żadnym wypadku nie może zostać uznany za
dotychczasowego wykonawcę.
Należy w tym miejscu wyjaśnić, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego i
Przystępującego podniesionej na rozprawie, że dostępne na ten temat opinie odnoszą się do
typowych sytuacji, w których umowa podstawowa zawarta z określonym wykonawcą była
realizowana, zatem jest on rzeczywiście „dotychczasowym wykonawcą”. Taka klasyczna
sytuacja nie ma jednak miejsca w przedmiotowej sprawie, gdzie w zakresie
kwestionowanych usług umowa podstawowa już nie istnieje, a usługi te, także w praktyce
nigdy nie były wykonywane przez Konsorcjum. Tym samym powoływanie się na
Sygn. akt KIO 18/21
powszechnie dostępne na rynku opinie, jest bezpodstawne w konkretnym okolicznościach
faktycznych tej sprawy.
Odnosząc się do drugiej przesłanki dotyczącej „powtórzenia tego samego rodzaju
zamówień” skład orzekający uznał, że Odwołujący wykazał, że charakter czynności
wykonywan
ych w ramach usługi integratorskiej jest zupełnie inny niż czynności wykonywane
w ramach usług utrzymania. Skoro więc w zakres usług utrzymania wchodzą zupełnie inne
czynności niż w zakres Usługi integratorskiej to zdaniem składu orzekającego zamówienie
uz
upełniające, nie jest zamówieniem tego samego rodzaju, co zamówienie podstawowe
faktycznie wykonywane przez Comarch oraz nie jest zgodne z przedmiotem zamówienia
podstawowego. Skład orzekający stwierdził bowiem, że pojęcia „powtórzenia tego samego
rodzaju
zamówień, co zamówienie podstawowe” odnosić należy do usług faktycznie
wykonanych, a nie do zamówienia podstawowego objętego umową z dnia 2 marca 2018 r.
Nie można bowiem przy ocenie wystąpienia omawianej przesłanki pominąć okoliczności
związanej z częściowym odstąpieniem Zamawiającego od Umowy ZUS – Comarch.
Skutkiem bowiem tego odstąpienia, jak wyżej wskazano, było uznanie części Umowy ZUS -
Comarch za niebyłą. Skoro więc umowa jest niebyłą w części, to nie można z kolei traktować
jej tak jakby kiedykolwi
ek w tej części istniała (tj. jakby Konsorcjum kiedykolwiek było
zobowiązane do świadczenia Usług określonych Metrykami niezaliczonymi). Poza tym
należy zauważyć, że aby coś można było „powtórzyć”, to wcześniej trzeba to co najmniej raz
wykonać. W tym tkwi bowiem istota słowa „powtórzyć”. Skoro Konsorcjum nie wykonywało
usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu, to nie można uznać, że mogłoby je
„powtórzyć”. To powoduje, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie
można mówić o spełnieniu przesłanki „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień".
W konsekwencji skład orzekający uznał, że nie została spełniona przesłanka
dotycząca powierzenia realizacji zamówienia uzupełniającego dotychczasowemu
wykonawcy oraz przesłanka dotycząca konieczności „powtórzenia tego samego rodzaju
zamówień” w zakresie zamówienia wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu nr 5. W związku z
powyższym Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy
przejściowej udzielając Konsorcjum zamówienia uzupełniającego w tym zakresie.
Zamawiający powinien był w tym zakresie przeprowadzić postępowanie w jednym z trybów
przewidzianych w ustawie Pzp, jednak czynności tej zaniechał, na co słusznie wskazał
Odwołujący. Co istotne, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający sam przyznał, że
przeprowadzenie tego rodzaju procedury było możliwe, jednak uznał on, że może skorzystać
w tym przypadku z możliwości zawarcia aneksu z Comarch, co też uczynił.
Izba za niewykazany uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 209 oraz 208
nPzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący błędnie podał podstawę
Sygn. akt KIO 18/21
zarzutu wskazując przepisy nPzp, podczas gdy zarzut ten powinien był odwoływać się do
przepisów obowiązujących na dzień 23 grudnia 2020 r., tj. przepisu art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp
2004r. Niemniej jednak błędne wskazanie podstawy prawnej zarzutu nie wpływa na
możliwość oceny zarzutu przez Izbę.
Zauważyć należy, że Odwołujący w odwołaniu nie uzasadnił i nie wykazał zaistnienia
przesłanek umożliwiających skorzystanie przez Zamawiającego z udzielenia zamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia. Odwołujący nie wykazał, że konieczności udzielenia
zamówienia na świadczenie usług wykonywanych obecnie przez Asseco nie można było
przewidzieć w okresie umożliwiającym zachowanie terminu na przeprowadzenia
postępowania w trybie przetargu ograniczonego, nieograniczonego lub z negocjacji z
ogłoszeniem. Zdaniem Izby, przy zachowaniu należytej staranności, Zamawiający był w
stanie przewidzieć potrzebę udzielenia zamówień na świadczenie usług w zakresie usługi
eksploatacji i utrzymania. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że nie byłoby możliwe
zachowanie terminów przewidzianych dla trybów z ogłoszeniem, gdyby Zamawiający
wszczął postępowanie odpowiednio wcześnie. W szczególności, że Zamawiający miał
świadomość tego, iż obecnie Asseco świadczy niniejsze usługi w trybie „z wolnej ręki” w
ściśle zakreślonym terminie, co powinno Zamawiającego zmotywować do szczególnej
staranności przy przewidywaniach związanych z określaniem terminu wszczęcia „nowego”
postępowania, obejmującego również ten zakres. W konsekwencji Odwołujący nie wykazał,
że zachodziły przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia i że Zamawiający był
zobowiązany zastosować ten tryb. Dlatego zarzut został uznany przez Izbę za niezasadny.
Podsumowując powyższe skład orzekający stwierdził, że Zamawiający zawierając
aneks nr 5 z wykonawcą Comarch w zakresie w § 2 ust. 1 pkt 1, dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na udzieleniu zamówienia w
sytuacji, gdy w tym przypadku zobowiązany był zastosować jeden z trybów wskazanych w
przepisach Pzp. Powyższe skutkuje tym, że koniecznym było uwzględnienie odwołania i
unieważnienie aneksu nr 5 zawartego w dniu 23 grudnia 2020r. w zakresie wynikającym z §
2 ust. 1 pkt 1 tego aneksu na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt
1 nPzp.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 nPzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 nPzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Sygn. akt KIO 18/21
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów
zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½. Kosztami postępowania
obciążano, zatem Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych po ½.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 22 200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie
do wysokości 11 100 zł (22 200 zł x ½). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz 575 nPzp oraz w oparciu o przepisy § 7
ust. ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………..
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
1. uwzględnia zarzut dotyczący zaniechania Zamawiającego polegającego na
przeprowadzenie postępowania w trybach Pzp i unieważnia Aneks nr 5 zawartego
w dniu 23
grudnia 2020r. do umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania
Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS nr 1064535 zawartej w dniu 2
marca 2018r. w zakresie wynikającym z § 2 ust. 1 pkt 1 Aneksu nr 5,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża w ½ Zamawiającego i w ½ Odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
Sygn. akt KIO 18/21
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocników.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 18/21
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 18/21
Zamawiający – Skarb Państwa – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie w
dniu 23 grudnia 2020 r. zawarł aneks nr 5 do umowy na usługę wsparcia eksploatacji i
utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS nr 1064535 zawartej w dniu
2 marca 2018r. z Konsorcjum: Comarch S.A. oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w
Krakowie (dalej: „Konsorcjum”, „Comarch” lub „Przystępujący”).
W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca
– Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec zaniechania Zamawiającego przeprowadzenia postępowania w trybie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”,.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 513 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019
r., poz. 2019 ze zm.; dalej: „nPzp”) w związku z art. 16 i art. 17 ust. 1 nPzp poprzez
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie nPzp na
usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego
Za
kładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej „KSI ZUS”) w okresie od 1 maja 2021 r. do dnia
rozpoczęcia świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w trybie trwającego
przetargu nieograniczonego nr TZ/271/65/19, mimo że Zamawiający był do tego
obowiązany;
- a
rt. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp w związku z art. 208 ust. 1 nPzp oraz w związku z art. 16 i
art. 17 ust. 1 nPzp oraz w związku z art. 129 ust. 2 nPzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia o udzielenie zamówienia
na
podstawie nPzp, na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS w okresie od 1
maja 2021 roku do dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w
trybie trwającego przetargu nieograniczonego nr TZ/271/65/19, pomimo iż na rynku prowadzi
działalność co najmniej dwóch wykonawców, którym można powierzyć realizację
przedmiotowych usług i są spełnione przesłanki wskazane w art. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania
KSI ZUS w okresie od 1 maja 2021 roku do dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług przez
wykonawcę wybranego w trybie przetargu nieograniczonego nr TZ/271/65/19 - przy czym w
postępowaniu tym powinny być uwzględnione następujące elementy:
a.
Zaproszenie co najmniej 2 wykonawców, tj. przedsiębiorców obecnie
utrzymujących KSI ZUS w częściach, tj. Asseco i Comarch;
Sygn. akt KIO 18/21
b.
Kryteria oceny ofert:
i. Cena,
ii. Test kompetencji biznesowych 10%,
iii. Test kompetencji technicznych 30%;
c.
Okres świadczenia usługi - od 1 maja 2021 r. do dnia rozpoczęcia
świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w trybie przetargu nieograniczonego,
nie później niż do dnia 30 września 2022 r.
2. Zobowiązanie Zamawiającego do niezlecania na rzecz Konsorcjum usług wsparcia
eksploatacji i utrzymania KSI ZUS w okresie od 1 maja 2021 r. do dnia rozpoczęcia
świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w trybie przetargu nieograniczonego nr
TZ/271/65/19 zarówno w trybie zamówienia z wolnej ręki, jak i na podstawie art. 19 ust. 3 pkt
2 lit. b) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 2 marca 2018 r.
