rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-15
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 126/21
KIO 128/21
KIO 129/21
KIO 5/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Anna Osiecka, Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w
Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:

1)
4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., (KIO 5/21)
2)
8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. (KIO 126/21, KIO
128/21, KIO oraz KIO 129/21),

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości,

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2, 4, 5 i 6 odwołań;

2.
w pozostałym zakresie oddala odwołania;

3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., z siedzibą w
Rzeszowie i:

2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisów od
odwołań.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie:
……………………….

……………………….




Sygn. akt:
KIO 5/21

KIO 126/21

KIO 128/21

KIO 129/21

UZASADNIENIE

W dniu 4 stycznia 2021 oraz w dniu 8 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wypłynęły odwołania wykonawcy Asseco Poland S.A. (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu – Ministerstwu Sprawiedliwości (dalej „Zamawiający”)
naruszenie
następujących przepisów:

1)
art. 29 ust.
1 Ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny,
który uniemożliwia przygotowanie oferty;
2)
art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3)
art. 22a Ustawy PZP, art. 36a Ustawy PZP w związku z art. 22a ust. 4 Ustawy PZP
poprzez rzeczywiste ograniczenie uprawnienia wykon
awców do polegania na zdolnościach
technicznych lub zawodowych osób trzecich;
4)
art.
91 ust. 2d Ustawy PZP w związku z 91 ust. 2d PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez
określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający ich należytą
weryf
ikacją oraz z naruszeniem zasady przejrzystości;
5)
art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP
poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części;
6)
art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art.
14 i art. 139 ust. 1 Ustawy PZP poprzez określenie odpowiedzialności wykonawcy
niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów;
7)
naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z w/w przepisami poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania
wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w
sposób wskazany w niniejszym odwołaniu - szczegółowo w każdym zarzucie.

Zarzut nr 1.
SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział 1, pkt.18 „Kryteria
wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia"

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale 1 pkt. 18 określił następujące
kryteria oceny ofert:
„18.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie
następujące kryteria oceny ofert
a)
Cena (C) - 60% (60 pkt.)
b)
Czas usunięcia awarii lub błędów (T) - 40% (40 pkt.)"

Przyznanie punktów w kryterium pozacenowym odbywa się wyłącznie na podstawie
deklaracji Wykonawcy w Formularzu ofertowym:
„18.1.2. Kryterium „Czas usunięcia awarii
lub błędów" będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w
Formularzu
„Ofertowym"."

Deklaracja ta polega na wskazaniu jednego z 3 określonych w SIWZ zestawów, gdzie dla
każdego zestawu określony jest czas usunięcia awarii lub błędów Zestaw 1, Zestaw 2 lub
Zestaw 3, Zamawiający nie wymaga podania żadnych innych danych, w tym jakichkolwiek
informacji czy oświadczeń wykonawców, na podstawie których można by weryfikować te
deklaracje na etapie oceny ofert. A zatem jest to kryteriu
m całkowicie nie weryfikowalne.

Zdaniem Odwołującego w/w kryterium pozacenowe w obecnym kształcie jest pozornym
kryterium oceny. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, w przypadku takich
nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych wszyscy wykonawcy i tak
oferują, a w zasadzie deklarują, takie warunki przyszłej realizacji umowy, aby otrzymać
maksymalną liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za.
deklarację którego otrzymuje się 40 punktów. W praktyce oznacza to, że wybór oferty
najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Zatem w
praktyce ukształtowanie takiego kryterium stanowi obejście przepisu art. 91 ust. 2a ustawy
Pzp
, który wskazuje, że cena może stanowić maksymalnie 60% wagi oceny ofert-w
przypadku niniejszego postępowania wynosi ona bowiem w praktyce 100%.

Odwołujący wskazał, że w/w kryterium pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu
zamówienia a właściwie dodatkowe obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca.
Realizacja takich obowiązków wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych
koszt
ów - głównie kosztów utrzymania zespołu/zespołów świadczących usługi serwisowe we
wskazanym rygorze czasowym. A zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji w/w
obowiązków wpływa jedynie na cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym niż
cena/koszt wykonania.

