rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 24/21
KIO 24/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
Comp S.A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Comtegra S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
Comp S.A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Comtegra S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w
Warszawie i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 24/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
przy użyciu miniPortal oraz ePUAP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Rozbudowa infrastruktury systemów nadzoru i bezpieczeństwa (5
części)”, numer referencyjny: C0l-ZAK.262.20.2020, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane dnia 17 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2020/S 137-336319.
Odwołujący: Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2019 z późn.
zm.) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w
postępowaniu.
Odwołanie dotyczy Części I: Dostawa i wdrożenie systemu NGFW.
Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania wskazał przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2019 z późn. zm.), niemniej jednak
zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych
z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 z późn. zm.), dalej „Pzp”.
Odwołujący wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania w zakresie Części I
zamówienia, Zamawiający naruszył następujące przepisy:
1.
art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie podania
uzasadnienia nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium Zgodność Urządzenia
NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for
Stateful Traffic Filter Firewalls” lub równoważnym;
2.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez bezpodstawne nieprzyznanie
Odwołującemu punktów w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW z profilem zabezpieczeń
Common Criteria -
„collaborative Protection Profile for Stateful Traffic Filter Firewalls” lub
równoważnym (waga 30%) oraz w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW i Konsoli NGFW z
profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for Network
Devices” lub równoważnym (waga 10%);
3.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. („uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Comtegra”) oraz załączników do tych wyjaśnień, mimo że zastrzeżone
przez Comtegra informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Comtegra”) pomimo iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca ten
zaoferował rażąco niską cenę za „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług
Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra nie jest rażąco niska.
W toku posiedzenia przed Krajowa Izbą Odwoławczą odwołujący cofnął zarzuty odwołania,
opisane wyżej w punktach 1 oraz dwa tj. dotyczące zaniechania podania uzasadnienia
odmowy przyznania punktacji w kryteriach pozacenowych oraz braku przyznania punktacji w
tych kryteriach.
Podtrzymał zarzuty z punktu 3 i 4.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Comtegra, jako najkorzystniejszej w zakresie
Części I zamówienia;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w od
wołaniu;
3.
przyznania Odwołującemu 30 pkt w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW z
profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for Stateful Traffic
Filter Firewalls” lub równoważnym oraz 10 pkt w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW i
Konsoli NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile
for Network Devices”.
(Żądanie stało się nieaktualne wobec cofnięcia zarzutów, w konsekwencji których zostało
sformułowane).
4.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez Comtegra
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Comtegra oraz ewentualnych załączników do tych wyjaśnień;
5.
odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra;
6.
do
konania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie Części I
zamówienia.
Uzasadniając stanowisko odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący złożył ofertę która uplasowała się na drugim miejscu rankingu ofert w zakresie
Części I zamówienia. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona
przez Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której wynika, że w
dniu 10 września 2020 r., Zamawiający skierował do Comtegra wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w części I zamówienia. Comtegra przedstawiła
odpowiedź 16 września 2020 r. Cała treść wyjaśnień została objęta przez Comtegra
ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z tym Odwołującemu udostępniono
jedynie treść uzasadnienia tajemnicy i nie miał on możliwości zapoznania się z
wyjaśnieniami (a nawet ocenić czy są one obszerne), brak też informacji, czy z
wyjaśnieniami została przedstawiona kalkulacja kosztów i czy zostały dołączone
jakiekolwiek dowody, a jeżeli tak, to jakie.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny
być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający
jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W celu
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż
dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność zastrzeżenia, brak złożenia
uzasadnienia lub t
eż złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo
niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających
do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych
informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym,
który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie przez Comtegra całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bezpodstawne.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień z całą pewnością nie wszystkie
informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - zastrzeżenie
poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faworyzuje Comtegra,
niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią wyjaśnień znacząco utrudnia
weryfikację poprawności działań Zamawiającego oceny wyjaśnień i wyboru oferty ww.
wykonawcy w zakresie Części I zamówienia.
Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on
zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę (w tym przypadku dotyczy to zarówno
samych wyjaśnień jak i ewentualnych załączników). Nie jest możliwe całościowe, ogólne
zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego
treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają
ochronie na podstawie
art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne
informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania
wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień, o ile faktycznie
znajdują się w nich dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo, jeżeli jak
wynika z wyjaśnień, wykonawca Comtegra obawiał się ujawnienia informacji o marży
zawartej w ofercie cenowej to ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa mogła zostać objęta
sama informacji o kwotowej lub procentowej wysokości zastosowanej marży. Ponadto brak
jest podstaw do objęcia tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszonych standardowo przez
wykonawców w tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska doktryny czy
orzecznictwa. Ponadto, utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym
działaniem Zamawiającego zwłaszcza, że może w praktyce uczynić przysługujące
wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi.
Wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w
przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia
w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca działał z należytą starannością. Nie można
uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań
Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie
zas
adności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie
takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie art. 8 ust. 1- 3 Pzp, a również zasady równego
traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji - art. 7 ust. 1 Pzp.
Uzasadnienie Comtegra objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako
tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia.
Wyjaśnienia pomimo tego, że są obszerne, nie zawierają żadnych konkretów. Stanowią de
facto analizę orzecznictwa, a stwierdzenia mające uzasadnić zastrzeżenie, to tak naprawdę
podsumowanie tez z przytoczonego w wyjaśnieniach orzecznictwa.
Wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób ustalić dlaczego konkretne informacje mają
charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Poziom
ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego
wykonawcę z wyjaśnieniami na dowolny przedmiot zamówienia.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu NGFW, na który
składają się dwa urządzenia i dwie konsole oraz świadczenie usług związanych z
dostarczonym systemem, brak jest podstaw do twierdze
nia, że występuje w tym przypadku
niespotykana na rynku IT metodologia wykonania przedmiotu zamówienia, która zasługuje
na szczególną ochronę i objęcie jej ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca Comtegra nie wykazał również, że podjęło w stosunku do zastrzeżonych
informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w poufności. W wyjaśnieniach
wskazano, co prawda że wykonawca zapewnił wymienione w wyjaśnieniach środki
techniczne, organizacyjne oraz rozwiązania systemowe, ale twierdzenie to pozostaje
gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich
podjęcie.
Przedstawienie samych
ogólnych wyjaśnień bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów
jest niewystarczające. Zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości wyjaśnień ceny
uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak przedłożenia dowodów
uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Comtegra.
Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Comtegra dotyczącymi
ceny, nie ma również informacji, co do tego czy wraz z wyjaśnieniami została przedstawiona
kalkulacji kosztów oraz czy zostały do nich dołączone dowody i jakie.
Biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez Comtegra ma charakter rażąco niskiej, co
powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, Zamawiający
dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez
Comtegra nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W świetle art. 90 ust. 3 Pzp; wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 Pzp rodzi domnieman
ie, iż cena oferty jest rażąco niska. To na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać.
Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na
ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje
znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie wyjaśnień, a
nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania
uczciwej konkurencji w po
stępowaniu.
Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z
przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które
są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i
szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wykonawca zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny,
znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia oraz że zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają
obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić
wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie
podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
W oce
nie Odwołującego cena zaoferowana przez Comtegra nie ma charakteru realnego, nie
jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone przez Comtegra wyjaśnienia przyjmując, że cena
zaoferowan
a przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska.
a)
Zgodnie z pkt III.1.4 ppkt 1 rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia dla Części I,
„Zamawiający wymaga zapewnienia przez Wykonawcę Usług Profesjonalnych świadczonych
bezpośrednio przez producenta przedmiotu zamówienia opisanego w pkt III.1.1, III.1.2, III.1.3
powyżej (dalej określanego jako „Producent") lub autoryzowany podmiot współpracujący z
Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa przewidzianym w sieci dystrybucyjnej
danego Producenta na rynku
geograficznym właściwym dla Zamawiającego lub poziomie
niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działający w imieniu tego Producenta (dalej
określanego jako „Partner”) - w wymiarze łącznie 40 osobodni, przez okres 36 miesięcy od
dnia odbioru przedmiotu zam
ówienia, o którym mowa w pkt III.1.1, III. 1.2, HU.3 powyżej.”
b)
Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że Comtegra nie jest producentem
(producentem NGFW zaoferowanego przez Comtegra jest Cisco), autoryzowanym
podmiotem współpracującym z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub
poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działającym w imieniu Producenta, a zatem
będzie zobowiązana do zapewnienia Usług Profesjonalnych świadczonych przez podmiot
trzeci, tj. przez producenta, autoryzowany
podmiot współpracujący z Producentem w
najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień,
działający w imieniu tego Producenta. Tym samym, zapewnienie przez Comtegra Usług
Profesjonalnych świadczonych na rzecz Zamawiającego będzie de facto polegało na
świadczeniu ich przez podmiot trzeci - producenta lub autoryzowany podmiot współpracujący
z producentem.
c)
Z formularza ofertowego Comtegra wynika, że za „Zapewnienie przez Wykonawcę
świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” wykonawca ten zaoferował
cenę jednostkową wynoszącą 2 000 zł netto za 1 osobodzień, co daje kwotę 80 000,00 zł
netto za 40 osobodni.
d)
Przedmiotowa cena nie pozwala na zapewnienie przez Comtegra świadczenia Usług
Profesjonalnych przez podmiot trzeci, tj. przez producenta, autoryzowany podmiot
współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o
nie więcej niż jeden stopień. Za taką cenę nie jest możliwe zapewnienie tych usług ani u
Cisco (producenta) ani
u autoryzowanego partnera Cisco oraz osiągnięcie zysku.
e)
Ponadto, skoro Usługi Profesjonalne będą świadczone na rzecz Zamawiającego
przed podmiot trzeci,
to wykonawca Comtegra zobowiązany był do złożenia wraz z
wyjaśnieniami dowodów potwierdzających, że przyjęta przez niego w tym zakresie w
kalkulacji wysokość kosztów jest prawidłowa, np. w postaci oferty handlowej od podmiotu,
który faktycznie będzie świadczył te usługi na rzecz Zamawiającego. Nie jest wystarczające
złożenie samych wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez
udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. W
przypadku wyjaśnień Comtegra brak jest informacji czy dołączono jakiekolwiek dowody, w
tym potwierdzające prawidłowość kosztów przyjętych przez tego wykonawcę w zakresie
dostaw sprzętu.
f)
O braku rzetelności w wycenie przedmiotu zamówienia i sporządzeniu wyjaśnień, może
świadczyć fakt, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Comtegra wspominając o
wycenie konkretnych części zamówienia odniosła się jedynie do dostaw objętych
przedmiotem zamówienia. Na str. 3 uzasadnienia wskazano bowiem, że „Ujawniając dane
na temat wycenienia konkretnych części zadania koniecznych do wykonania zamówienia
konkurenci mogą uzyskać informacje, w jakiej kwocie wykonawca dostarcza konkretne
komponenty konieczne do wykonania zamówienia oraz w jakiej kwocie uzyskuje rabat na
konkretne dostawy konieczne do należytego wykonania zamówienia.” Brak jest odniesienia
do usług objętych przedmiotem zamówienia.
Podsumowując, stwierdzenie przez Zamawiającego, iż Comtegra wykazał realność
zaoferowanej ceny i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako
najkorzystniejszej było działaniem nieuprawnionym, a zaniechanie odrzucenia oferty stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Comtegra S.A. ul. Puławska
474 02-
884 Warszawa wnosząc o oddalenie odwołania.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na piśmie i
do protokołu.
Odwołujący wskazał na brak informacji Zamawiającego, co do sposobu dokonywania oceny
poprawności otrzymanych wyjaśnień. Podkreślił, że wykonawca nie wykazał stosownie do
art. 8 PZP,
że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowiska tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz nie
wykazał, jakie niezbędne środki podjął w celu zachowania poufności zastrzeżeń.
Oceni
ł, że twierdzenia Przystępującego wykonawcy w tym zakresie były gołosłowne i
niepoparte dowodami.
W zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny wskazał na status partnerstwa Przystępującego,
złożył na tę okoliczność plik dokumentów z opisem i wydrukami ze strony CISCO,
wyszukiwarki partnerów. Wskazał na 4 poziomy partnerstwa i stwierdził, że Przystępujący
za
deklarował poziom „premier” stanowiące poziom 3, co w świetle postanowień SIWZ
wymaga określonego sposobu skalkulowania ceny oferty (III.1.4 rozdział 2 OPZ). W
konsekwencji uznaje, że cena jest rażąco niska. Przypomina powodując się na własną
znajomość rynku, że cena 2000 zł za osobodzień jest zaniżona. Rynkowa cena to 300
dolarów za godzinę. Wskazując na własny poziom partnerstwa stwierdza, że wobec różnego
statusu relacji do Przystępującego brak jest podstaw do prostego porównania ceny oferty za
świadczenie usług, a w konsekwencji całej ceny ofertowej. Zauważył, że Przystępujący
uprzednio wskazywał swój poziom partnerstwa, jako najwyższy, a obecnie określa go jako „-
1”. Wskazał na partnerów CISCO działających na terenie Polski, również o statusie „global
g
old”, co wykazał w złożonych wydrukach. Nadal kwestionował wyjaśnienia dot. ceny
złożonej przez Przystępującego Zamawiającemu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Odnośnie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Wykonaw
cę Comtegra S.A. [Zarzut 3] w ocenie Zamawiającego, tak sformułowany zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie
pierwszej
przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, Comtegra S.A. wskazała m.
in.
: „W normalnych warunkach informacje te nie są podawane osobom niezatrudnionym u
Wykonawcy. Poniższe wyjaśnienia dotyczą budowania strategii cenowej w oparciu o know-
how przedsiębiorcy oraz zawierają dane ekonomiczne i handlowe a co za tym idzie
posiadają one wartość gospodarczą” oraz że w razie ujawnienia przedstawianych przez
Wykonawcę informacji „konkurenci mogą uzyskać informacje, w jakiej kwocie Wykonawca
dostarcza konkretne komponenty konieczne do wykonania zamówienia oraz w jakiej kwocie
uzyskuje rabaty na konkretne dostawy konieczne do należytego wykonania zamówienia” a
dodatkowo „o marży, jaką Wykonawca zawarł w cenie ofertowej. Informacja ta jest niezwykle
cenna dla innych wykonawców i może powodować, że w kolejnych postępowaniach uzyskają
oni przewagę nad Wykonawcą zmniejszając zaplanowany zysk. Ujawnienie tej informacji
może skutkować w stratach dla Wykonawcy a tym samym pokazuje to, że dane te mają dla
Wykonawcy wartość gospodarczą” .
W kontekście przesłanki drugiej Comtegra S.A. wyjaśniła, że wobec informacji zawartych w
wyjaśnieniach podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności. Zastrzeżone
informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. Podjęte zostały odpowiednie działania
organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy, m.in. dane te nie
są podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a system
informatyczny Wykonawcy, w którym są zamieszczone, został odpowiednio zabezpieczony
przed nieuprawnionym dostępem.”.