Zamawiający i Konsorcjum zawarły umowę nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i
utrzymania KSI ZUS (dalej „Umowa ZUS — Comarch"). Umowa została zawarta na okres 48
mi
esięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług i obowiązuje do 1 października 2022 r. Na
mocy Umowy ZUS
– Comarch, Konsorcjum w tzw. okresie przejściowym (trwającym 12
miesięcy) miało przejąć od dotychczasowego wykonawcy, tj. Asseco, świadczenie usług
wsparc
ia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W okresie przejściowym Zamawiający po kolei
weryfikował zdolność Konsorcjum do świadczenia kolejnych usług wsparcia eksploatacji i
utrzymania KSI ZUS, oceniając tym samym gotowość lub brak gotowości Comarch do
świadczenia danych usług. Konsorcjum nie przeszło pozytywnie tej weryfikacji w odniesieniu
do całości usług. W związku z czym przed zakończeniem okresu przejściowego, w dniu 19
lutego 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu
s
tosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.
W oświadczeniu tym Zamawiający wskazał, że odstępuje od umowy w części oraz, że
częściowo wypowiada umowę - w każdym przypadku z przyczyn leżących po stronie
Konsorcjum. Zamawiający wskazał, że weryfikacja gotowości Comarch do świadczenia
części usług zakończyła się niepowodzeniem, co wskazuje na brak pozyskania przez
Comarch kompetencji do realizacji Umowy w tym zakresie. W związku z powyższym,
świadczenie usług objętych oświadczeniem z 19 lutego 2019 r. o definitywnym, częściowym
zakończeniu stosunku zobowiązaniowego, Zamawiający zlecił Odwołującemu - były one
świadczone na podstawie umowy z 2 marca 2018 r., zmienionej aneksem z 20 lutego 2019 r.
An
eks został zawarty w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Sygn. akt KIO 18/21
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w dniu 17 lutego 2020 r. wszczął nowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wybór wykonawcy w zakresie wsparcia eksploatacji i utrzymania systemu KSI ZUS, przy
czym usługi mają być przekazane nowemu wykonawcy w 2 etapach: Etap I obejmujący
usługi świadczone przez Odwołującego - do dnia 1 maja 2020 r., a Etap 2 - usługi
świadczone przez Comarch - do 1 października 2022 r. W dniu 5 listopada 2020 r.
Zamawiający i Konsorcjum zawarły List intencyjny, w którym Zamawiający zadeklarował
intencję zawarcia z Konsorcjum Comarch aneksu do Umowy ZUS - Comarch na podstawie
art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020; dalej
„ustawa przejściowa"). W wyniku wykonania postanowień Listu intencyjnego w dniu 23
grudnia 2020 r. Zamawiający i Konsorcjum zawarły aneks do Umowy ZUS — Comarch
(dalej: „aneks nr 5” lub „aneks”).
Powyższe okoliczności zdaniem Odwołującego uzasadniają zarzut dotyczący
zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
na podstawie nPzp, mimo że był do tego obowiązany, bowiem Zamawiający zamiast
zastosować przepisy Prawa zamówień publicznych, zastosował konstrukcję zamówienia
uzupełniającego w formie zmiany Umowy ZUS-Comarch, w trybie ustawy przejściowej.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy przejściowej, będący
podstawą udzielenia zamówienia uzupełniającego Konsorcjum stanowi między innymi, że
dopuszczalna jest zmiana umowy w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia
zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy zamówień uzupełniających,
stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na
powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało
udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczon
ego, a zamówienie
uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego
i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Tymczasem w przypadku
przedmiotowego zamówienia uzupełniającego nie jest spełniona zarówno przesłanka
„dotychczasowego wykonawcy”, jak i „powtórzenie tego samego rodzaju zamówień”.
Odwołujący podkreślił, że definitywne rozwiązanie w części Umowy ZUS - Comarch,
dokonane w dniu 19 lutego 2019 r., miało miejsce przed rozpoczęciem świadczenia tych
usług przez Konsorcjum, a zatem Konsorcjum nigdy nie rozpoczęto świadczenia tych usług
na podstawie Umowy ZUS -
Comarch. Natomiast zamówienie dodatkowe udzielone 23
grudnia 2020 r. obejmuje tylko i wyłącznie usługi świadczone przez Odwołującego
(dotychczasowego wyk
onawcę), a które to usługi nie były nigdy świadczone przez
Konsorcjum. Tym samym, skoro Konsorcjum nigdy nie świadczyło usług objętych
Sygn. akt KIO 18/21
zamówieniem uzupełniającym, to zdaniem Odwołującego, nie przysługuje mu status
„dotychczasowego wykonawcy”, o którym mowa w art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy
przejściowej. Taki status, w omawianym zakresie świadczonych usług, przysługuje jedynie
Asseco. W ocenie Odwołującego, Zamawiający udzielając zamówienia uzupełniającego,
całkowicie pominął ten element stanu faktycznego. Sama natomiast okoliczność, że usługi
objęte zamówieniem uzupełniającym były początkowo objęte Umową ZUS - Comarch nie
stanowi, że Comarch kiedykolwiek te usługi świadczyło, czy też, że jest dotychczasowym
wykonawcą tych usług. Przyjęcie odpowiedniej chronologii zdarzeń jasno potwierdza, że nie
można uznać Comarch za „dotychczasowego wykonawcę” nie tylko dlatego, że nigdy nie
świadczyło zakresu usług objętych odwołaniem, lecz przede wszystkim dlatego, że usługi te,
po rozwiązaniu Umowy ZUS - Comarch w dotyczącej ich części, zostały udzielone w drodze
zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami Pzp 2004r., Odwołującemu.
Odwołujący wskazał, że literalna wykładnia słowa „dotychczasowy", zgodnie ze
słownikiem PWN, dotyczy stanu poprzedzającego chwilę obecną, trwającego w
niezmienionej formie dotychczas, istniejącego lub odbywającego się do czasu, o którym
mowa. W konsekwencji „dotychczasowy wykonawca" to wykonawca,
który do tej pory realizował dane usługi. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że takim
wykonawcą jest tylko i wyłącznie Odwołujący. Tymczasem Zamawiający oparł się na
pierwotnym brzmieniu Umowy ZUS -
Comarch, zupełnie pomijając zarówno stan faktyczny,
stan prawny jak i swoje własne oświadczenia, tj. pomijając okoliczności, które zaistniały po
dniu 2 marca 2018 r., tj. dniu zawarcia Umowy ZUS - Comarch.
Odwołujący podkreślił, że kolejną przesłanką, która nie ziściła się w przedmiotowym
stanie faktycznym jest przesłanka „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”. Wskazanie
braku zaistnienia tej przesłanki wymaga wyjaśnienia istotnych różnic pomiędzy usługami
świadczonymi obecnie przez Odwołującego, a usługami świadczonymi przez Konsorcjum, w
szczególności dotyczy to roli Integratora, która jest usługą zupełnie innego rodzaju niż usługi
świadczone przez Konsorcjum Comarch obecnie, polega na innych działaniach i wymaga
znacznie większych kompetencji.
Końcowo Odwołujący wskazał, że zakres usług objętych zamówieniem uzupełniającym
na podstawie aneksu z 23 grudnia 2020 r. zawartym przez ZUS z Konsorcjum (np. rola
Integratora) jest istotnie różny od zakresu usług świadczonych przez Konsorcjum obecnie i
nie sposób mówić o zamówieniu „tego samego rodzaju” . W związku z powyższym
Zamawiający nie był uprawniony do zlecenia Konsorcjum usług objętych aneksem nr 5.
Odwołujący wskazał ponadto, że w istniejącym stanie faktycznym zachodzą przesłanki
do zastosowania art. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp, gdyż ze względu na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której wcześniej
Sygn. akt KIO 18/21
nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Na rynku istnieją
co najmniej 2 wykonawcy, z którymi Zamawiający może przeprowadzić takie negocjacje:
Odwołujący i Konsorcjum Comarch, są to podmioty obecnie świadczące różne usługi
wsparcia dla różnych części systemu KSI ZUS w ramach całości usług wsparcia eksploatacji
i utrzymania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art.
528 pkt 1 i pkt 3 nPzp, a w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego wniosku -
o oddalenie odwołania.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 nPzp,
Zamawiający wskazał, że zgodnie z ww. przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w sprawie nie mają zastosowanie przepisy ustawy. Zdaniem Zamawiającego -
niewątpliwie ustawodawca przez ustawę rozumie ustawę Pzp. Analogiczny przepis istniał na
gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp 2004 r.) -
art. 198 ust. 2 pkt 1 Pzp 2004.
Oznacza to, że jeżeli do oceny działania Zamawiającego zastosowanie ma inny akt
prawny to odwołanie podlega odrzuceniu. Nie dotyczy to jedynie przepisów ustawy Pzp 2004
r., którą zastąpiła nPzp. Zgodnie bowiem ze specyficznym rozwiązaniem ustawy z dnia 11
września 2019 r. przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020), wynikającym z art. 92, przepisy postępowania odwoławczego mają
zastosowanie również do rozstrzygania o postępowaniach opartych o regulację Pzp 2004 r.
Tym samym, jeżeli w sprawie zastosowanie mają przepisy innej ustawy niż nPzp lub Pzp
2004r. odwołanie powinno zostać odrzucone.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący jako podstawę zarzutu wskazuje art. 513 pkt 3
nPzp, podczas gdy przepis ten nie może w ocenie Zamawiającego być samodzielną
podstawą zarzutu. Jest to przepis proceduralny, tak jak pozostałe dwa punkty art. 513 nPzp,
który reguluje jedynie zakres zaskarżenia, a nie określa praw i obowiązków Zamawiającego.
Ponadto, podstawą zarzutu mogą być jedynie przepisy obowiązujące na dzień
podejmowania działań (czynności) przez Zamawiającego (prawo nie działa wstecz), a
Odwołujący nie precyzuje żadnego zarzutu dotyczącego naruszenia tych przepisów.
Wszystkie zarzuty zostały oparte o nPzp, na podstawie której Zamawiający nie dokonywał
żadnych czynności, gdyż nie stanowiły one prawa ani w listopadzie ani w grudniu 2020 r.
Podkreślił, że w niniejszej sprawie zastosowanie miał przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy
przejściowej, który nie wprowadził zmiany do ustawy Pzp lecz reguluje odrębną od ustaw
Pzp i nPzp podstawę do zmiany umowy.