Zdaniem Odwołującego rozpatrując zarzut z całą pewnością należy uwzględnić zasady
doświadczenia życiowego i praktykę istniejąca na rynku w przypadku stosowania
analogicznego
kryterium. W
znanych
Odwołującemu przypadkach zastosowania
prz
edmiotowego kryterium związanego z deklaracją czasu usunięcia awarii lub błędów
wszyscy wykonawcy deklarowali w ofertach najwyższy możliwy poziom. Poniżej
przedstawiamy przykładowe postępowania, w których zastosowano analogiczne kryterium –
we wszystkich p
rzypadkach wszyscy wykonawcy wskazali w ofertach takie wartości, aby
otrzymać maksymalną liczbę punktów

Zamawiający
Nazwa postępowania
Kryteria oceny ofert
Ministerstwo
Sprawiedliwości
Usługa dostępu do sieci Internet w podziale
na II części
1) Cena (C) - 60%
2) „Zmniejszenie dopuszczalnego czasu niedostępności"
-40%
Ministerstwo
Sprawiedliwości
Budowa, usługi serwisowe oraz usługi asysty
technicznej systemu Aplikacja Fundusz
Sprawiedliwości (AFS)
1) Cena (C) - 60%
2) Czas usunięcia błędu krytycznego (Bk) - 30%
3) Czas usunięcia błędu zwykłego (Bz) - 6%
4) Czas usunięcia błędu drobnego (Bd) - 4%
Prokuratura
Krajowa
Dostawa I montaż urządzeń sieciowych dla
POPD w ramach projektu „Rozwój Systemu
Digitalizacji Akt Postępowań
Przygotowawczych w Sprawach Karnych
(iSDA 2.0)"
a) Łączna cena oferty brutto - 60%
b) Koszt usług związanych z rozwojem infrastruktury
techniczno- systemowej sieci (KU) - 10%
c) Skrócenie terminu dostawy Sprzętu i Oprogramowania
Gotowego oraz przygotowania Projektu Technicznego
(Tl) -15%
d) Termin usunięcia Usterki (T2) -15%
Minister Cyfryzacji
Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie
Platformy e-
Zamówienia wraz z usługą
hostingu
1.1 Kryterium „cena brutto (C)"— waga 60%.
1.2. Kryterium
„Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (DO)" -
waga 20%.
1.3. Kryterium: „Poziom dostępności warstwy aplikacyjnej
SLA dla Incydentu krytycznego (opisanego w pkt 2.6 ppkt
3 w Załącznika nr 3 do OPZ) „S" - waga 12%

1.4 Kryterium: Godziny Wsparcia SOZ i infolinii
(opisanego w pkt 3.1 w Załączniku nr 3 do OPZ) „GW" -
waga 8 %.
Agencja
Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa
Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji
ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA
oraz eWniosekPIus na okres 47 miesięcy
1.1. Kryterium „cena" (Pc) - waga 51%,
1.2. Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do
realizacji zamówienia" (PD) - waga 20%,
1.3. Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu
Krytycznego" (PCR), - waga 8%,
1.4. Kryterium „deklarowany czas przekazania
oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych"
(POM), o których mowa w pkt 8 Załącznika nr 4C wzoru
Umowy stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ wzoru
Umowy - waga 21%
Państwowy
Fundusz
Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych
Usługi asysty technicznej i konserwacji,
modyfikacji i rozwoju Systemu SOAR
Kryterium - Cena oferty - 60%
Kryterium -
Jakość obsługi - 40%
(oceniany zaoferowany przez Wykonawcę Czas
Naprawy/Obejścia Wady Systemu rodzaju Awaria i Błąd)

W ocenie Odwołującego wprowadzone kryterium jest nieweryfikowalne na etapie oceny
ofert. Prowadzi to do sytuacji, w której weryfikacja ofert w tym kryterium pozacenowym
dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania Umowy (zamiast na etapie oceny ofert).
Na etapie oceny ofert Zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę" deklaracje wykonawcy,
podczas gdy ustawodawca w przepisie art. 91 ust. 2d Ustawy PZP wymaga, aby kryteria
oceny ofert zostały określone w sposób umożliwiający na etapie badania i oceny ofert
sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Zamawiający powinien zatem
tak skonstruować SIWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej
weryfikacji zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2d Us
tawy PZP. Zdaniem Odwołującego
weryfikację kryterium pozacenowego można przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda
się od wykonawców, aby w ofercie przedstawili informacje obiektywne, możliwe do
sprawdzenia przez Zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi,
przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący
powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 roku, sygn. akt
XXIII Ga 1350/20 oraz wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1129/20, KIO
1145/20 i KIO 1149/20.