W kon
tekście przesłanki trzeciej Comtegra S.A. wyjaśniła, że podejmując działania
zmierzające do zachowania poufności ww. dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zapewnia wskazane środki techniczne, organizacyjne oraz rozwiązania
systemowe polegające na:
1)
wdrożeniu zintegrowanego sytemu zarządzania i obiegu dokumentów, dzięki któremu
pracownicy uzyskują dostęp wyłącznie do tych informacji, które są im niezbędne do
wykonywania obowiązków pracowniczych;
2)
organizacji pracy zespołów projektowych/przetargowych w sposób zapewniający
ograniczenie dostępu do informacji o nowych projektach;
3)
zawieraniu z pracownikami, w szczególności mającymi dostęp do informacji technicznych i
technologicznych, umów o zakazie konkurencji oraz umów o zachowaniu poufności;
4)
znacznym ograniczeniu praktyk studenckich celem ograniczenia ilości osób
niepowołanych, mających wstęp do siedziby firmy i ewentualny dostęp do danych
technicznych i technologicznych;
5)
zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych
bądź ograniczaniu ich treści do informacji, których publikacja nie naraża Wykonawcy na
szkodę;
6) zastrzeganiu informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym niepodlegających ujawnieniu w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których składa wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądź oferty”.
Zamawiający uznał za wystarczający dowód, że Wykonawca składający takie oświadczenie
p
odjął działania w celu utrzymania przedstawianych informacji w poufności, zwłaszcza że w
uzasadnieniu zostały wymienione rodzajowo środki podjęte w celu zachowania takich
informacji w poufności. Wbrew temu, co twierdzi odwołujący brak jest bezwzględnego
ob
owiązku złożenia dowodów wykazujących ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W kontekście oceny skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób nie wspomnieć również o tym, że Odwołujący
zastrzegł dokładnie te same informacje (Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny), których
odtajnienia żąda w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego można postawić znak równości
między stopniem szczegółowości oraz sposobem wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Odwołującego oraz Comtegra S.A. Odwołujący powołuje się na te same okoliczności
co
Comtegra S.A. z tym zastrzeżenie, że dodatkowo zgodnie z jawną częścią oferty
załącza Regulamin pracy Comp S.A. Okoliczność ta nie zmienia jednak oceny sposobu
zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców. Zdaniem Zamawiającego oba
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są tożsame w warstwie
merytorycznej, więc podnoszenie przez Odwołującego zarzutów wobec uzasadnienia
złożonego przez Comtegra S.A. jest niezasadne.
Odnośnie zarzutu 4. - Zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra S.A. z uwagi na rażąco niską
cenę wskazał, że Odwołujący, zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra
jako zawierającej rażąco niską cenę za „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług
Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra S.A. nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że „Z formularza ofertowego Comtegra wynika, że za „Zapewnienie
przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego" wykonawca
ten zaoferował cenę jednostkową wynoszącą 2 000 zł netto za 1 osobodzień, co daje kwotę
80 000,00 zł netto za 40 osobodni. Przedmiotowa cena nie pozwala na zapewnienie przez
Comtegra świadczenia Usług Profesjonalnych przez podmiot trzeci, tj. przez producenta,
autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa
lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień. Za taką cenę nie jest możliwe
zapewnienie tych usług ani u Cisco (producenta) ani u autoryzowanego partnera Cisco oraz
osiągnięcie zysku”. Jednocześnie, Odwołujący w tej samej pozycji formularza ofertowego
zaoferował spełnienie rodzajowo takiego samego świadczenia za cenę wynoszącą 1.600 zł
netto za 1 osobodzień. W ocenie Zamawiającego 20% różnica w cenie jednostkowej
pomiędzy ofertami dotyczącymi sprzętów różnych producentów nie wzbudza wątpliwości, co
do możliwości zrealizowania zamówienia, zwłaszcza, kiedy różnica pomiędzy ofertami, w
zakresie ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia wynosi 6%.
Zamawiaj
ący wezwał obu Wykonawców do złożenia wyjaśnień, a przeprowadzona ocena
wyjaśnień wraz z dowodami nie potwierdza, żeby którakolwiek oferta zawierała rażąco niską
cenę. Natomiast w wyniku działania presji konkurencyjnej, tak jak w przypadku tego
Postępowania, Wykonawcy są w stanie przedstawić ofertę obejmującą wieloprocentowe
rabaty, które w zakresie rynku dostaw sprzętów IT, według wiedzy Zamawiającego są
zjawiskiem normalnym i nie wzbudzają wątpliwości co do możliwości zrealizowania całego
przedmiotu zamówienia za tak ustaloną cenę.
Odnosząc się do bardzo szczegółowego elementu uzasadnienia tego zarzutu, wyrażonego w
pkt IV.7.f)
wskazał, iż brak odniesienia do wartości usług (o wartości niespełna
dziesięciokrotnie mniejszej od wartości dostaw w obu złożonych ofertach), w uzasadnieniu
objęcia wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, w żaden sposób nie świadczy, iż
oferta w zakresie realizacji takich usług miałaby zawierać rażąco niską cenę.
Zamawiający z ostrożności procesowej podnosi również, że zarzut należy jest przedwczesny
i nie powinien być rozpoznawany. Zgodnie z orzeczeniem KIO 242/17, KIO 258/17 „Co do
zarzutu wystąpienia w ofercie (…) rażąco niskiej ceny, a także nieprawidłowego złożenia
przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
ich nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty (…), Izba stwierdziła, iż zarzut ten trudno poddać ocenie, skoro Odwołujący w ogóle
nie miał dostępu do przedmiotowych wyjaśnień, a tym samym w ogóle ich nie widział. Zarzut
zaś, czy to naruszenia art. 90 ust. 3, czy też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący, bez odniesienia do realnej,
a nie jedynie "podejrzewanej" przez siebie treści tych wyjaśnień, nie mógł prawidłowo
sformułować zarzutów. Taki stan rzeczy przeczy podstawom ustanowienia środków
odwoławczych. W związku z powyższym (…) Izba uznała ten zarzut za przedwczesny”.
W związku z powyższym, zarzuty postawione Odwołującego są niezasadne i nie zasługują
na uwzględnienie.
Przypom
niał, że przedmiotem zastrzeżenia informacji był przedstawiony sposób obliczenia
ceny. Wykonawca p
rzedstawił informację wiarygodne i niebudzące podejrzeń. W ocenie
Zamawiającego nie było konieczności żądania dodatkowych dowodów co do sposobu
obliczenia ceny. Wskaz
ał, że ceny obydwu ofert w postępowaniu były zbliżone, a z
przepisów nie wynika obowiązek udowodnienia poprawności dokonania zastrzeżeń, lecz
wystarczające jest uprawdopodobnienie, że takie czynności miały miejsce. Przypomina
porównywalność cen złożonych ofert i podobieństwo zakresu informacji zastrzeżonych. Przy
analizie otrzymanych wyjaśnień dot. ceny nie dokonywał szczegółowej analizy kwestii
poziomu partnerstwa oferenta mając na uwadze, że sposób realizacji usługi i jego zgodność
z wymogami będzie egzekwowany w toku realizacji umowy. Przypomina OPZ w punkcie
3.1.4., gdzie zawarto wymóg „zapewnienia przez wykonawcę usług profesjonalnych
(…)”.Stwierdził, że zasady świadczenia usług określał mając na względzie zachowanie
uczciwej konkurencji, a określenie rynku geograficznego, co jest dla niego pojęciem
zależnym od produktu, rodzaju sieci dystrybucyjnej i polityki sprzedaży producenta. W
dotychczasowe praktyce stykał się jedynie z wykonawcami działającymi z siedzibą w RP.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Przypomniał, że obydwaj wykonawcy
zastrzegli analogiczne informacje. Wskaz
ał na stanowisko własne przedstawione w
złożonym piśmie. Przypomniał treść punkt 3.1.4. OPZ wskazując, że jego status jest zgodny
z wymogiem i dopuszczeniem do bezpośredniego świadczenia usługi wobec posiadania
statusu „-1” w stosunku do poziomu najwyższego w sieci dystrybucyjnej na geograficznym
rynku właściwym dla Zamawiającego rozumianym, jako obszar Polski. Oznacza to status
dopuszczający do wykonania usługi siłami własnymi bez potrzeby korzystania z usług
podmiotów trzecich. Przypomniał, że oznaczenie „global gold” zgodnie z dokumentem
złożonym przez Odwołującego oznacza partnerów certyfikowanych do świadczenia usług na
obszarze całego świata. Wskazał, że w opisie oznaczenie dla poziomu „gold” omawia się
doświadczenie we wdrażaniu i obsłudze w wielu krajach.