Sygn. akt KIO 18/21
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że działając w oparciu o przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b
ustawy przejściowej dokonał zmiany umowy w sprawie zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego bezsporne jest, że mamy do czynienia z aneksem do Umowy. Zgodnie z art.
91 ust. 1 Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do umów zawartych przed dniem 1
stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Tym samym do oceny prawidłowości
aneksu z dnia 23 grudnia 2020 r. do umowy z dnia 2 marca 201
8 r. nie będzie miała
zastosowanie nPzp. W tym zakresie nie ma zastosowania również ustawa Pzp z 2004
ponieważ kwestię zmian umowy w sposób wyczerpujący uregulował art. 19 ustawy
przejściowej, która jako jedyna może mieć zastosowanie do oceny działania podjętego przez
Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że zarzutami odwołania nie zostało objęte
naruszenie art. 19 ust. 3 lit. b ustawy przejściowej. Wskazywał, że Odwołujący przyjmuje za
„fakt", że Umowa ZUS - Comarch została aneksowana z naruszeniem prawa, jednak
twierdzenie to stanowi tylko jego ocenę działania Zamawiającego. Na chwilę obecną żadna
instytucja, w tym KIO ani Sąd, nie stwierdziła jej nieważności ani nawet nie ustaliła
naruszenia prawa. Tym samym aneks nr 5 do umowy jest ważny, dopóki właściwy organ nie
dokona jego unieważnienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego stwierdzenie nieważności
zmiany umowy zawartej na podstawie art. 19 ust. 3 pkt 2 lit b ustawy przejściowej wykracza
poza zakres niniejszego odwołania, a co za tym idzie poza zakres kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Zgodnie bowiem z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
513 nPzp, tj. przepisu proceduralnego nieo
bowiązującego na dzień podejmowania działań
przez Zamawiającego, stwierdzając, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia
postępowania, pomimo że był do tego zobowiązany. Zamawiający wskazał, że nie
kwestionuje, że potencjalnie mógłby zastosować jeden z trybów ustawowych. Jednak
skorzystał z uprawnienia przewidzianego w ogłoszeniu i dokonał zmiany umowy zgodnie z
przepisami ustawy przejściowej. To ustawodawca zdecydował o tym, że z uwagi na zmiany
w regulacji nieliczna grupa zamówień uzupełniających nie będzie udzielana na podstawie
Pzp 2004r. i w ramach procedury zamówienia z wolnej ręki tylko jako aneks do umowy.
Decyzja ta niesie za sobą konkretne konsekwencje, w szczególności ustawodawca w
ustawie przejściowej nie przewidział obowiązków informacyjnych ani możliwości
zaskarżenia.
Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie obejmuje zarzutem przepisu art. 19
ustawy przejściowej. Posługuje się zatem konstrukcją nieznaną na gruncie nPzp, która
wymaga od Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygania o sprawach nieobjętych zarzutami (tj.
Sygn. akt KIO 18/21
o legalności zawarcia aneksu). Samo bowiem ustalenie, że byłaby możliwość
przeprowadzenia postępowania w trybie nPzp w sytuacji, gdy Zamawiający był uprawniony
do udzielenia zamówienia na podstawie innej ustawy nie będzie w ocenie Zamawiającego
wystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Uzasadniając natomiast wniosek odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3
nPzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący w dniu 6 listopada 2020 r. powziął wiedzę o
fakcie, że Zamawiający i Konsorcjum prowadzą negocjacje zmierzające do podpisania
aneksu nr 5. Następnie, w dniu 26 listopada 2020 r. na wniosek pełnomocnika Odwołującego
Zamawiający przekazał treść listu intencyjnego, który wskazuje na rozpoczęcie negocjacji i
zamiar zawarcia aneksu do umowy, jego zakres oraz podstawy prawne. W dniu 17 grudnia
2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo, w którym dokonał szczegółowej
analizy treści listu intencyjnego i wskazał na nieprawidłowości w ustaleniach faktycznych. W
opinii Zamawia
jącego nie budzi zatem wątpliwości, że od dnia 6 listopada 2020 r.
Odwołujący miał wiedzę o zamiarze zawarcia aneksu nr 5 do Umowy ZUS - Comarch, a
najdalej z dniem 26 listopada 2020 r. Odwołujący miał pełną wiedzę lub przy dołożeniu
należytej staranności mógł powziąć wiedzę o tym, że Zamawiający proceduje zawarcie
aneksu w zakresie zamówień uzupełniających, a tym samym „zaniechał przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z zaskarżonego przepisu nPzp wprost
wynika, że przedmiotem zaskarżenia jest zaniechanie przeprowadzenia postępowania, a nie
fakt udzielenia bądź nieudzielenia zamówienia, a w świetle informacji przedstawionych przez
samego Odwołującego o fakcie zaniechania przeprowadzenia postępowania na usługi objęte
przedmiotem za
mówienia uzupełniającego dowiedział się już w listopadzie 2020 r.
W konsekwencji powinien on skarżyć zaniechanie przeprowadzenia postępowania w
terminie 10 dni od powzięcia informacji o zawarciu listu intencyjnego jako momentu
powzięcia informacji o zaniechaniu przeprowadzenia postępowania.
Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że przed
rozpoczęciem negocjacji w sprawie zawarcia aneksu nr 5 ustalił, że zostały spełnione
przesłanki wymagane do udzielenia zamówienia uzupełniającego, o których mowa w art. 19
ust 3 pkt 2) lit. b) ustawy przejściowej, tj. aneks zawierany jest z dotychczasowym
wykonawcą (Konsorcjum) w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego
(dnia zawarcia Umowy ZUS -
Comarch), a wartość zamówienia uzupełniającego
(określonego w aneksie nr 5) nie stanowi więcej niż 50% wartości zamówienia
podstawowego i polega na powtórzeniu tego samego rodzaju usług. Zamówienie
uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego
i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 18/21
uzupełniającego nie powoduje zmiany praw i obowiązków Stron, jak również cen
jednostkowych usług objętych Umową przed zawarciem aneksu nr 5, który został zawarty w
dniu 23 grudnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego odnośnie braku
zaistnienie w niniejszym stanie faktycznym przesłanki dotyczącej udzielenia zamówienia
dotychczasowemu wykonawcy usług podobnych, a w konsekwencji powtórzenia przez
wykonawcę tego samego rodzaju zamówień jest całkowicie bezpodstawne. Stwierdził, że
zarzuty odwołania opierają się na założeniu, że nie jest możliwym udzielenie zamówień
uzupełniających przez sam fakt uprzedniego częściowego rozwiązania umowy z
do
tychczasowym wykonawcą. Teza ta jednak nie ma żadnego oparcia w przepisach prawa,
ponieważ w opinii Zamawiającego koniecznym a jednocześnie wystarczającym dla
zastosowania zamówienia uzupełniającego jest jedynie ustalenie zaistnienia przesłanek
określonych w przepisie. Ponadto w jego ocenie stanowisko, że dotychczasowym
wykonawcą jest jedynie wykonawca, który określoną czynność w ramach usługi utrzymania
realizuje również jest oderwane od brzmienia tego przepisu.
Według Zamawiającego zarówno z przepisów prawa krajowego oraz unijnego wynika,
że przez dotychczasowego wykonawcę rozumie się wykonawcę, któremu ta sama instytucja
zamawiająca udzieliła pierwotnego zamówienia w trybie konkurencyjnym na usługi podobne
lub tego samego rodzaju. Ani przepis ustawy przej
ściowej ani przepisy dyrektyw nie
wymagają, aby był to wykonawca dokładnie tej samej, identycznej usługi, a nawet realizacji
wszystkich identycznych czynności wchodzących w skład usługi. Zamawiający wskazał, że
zgodnie z brzmieniem art. 19 ust. 3 pkt 2 lit
. b) ustawy przejściowej zamówienia
uzupełniającego Zamawiający może udzielić w terminie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, a zatem także, a nawet przede wszystkim w trakcie trwania zamówienia
podstawowego, a nie po jego zrealizowaniu. Oznacza to
, że obok zamówienia na usługi
objęte zamówieniem podstawowym Zamawiający może udzielić zamówienia o tym samym
rodzaju. Według Zamawiającego sam ustawodawca przewiduje, że obok realizacji usług
podstawowych mogą być realizowane usługi tego samego rodzaju, ale inne niż objęte
zamówieniem podstawowym, dodatkowe. Co więcej wprost z treści dyrektyw i przepisów
krajowych wynika, że są to usługi lub roboty budowlane nowe. Mogą być to zatem nawet
usługi, które do tej pory nigdy nie były świadczone albo były w przeszłości świadczone przez
innych wykonawców. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli by zastosować interpretację, że
zamówienia uzupełniające stosowane mogą być jedynie do usług/robót budowlanych już
realizowanych to wypaczałoby sens tej instytucji. Wykonawca nie mógłby bowiem objąć w
trakcie realizacji umowy podstawowej żadnej usługi lub roboty tego samego rodzaju, mimo
oszacowaniu jej w wartości zamówienia i przewidzeniu w ogłoszeniu tylko dlatego, że jej do
tej pory nie świadczył lub nie wykonał tej konkretnej usługi/roboty (niezależnie od tego czy w
Sygn. akt KIO 18/21
ogóle nikt jej nie realizował bo jest „nowa” czy była w przeszłości realizowana przez
zamawiającego we własnym zakresie, czy też przez innego wykonawcę).