Odwołujący wskazał jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez innych zamawiających
przy postępowaniach dotyczących systemów informatycznych podobnego rodzaju - co do
skali i wartości. Przykładowo wskazać można na następujące postępowania z obiektywnymi i
weryfikowalnymi kryteriami oceny:

Zamawiający
Postępowanie
Pozacenowe kryterium oceny ofert
ZAKŁAD
UBEZPIECZEŃ
SPOŁECZNYCH
świadczenie usług
wsparcia
eksploatacji i
utrzymania
Kompleksowego
Systemu
Informatycznego
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
30% - Test kompetencji technicznych (T) w kryterium tym zostanie
przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez
wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w
ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z
KSI ZUS.
10%-Test kompetencji biznesowych (B).
W kryterium Test kompetencji biznesowych zostanie przeprowadzona
weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych
obszarów biznesowych. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą
dotyczyły niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania
systemu KSI ZUS.
GŁÓWNY URZĄD
GEODEZJI 1
KARTOGRAFII
Budowa oraz rozwój e-u
sług i narzędzi w ramach
projektów CAPAP, ZSIN
Faza li i K GESUT wraz
ze szkoleniami.
20% -
Wydajność procesu produkcji W ramach kryterium „Wydajność
procesu produkcji” Wykonawca może uzyskać 0, 5,10,15 lub 20
punktów, w zależności od zaproponowanej przez Wykonawcę
wydajności procesu produkcji, rozumianej jako liczby Punktów
Fu
nkcyjnych możliwych do realizacji w ramach Zleceń w ciągu miesiąca
kalendarzowego. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że
realizował usługi przez łączny okres min. 6 miesięcy ze
średniomiesięczną wydajnością nie gorszą niż oferowana w kryterium.
30% - Za
sady oceny według kryterium kryteria techniczno-jakościowe
próbki

Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie oceny spełnienia
wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ, w załączonej przez
Wykonawcę ofercie. Jako jakość rozwiązania oferty rozumiana jest
sumaryczna liczba punktów uzyskana z oceny spełnienia wymagań
opisanych w Załączniku do SIWZ w złożonej przez Wykonawcę ofercie.
MINISTERSTWO
RODZINY, PRACY 1
POLITYKI
SPOŁECZNEJ
Usługi dotyczące
Centralnego
Systemu
Informatycznego
Zabezpieczenia
Społecznego
(CSIZS).
35% - Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk
Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego
Zamawiający dokona oceny w tym kryterium na podstawie załączonej
do oferty koncepcji, o której mowa w SIWZ. Oceny dokonywać będą
członkowie merytoryczni komisji przetargowej.

GŁÓWNY
INSPEKTORAT
TRANSPORTU
DROGOWEGO
Budowa, wdrożenie,
utrzymanie i rozwój
Krajowego Rejestru
Elektronicznego
Przedsiębiorców
Transportu Drogowego
10% -
Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia
Zamawiający będzie oceniał, posiadane przez osoby zdolne do
wykonania zamówienia, dodatkowe kwalifikacje (wykraczające poza
projekty wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu) na podstawie Wykazu doświadczenia członków zespołu
Wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia.
25% - Ocena funkcjonalno-
techniczna zaproponowanego rozwiązania
Ocena funkcjonalno-
techniczna zaproponowanego rozwiązania stanowi
sumę punktów uzyskanych po wypełnieniu tabeli opisanej w Opis
rozwiązania.

Zdaniem Odwołującego z powyższego możliwe jest określenie w SIWZ takich kryteriów
pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej
-
umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem
umowy, na etapie oceny ofert. Odwołujący wnioskuje, aby jako kryterium pozacenowe
wprowadzić kryterium Testu kompetencji - jest to kryterium zarówno związane z
przedmiotem zamówienia, jak i obiektywne i weryfikowalne na etapie oceny ofert.
Zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad przeprowadzenia takiego
testu, w żądaniu poniżej Odwołujący wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie
do niniejszego
postępowania, a które to postanowienia są oparte na regulacjach z innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, z
wprowadzeniem Testu kompetencji jako kryterium pozacenowego konieczne byłoby
wprowadzenie wymogu, aby osoby skierowane przez wykon
awców do realizacji testów
kompetencji były zarówno związane z wykonawcą stałym stosunkiem prawnym, jak i -
następczo zostały skierowane przez wykonawcę do realizacji umowy. Tylko bowiem w
przypadku takiego powiązania personelu realizującego testy z personelem realizującym
umowę zachodzi sensowny i realny związek etapu oceny oferty z jakością realizacji
przedmiotu zamówienia oraz z organizacją, kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem
osób wyznaczanych do realizacji zamówienia. Poprawność takiej linii rozumowania
Odwołującego została potwierdzona przez Krajową Odwołujący powołał się na wyrok KIO
Izbę z dnia 19 czerwca 2020 roku KIO 452/20 i KIO 454/20.

Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej braki SIWZ, które skutkują brakiem
porównywalności i niemożliwością weryfikacji ofert w zakresie przedmiotowego kryterium,
naruszają przepis art. 91 ust. 2d Ustawy PZP. Zamawiający ma obowiązek tak określić
kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz - co według
Od
wołującego jest najważniejsze - umożliwiałyby sprawdzenie informacji przedstawionych

przez wykonawców. Obecne brzmienie SIWZ nie zawiera żadnych, nawet minimalnych
postanowień, które umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez
wykonawców. A to z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 PZP, gdyż
postępowanie staje się niekonkurencyjne w zakresie przedmiotowego kryterium.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez wprowadzenie
następujących zmian w kryteriach pozacenowych:

Lp*
Kryterium
Waga
Maksymalna ilość punktów jaką może
otrzymać oferta za kryterium
1.
Cena (C)
60%
60
2.
Test kompetencji (T)
40%
40
Razem maksymalnie
100%
100

Wprowadzenie kryterium „Test kompetencji" - w kryterium tym zostanie przeprowadzona
według wyboru Zamawiającego weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej obszarów
biznesowych oraz umiejętności praktycznych, w szczególności:
 zostanie przeprowadzona weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z zakresu
przedmiotowych re
jestrów: Krajowego Rejestru Karnego (KRK) oraz Rejestru
Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym (RSPTS),
 zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi utrzymania przez
wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji
usług utrzymania systemów o skali i złożoności porównywalnej do KRK i RSPTS,
 zostanie przeprowadzona weryfikacja zdolności i umiejętności świadczenia usługi
rozwoju systemu, w tym umiejętności związane z analizą systemową,
projektowaniem, implement
acją funkcjonalności, testowaniem oraz wdrażaniem
(automatycznym) zmian.

Zadania Testu kompetencji powinny dotyczyć niezbędnej wiedzy i umiejętności wymaganych
dla prawidłowej realizacji usług utrzymania i rozwoju przedmiotowego Systemu.
3)
Wprowadzenie p
ostanowień dotyczących regulaminu i zasad przeprowadzenia testu.
4)
Wprowadzenie postanowień, iż Personel wskazany do realizacji w/w Testu
kompetencji powinien być związany z Wykonawcą lub wskazanym w ofercie podwykonawcą
stałym stosunkiem prawnym (umowa o pracę lub umowa cywilno-prawna zawarta na czas
nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy).

5)
Wprowadzenie postanowień, że personel skierowany do w/w Testu kompetencji
powinien stanowić personel Wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, w tym wprowadzenie obowiązku złożenia wraz z ofertą „Wykazu osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, biorących udział w teście kompetencji" oraz
dodanie do SIWZ postanowienia, że udział w Testach kompetencji mogą brać wyłącznie
osoby w
skazane w takim Załączniku.

Zarzut nr 2 -
SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział 1, pkt.5.4
„Podwykonawstwo" oraz §16 IPU

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale 1 pkt 5.4 określił następujące
warunki dla podwykonawstwa:

5.4.
Podwykonawstwo:
5.4.1.
Zamawiający zastrzega konieczność osobistego wykonania przez Wykonawcę
przedmiotu Umowy określonego w 6 2 ust. 1 pkt li IPU. tj. usługi wsparcia eksploatacji,
świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu (System teleinformatyczny
Krajowego Rejestru Karnego, na który składają się: system KRK 1.0 opisany w. Załączniku
nr 1 do I
PU, system KRK 2.0 opisany w Załączniku nr 2 do IPU, system RSPTS opisany w
Załączniku nr 3 do IPU) oraz przedmiotu Umowy określonego w S 2 ust. 1 akt 21 IPU. tj.
usługi modyfikacji Systemu.
5.4.2.
Zamawiający przewiduje możliwość powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom
wykonanie przedmiotu
Umowy określonego w $ 2 ust. 1 pkt 3) IPU. tj. przygotowania i
zrealizowania szkoleń/warsztatów dla. Użytkowników wewnętrznych, Administratorów
Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego"

Identyczne postanowienia zamieszczono w § 16 IPU
11.
W IPU w § 2 Przedmiot umowy przedmiot umowy podzielił na 3 części:
§ 2. Przedmiot Umowy
1. Przedmiotem Umowy jest wykonani
e przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego:
1)
wsparcia eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu (...)
2)
modyfikacje Systemu (...)
3)
przygotowanie i zrealizowanie szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych,
Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego (...)