Wskaz
ał, że przedstawione przez Przystępującego podmioty o statusie „global” na terenie
Polski oznaczają miejsca usytuowania podmiotów i ścieżkę zamawiania dostaw, a nie usług,
które są przedmiotem zamówienia w postępowaniu. Wskazał na złożony certyfikat CISCO.
Stwierdz
ił, że w zakresie usług na rynku krajowym są 3 poziomy partnerstwa i zgodnie z
OPZ do bezpośredniego świadczenia uprawniony jest podmiot o statusie „gold” lub
„premier”, poziom „global gold” to poziom „gold” w wielu krajach, na obszarze globalnym.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
odwołanie
na
rozprawie
z
uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności
w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu
zamówienia, treść oferty złożonej zamawiającemu przez przystępującego oraz stanowiska
stron i uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności
zarzutów odwołujący możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu
niż On, wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzględnieniu.
W zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego odtajnienia wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Comtegra S.A. – oznaczonego w
odwołaniu jako zarzut 3., w ocenie składu orzekającego, jest co do zasady, uznany za
słuszny. Rację należy przyznać odwołującemu, że zastrzeżenie jawności informacji ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od utrwalonej i unormowanej w art.
8 ustawy pzp
zasady jawności postępowania, a w związku z tym, przesłanki umożliwiające
jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle i w zgodzie z przepisem art. 11 ust. 2
uznk. Izba podziela stwierd
zenie z odwołania, że zastrzeżenie przez przystępującego
wykonawcę Comtegra S.A. całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest niezasadne i w
konsekwencji zaniechanie ich udostępnienia przez zamawiającego narusza wskazaną
zasadę ustawy.
Przytaczanie w tym mie
jscu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i przesłanek jej
zastrzegania, wobec ich niespornej treści i opisu w pismach procesowych, jest zbędne.
Izba zauważa jednocześnie, że w rzeczywistości sposób i zakres zastrzeżonych informacji
przez obydwu wykonawc
ów jest analogiczny, co zamawiający nieco na wyrost określił jako
„dokładnie te same informacje” i powoływanie się „na te same okoliczności”. Fakt ten nie
pozbawia wprawdzie znaczenia rozpatrywanego zarzutu, którym Izba jest związana, może
mieć jednak znaczenie w kontekście zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu stosownie do art. 7 ustawy pzp. Kolejne spostrzeżenie to fakt, iż wysokość
cen ofert jest znacząco zbliżona, co czyni wiarygodną tezę o ich realnej wielkości na rynku
właściwym dla przedmiotu zamówienia. Nie zaprzecza temu okoliczność przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ustawy pzp wobec
ziszczenia się ustawowej obowiązkowej przesłanki wynikającej z relacji cen ofert do
wielkości oszacowania dokonanego przez zamawiającego.
Ocena zarzutu jako zasadnego nie ma jednak zdaniem składu orzekającego znaczenia przy
ocenie wpływu stwierdzonego zaniechania zamawiającego na wynik postępowania, który jest
konsekwencją oceny kolejnego zarzutu, oznaczonego w odwołaniu jako zarzut 4., w którym
odwołujący podnosi zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności odrzucenia
oferty Comtegra S.A. z uwagi na rażąco niską jej cenę, czyli naruszenie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Wobec sygnalizowanej wcześnie porównywalnej wielkości cen w ofertach odwołującego i
przystępującego, odwołujący dokonał merytorycznego wywodu wskazującego na
konieczność poniesienia przez przystępującego znacząco wyższych kosztów, których
przedmiotem jest
„Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na
rzecz Zamawiającego” oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do
uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra S.A. nie jest rażąco niska. Powyższe
odwołujący oparł na wymogu z pkt III.1.4 ppkt 1 rozdział II SIWZ - Opisu przedmiotu
zamówienia dla Części I, o treści: „Zamawiający wymaga zapewnienia przez Wykonawcę
Usług Profesjonalnych świadczonych bezpośrednio przez producenta przedmiotu
zamówienia opisanego w pkt III.1.1, III.1.2, III.1.3 powyżej (dalej określanego jako
„Producent") lub autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym
poziomie partnerstwa przewidzianym w sieci dystrybucyjnej danego Producenta na rynku
geograficznym właściwym dla Zamawiającego lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden
stopień, działający w imieniu tego Producenta (dalej określanego jako „Partner”) - w
wymiarze łącznie 40 osobodni, przez okres 36 miesięcy od dnia odbioru przedmiotu
zamówienia, o którym mowa w pkt III.1.1, III. 1.2, HU.3 powyżej.” Dalej odwołujący wskazał,
że Comtegra nie jest producentem zaoferowanego NGFW, ani autoryzowanym podmiotem
współpracującym z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym,
o nie więcej niż jeden stopień, działającym w imieniu Producenta. Z tego wnioskuje, że
konkurent
będzie zobowiązany do zapewnienia Usług Profesjonalnych świadczonych przez
podmiot trzeci,
taki jak w zacytowanym wymogu, co oznacza, iż kwota dotycząca
zapewnienia usług profesjonalnych (cena jednostkowa 2 000 zł netto za 1 osobodzień, a 80
000,00 zł netto za 40 osobodni) jest rażąco zaniżona i nierealna.
Odwołujący w tej samej pozycji formularza ofertowego zaoferował spełnienie rodzajowo
takiego samego świadczenia za cenę wynoszącą 1.600 zł netto za 1 osobodzień jednakże
podkreślił w toku postępowania, że nierealność ceny przystępującego wynika z poziomu
partnerstwa tego wykonawcy uniemożliwiającego samodzielną realizację przedmiotu
zamówienia.
W rozpatrywanym zakresie skład orzekający uznał za wiarygodne wyjaśnienie
zamawiającego, który stwierdził, że na etapie analizy otrzymanych wyjaśnień dotyczących
ceny nie dokonywał szczegółowej analizy kwestii poziomu partnerstwa oferenta mając na
uwadze, że sposób realizacji usługi i jego zgodność z wymogami będzie egzekwowany w
toku realizacji umowy
, a ponadto opisie przedmiotu zamówienia przewidział w pkt 3.1.4.
„zapewnienia przez wykonawcę usług profesjonalnych (…)”. Nie kwestionował przy tym
stanowiska przystępującego, który określił rynek geograficzny jako właściwy dla obszaru
kraju, zwłaszcza, że w dotychczasowe praktyce stykał się jedynie z wykonawcami
działającymi z siedzibą w RP.
Izba uznała, że przystępujący wykazał swój poziom partnerstwa ze statusem zgodnym
z wymogiem
opisu przedmiotu zamówienia oznaczającym dopuszczenie do bezpośredniego
świadczenia usługi wobec posiadania statusu „-1” w stosunku do poziomu najwyższego w
sieci dystrybucyjnej na geo
graficznym rynku właściwym dla zamawiającego rozumianym,
jako obszar Polski. Tym samym deklarowany stat
us jako „Premier” oznacza dopuszczenie, w
świetle wymogu zamawiającego do wykonania usługi siłami własnymi bez potrzeby
korzystania z usług podmiotów trzecich. Powyższe oznacza, że nie musiał, i zapewne nie
poniesie dodatkowych koszt
ów na rzecz podmiotów trzecich, w tym np. podwykonawców.
Wobec dokonanych ustaleń, pomimo uznania zasadności jednego zarzutu, przy
jednoczesnym stwierdzeniu, iż zarzucone naruszenie pozostało bez wpływu na wynik
postępowania, jakim był wybór najkorzystniejszej oferty, Izba dokonała niniejszego
rozstrzygnięcia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w
Warszawie i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 24/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
przy użyciu miniPortal oraz ePUAP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Rozbudowa infrastruktury systemów nadzoru i bezpieczeństwa (5
części)”, numer referencyjny: C0l-ZAK.262.20.2020, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane dnia 17 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2020/S 137-336319.