Zamawiający wskazał, że wykładnia terminu „dotychczasowy wykonawca”
prezentowana przez Odwołującego oparta jest ona jedynie na słownikowym rozumieniu
słowa „dotychczasowy”, który określa potoczne znaczenie tego słowa bez uwzględnienia
kontekstu prawnego. Ta prosta wykładania prowadzi natomiast Odwołującego do wniosku,
że „Konsorcjum Comarch nie przysługuje status „dotychczasowego wykonawcy”, o którym
mowa ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy przejściowej. Taki status w omawianym zakresie
świadczonych usług, przysługuje jedynie Odwołującemu”. Zamawiający podkreślił, że wbrew
powyższemu twierdzeniu Odwołujący jako wykonawca, który zawarł umowę w trybie
zamówienia z wolnej ręki w 2019 r. nie może być uznany za dotychczasowego wykonawcę w
rozumieniu art. 19 ust. 3 pkt 2 lit b ustawy przejściowej tak z uwagi na dzień zawarcia umowy
jak
i tryb, w jakim była zawarta. Taka konstatacja oparta na słownikowym rozumieniu słowa
„dotychczasowy” wprost wskazuje, że zastosowanie takiej literalnej wykładni tego terminu w
oderwaniu od wykładni funkcjonalnej, systemowej, unijnej jest z gruntu nieprawidłowe i
prowadzi do nieprawidłowych wniosków.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że ustawodawca używając wyrażenia
„dotychczasowy wykonawca” rozumiał przez to wykonawcę wybranego w trybie
konkurencyjnym, w którym przewidziano możliwość skorzystania z zamówienia
uzupełniającego. Takim wykonawcą jest Comarch, który został wyłoniony w trybie
konkurencyjnym na świadczenie usług utrzymania KSI ZUS, w którym przewidziano
możliwość skorzystania z zamówień uzupełniających. Konsorcjum usługi wsparcia i
eksploatacji
utrzymania KSI ZUS świadczy nieprzerwanie od ponad 1,5 roku. Świadczenie
tych usług zostało poprzedzone 12 miesięcznym okresem przejściowym, który był
realizowany w ramach i na podstawie Umowy ZUS -
Comarch po jej zawarciu i obejmował
konieczność zapoznania się ze wszystkimi usługami świadczonymi w ramach umowy.
Postępowanie 2020 nie zostało unieważnione. Także Umowa ZUS - Comarch nie została
unieważniona. Sam fakt częściowego rozwiązania umowy nie wpływa natomiast na fakt, że
Konsorcjum od 2018 r. do chwi
li obecnej realizuje umowę zawartą w trybie konkurencyjnym,
po przeprowadzeniu konkurencyjnego postepowania, w którym zastrzeżono zamówienia
uzupełniające.
Odnosząc się kolejno do przesłanki warunkującej możliwość zastosowania art. 19 ust.
3 pkt 2 lit. b u
stawy przejściowej dotyczącej stwierdzenie czy przedmiotem aneksu są usługi
tego samego rodzaju i czy są zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego
Zamawiający wskazał, że jego zdaniem tożsamość rodzajową usług należy odnosić do
Sygn. akt KIO 18/21
przedmiotu zamówienia podstawowego określonego w SIWZ i ogłoszeniu, a nie
realizowanego.
Zamawiający wyjaśnił, że fakt częściowego rozwiązania umowy nie wynikał z różnego
charakteru tych usług, tylko z braku potwierdzenia, że Comarch ma wystarczającą wiedzę i
chęci wyeliminowania ryzyka związanego z wadliwym świadczeniem usług. Także zakres
rozwiązania umowy, który objął połowę usług utrzymania i wsparcia eksploatacji pomimo, że
Comarch nie zaliczyło jedynie ok. 7 na kilkadziesiąt testów nie wynikał z odmiennego rodzaju
tych usług lecz z faktu, że usługi te są ze sobą powiązane tak pod względem infrastruktury,
jak i pod względem trudności z rozdzieleniem czynności w ramach różnych usług jak i
odpowiedzialności, co wynika wprost z opisu powiązania zawartego w oświadczeniu o
odstąpieniu z dnia 19 lutego 2019 r. W ocenie Zamawiającego dokument ten jest dowodem
na to, że usługi te nie tylko są tożsame rodzajowo, ale też ściśle ze sobą połączone i jako
całość stanowią usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. Wyłącznie z tego
po
wodu Zamawiający, mimo iż Comarch nie zdał testów odnoszących się jedynie do
drobnego procenta usług objętych systemem KSI ZUS zdecydował się na rozwiązanie
Umowy ZUS-
Comarch w szerszym zakresie. Zamawiający podkreślił, że podział usług nie
oznacza, że w ramach wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI mamy do czynienia z innymi
rodzajowo, niepowiązanymi usługami. O jednorodzajowości usług świadczy według niego
chociażby fakt, że niezwłocznie po częściowym rozwiązaniu Umowy ZUS - Comarch i
zawarciu aneksu do
Umowy z Odwołującym strony zawarły aneksy wprowadzające jednolity
model współdziałania. Model współdziałania reguluje kwestie ścisłego współdziałania obu
wykonawców, które były niezbędne do zapewnienia sprawnego świadczenia usług
utrzymania KSI ZUS. W mod
elu współdziałania nie rozróżniano jako różne usługi utrzymania
świadczone przez Asseco i Comarch lecz przeciwnie wprowadzono pojęcie „Łącznych Usług
Utrzymania”. Uznano, że usługi są tożsame (jeden rodzaj usług utrzymania), a podział
dotyczy jedynie świadczenia tych samych usług „na poszczególnych elementach
infrastruktury KSI ZUS przyporządkowanych Wykonawcy”. Także analiza SIWZ
Postępowania 2015 prowadzi do wniosku, że podział czynności związanych z utrzymaniem
KSI ZUS nie ma nic wspólnego z podziałem na usługi różnego rodzaju lub odmienne.
Zgodnie z rozdziałem 2 ust. 1 pkt 1 SIWZ usługi utrzymania KSI ZUS zostały podzielone na
7 kategorii (aplikacyjne, biznesowe, utrzymania narzędzi i procesów IT, serwisowe,
integrator, usługi dodatkowe, usługi zlecane zgodnie z załącznikiem nr 7), które występują w
obu umowach z Comarch i Asseco (za wyjątkiem odrębnej roli Integratora o czym mowa
poniżej). Wszystkie te jednak „usługi” są usługami objętymi jednym kodem CPV 72315000-6
Usługi zarządzania siecią danych oraz usługi wspierające i należą do tego rodzaju usług.
Ponadto z art. 2 Umowy Comarch wynika, że co do zasady Konsorcjum świadczy niemalże
Sygn. akt KIO 18/21
wszystkie rodzaje usług i ról wskazane w przedmiocie umowy od dnia przejęcia do dnia
dzisiejszego. Ograniczeniu polegał jedynie obszar /część KSI w zakresie, którego usługi
utrzymania są świadczone. O tożsamości rodzajowej usług wskazanych w pkt 1 i
podlegających częściowemu rozwiązaniu świadczy również chociażby treść załącznika nr 16
do wzoru umowy Postepowania 2015 r. pn.
: „Struktura Wynagrodzenia Wykonawcy oraz
zasady obniżania wynagrodzenia”. Usługi te zostały pogrupowane i kategorie te nie
odpowiadają podziałowi dokonanemu przy rozwiązaniu częściowym Umowy Comarch.
Zamawiający podkreślił także, że nie zawierał umowy na konkretne niezmienne metryki
usług, lecz na świadczenie usług utrzymania niezależnie od kształtu KSI ZUS i metryk
objętych umową. W umowie przewidziano szereg mechanizmów pozwalających na zmianę
metryk tak przez ich redukcję jak i przez dodanie nowych metryk usług. Także w ramach
usług dodatkowych oraz zlecanych w ramach T&M możliwe było zlecanie usług
nieprzewidzianych w metrykach usług. To wprost wskazuje, że metryki usług określają
jedynie obszar KSI, w zakresie którego świadczone są usługi utrzymania. Przedmiotem
umowy (zamówienia podstawowego) natomiast są usługi utrzymania.
O tożsamości rodzajowej usług utrzymania i wsparcia eksploatacji świadczą – zdaniem
Zamawiającego – także wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez obu wykonawców w
Postępowaniu 2015 i w Postępowaniu 2020.
Zamawiający stwierdził, że także sam Odwołujący potwierdził jednorodzajowość
większości usług wchodzących w skład usług utrzymania i wsparcia eksploatacji. Linia
podziału, którą prezentuje w odwołaniu jest całkowicie oderwana od linii podziału pomiędzy
usługami obecnie świadczonymi przez Odwołującego i Comarch. Obecnie w ramach usług
utrzymania KSI mamy do czynienia z 74 metrykami usług, z czego 31 wykonuje Asseco a 42
Comarch. Odwołujący wszystkie te usługi określa łącznie jako „zadania wykonywane w
środowisku produkcyjnym (rzeczywistym) KSI ZUS - zakres Usług utrzymania”. Sam zatem
uznaje je za usługi tożsame rodzajowo - Usługi utrzymania. Dodatkowo i odrębnie
Odwołujący opisuje jedynie rolę Integratora - podkreślając, że jest to zespół zadań
wykonywanych w środowisku testowym, podczas gdy czynności integratora nie stanowią
całkowicie odmiennych rodzajowo usług utrzymania i wsparcia eksploatacji. W Postępowaniu
2015 była to jedna z wielu ról pełnionych w ramach świadczenia usług utrzymania. Obaj
wykonawcy obecnie posiadają środowiska testowe, w których wykonują zadania. Każdy
wykonawca dokonując naprawy błędu nierzadko musi dokonać modyfikacji lub uzupełnienia
oprogramowania. Przed wprowadzeniem danej zmiany na środowisko produkcyjne testuje ją
na środowisku testowym. Tym samym w ramach realizacji Umowy Comarch wykonywał testy
wydajnościowe, systemowe, regresji. Specyfika zadań Integratora polega na tym, że tymi
testami są objęte oprogramowania /modyfikacje realizowane w ramach umowy, innych umów
Sygn. akt KIO 18/21
np. rozwojowej, które mają być wdrożone na środowisko produkcyjne. Trudno zatem mówić
o odmiennym rodzaju usług. Zamawiający nie powielił tej roli w obu umowach uznając to za
zbędne i niecelowe - ponieważ wykonawcy dublowali by swoje czynności, a Zamawiający
musiałby dwukrotnie płacić za to samo.
W ocenie Zamawiającego uwzględniając powyższe bezsporne powinno być, że w
niniejszym przypadku mamy do czynienia z tożsamym rodzajem usług - usługą utrzymania i
wsparcia eksploatacji systemu informatycznego.