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający zastrzegł do osobistego
wykonania przez Wykonawcę zarówno usługi wsparcia eksploatacji, świadczenie serwisu i
wsparcie techniczne dla Systemu
jak i usługi modyfikacji Systemu, pozwalając na zlecenie
podwykonawcom wyłącznie usług z zakresu szkoleń. Powyższe ograniczenia narusza
postanowienie art. 22a Ustawy PZP, w szczególności w kontekście regulacji art. 22a ust. 4
Ustawy PZP. Zamawiający nie ograniczył uprawnień wykonawców do polegania na
zdolnościach technicznych lub zawodowych osób trzecich - odpowiednie regulacje znalazły
się w pkt 10 Tomu I SIWZ. W pkt 10.4 Zamawiający wskazał (powtarzając regulację art. 22a
ust 4 Ustawy PZP):

10.4. W odnie
sieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na doświadczeniu innych podmiotów, jeżeli
podmioty te zrealizują usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.

Odwołujący wskazał, że jako warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał właśnie
wykazanie się usługami, której przedmiotem było:
a.
świadczenie serwisu systemu teleinformatycznego,
b.
budowa lub były modyfikacje systemu teleinformatycznego.

A zatem należy przyjąć, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach osób trzecich w celu
wykazania się spełnianiem w/w warunków udziału. Z kolei - jeśli zgodnie z pkt 10.4 Tomu I
SIWZ i art. 22a ust. 4 Ustawy PZP podmioty użyczające zasoby mają obowiązek zrealizować
usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane - to oczywistym jest, że podmioty te
muszą być podwykonawcami z punktu widzenia konstrukcji przewidzianych prawem
cywilnym.
A zatem mamy do czynienia z wewnętrznie sprzecznym brzmieniem SIWZ - z
jednej
strony Zamawiający nie dopuszcza podwykonawstwa w zakresie usług utrzymania i
modyfikacji Systemu, a z drugiej strony
dopuszcza poleganie na zasobach podmiotów
trzecich. A zatem Zamawiający naruszył art. 36a ust. 2 w związku z art. 22a ust. 4 Ustawy
PZP.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez wykreślenie
dotychczasowego brzmienia pkt 5.4.1 i 5.4.2 Tomu I SIWZ i wprowadzenie w to miejsce
takiego zakresu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia, który nie będzie naruszał regulacji art. 22a ust. 4 Ustawy PZP. Przykładowo
postanowienia tych punktów po zmianie mogłyby brzmieć:
5.4.
Podwykonawstwo:

5.4.1.
Zamawiający zastrzega konieczność osobistego wykonania przez Wykonawcę
przedmiotu Umowy okre
ślonego w§2 ust. 1 pkt 1) IPU oraz w§2 ust 1 pkt 2) IPU w 50%;
5.4.2.
Zamawiający przewiduje możliwość powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom
wykonania:
a)
nie więcej niż 50% części przedmiotu Umowy określonego w § 2 ust. 1 pkt 1) IPU
oraz w § 2 ust. 1 pkt 2) IPU
b)
całości przedmiotu Umowy określonego w § 2 ust. 1 pkt 3) IPU, tj. przygotowania i
zrealizowania szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów
Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego."

Analogiczne zmiany powinny by
ć dokonane w § 16 IPU.

Zarzut nr 3 -
Definicja: „ Błąd" - kategorie Błędów: „Błąd krytyczny", „Błąd zwykły",
„Błąd drobny"

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumencie „Istotne dla Stron Postanowienia
Umowy” oraz w Załączniku 5 do IPU (sygn. akt: KIO 5/21) oraz w załączniku nr 3 (KIO
126/21, KIO 128/21, KIO 129/21)
zawarł następujące definicje kluczowe dla realizacji
przedmiotu zamówienia:

Błąd
Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu

bez względu na jego przyczynę skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5

do Umowy.
Błąd
krytyczny
Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności
do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym
ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie
Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym
mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich
spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie.
Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący
przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i
danych.
Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym.
Błąd
Zwykły
Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który:
-
utrudnia realizację procesów biznesowych;
-
utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu;
-
powoduje
działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem
krytycznym ani Błędem drobnym.

Błąd
Drobny
Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania
funkcji Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do:
-
nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność
zbędnych „kliknięć"), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.

A zatem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający określił Błąd i w konsekwencji poszczególne
kategorie Błędów w sposób całkowicie otwarty - Błędem jest zdarzenie lub zakłócenie
niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę. Przy
takich definicjach Zamawiający będzie mógł dowolne zdarzenia kwalifikować jako Błędy w
ramach ich poszczególnych kategorii. Zamawiający - zamiast określić przesłanki uznania
zdarzeń jako Błędy - tak sformułował w/w definicje, że Wykonawca na etapie przygotowania
oferty nie może nawet szacunkowo ocenić liczby występujących Błędów.