Odwołujący: Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2019 z późn.
zm.) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w
postępowaniu.
Odwołanie dotyczy Części I: Dostawa i wdrożenie systemu NGFW.
Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania wskazał przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2019 z późn. zm.), niemniej jednak
zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych
z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 z późn. zm.), dalej „Pzp”.
Odwołujący wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania w zakresie Części I
zamówienia, Zamawiający naruszył następujące przepisy:
1.
art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie podania
uzasadnienia nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium Zgodność Urządzenia
NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for
Stateful Traffic Filter Firewalls” lub równoważnym;
2.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez bezpodstawne nieprzyznanie
Odwołującemu punktów w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW z profilem zabezpieczeń
Common Criteria -
„collaborative Protection Profile for Stateful Traffic Filter Firewalls” lub
równoważnym (waga 30%) oraz w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW i Konsoli NGFW z
profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for Network
Devices” lub równoważnym (waga 10%);
3.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. („uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Comtegra”) oraz załączników do tych wyjaśnień, mimo że zastrzeżone
przez Comtegra informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Comtegra”) pomimo iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca ten
zaoferował rażąco niską cenę za „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług
Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra nie jest rażąco niska.
W toku posiedzenia przed Krajowa Izbą Odwoławczą odwołujący cofnął zarzuty odwołania,
opisane wyżej w punktach 1 oraz dwa tj. dotyczące zaniechania podania uzasadnienia
odmowy przyznania punktacji w kryteriach pozacenowych oraz braku przyznania punktacji w
tych kryteriach.
Podtrzymał zarzuty z punktu 3 i 4.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Comtegra, jako najkorzystniejszej w zakresie
Części I zamówienia;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w od
wołaniu;
3.
przyznania Odwołującemu 30 pkt w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW z
profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile for Stateful Traffic
Filter Firewalls” lub równoważnym oraz 10 pkt w kryterium Zgodność Urządzenia NGFW i
Konsoli NGFW z profilem zabezpieczeń Common Criteria - „collaborative Protection Profile
for Network Devices”.
(Żądanie stało się nieaktualne wobec cofnięcia zarzutów, w konsekwencji których zostało
sformułowane).
4.
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez Comtegra
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Comtegra oraz ewentualnych załączników do tych wyjaśnień;
5.
odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra;
6.
do
konania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w zakresie Części I
zamówienia.
Uzasadniając stanowisko odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący złożył ofertę która uplasowała się na drugim miejscu rankingu ofert w zakresie
Części I zamówienia. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona
przez Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której wynika, że w
dniu 10 września 2020 r., Zamawiający skierował do Comtegra wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w części I zamówienia. Comtegra przedstawiła
odpowiedź 16 września 2020 r. Cała treść wyjaśnień została objęta przez Comtegra
ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z tym Odwołującemu udostępniono
jedynie treść uzasadnienia tajemnicy i nie miał on możliwości zapoznania się z
wyjaśnieniami (a nawet ocenić czy są one obszerne), brak też informacji, czy z
wyjaśnieniami została przedstawiona kalkulacja kosztów i czy zostały dołączone
jakiekolwiek dowody, a jeżeli tak, to jakie.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny
być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający
jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W celu
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż
dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność zastrzeżenia, brak złożenia
uzasadnienia lub t
eż złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo
niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających
do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych
informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym,
który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie przez Comtegra całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bezpodstawne.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień z całą pewnością nie wszystkie
informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - zastrzeżenie
poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faworyzuje Comtegra,
niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią wyjaśnień znacząco utrudnia
weryfikację poprawności działań Zamawiającego oceny wyjaśnień i wyboru oferty ww.
wykonawcy w zakresie Części I zamówienia.
Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on
zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę (w tym przypadku dotyczy to zarówno
samych wyjaśnień jak i ewentualnych załączników). Nie jest możliwe całościowe, ogólne
zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego
treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają
ochronie na podstawie
art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne
informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania
wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień, o ile faktycznie
znajdują się w nich dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo, jeżeli jak
wynika z wyjaśnień, wykonawca Comtegra obawiał się ujawnienia informacji o marży
zawartej w ofercie cenowej to ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa mogła zostać objęta
sama informacji o kwotowej lub procentowej wysokości zastosowanej marży. Ponadto brak
jest podstaw do objęcia tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszonych standardowo przez
wykonawców w tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska doktryny czy
orzecznictwa. Ponadto, utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym
działaniem Zamawiającego zwłaszcza, że może w praktyce uczynić przysługujące
wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi.
Wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w
przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia
w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca działał z należytą starannością. Nie można
uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań
Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie
zas
adności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie
takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie art. 8 ust. 1- 3 Pzp, a również zasady równego
traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji - art. 7 ust. 1 Pzp.
Uzasadnienie Comtegra objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako
tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia.
Wyjaśnienia pomimo tego, że są obszerne, nie zawierają żadnych konkretów. Stanowią de
facto analizę orzecznictwa, a stwierdzenia mające uzasadnić zastrzeżenie, to tak naprawdę
podsumowanie tez z przytoczonego w wyjaśnieniach orzecznictwa.
Wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób ustalić dlaczego konkretne informacje mają
charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Poziom
ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego
wykonawcę z wyjaśnieniami na dowolny przedmiot zamówienia.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu NGFW, na który
składają się dwa urządzenia i dwie konsole oraz świadczenie usług związanych z
dostarczonym systemem, brak jest podstaw do twierdze
nia, że występuje w tym przypadku
niespotykana na rynku IT metodologia wykonania przedmiotu zamówienia, która zasługuje
na szczególną ochronę i objęcie jej ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca Comtegra nie wykazał również, że podjęło w stosunku do zastrzeżonych
informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w poufności. W wyjaśnieniach
wskazano, co prawda że wykonawca zapewnił wymienione w wyjaśnieniach środki
techniczne, organizacyjne oraz rozwiązania systemowe, ale twierdzenie to pozostaje
gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich
podjęcie.
Przedstawienie samych
ogólnych wyjaśnień bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów
jest niewystarczające. Zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości wyjaśnień ceny
uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak przedłożenia dowodów
uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Comtegra.
Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Comtegra dotyczącymi
ceny, nie ma również informacji, co do tego czy wraz z wyjaśnieniami została przedstawiona
kalkulacji kosztów oraz czy zostały do nich dołączone dowody i jakie.
Biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez Comtegra ma charakter rażąco niskiej, co
powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, Zamawiający
dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez
Comtegra nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W świetle art. 90 ust. 3 Pzp; wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 Pzp rodzi domnieman
ie, iż cena oferty jest rażąco niska. To na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać.
Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na
ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje
znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie wyjaśnień, a
nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania
uczciwej konkurencji w po
stępowaniu.
Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z
przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które
są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i
szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wykonawca zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny,
znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia oraz że zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają
obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić
wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie
podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
W oce
nie Odwołującego cena zaoferowana przez Comtegra nie ma charakteru realnego, nie
jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone przez Comtegra wyjaśnienia przyjmując, że cena
zaoferowan
a przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska.
a)
Zgodnie z pkt III.1.4 ppkt 1 rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia dla Części I,
„Zamawiający wymaga zapewnienia przez Wykonawcę Usług Profesjonalnych świadczonych
bezpośrednio przez producenta przedmiotu zamówienia opisanego w pkt III.1.1, III.1.2, III.1.3
powyżej (dalej określanego jako „Producent") lub autoryzowany podmiot współpracujący z
Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa przewidzianym w sieci dystrybucyjnej
danego Producenta na rynku
geograficznym właściwym dla Zamawiającego lub poziomie
niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działający w imieniu tego Producenta (dalej
określanego jako „Partner”) - w wymiarze łącznie 40 osobodni, przez okres 36 miesięcy od
dnia odbioru przedmiotu zam
ówienia, o którym mowa w pkt III.1.1, III. 1.2, HU.3 powyżej.”
b)
Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że Comtegra nie jest producentem
(producentem NGFW zaoferowanego przez Comtegra jest Cisco), autoryzowanym
podmiotem współpracującym z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub
poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień, działającym w imieniu Producenta, a zatem
będzie zobowiązana do zapewnienia Usług Profesjonalnych świadczonych przez podmiot
trzeci, tj. przez producenta, autoryzowany
podmiot współpracujący z Producentem w
najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień,
działający w imieniu tego Producenta. Tym samym, zapewnienie przez Comtegra Usług
Profesjonalnych świadczonych na rzecz Zamawiającego będzie de facto polegało na
świadczeniu ich przez podmiot trzeci - producenta lub autoryzowany podmiot współpracujący
z producentem.
c)
Z formularza ofertowego Comtegra wynika, że za „Zapewnienie przez Wykonawcę
świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” wykonawca ten zaoferował
cenę jednostkową wynoszącą 2 000 zł netto za 1 osobodzień, co daje kwotę 80 000,00 zł
netto za 40 osobodni.
d)
Przedmiotowa cena nie pozwala na zapewnienie przez Comtegra świadczenia Usług
Profesjonalnych przez podmiot trzeci, tj. przez producenta, autoryzowany podmiot
współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym, o
nie więcej niż jeden stopień. Za taką cenę nie jest możliwe zapewnienie tych usług ani u
Cisco (producenta) ani
u autoryzowanego partnera Cisco oraz osiągnięcie zysku.
e)
Ponadto, skoro Usługi Profesjonalne będą świadczone na rzecz Zamawiającego
przed podmiot trzeci,
to wykonawca Comtegra zobowiązany był do złożenia wraz z
wyjaśnieniami dowodów potwierdzających, że przyjęta przez niego w tym zakresie w
kalkulacji wysokość kosztów jest prawidłowa, np. w postaci oferty handlowej od podmiotu,
który faktycznie będzie świadczył te usługi na rzecz Zamawiającego. Nie jest wystarczające
złożenie samych wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez
udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. W
przypadku wyjaśnień Comtegra brak jest informacji czy dołączono jakiekolwiek dowody, w
tym potwierdzające prawidłowość kosztów przyjętych przez tego wykonawcę w zakresie
dostaw sprzętu.
f)
O braku rzetelności w wycenie przedmiotu zamówienia i sporządzeniu wyjaśnień, może
świadczyć fakt, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Comtegra wspominając o
wycenie konkretnych części zamówienia odniosła się jedynie do dostaw objętych
przedmiotem zamówienia. Na str. 3 uzasadnienia wskazano bowiem, że „Ujawniając dane
na temat wycenienia konkretnych części zadania koniecznych do wykonania zamówienia
konkurenci mogą uzyskać informacje, w jakiej kwocie wykonawca dostarcza konkretne
komponenty konieczne do wykonania zamówienia oraz w jakiej kwocie uzyskuje rabat na
konkretne dostawy konieczne do należytego wykonania zamówienia.” Brak jest odniesienia
do usług objętych przedmiotem zamówienia.
Podsumowując, stwierdzenie przez Zamawiającego, iż Comtegra wykazał realność
zaoferowanej ceny i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako
najkorzystniejszej było działaniem nieuprawnionym, a zaniechanie odrzucenia oferty stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Comtegra S.A. ul. Puławska
474 02-
884 Warszawa wnosząc o oddalenie odwołania.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na piśmie i
do protokołu.
Odwołujący wskazał na brak informacji Zamawiającego, co do sposobu dokonywania oceny
poprawności otrzymanych wyjaśnień. Podkreślił, że wykonawca nie wykazał stosownie do
art. 8 PZP,
że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowiska tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz nie
wykazał, jakie niezbędne środki podjął w celu zachowania poufności zastrzeżeń.
Oceni
ł, że twierdzenia Przystępującego wykonawcy w tym zakresie były gołosłowne i
niepoparte dowodami.
W zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny wskazał na status partnerstwa Przystępującego,
złożył na tę okoliczność plik dokumentów z opisem i wydrukami ze strony CISCO,
wyszukiwarki partnerów. Wskazał na 4 poziomy partnerstwa i stwierdził, że Przystępujący
za
deklarował poziom „premier” stanowiące poziom 3, co w świetle postanowień SIWZ
wymaga określonego sposobu skalkulowania ceny oferty (III.1.4 rozdział 2 OPZ). W
konsekwencji uznaje, że cena jest rażąco niska. Przypomina powodując się na własną
znajomość rynku, że cena 2000 zł za osobodzień jest zaniżona. Rynkowa cena to 300
dolarów za godzinę. Wskazując na własny poziom partnerstwa stwierdza, że wobec różnego
statusu relacji do Przystępującego brak jest podstaw do prostego porównania ceny oferty za
świadczenie usług, a w konsekwencji całej ceny ofertowej. Zauważył, że Przystępujący
uprzednio wskazywał swój poziom partnerstwa, jako najwyższy, a obecnie określa go jako „-
1”. Wskazał na partnerów CISCO działających na terenie Polski, również o statusie „global
g
old”, co wykazał w złożonych wydrukach. Nadal kwestionował wyjaśnienia dot. ceny
złożonej przez Przystępującego Zamawiającemu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Odnośnie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Wykonaw
cę Comtegra S.A. [Zarzut 3] w ocenie Zamawiającego, tak sformułowany zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie
pierwszej
przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, Comtegra S.A. wskazała m.
in.
: „W normalnych warunkach informacje te nie są podawane osobom niezatrudnionym u
Wykonawcy. Poniższe wyjaśnienia dotyczą budowania strategii cenowej w oparciu o know-
how przedsiębiorcy oraz zawierają dane ekonomiczne i handlowe a co za tym idzie
posiadają one wartość gospodarczą” oraz że w razie ujawnienia przedstawianych przez
Wykonawcę informacji „konkurenci mogą uzyskać informacje, w jakiej kwocie Wykonawca
dostarcza konkretne komponenty konieczne do wykonania zamówienia oraz w jakiej kwocie
uzyskuje rabaty na konkretne dostawy konieczne do należytego wykonania zamówienia” a
dodatkowo „o marży, jaką Wykonawca zawarł w cenie ofertowej. Informacja ta jest niezwykle
cenna dla innych wykonawców i może powodować, że w kolejnych postępowaniach uzyskają
oni przewagę nad Wykonawcą zmniejszając zaplanowany zysk. Ujawnienie tej informacji
może skutkować w stratach dla Wykonawcy a tym samym pokazuje to, że dane te mają dla
Wykonawcy wartość gospodarczą” .
W kontekście przesłanki drugiej Comtegra S.A. wyjaśniła, że wobec informacji zawartych w
wyjaśnieniach podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności. Zastrzeżone
informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. Podjęte zostały odpowiednie działania
organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy, m.in. dane te nie
są podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a system
informatyczny Wykonawcy, w którym są zamieszczone, został odpowiednio zabezpieczony
przed nieuprawnionym dostępem.”.
W kon
tekście przesłanki trzeciej Comtegra S.A. wyjaśniła, że podejmując działania
zmierzające do zachowania poufności ww. dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zapewnia wskazane środki techniczne, organizacyjne oraz rozwiązania
systemowe polegające na:
1)
wdrożeniu zintegrowanego sytemu zarządzania i obiegu dokumentów, dzięki któremu
pracownicy uzyskują dostęp wyłącznie do tych informacji, które są im niezbędne do
wykonywania obowiązków pracowniczych;
2)
organizacji pracy zespołów projektowych/przetargowych w sposób zapewniający
ograniczenie dostępu do informacji o nowych projektach;
3)
zawieraniu z pracownikami, w szczególności mającymi dostęp do informacji technicznych i
technologicznych, umów o zakazie konkurencji oraz umów o zachowaniu poufności;
4)
znacznym ograniczeniu praktyk studenckich celem ograniczenia ilości osób
niepowołanych, mających wstęp do siedziby firmy i ewentualny dostęp do danych
technicznych i technologicznych;
5)
zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych
bądź ograniczaniu ich treści do informacji, których publikacja nie naraża Wykonawcy na
szkodę;
6) zastrzeganiu informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym niepodlegających ujawnieniu w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których składa wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądź oferty”.