Końcowo Zamawiający wskazał, że przyjęcie interpretacji zaproponowanej przez
Odwołującego oznaczałoby, że w przypadku zmiany umowy o zamówienie to zmieniony, ale
faktycznie realizowany zakres umowy decydowałyby o kształcie zamówienia
uzupełniającego a nie treść SIWZ i ogłoszenia. Jeżeli zmiana umowy objęłaby dodanie do
umowy usług/robót innego rodzaju niż wskazane w SIWZ i ogłoszeniu to z uwagi na
faktyczną realizację tych usług/robót możliwe byłoby udzielenie zamówienia uzupełniającego
na usługi/roboty innego rodzaju niż wymienione w SIWZ/ogłoszeniu. W ramach tych
zamówień wykonawcy uzyskaliby inne usługi niż te których wiedzę mogliby powziąć inni
potencjalni wykonawcy na etapie ogłoszenia. Ten przykład - według Zamawiającego - wprost
wskazuje,
że kluczowe i rozstrzygające znaczenie dla ustalenia zakresu zamówienia
podstawowego ma treść dokumentacji postępowania - w szczególności ogłoszenia, bo to
ona była znana innym potencjalnym wykonawcom.
Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 4 nPzp w związku
z art. 208 ust. 1 nPzp oraz w związku z art. 16 i art. 17 ust. 1 nPzp w związku z art. 129 ust.
2 nPzp wyjaśnił, że wszczął w 2015 r. postępowanie w trybie podstawowym - przetargu
ograniczonym. W wyniku tego postępowania wyłonił wykonawcę. Ma zawartą umowę z
wykonawcą wybranym w trybie konkurencyjnym. Postępowanie 2015 ani Umowa Comarch
nigdy nie były unieważnione. W tym stanie faktycznym, oczywistym i w pełni zgodnym z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest nadanie prymatowi
instytucji określonych i przewidzianych w trybie konkurencyjnym, gdzie udział wykonawców
był otwarty (złożono 4 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i 3 oferty) niż
sięganie po tryb bez uprzedniego ogłoszenia, niekonkurencyjny - o co wnioskuje
Odwołujący.
Już sam ten fakt wyłącza możliwość uznania, że Zamawiający dokonując wyboru
skorzystania z instytucji zamówień uzupełniających przewidzianych w ogłoszeniu
Postepowania 2015 zamiast zastosowania negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z
wolnej ręki - naruszył art. 16 i art. 17 nPzp. Co więcej, gdyby Zamawiający wybrał tryb
niekonkurencyjny i udzielił zamówienia wykonawcy niewybranemu w trybie konkurencyjnym
mimo, że zachodziły przesłanki udzielenia zamówienia uzupełniającego wskazanego w
Sygn. akt KIO 18/21
ogłoszeniu Postępowania 2015 r., budziło by to większe wątpliwości w świetle art. 16 i 17
nPzp.
Ponadto, wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie było obiektywnie możliwe
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia,
bowiem Zamawiający zgodnie z prawem musiałby zastrzec inne niż cena np. jakościowe
kryteria oceny ofert, a te z uwagi na specyfikę zamówienia, uniknięcie zarzutu iluzoryczności
kryterium oraz stan faktyczny nakładający obowiązek odróżnienia tych kryteriów od kryteriów
zastrzeżonych w postępowaniu 2020 r. wymagałoby wielotygodniowych opracowań. Także
analiza przebiegu negocjacji bez ogłoszenia nie pozwala na stwierdzenie, że tryb ten
pozwoliłby na zakończenie postępowania wcześniej niż Postępowanie 2020 r. Jedyną
alternatywą dla przyjętego przez Zamawiającego rozwiązania byłoby postępowanie w trybie
zamówienia z wolnej ręki z uwagi na natychmiastową konieczność wykonania zamówienia i
brak możliwości zastosowania innego, krótszego trybu.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 lutego 2021 r. wskazał, że na dzień
złożenia odwołania, nie była mu znana treść aneksu nr 5. Swoją wiedzę opierał na
opublikowanym przez Comarch Raporcie bieżącym RB-17-2020. Stąd też całą swoją
argumentacj
ę Odwołujący odnosił do aneksu nr 5 jako całości, nie mając świadomości, że
aneks nr 5 obejmuje 2 zupełnie różne typy usług, świadczone obecnie przez różne podmioty
na podstawie różnych umów – wskazane w rozłącznych punktach § 2 ust. 1 aneksu nr 5:
a.
§ 2 ust. 1 pkt 1 - usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS objęte
aktualnie Umową z Odwołującym przez Okres Przedprzejściowy i Okres Przejściowy, tj. od
dnia 1 maja 2021 r. do czasu zakończenia Okresu Przejściowego, jednak nie krótszy niż 3
miesiące i nie dłuższy niż do dnia 1 października 2022 r.;
b.
§ 2 ust. 1 pkt 2 - usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS objęte
aktualnie Umową ZUS – Comarch w Okresie Uzupełniającym tj. od dnia 1 stycznia 2022 r.
do dnia 1 października 2022 r.
W związku z powyższym Odwołujący wyjaśnił, że odwołanie obejmuje jedynie usługi
wskazane w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu nr 5, ponieważ to w tym to zakresie Zamawiający
zaniechał przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chociaż był
do tego zobo
wiązany.
Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku
Zamawiającego, zamówienie uzupełniające może być zastosowane tylko wtedy, gdy mamy
do czynienia z kontynuacją 1:1 dotychczasowych usług, gdy są to te same, identyczne
usługi. Stwierdził, że w całym swoim wywodzie Zamawiający świadomie i celowo pominął
Sygn. akt KIO 18/21
słowo „powtórzenie”. Natomiast zamówienie uzupełniające nie ma być zamówieniem na
usługi podobne, ale – co wyraźne wskazał ustawodawca – ma być powtórzeniem tego
samego
rodzaju zamówień. Skoro zatem ustawodawca wymaga, aby było to powtórzenie
tego samego rodzaju zamówień, to nie jest prawdziwe także twierdzenie Zamawiającego:
„Mogą być to zatem nawet usługi, które do tej pory nigdy nie były świadczone albo były w
przeszłości świadczone przez innych wykonawców.”. Zdaniem Odwołującego, jeśli dane
usługi nie były świadczone przez wykonawcę, to nie stanowią powtórzenia, której to
przesłanki wymaga ustawodawca unijny. Natomiast skoro obaj ustawodawcy – krajowy i
unijny
– wymagają powtarzania podobnych usług, to właśnie konieczne jest uprzednie
świadczenie takich usług – aby następnie można je było powtórzyć. Jeśli czegoś się nie
świadczyło, to i nie można następnie tego powtórzyć. W opinii Odwołującego, dopuszczenie
sytuacji ws
kazywanej przez Zamawiającego prowadziłoby do poważnych nadużyć – zlecanie
w ramach zamówień uzupełniających usług luźno tylko powiązanych lub tylko trochę
podobnych usług.
Odnosząc się do zaprezentowanego przez Zamawiającego stanowiska dotyczącego
tożsamości rodzajowej usług zauważył, że Zamawiający stoi na stanowisku, że tożsamość
rodzajową usług należy odnosić do przedmiotu zamówienia podstawowego określonego w
SIWZ i ogłoszeniu, a nie realizowanego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zawarł w
odpo
wiedzi na odwołanie żadnej argumentacji, która uzasadniałaby pominięcie kwestii
konieczności zaistnienia „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”, natomiast usługi
objęte odwołaniem, co do których Zamawiający zaniechał przeprowadzenia postępowania o
udzi
elenie zamówienia publicznego (a wskazane w § 2 ust.1 pkt 1 aneksu 5) z całą
pewnością nie stanowią powtórzenia usług wcześniej świadczonych przez Comarch.
Odwołujący podkreślił, że stanowisko Zamawiającego, iż wszystkie usługi dotyczące
utrzymania KSI to
usługi jednorodzajowe jest sprzeczne z wcześniejszymi oświadczeniami
ZUS, składanymi wielokrotnie od lutego 2019 r. Zarówno bowiem w oświadczeniu o
częściowym odstąpieniu od Umowy ZUS – Comarch z winy Konsorcjum, jak i w toku
postępowań odwoławczych i sądowych, w których Zamawiający wskazywał na okoliczność
odmienną, tj. możliwy (a wręcz konieczny) podział usług na 2 odrębne części.
Ponadto wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego celem powołania Modelu
Współdziałania nie jest „jednolitość” czy też „stworzenie platformy współpracy” (brak nawet
takiej wzmianki w treści aneksów wprowadzających Model Współdziałania). Celem tym jest
wyłącznie jednoznaczne rozdzielenie odpowiedzialności wykonawców za elementy KSI
niezbędne do świadczenia Usług utrzymania. Model współdziałania dotyczy rozgraniczenia
odpowiedzialności wykonawców realizujących swoje usługi na tym samym ITS, a nie
stworzenia „platformy współpracy” Odwołującego i Konsorcjum w realizacji tych samych
Sygn. akt KIO 18/21
Usług utrzymania. W konsekwencji nie można powiedzieć, że Odwołujący i Konsorcjum
współpracują ze sobą jak członkowie konsorcjum. Wskazuje na to nawet sama nazwa
Modelu
– nie jest to bowiem Model Współpracy, ale Model Współdziałania. Dwaj wykonawcy
i ZUS (o czym nie należy zapominać) współdziałają w celu zapewnienia prawidłowej
eksploatacji ZUS.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego o sztuczności podziału i wewnętrznej
jednorodzajowości usług Odwołujący wskazał na treść Modelu Współdziałania (Załącznik 7A
do Umowy z Asseco):
3.3. W celu realizacji
zasad wskazanych w punkcie 3.2. Zamawiający będzie
utrzymywał Rejestry oraz zakres uprawnień podmiotów w sposób umożliwiający
jednoznaczną identyfikację podmiotu lub podmiotów, które są odpowiedzialne za czynności
lub zmiany dotyczące dowolnego elementu Architektury KSI ZUS w Modelu Współdziałania
objętym Łącznymi Usługami Utrzymania (…).
3.5. Usuwanie skutków Incydentu w ramach Modelu Współdziałania odbywać się
będzie na następujących zasadach:
3.5.1.
Niezależnie od przyczyny Incydentu, Wykonawca Konsorcjum Comarch
odpowiedzialny jest za usuwanie skutków Incydentu w poszczególnych elementach
Architektury KSI ZUS przyporządkowanych Wykonawcy Konsorcjum Comarch w Rejestrach
w Modelu Współdziałania, zgodnie z SLA;
3.5.2.