W ocenie Odwołującego, trudno w/w definicje uznać za prawidłowe określenie przez
Zamawiającego obowiązków Wykonawcy, czyli określenie w sposób zamknięty, pełny i
jasny. Jest to klasyczny przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu
zobowiązań umownych wykonawcy. Zamawiający jako Błąd może wskazać zdarzenie,
którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego - co wynika wprost
ze sformułowania „bez względu na jego przyczynę". Jest to oczywiście sprzeczne z
przepisem art. 433 pkt 3 Ustawy 2 dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych. Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia będą
realizowane wyłącznie w okresie obowiązywania nowej Ustawy PZP, Zamawiający,
wszczynając niniejsze postępowanie, powinien wziąć pod uwagę wolę ustawodawcy w
zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej
realizacji zamówienia.

W ocenie Odwołującego przedmiotowe definicje rażąco naruszają przepis art. 29 ust. 1
Ustawy PZP. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które okoliczności zostaną
zakwalifikowane jako Błędy, a które nie. Można się też spodziewać, że jako Błędy będą
zgłaszane okoliczności, które nie mają żadnego wpływu na korzystanie z Systemu oraz że
takich zgłoszeń będzie bardzo dużo. Uniemożliwia to sporządzenie oferty - Wykonawca nie
ma możliwości przybliżonego chociaż oszacowania liczby Błędów, jakie mogą być zgłaszane
przez Zamawiającego, a do usunięcia których będzie zobowiązany. Szczególnie, że przy tym
poziomie uznaniowości , jakim jest obecnie obarczona definicja Błędu, liczba ta może być
dowolnie duża. Zatem obecnie Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ceny oferty -
koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie usuwania Błędów są całkowicie
niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Odwołujący

powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2016
roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16.

Zdaniem Odwołującego mając na uwadze powyższe konieczna jest taka zmiana definicji
Błędu, aby usunąć z tej definicji wszystkie nieostre i niedookreślone elementy definicji, które
nie mają wpływu na korzystanie przez Zamawiającego z funkcjonalności Systemu i które nie
wpływają na prawidłowe funkcjonowanie organizacji Zamawiającego. Odwołujący
przedstawił definicje z postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na
„Budowę* utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych". Odwołujący zwrócił
uwagę, że definicje z przywołanego postępowania są zgodne ze standardami
obowiązującymi na rynku informatycznym - odwołują się do oceny działania systemu w
odniesieniu do
jego Dokumentacji. Kryterium takiego wyraźnie brakuje w postanowieniach w
niniejszym postępowaniu.

Błąd
Zdarzenie
lub zakłócenie nie będące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i
opisane w Załączniku nr 5 do Umowy.
Błąd
krytyczny
Stan System
u, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie
eksploatowanej wersji lub według wymagań do funkcjonalności Systemu, mogący skutkować lub
skutkujący uniemożliwieniem lub istotnym ograniczeniem wykorzystania Systemu lub jego istotnej
funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, w tym mogący powodować lub powodujący
utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności.
Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie
zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych.
Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym.
Błąd
Zwykły
Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie
eksploatowanej wersji Systemu lub według wymagań do funkcjonalności Systemu, który prowadzi do:
-
braku możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie, lub
-
błędnego działania funkcjonalności Systemu lub
-
powolnej pracy Systemu lub
-
innego błędu,
co wpływa w sposób istotny na wyniki pracy Odbiorców usług, Użytkowników branżowych i
Użytkowników zarejestrowanych

Błąd
drobny
Stan Systemu;
w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie
eksploatowanej wersji
Systemu lub według wymagań do funkcjonalności Systemu skutkiem
czego zostały ujawnione błędy, które prowadzą do:
-
nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność
zbędnych „kliknięć"), utrudniające uzyskanie pożądanego przez Odbiorcę, Użytkowników
branżowych i Użytkowników zarejestrowanych rezultatu usług, itp., lub * inne błędy nieujęte w
niniejszej tabeli.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o wprowadzenie prawidłowych definicji Błędu
oraz poszczególnych kategorii Błędów poprzez wykreślenie z definicji Błędu zwrotu „bez
względu na jego przyczynę" oraz odniesienie poszczególnych kategorii błędu do stanu
Systemu w odniesieniu do jego Dokumentacji poprzez wprowadzenie do SIWZ definicji:

Zarzut nr 4 -
§ 2 ust. 1 IPU Przedmiot zamówienia w związku z SIWZ, Tom I, pkt 5
Przedmiot zamówienia – nieuzasadniona rezygnacja z podziału zamówienia na części