Zamawiający uznał za wystarczający dowód, że Wykonawca składający takie oświadczenie
p
odjął działania w celu utrzymania przedstawianych informacji w poufności, zwłaszcza że w
uzasadnieniu zostały wymienione rodzajowo środki podjęte w celu zachowania takich
informacji w poufności. Wbrew temu, co twierdzi odwołujący brak jest bezwzględnego
ob
owiązku złożenia dowodów wykazujących ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W kontekście oceny skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób nie wspomnieć również o tym, że Odwołujący
zastrzegł dokładnie te same informacje (Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny), których
odtajnienia żąda w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego można postawić znak równości
między stopniem szczegółowości oraz sposobem wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Odwołującego oraz Comtegra S.A. Odwołujący powołuje się na te same okoliczności
co
Comtegra S.A. z tym zastrzeżenie, że dodatkowo zgodnie z jawną częścią oferty
załącza Regulamin pracy Comp S.A. Okoliczność ta nie zmienia jednak oceny sposobu
zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców. Zdaniem Zamawiającego oba
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są tożsame w warstwie
merytorycznej, więc podnoszenie przez Odwołującego zarzutów wobec uzasadnienia
złożonego przez Comtegra S.A. jest niezasadne.
Odnośnie zarzutu 4. - Zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra S.A. z uwagi na rażąco niską
cenę wskazał, że Odwołujący, zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra
jako zawierającej rażąco niską cenę za „Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług
Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego” oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra S.A. nie jest rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że „Z formularza ofertowego Comtegra wynika, że za „Zapewnienie
przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na rzecz Zamawiającego" wykonawca
ten zaoferował cenę jednostkową wynoszącą 2 000 zł netto za 1 osobodzień, co daje kwotę
80 000,00 zł netto za 40 osobodni. Przedmiotowa cena nie pozwala na zapewnienie przez
Comtegra świadczenia Usług Profesjonalnych przez podmiot trzeci, tj. przez producenta,
autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa
lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden stopień. Za taką cenę nie jest możliwe
zapewnienie tych usług ani u Cisco (producenta) ani u autoryzowanego partnera Cisco oraz
osiągnięcie zysku”. Jednocześnie, Odwołujący w tej samej pozycji formularza ofertowego
zaoferował spełnienie rodzajowo takiego samego świadczenia za cenę wynoszącą 1.600 zł
netto za 1 osobodzień. W ocenie Zamawiającego 20% różnica w cenie jednostkowej
pomiędzy ofertami dotyczącymi sprzętów różnych producentów nie wzbudza wątpliwości, co
do możliwości zrealizowania zamówienia, zwłaszcza, kiedy różnica pomiędzy ofertami, w
zakresie ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia wynosi 6%.
Zamawiaj
ący wezwał obu Wykonawców do złożenia wyjaśnień, a przeprowadzona ocena
wyjaśnień wraz z dowodami nie potwierdza, żeby którakolwiek oferta zawierała rażąco niską
cenę. Natomiast w wyniku działania presji konkurencyjnej, tak jak w przypadku tego
Postępowania, Wykonawcy są w stanie przedstawić ofertę obejmującą wieloprocentowe
rabaty, które w zakresie rynku dostaw sprzętów IT, według wiedzy Zamawiającego są
zjawiskiem normalnym i nie wzbudzają wątpliwości co do możliwości zrealizowania całego
przedmiotu zamówienia za tak ustaloną cenę.
Odnosząc się do bardzo szczegółowego elementu uzasadnienia tego zarzutu, wyrażonego w
pkt IV.7.f)
wskazał, iż brak odniesienia do wartości usług (o wartości niespełna
dziesięciokrotnie mniejszej od wartości dostaw w obu złożonych ofertach), w uzasadnieniu
objęcia wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, w żaden sposób nie świadczy, iż
oferta w zakresie realizacji takich usług miałaby zawierać rażąco niską cenę.
Zamawiający z ostrożności procesowej podnosi również, że zarzut należy jest przedwczesny
i nie powinien być rozpoznawany. Zgodnie z orzeczeniem KIO 242/17, KIO 258/17 „Co do
zarzutu wystąpienia w ofercie (…) rażąco niskiej ceny, a także nieprawidłowego złożenia
przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
ich nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty (…), Izba stwierdziła, iż zarzut ten trudno poddać ocenie, skoro Odwołujący w ogóle
nie miał dostępu do przedmiotowych wyjaśnień, a tym samym w ogóle ich nie widział. Zarzut
zaś, czy to naruszenia art. 90 ust. 3, czy też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący, bez odniesienia do realnej,
a nie jedynie "podejrzewanej" przez siebie treści tych wyjaśnień, nie mógł prawidłowo
sformułować zarzutów. Taki stan rzeczy przeczy podstawom ustanowienia środków
odwoławczych. W związku z powyższym (…) Izba uznała ten zarzut za przedwczesny”.
W związku z powyższym, zarzuty postawione Odwołującego są niezasadne i nie zasługują
na uwzględnienie.
Przypom
niał, że przedmiotem zastrzeżenia informacji był przedstawiony sposób obliczenia
ceny. Wykonawca p
rzedstawił informację wiarygodne i niebudzące podejrzeń. W ocenie
Zamawiającego nie było konieczności żądania dodatkowych dowodów co do sposobu
obliczenia ceny. Wskaz
ał, że ceny obydwu ofert w postępowaniu były zbliżone, a z
przepisów nie wynika obowiązek udowodnienia poprawności dokonania zastrzeżeń, lecz
wystarczające jest uprawdopodobnienie, że takie czynności miały miejsce. Przypomina
porównywalność cen złożonych ofert i podobieństwo zakresu informacji zastrzeżonych. Przy
analizie otrzymanych wyjaśnień dot. ceny nie dokonywał szczegółowej analizy kwestii
poziomu partnerstwa oferenta mając na uwadze, że sposób realizacji usługi i jego zgodność
z wymogami będzie egzekwowany w toku realizacji umowy. Przypomina OPZ w punkcie
3.1.4., gdzie zawarto wymóg „zapewnienia przez wykonawcę usług profesjonalnych
(…)”.Stwierdził, że zasady świadczenia usług określał mając na względzie zachowanie
uczciwej konkurencji, a określenie rynku geograficznego, co jest dla niego pojęciem
zależnym od produktu, rodzaju sieci dystrybucyjnej i polityki sprzedaży producenta. W
dotychczasowe praktyce stykał się jedynie z wykonawcami działającymi z siedzibą w RP.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Przypomniał, że obydwaj wykonawcy
zastrzegli analogiczne informacje. Wskaz
ał na stanowisko własne przedstawione w
złożonym piśmie. Przypomniał treść punkt 3.1.4. OPZ wskazując, że jego status jest zgodny
z wymogiem i dopuszczeniem do bezpośredniego świadczenia usługi wobec posiadania
statusu „-1” w stosunku do poziomu najwyższego w sieci dystrybucyjnej na geograficznym
rynku właściwym dla Zamawiającego rozumianym, jako obszar Polski. Oznacza to status
dopuszczający do wykonania usługi siłami własnymi bez potrzeby korzystania z usług
podmiotów trzecich. Przypomniał, że oznaczenie „global gold” zgodnie z dokumentem
złożonym przez Odwołującego oznacza partnerów certyfikowanych do świadczenia usług na
obszarze całego świata. Wskazał, że w opisie oznaczenie dla poziomu „gold” omawia się
doświadczenie we wdrażaniu i obsłudze w wielu krajach.