Niezależnie od przyczyny Incydentu, Wykonawca Asseco odpowiedzialny jest
za usuwanie skutków Incydentu w poszczególnych elementach Architektury KSI ZUS
przyporządkowanych Wykonawcy Asseco w Rejestrach w Modelu Współdziałania, zgodnie z
SLA.
Uwzględniając powyższe Odwołujący stwierdził, że to sam Zamawiający prowadzi
Rejestry, z których precyzyjnie wynika rozłączny i różny przedmiot (elementy Architektury
KSI ZUS), a tym samym zakres usług świadczonych przez obu wykonawców i nie powinien
od tego faktu abstrahować tylko w celu podparcia użytecznej dla niego w danym momencie
tezy.
Odwołujący wyjaśnił, ponadto odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że o
tożsamości rodzajowej usług świadczy jeden wspólny kod CPV – 72315000-6, że to nie kod
CPV jest czynnikiem decydującym, czy spełniona jest przesłanka powtórzenia tego samego
rodzaju zamówień, co zamówienie podstawowe. Po pierwsze – gdyby ustawodawca chciał,
aby to kod CPV był decydujący, to prostu ująłby to w przepisie. Po drugie – gdyby kod CPV
miał być decydujący – to wtedy Zamawiający mógłby zlecić dowolną usługę informatyczną
dotyczącą dowolnego systemu.
Sygn. akt KIO 18/21
Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, usługi realizowane
przez niego oraz przez Przystępującego różnią się pomiędzy sobą obszarem biznesowym,
którego dotyczą, stopniem skomplikowania, krytycznością, wykorzystywanymi technologiami
oraz wrażliwością na dane źródłowe. Tym samym, sama umiejętność np. świadczenia
serwisu oprogramowania (usuwania błędów) czy przeprowadzania konsultacji dla
użytkowników dla jednego modułu oprogramowania (obszaru biznesowego) nie oznacza
takiej umiejętności dla innego modułu, chociaż techniczna czynność jest taka sama –
usuwanie błędów czy udzielanie wsparcia użytkownikom. Obszary te mają swoją specyfikę,
wrażliwość, dedykowane oprogramowanie wspomagające, wykorzystujące określone
technologie, a ich obsługa wymaga posiadania odpowiedniej wiedzy merytorycznej i
doświadczenia. Tym bardziej, że świadczone usługi utrzymania nie polegają wyłącznie na
technicznym administrowaniu, ale również na wspieraniu procesów biznesowych (obsłudze
merytorycznych zgłoszeń od pracowników ZUS) czy diagnozowaniu zgłoszeń dedykowanych
dla danego obszaru biznesowego. Nie można zatem mówić o tożsamości tych usług, bo
wspierają one różne procesy biznesowe i są świadczone na różnych elementach architektury
systemu.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących braku podstaw do uznania
usługi Integratora za usługę nietożsamą z pozostałymi usługami utrzymania, wskazał, że
argumentacja Zamawiającego jest niezgodna z oświadczeniami Zamawiającego zawartym w
Załączniku 5 Rola Integratora Umowy obecnie realizowanej przez Asseco, a Zamawiający
obecnie abstrahując od kwestii wskazanych w ww. załączniku usiłuje wykazać, iż pełnienie
Roli Integratora można uznać za tożsame z każdą dowolną usługą utrzymania (np. usługą
usuwania błędów). W opinii Odwołującego argumentacja Zamawiającego jest nie tylko
błędna, ale w swojej istocie bezużyteczna, ponieważ pozwala uznać w praktyce dowolną
usługę za tożsamą z pełnieniem Roli Integratora w myśl zasady, że dowolne dwie usługi, o
ile dotyczą systemu informatycznego ZUS, można uznać za tożsame. Za niepoprawną w
jego ocenie, należy również uznać argumentację Zamawiającego, iż Tożsamość usługi
pełnienia Roli Integratora z pozostałymi Usługami utrzymania wynika z faktu konieczności
posiadania przez wykonawców Usług utrzymania środowisk testowych oraz wykonywania
przez nich testów.
Charakter czynności wykonywanych w ramach pełnienia Roli Integratora jest zupełnie
inny, niż czynności wykonywane w ramach Usług utrzymania. Wykonawca pełniący tą rolę
musi mieć pełną i kompletną wiedzę zarówno w zakresie sposobu działania wszystkich usług
wchodzących w skład KSI (w szczególności o powiązaniach i zależnościach pomiędzy
poszczególnymi usługami obejmującymi całe KSI), jak i o procesach biznesowych
wspieranych przez te usługi. Jego zadania nie ograniczają się jedynie do wykonywania
Sygn. akt KIO 18/21
testów w środowisku przedprodukcyjnym, ale obejmują również zadania związane z
organizacją wdrożenia zmian w środowisku produkcyjnym gwarantującą zachowanie
ciągłości działania KSI a następnie weryfikacją poprawności działania całego środowiska
produkcyjnego Rola Integratora jest związana z architekturą całego KSI ZUS (również w
obszarach, które podlegają utrzymaniu przez innych wykonawców) i z tego względu wymaga
znacznie większych kompetencji, niż kompetencje niezbędne do utrzymania tylko wybranych
Usług utrzymania.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego zgodności z
zamówieniem/projektem
podstawowym
Odwołujący
stwierdził,
że
argumentacja
Zamawiającego koncentrująca się na potwierdzeniu, że zamówienie uzupełniające w całości
obejmuje wyłącznie elementy objęte przedmiotem Umowy ZUS - Comarch określonym w
SIWZ z 2015 r. nie znajduje potwierdzenia. Po pierwsze
– jest ona sprzeczna z § 2 ust. 4
aneksu nr 5:
„4. Z uwagi na okoliczność, że ze względu na obiektywne uwarunkowania dotyczące
niżej wymienionych usług, zasady ogólne ustalenia wynagrodzenia nie mogły znaleźć do
nich zastosowania, na zasadzie wyjątku wynagrodzenie z tytułu ich realizacji zostało
ustalone w sposób następujący:
1)
w odniesieniu do usług określonych Metrykami UU_DBF_TER#00,
UU_EWIZ#00, UU_WAI#00, UU_WAO#00, UU_ZP#00, UU_IAAS#00, 2017UU_USZ_TWS
wynagrodzenie z tytułu ich realizacji ustalono z uwzględnieniem stawek jednostkowych
wskazanych w dotychczasowej treści Umowy i tak ustalona wysokość wynagrodzenia będzie
obowiązywała do wygaśnięcia Umowy, gdyż usługi te nie były przedmiotem oferty złożonej
przez Wykonawcę w Postępowaniu;
2)
w odniesieniu do
usług określonych Metrykami UU_AIA#00, UU_FAS#00,
UU_OAK#00, UU_WTM#00 wynagrodzenie z tytułu ich realizacji ustalono z uwzględnieniem
stawek jednostkowych wskazanych w treści oferty złożonej przez Wykonawcę w
Postępowaniu, i tak ustalona wysokość wynagrodzenia będzie obowiązywała od chwili
rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1), gdyż usługi te
dotychczas nie były objęte przedmiotem Umowy (również w jej pierwotnym brzmieniu)”.
Po drugie
– ustalenie zakresu zamówienia podstawowego powinno odbyć się zarówno
w oparciu o brzmienie SIWZ dla Postępowania 2015, jak i późniejsze zmiany w tym zakresie,
natomiast ustalając zakres zamówienia podstawowego Zamawiający pominął fakt, że złożył
w lutym 2019 r. oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy ZUS – Comarch z winy
Konsorcjum Comarch, a co za tym idzie
– pomija także skutki takiego oświadczenia. Prawo
cywilne wyraźnie stanowi, że odstąpienie od umowy ma skutek ex tunc, a zatem przyjmuje
się, że z punktu widzenia skutków prawnych nie zaistniały nigdy okoliczności objęte
Sygn. akt KIO 18/21
oświadczeniem o odstąpieniu. W niniejszym stanie faktycznym należy uznać, że zamówienie
udzielone Comarch nigdy nie obejmowało zakresu objętego w/w oświadczeniem o
odstąpieniu z lutego 2019 r. Według Odwołującego, nie jest też trafna argumentacja
Zamawiającego oparta na analogii do zmiany umowy, ponieważ czym innym jest zmiana
umowy, a czym innym częściowe odstąpienie od Umowy ZUS – Comarch z winy Comarch.
Próba takiego samego potraktowania tych 2 instytucji, o całkiem odmiennych zarówno
przyczynach jak i skutkach, może być potraktowana wyłącznie jako manipulacja i jako taka
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2021 r. podtrzymał stanowisko
zaprezentowane w odpowiedz
i na odwołanie. Wniósł ponadto o oddalenie:
-
dowodu z opinii prawnej Kancelarii prawnej Traple Konarski Podracki i Wspólnicy
wskazując, że opinia nie zawiera żadnego elementu związanego z oceną techniczną czy
ustaleniem faktu, co więcej wprost autorzy opinii wskazują, że nie dysponują wiedzą
techniczną pozwalającą ocenić przedmiot usług utrzymania KSI ZUS. Tym samym, w ocenie
Zamawiającego, opinia jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
-
dowodu z wniosku o wszczęcie i przeprowadzenie kontroli doraźnej z dnia 31 grudnia
2020 r. jako zbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy i powołanego dla zwłoki,
-
oddalenie dowodu z opinii prawnej prof. Pawła Nowickiego z dnia 21 grudnia 2020 r.
załączonej do odwołania oraz opinii uzupełniającej z dnia 3 lutego 2021 r. przekazanej na
rozprawie w dniu 4 lutego 2021 r., wskazując, że opinia ta jest również nieprzydatna do
ustalenia wymaganych w przepisie Ustawy przejściowej kwestii faktycznych, a jedynie
zajmuje się ich oceną przy założeniu określonych faktów.