Sygn. akt: KIO 5/21

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy PZP w
trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający sporządza
protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części, a jednocześnie nie
zawarł w protokole rzeczywistych, pełnych i racjonalnych przyczyn braku takiego podziału.
Tym samym naruszenie przepisów Ustawy PZP jest oczywiste. Odwołujący wskazał, że
Błąd
Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i
opisane w Załączniku nr 5 do Umowy.
Błąd
krytyczny
Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie
eksploatowanej wersji, skutkujący:
-
uniemożliwieniem poprawnego wykorzystania Systemu lub jego niezbędnej
funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych,
-
zakłóceniem pracy Systemu polegającym na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu
lub pracy Systemu,
-
działaniem Systemu prowadzącym do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania
danych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych
lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w
Systemie.
Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący
przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością Systemu i
danych.
Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym
Błąd
zwykły
Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie
eksploatowanej wersji Systemu, nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który
prowadzi do:
-
utrudnionej realizacji procesów biznesowych;
-
utrudnienia efektywnego wykorzystania System u lub funkcjonalności Systemu;
Błąd nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym
Błąd
drobny
Stan Systemu, w
którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie
eksploatowanej wersji Systemu skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które nie stanowią
zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływają negatywnie na komfort pracy użytkownika,
które prowadzą do nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy,
konieczność zbędnych „kliknięć"}, utrudniające uzyskanie pożądanego rezultatu, itp

przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy PZP stanowi transpozycję do polskiego porządku
prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej -
stanowiącej, że instytucje
zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu
podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym
sprawoz
daniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Oba te przepisy- polskiego
Prawa zamówień publicznych oraz Dyrektywy klasycznej należy interpretować z
uwzględnieniem jednego z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych - a
celem tym jest z
większenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku
zamówień publicznych oraz zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z
motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca
zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne
sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn
decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące
przykładowe przyczyny:
a)
instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem
konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami
wykonania zamówienia,
b)
potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne
części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z
podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji,
skutkujący poważna groźba nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy,
iż obawy związane z ewentualnymi trudnościami, które nie są nadmierne, czy problemami z
koordynowaniem działań wykonawców, z którymi nie wiąże się poważna groźba
nieprawidłowej realizacji zamówienia - nie mogą być przyczyną braku podziału zamówienia
na części. Tym bardziej taką przyczyną nie może być wygoda zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, oczywistym jest, że Zamawiający podejmuje decyzję o braku
podziału zamówienia na części w zależności od swoich potrzeb, jednakże w każdym
przypadku swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej
konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach
decyzja o braku podziału nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia całym grupom wykonawców. Brak podziału
niniejszego zamówienia na części zdaniem odwołującego naruszą tę konkurencję.

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 3 Umowy, jest świadczenie 3 różnych usług:

28.1.1.
wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu;
28.1.2. modyfikacji Systemu;
28.1.3.
szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub
osób wskazanych przez Zamawiającego.

I
stota zamówienia i jego różnorodność mieści się w pojęciu System - zgodnie z definicją z §1
23. System
System teleinformatyczny Krajowego Rejestru Karnego, na który składają się:
1)
system KRK 1.0 opisany w
Załączniku nr 1 do Umowy
2)
system KRK 2.0 opisany w
Załączniku nr 2 do Umowy
3) system RSPTS opisany w
Załączniku nr 3 do Umowy

Elementy Systemu znajdują się w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów
Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości

Jak wynika z powyższej definicji - usługi określone w § 2 Umowy, stanowiące przedmiot
zamówienia, dotyczą 3 niezależnych od siebie systemów informatycznych, które obecnie są
utrzymywane i rozwijane przez niezależne zespoły. A zatem - na chwilę obecną nie istnieje
jednolity, stanowiący nierozerwalną całość „System teleinformatyczny Krajowego Rejestru
Karnego". Nie istnieją zatem też żadne racjonalne przesłanki, aby łączyć 3 dotychczasowe
projekty w 1 umowę - którą realizować będzie tylko 1 wykonawca. O ile można, w ocenie
Odwołującego, zrozumieć, że Zamawiający połączył w 1 zamówieniu usługi dla 3 różnych
systemów, to nie jest zrozumiałe, dlaczego jednocześnie Zamawiający zaniechał podziału
zamówienia na części, odrębne dla każdego z systemów.