Wskaz
ał, że przedstawione przez Przystępującego podmioty o statusie „global” na terenie
Polski oznaczają miejsca usytuowania podmiotów i ścieżkę zamawiania dostaw, a nie usług,
które są przedmiotem zamówienia w postępowaniu. Wskazał na złożony certyfikat CISCO.
Stwierdz
ił, że w zakresie usług na rynku krajowym są 3 poziomy partnerstwa i zgodnie z
OPZ do bezpośredniego świadczenia uprawniony jest podmiot o statusie „gold” lub
„premier”, poziom „global gold” to poziom „gold” w wielu krajach, na obszarze globalnym.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
odwołanie
na
rozprawie
z
uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności
w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu
zamówienia, treść oferty złożonej zamawiającemu przez przystępującego oraz stanowiska
stron i uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności
zarzutów odwołujący możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu
niż On, wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzględnieniu.
W zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego odtajnienia wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Comtegra S.A. – oznaczonego w
odwołaniu jako zarzut 3., w ocenie składu orzekającego, jest co do zasady, uznany za
słuszny. Rację należy przyznać odwołującemu, że zastrzeżenie jawności informacji ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od utrwalonej i unormowanej w art.
8 ustawy pzp
zasady jawności postępowania, a w związku z tym, przesłanki umożliwiające
jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle i w zgodzie z przepisem art. 11 ust. 2
uznk. Izba podziela stwierd
zenie z odwołania, że zastrzeżenie przez przystępującego
wykonawcę Comtegra S.A. całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest niezasadne i w
konsekwencji zaniechanie ich udostępnienia przez zamawiającego narusza wskazaną
zasadę ustawy.
Przytaczanie w tym mie
jscu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i przesłanek jej
zastrzegania, wobec ich niespornej treści i opisu w pismach procesowych, jest zbędne.
Izba zauważa jednocześnie, że w rzeczywistości sposób i zakres zastrzeżonych informacji
przez obydwu wykonawc
ów jest analogiczny, co zamawiający nieco na wyrost określił jako
„dokładnie te same informacje” i powoływanie się „na te same okoliczności”. Fakt ten nie
pozbawia wprawdzie znaczenia rozpatrywanego zarzutu, którym Izba jest związana, może
mieć jednak znaczenie w kontekście zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu stosownie do art. 7 ustawy pzp. Kolejne spostrzeżenie to fakt, iż wysokość
cen ofert jest znacząco zbliżona, co czyni wiarygodną tezę o ich realnej wielkości na rynku
właściwym dla przedmiotu zamówienia. Nie zaprzecza temu okoliczność przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ustawy pzp wobec
ziszczenia się ustawowej obowiązkowej przesłanki wynikającej z relacji cen ofert do
wielkości oszacowania dokonanego przez zamawiającego.
Ocena zarzutu jako zasadnego nie ma jednak zdaniem składu orzekającego znaczenia przy
ocenie wpływu stwierdzonego zaniechania zamawiającego na wynik postępowania, który jest
konsekwencją oceny kolejnego zarzutu, oznaczonego w odwołaniu jako zarzut 4., w którym
odwołujący podnosi zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności odrzucenia
oferty Comtegra S.A. z uwagi na rażąco niską jej cenę, czyli naruszenie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Wobec sygnalizowanej wcześnie porównywalnej wielkości cen w ofertach odwołującego i
przystępującego, odwołujący dokonał merytorycznego wywodu wskazującego na
konieczność poniesienia przez przystępującego znacząco wyższych kosztów, których
przedmiotem jest
„Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia Usług Profesjonalnych na
rzecz Zamawiającego” oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do
uznania, że cena zaoferowana przez Comtegra S.A. nie jest rażąco niska. Powyższe
odwołujący oparł na wymogu z pkt III.1.4 ppkt 1 rozdział II SIWZ - Opisu przedmiotu
zamówienia dla Części I, o treści: „Zamawiający wymaga zapewnienia przez Wykonawcę
Usług Profesjonalnych świadczonych bezpośrednio przez producenta przedmiotu
zamówienia opisanego w pkt III.1.1, III.1.2, III.1.3 powyżej (dalej określanego jako
„Producent") lub autoryzowany podmiot współpracujący z Producentem w najwyższym
poziomie partnerstwa przewidzianym w sieci dystrybucyjnej danego Producenta na rynku
geograficznym właściwym dla Zamawiającego lub poziomie niższym, o nie więcej niż jeden
stopień, działający w imieniu tego Producenta (dalej określanego jako „Partner”) - w
wymiarze łącznie 40 osobodni, przez okres 36 miesięcy od dnia odbioru przedmiotu
zamówienia, o którym mowa w pkt III.1.1, III. 1.2, HU.3 powyżej.” Dalej odwołujący wskazał,
że Comtegra nie jest producentem zaoferowanego NGFW, ani autoryzowanym podmiotem
współpracującym z Producentem w najwyższym poziomie partnerstwa lub poziomie niższym,
o nie więcej niż jeden stopień, działającym w imieniu Producenta. Z tego wnioskuje, że
konkurent
będzie zobowiązany do zapewnienia Usług Profesjonalnych świadczonych przez
podmiot trzeci,
taki jak w zacytowanym wymogu, co oznacza, iż kwota dotycząca
zapewnienia usług profesjonalnych (cena jednostkowa 2 000 zł netto za 1 osobodzień, a 80
000,00 zł netto za 40 osobodni) jest rażąco zaniżona i nierealna.
Odwołujący w tej samej pozycji formularza ofertowego zaoferował spełnienie rodzajowo
takiego samego świadczenia za cenę wynoszącą 1.600 zł netto za 1 osobodzień jednakże
podkreślił w toku postępowania, że nierealność ceny przystępującego wynika z poziomu
partnerstwa tego wykonawcy uniemożliwiającego samodzielną realizację przedmiotu
zamówienia.
W rozpatrywanym zakresie skład orzekający uznał za wiarygodne wyjaśnienie
zamawiającego, który stwierdził, że na etapie analizy otrzymanych wyjaśnień dotyczących
ceny nie dokonywał szczegółowej analizy kwestii poziomu partnerstwa oferenta mając na
uwadze, że sposób realizacji usługi i jego zgodność z wymogami będzie egzekwowany w
toku realizacji umowy
, a ponadto opisie przedmiotu zamówienia przewidział w pkt 3.1.4.
„zapewnienia przez wykonawcę usług profesjonalnych (…)”. Nie kwestionował przy tym
stanowiska przystępującego, który określił rynek geograficzny jako właściwy dla obszaru
kraju, zwłaszcza, że w dotychczasowe praktyce stykał się jedynie z wykonawcami
działającymi z siedzibą w RP.
Izba uznała, że przystępujący wykazał swój poziom partnerstwa ze statusem zgodnym
z wymogiem
opisu przedmiotu zamówienia oznaczającym dopuszczenie do bezpośredniego
świadczenia usługi wobec posiadania statusu „-1” w stosunku do poziomu najwyższego w
sieci dystrybucyjnej na geo
graficznym rynku właściwym dla zamawiającego rozumianym,
jako obszar Polski. Tym samym deklarowany stat
us jako „Premier” oznacza dopuszczenie, w
świetle wymogu zamawiającego do wykonania usługi siłami własnymi bez potrzeby
korzystania z usług podmiotów trzecich. Powyższe oznacza, że nie musiał, i zapewne nie
poniesie dodatkowych koszt
ów na rzecz podmiotów trzecich, w tym np. podwykonawców.
Wobec dokonanych ustaleń, pomimo uznania zasadności jednego zarzutu, przy
jednoczesnym stwierdzeniu, iż zarzucone naruszenie pozostało bez wpływu na wynik
postępowania, jakim był wybór najkorzystniejszej oferty, Izba dokonała niniejszego
rozstrzygnięcia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