Zamawiający podtrzymując stanowisko odnośnie tożsamości rodzajowej usług dodał,
że
fakt częściowego rozwiązania Umowy ZUS - Comarch w zakresie 30 metryk jest dowodem
na to, że wszystkie usługi utrzymania KSI ZUS są powiązane. Gdyby możliwe było
wydzie
lenie poszczególnych usług jako odrębne to wówczas możliwe byłoby rozwiązanie
umowy w zakresie 7 usług niezaliczonych przez Comarch w 2018 r. Okazało się to
niemożliwe i właśnie z uwagi na jednorodny charakter usług utrzymania KSI ZUS i ich
współzależność Zamawiający szukał sposobu aby możliwe było świadczenie usług
utrzymania jednocześnie przez dwóch wykonawców. Z uwagi na daleko idące połączenie i
współzależności opisane w piśmie o odstąpieniu Zamawiający zdecydował się na podział,
który objął aż 30 metryk utrzymania w tym większość tych co do których Konsorcjum
zaliczyło w sposób bezsporny testy i wykazało wysoki poziom kompetencji. O tym, że
podział jest sztuczny a rozgraniczenie usług nastręcza olbrzymich trudności świadczy
Sygn. akt KIO 18/21
również fakt zawarcia aneksów z wykonawcami regulującymi model współdziałania. O
fakcie, że usługi utrzymania stanowią pewien zbiór powiązanych czynności świadczy także
fakt, że od początku istnienia KSI był on budowany jako jeden system i jego rozdzielenie jest
niemożliwe od strony technicznej. To znajduje odzwierciedlenie również w Postępowaniu
2020 r., w którym Zamawiający uzasadniał brak możliwości kontynuacji obecnego modelu, a
w związku z tym brak możliwości dokonania podziału, tych usług na części w Postępowaniu
2020. Brak podz
iału nie był kwestionowany przez żadnego z wykonawców. W ocenie
Zamawiającego także przyjęcie modelu współdziałania stanowi dowód na fakt, że usługi
utrzymania KSI ZUS stanowią zbiór tych samych rodzajowo usług, a podział odnosi się do
obszarów objętych metrykami a nie polega na stwierdzeniu, że wykonawca A świadczy
usługi utrzymania a wykonawca B świadczy usługi innego rodzaju. Obaj wykonawcy
świadczą usługi utrzymania na tym samym systemie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że Comarch w trakcie realizacji usług wykonuje szereg
działań polegających m.in. na testowaniu wytworzonego oprogramowania (modyfikacji)
zanim wejdą na środowisko testowe. Zamawiający wskazywał również na przykład usługi,
gdzie proces testowania był przeprowadzany na szeroką skalę i oddziaływał na cały system
KSI ZUS. Taką usługą jest migracja danych DB2V9 NFM na platformie Mainframe.
Realizacja tej usługi wymaga przeprowadzenia wielu testów funkcjonalnych, migracji,
aplikacji, wydajnościowych i ma wpływ na cały KSI ZUS (pkt 9 zlecenia wykaz metryk usług
ulegających zmianie).
W ocenie Zamawiającego fakt odstąpienia od umowy w zakresie 7 metryk usług i
częściowego wypowiedzenia nie wpływa na fakt, że zamówieniem podstawowym opisanym
w ogłoszeniu, w stosunku do którego odnosić należy związek zamówień uzupełniających z
projektem podstawowym jest wskazane w ogłoszeniu utrzymanie KSI ZUS. Fakt
częściowego rozwiązania umowy, a nawet odstąpienie w zakresie 7 metryk usług nie
skutkuje zmianą ogłoszenia, w tym uznaniem, że usługi objęte aneksem nie pozostają w
zgodności z projektem wskazanym w ogłoszeniu i SIWZ w Postępowania 2015. Usługi
uzupełniające stanowią odrębne, nowe zamówienie, o którego zakresie i kształcie zgodnie z
przepisami tak ustawy Pzp i Ustawy przejściowej decydują postanowienia ogłoszenia i
dokumentacji postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając złożone w sprawie dowody oraz
dokumentację, a także oświadczenia, stanowiska stron zawarte w pismach
procesowych oraz złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 18/21
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego dotyczącego
odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 nPzp wskazać należy, że zgodnie z tym
przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy Pzp,
a więc w sytuacji, gdy wniesione odwołanie będzie dotyczyło postępowania prowadzonego w
oparciu o inne zasady niż wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc
postępowania, które nie dotyczą zamówień publicznych w rozumieniu art. 7 pkt 32 nPzp, a
także takie, co do których wyłączone zostało stosowanie ustawy na mocy przepisów nPzp (w
szczególności na podstawie art. 9–14 nPzp). Natomiast skład orzekający Izby stwierdził, że
w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ odwołanie dotyczy niewątpliwie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów
zarówno nPzp, jak i poprzednio obowiązujących, jak też nie zachodzi żadne z
przewidzianych wyłączeń. W kontekście powyższego Izba za błędną uznała argumentację
Zamawiającego opierającą się na tym, iż w tym postępowaniu należy rozgraniczyć przepisy
ustawy obecnie obowiązującej i wcześniejszej. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że
powołany przepis art. 528 pkt 1 nPzp nie tylko nie zawiera takiego rozgraniczenia, ale
odwołuje się do pojęcia ustawy w kontekście zastosowania jej przepisów. Gdyby przyjąć za
zasadną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, to obecnie dokonana zmiana
przepisów, polegająca na zastąpieniu Pzp 2004r. aktem w postaci nPzp rodziłaby ten skutek,
iż należałoby odrzucić odwołania wniesione po 1 stycznia 2021 r., które dotyczyłyby stanu
prawnego według „starej” Pzp, bowiem w takim przypadku zgodnie z rozumowaniem
Zamawiającego i Przystępującego nie mają zastosowania przepisy Pzp, a nPzp.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła także wniosków Przystępującego oraz
Zamawiającego odnośnie konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3
nPzp, tj. z uwagi na uchybienie terminowi na jego wniesienie. Izba za chybione uznała
bowiem stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy twierdzili, że bieg terminu
rozpoczynał się wraz z powzięciem przez Odwołującego informacji o podpisaniu przez
Zamawiającego oraz Comarch Listu intencyjnego. List ten należy bowiem traktować jako
dokument, który nie jest ostatecznym zobowiązaniem stron a jedynie zawiera intencje stron,
które nie mogą ostatecznie przesądzać o tym, że umowa na pewno zostanie zawarta. Izba
stoi na stanowisku, że za dokument zawierający ostateczne zobowiązania stron bez
wątpienia należy uznać aneks do umowy, który został zawarty dopiero w dniu 23 grudnia
2020r. Wobec tego stwierdzić należy, że Odwołujący nie prędzej niż w tym dniu uzyskał
informację, że Zamawiający nie przeprowadzi postępowania, o które wnosi obecnie
Sygn. akt KIO 18/21
Odwołujący, a więc termin na zaskarżenie zaniechania należało liczyć od tego dnia, tj. od 23
grudnia 2020 r. W konsekwencji wniesienie odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r. należy
uznać za skuteczne i prawidłowe.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj., Konsorcjum Comarch, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp. Izba na podstawie art. 526 ust.
2 nPzp oddaliła opozycję stwierdzając, że jej uwzględnienie możliwe jest jedynie w sytuacji
nie wykazania istnienia po stronie Przystępującego interesu w przystąpieniu do
postępowania po stronie Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w sytuacji kiedy
wykonawca ma już zawartą umowę na świadczenie usług, a na skutek ewentualnego
uwzględnienia przez Izbę odwołania musiałby ponownie ubiegać się o udzielenie
zamówienia, to niewątpliwie należy uznać, że wykonawca posiada interes w przystąpieniu do
postępowania po stronie Zamawiającego, aby dążyć do utrzymania w mocy aneksu nr 5.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w zgłoszeniu
przystąpienia z dnia 11 stycznia 2021 r. Przystępujący nie wykazał posiadania interesu,
bowiem w pkt 3 ww. pisma Przy
stępujący w sposób wyraźny wskazał, w czym upatruje
swojego interesu. Ponadto Izba uznaje za chybioną argumentację Odwołującego
zasadzającą się na tym, że w aneksie w § 2 ust. 1 pkt 2 wskazano zakres usług, który nie
jest kwestionowany przez Odwołującego. Powyższe nie ma znaczenia dla interesu
Przystępującego w zakresie usług wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, na wstępie - odnosząc się do
stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, że stwierdzenie
nieważności zmiany umowy zawartej na podstawie art. 19 ust. 3 pkt 2 lit b ustawy
przejściowej wykracza poza zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej - wskazać należy, że
skład orzekający stwierdził, iż pomimo braku wskazania w petitum odwołania zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy przejściowej, z uzasadnienia
odwołania oraz z powołanego art. 513 nPzp w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że
Odwołujący kwestionował prawidłowość udzielenia Konsorcjum zamówienia uzupełniającego
obejmującego usługi wskazane w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu, tj. usług obecnie realizowanych
przez Odwołującego i w konsekwencji domagał się stwierdzenia, że Zamawiający w tym
zakresie winien był przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w trybach
wskazanych w przepisach Pzp, której to czynności zaniechał. Izba uznała zatem, że o
prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
Sygn. akt KIO 18/21
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy bowiem zarzutu. Zarzut jest
substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i
to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W związku z powyższym Izba w
składzie orzekającym stwierdziła swoją właściwość do zbadania legalności zawarcia w dniu
23 grudnia 2020r. aneksu nr 5. Zauważenia wymaga, że zawarciem owego aneksu z
Comarch Zamawiający dopuścił się udzielenia nowego zamówienia z naruszeniem
przepisów Pzp 2004r. Tym samym, w kontekście powyższego, Izba jest władna do
rozstrzygania kwestii legalności i prawidłowości jego zawarcia.
Uwzględniając powyższe, Izba w składzie orzekającym za zasadne uznała zarzuty
odwołania dotyczące udzielenia zamówienia uzupełniającego wykonawcy Comarch w
zakresie obecnie świadczonym przez Asseco.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy przejściowej
dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego w przypadku udzielenia,
w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy
usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50%
wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju
zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było
przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z
przedmiotem zamówienia podstawowego. Podkreślić należy, że aby Zamawiający mógł
udzielić zamówienia uzupełniającego na podstawie wskazanego przepisu przesłanki
wynikające z tego przepisu muszą być spełnione łącznie. Natomiast w rozpoznawanej
sprawie Odwołujący zakwestionował wystąpienie przesłanek dotyczących udzielenia
zamówień dotychczasowego wykonawcy i powtórzenia tego samego rodzaju usług.
Odnosząc się do pierwszej z zakwestionowanych przesłanek przypomnieć należy, na
co wskazywały strony postępowania, że Zamawiający w dniu 19 lutego 2019 r. odstąpił w
części od Umowy ZUS - Comarch. W ocenie składu orzekającego powyższa czynność
Zamawiającego spowodowała istotną zmianę stosunków łączących Comarch z
Zamawiającym, bowiem odstąpienie przez Zamawiającego od umowy w części dotyczącej
Metryk Niezaliczonych spowodowało, że umowę w tym zakresie należy traktować jako
umowę w ogóle nie zawartą, gdyż odstąpienie od umowy wywołuje skutek ex tunc.
Powyższe spowodowało więc, że przestało istnieć zamówienie podstawowe w pierwotnym
zakresie. Ponadto wskazać należy, że ZUS wypowiedział także umowę z dnia 2 marca 2018
Sygn. akt KIO 18/21
r. zawartą z Comarch z ważnych powodów leżących po stronie Konsorcjum, w częściach
dotyczących Usług utrzymania oznaczonych Metrykami powiązanymi oraz Usługi
integratorskiej tj. usług bezpośrednio powiązanych z dokonanym przez Zamawiającego
odstąpieniem od umowy w zakresie Metryk niezaliczonych.
Mając powyższe okoliczności na uwadze skład orzekający stwierdził, że złożenie
przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a w konsekwencji także
wypowiedzenie umowy w części spowodowało – wbrew stanowisku Zamawiającego - istotną
zmianę przedmiotu pierwotnie zawartej umowy z Konsorcjum. Po złożeniu oświadczeń
umo
wa z Comarch nie obejmowała bowiem Usługi integratorskiej oraz części Usług
utrzymania. Jednocześnie podkreślić należy, że po odstąpieniu od Umowy ZUS - Comarch,
Zamawiający w dniu 20 lutego 2019 r. udzielił Odwołującemu zamówienia z wolnej ręki
dotyczącego zakresu usług wynikających ze złożonych przez Zamawiającego oświadczeń.
Mając powyższe ustalenia na uwadze należało ocenić, czy Comarch może zostać
uznany za „dotychczasowego wykonawcę” w zakresie usług objętych § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu
nr 5. Wskazać należy, że w związku z brakiem legalnej definicji pojęcia „dotychczasowy” w
ustawie przejściowej należało uwzględnić powszechne znaczenie tego słowa, czyli „do tej
pory”, „dotychczas”. Skoro więc Zamawiający w zakresie ww. usług odstąpił od umowy
zawartej z Comarch ze skutkiem ex tunc
, a podmiotem, który do tej pory świadczy te usługi
wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu nr 5 jest Asseco, to nie ma podstaw do uznania, że
Konsorcjum jest „dotychczasowym” wykonawcą tych usług. Dlatego też skład orzekający
Izby s
twierdził, że za dotychczasowego wykonawcę należy uznać Asseco, a nie Konsorcjum.
Okoliczność, że to Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą potwierdza także treść
postanowienia umowy zawarta w § 2 ust. 1 pkt 1, gdzie Zamawiający wprost wskazał, że:
„udziela Wykonawcy zamówienia uzupełniającego w rozumieniu ustawy zmieniającej
poprzez powierzenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS objętych aktualnie
umową z Asseco”. Podkreślić należy, że Comarch po odstąpieniu Zamawiającego od umowy
nigdy nie
rozpoczął i nie realizował usług objętych zamówieniem podstawowym wynikającym
z § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu, a więc w żadnym wypadku nie może zostać uznany za
dotychczasowego wykonawcę.
Należy w tym miejscu wyjaśnić, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego i
Przystępującego podniesionej na rozprawie, że dostępne na ten temat opinie odnoszą się do
typowych sytuacji, w których umowa podstawowa zawarta z określonym wykonawcą była
realizowana, zatem jest on rzeczywiście „dotychczasowym wykonawcą”. Taka klasyczna
sytuacja nie ma jednak miejsca w przedmiotowej sprawie, gdzie w zakresie
kwestionowanych usług umowa podstawowa już nie istnieje, a usługi te, także w praktyce
nigdy nie były wykonywane przez Konsorcjum. Tym samym powoływanie się na
Sygn. akt KIO 18/21
powszechnie dostępne na rynku opinie, jest bezpodstawne w konkretnym okolicznościach
faktycznych tej sprawy.
Odnosząc się do drugiej przesłanki dotyczącej „powtórzenia tego samego rodzaju
zamówień” skład orzekający uznał, że Odwołujący wykazał, że charakter czynności
wykonywan
ych w ramach usługi integratorskiej jest zupełnie inny niż czynności wykonywane
w ramach usług utrzymania. Skoro więc w zakres usług utrzymania wchodzą zupełnie inne
czynności niż w zakres Usługi integratorskiej to zdaniem składu orzekającego zamówienie
uz
upełniające, nie jest zamówieniem tego samego rodzaju, co zamówienie podstawowe
faktycznie wykonywane przez Comarch oraz nie jest zgodne z przedmiotem zamówienia
podstawowego. Skład orzekający stwierdził bowiem, że pojęcia „powtórzenia tego samego
rodzaju
zamówień, co zamówienie podstawowe” odnosić należy do usług faktycznie
wykonanych, a nie do zamówienia podstawowego objętego umową z dnia 2 marca 2018 r.
Nie można bowiem przy ocenie wystąpienia omawianej przesłanki pominąć okoliczności
związanej z częściowym odstąpieniem Zamawiającego od Umowy ZUS – Comarch.
Skutkiem bowiem tego odstąpienia, jak wyżej wskazano, było uznanie części Umowy ZUS -
Comarch za niebyłą. Skoro więc umowa jest niebyłą w części, to nie można z kolei traktować
jej tak jakby kiedykolwi
ek w tej części istniała (tj. jakby Konsorcjum kiedykolwiek było
zobowiązane do świadczenia Usług określonych Metrykami niezaliczonymi). Poza tym
należy zauważyć, że aby coś można było „powtórzyć”, to wcześniej trzeba to co najmniej raz
wykonać. W tym tkwi bowiem istota słowa „powtórzyć”. Skoro Konsorcjum nie wykonywało
usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu, to nie można uznać, że mogłoby je
„powtórzyć”. To powoduje, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie
można mówić o spełnieniu przesłanki „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień".
W konsekwencji skład orzekający uznał, że nie została spełniona przesłanka
dotycząca powierzenia realizacji zamówienia uzupełniającego dotychczasowemu
wykonawcy oraz przesłanka dotycząca konieczności „powtórzenia tego samego rodzaju
zamówień” w zakresie zamówienia wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu nr 5. W związku z
powyższym Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy
przejściowej udzielając Konsorcjum zamówienia uzupełniającego w tym zakresie.
Zamawiający powinien był w tym zakresie przeprowadzić postępowanie w jednym z trybów
przewidzianych w ustawie Pzp, jednak czynności tej zaniechał, na co słusznie wskazał
Odwołujący. Co istotne, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający sam przyznał, że
przeprowadzenie tego rodzaju procedury było możliwe, jednak uznał on, że może skorzystać
w tym przypadku z możliwości zawarcia aneksu z Comarch, co też uczynił.
Izba za niewykazany uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 209 oraz 208
nPzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący błędnie podał podstawę
Sygn. akt KIO 18/21
zarzutu wskazując przepisy nPzp, podczas gdy zarzut ten powinien był odwoływać się do
przepisów obowiązujących na dzień 23 grudnia 2020 r., tj. przepisu art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp
2004r. Niemniej jednak błędne wskazanie podstawy prawnej zarzutu nie wpływa na
możliwość oceny zarzutu przez Izbę.
Zauważyć należy, że Odwołujący w odwołaniu nie uzasadnił i nie wykazał zaistnienia
przesłanek umożliwiających skorzystanie przez Zamawiającego z udzielenia zamówienia w
trybie negocjacji bez ogłoszenia. Odwołujący nie wykazał, że konieczności udzielenia
zamówienia na świadczenie usług wykonywanych obecnie przez Asseco nie można było
przewidzieć w okresie umożliwiającym zachowanie terminu na przeprowadzenia
postępowania w trybie przetargu ograniczonego, nieograniczonego lub z negocjacji z
ogłoszeniem. Zdaniem Izby, przy zachowaniu należytej staranności, Zamawiający był w
stanie przewidzieć potrzebę udzielenia zamówień na świadczenie usług w zakresie usługi
eksploatacji i utrzymania. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że nie byłoby możliwe
zachowanie terminów przewidzianych dla trybów z ogłoszeniem, gdyby Zamawiający
wszczął postępowanie odpowiednio wcześnie. W szczególności, że Zamawiający miał
świadomość tego, iż obecnie Asseco świadczy niniejsze usługi w trybie „z wolnej ręki” w
ściśle zakreślonym terminie, co powinno Zamawiającego zmotywować do szczególnej
staranności przy przewidywaniach związanych z określaniem terminu wszczęcia „nowego”
postępowania, obejmującego również ten zakres. W konsekwencji Odwołujący nie wykazał,
że zachodziły przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia i że Zamawiający był
zobowiązany zastosować ten tryb. Dlatego zarzut został uznany przez Izbę za niezasadny.
Podsumowując powyższe skład orzekający stwierdził, że Zamawiający zawierając
aneks nr 5 z wykonawcą Comarch w zakresie w § 2 ust. 1 pkt 1, dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na udzieleniu zamówienia w
sytuacji, gdy w tym przypadku zobowiązany był zastosować jeden z trybów wskazanych w
przepisach Pzp. Powyższe skutkuje tym, że koniecznym było uwzględnienie odwołania i
unieważnienie aneksu nr 5 zawartego w dniu 23 grudnia 2020r. w zakresie wynikającym z §
2 ust. 1 pkt 1 tego aneksu na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt
1 nPzp.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 nPzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 nPzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Sygn. akt KIO 18/21
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów
zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½. Kosztami postępowania
obciążano, zatem Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych po ½.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 22 200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie
do wysokości 11 100 zł (22 200 zł x ½). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz 575 nPzp oraz w oparciu o przepisy § 7
ust. ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………..
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3493/20 z dnia 2021-02-09