Odwołujący wskazał, iż zakłada, że zawarte w protokole uzasadnienie braku podziału
zamówienia na części jest ogólnikowe i nie odnoszące się w ogóle do specyfiki
postępowania, zostało sformułowane na tak dużym poziomie ogólności, że równie dobrze
mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania na usługi informatyczne. Wskazać jednak
należy, że usługi utrzymania i rozwoju dla każdego z 3 systemów: systemu KRK 1.0,
systemu KRK 2.0 i systemu RSPTS mogą być świadczone w całkowitym oderwaniu od usług
dla pozostałych systemów. Przykładowo - świadczenie usług dla KRK 1.0 w żaden sposób
nie wpływa na sposób i terminowość świadczenia usług dla KRK 2,0 czy RSPTS.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał też, jakie to rzekome „nadmierne"
trudności wynikałyby z faktu, że inny wykonawca świadczyłby usługi dla systemu KRK 1.0, a
inny wykonawca -
świadczyłby usługi dla systemu RSPTS. Brak takiego wskazania jest dla
Odwołującego oczywisty-trudności takie po prostu nie istnieją. Odwołujący powołał się na
wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku w wyroku z dnia 12.12.2019
r., sygn. akt I Sa/Bk 508/19 oraz Naczelnego
Sądu Administracyjnego z dnia 24.11.2016 r.,

sygn. akt II GSK 1127/15, wyrok KIO z dnia 12.06.2018r., sygn. akt: KIO 1022/18, KIO
2016/18, KIO 2346/16, KIO 2236/17.

Zdaniem Odwołującego w każdym przypadku zaniechania podziału zamówienia na części
nieodzowne jest przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na
tle konkretnego stanu faktycznego, czy nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 w
związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP.

W
obec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: podziału zamówienia
na części zgodnie z wymaganiami art. 36aa Ustawy PZP poprzez wydzielenie osobnych
części dla każdego z systemów informatycznych, tj. KRK 1.0, KRK 2.0 i RSPT, tj.:

1.
Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla
Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników
wewnętrznych,
Administratorów
Systemu
lub
osób
wskazanych
przez
Zamawiającego - dla systemu KRK 1.0 opisanego w Załączniku 1 do Umowy,
2.
Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla
Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników
wewnętrznych,
Administratorów
Systemu
lub
osób
wskazanych
przez
Zamawiającego - dla systemu KRK 2.0 opisanego w Załączniku 2 do Umowy,
3.
Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla
Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników
wewnętrznych,
Administratorów
Systemu
lub
osób
wskazanych
przez
Zamawiającego - dla systemu RSPTS opisanego w Załączniku 3 do Umowy;

oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części.

Zarzut nr 4
– Załącznik nr 5 do IPU „Wykonywanie usług na rzecz Zamawiającego
związanych z utrzymywanym Systemem" (sygn. akt: KIO 126/21, KIO 128/21 oraz KIO
129/21)

Odwołujący wskazał, że w pkt 1 Załącznika 5 Zamawiający określa katalog usług jakie
Wykonawca zobowiązany będzie świadczyć w ramach wykonywania usług na rzecz
Zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem. Definiując katalog usług
Zamawiający używając w pkt 1, ppkt 1) przed listą wymienionych czynności zwrotu
„polegających w szczególności na" oraz poprzez użycie zwrotów otwierających katalog usług

w pkt 1, ppkt 1) tiret d) oraz pkt 1,
ppkt 3) tiret b) o treści „i inne" spowodował, że przedmiot
zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Zamawiający w
sposób otwarty definiuje więc zobowiązania Wykonawcy, Odwołujący na etapie
sporządzania oferty nie jest w stanie ocenić, jaki zakres usług zobowiązany będzie
świadczyć z tytułu wykonywania usług na rzecz Zamawiającego związanych z
utrzymywanym Systemem. Zatem
, zdaniem Odwołującego, w tym przypadku mamy do
czynienia z otwartym i niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych
usług. Zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1
Ustawy PZP.

Dalej Odwołujący wskazał, że pkt 7, Załącznika 5 Zamawiający w sposób następujący
definiuje wymagania co do Czasu realizacji usług przez Wykonawcę:
,,7.
Czas realizacji

1)
Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji wskazany
przez Zamawiającego w przekazanym Zgłoszeniu do Wykonawcy.
2)
Czas realizacji Zgłoszenia przez Wykonawcę, liczony jest od momentu przekazania
Zgłoszenia w wykorzystywanym przez Zamawiającego systemie zgłoszeniowym do
Wykonawcy do momentu przekazania (w formacie yyyy-mm-dd-
hh:mm) rozwiązanego
Zgłoszenia do Zamawiającego w Systemie, bez okresów, kiedy Zgłoszenie pozostawało po
stronie Zamawiającego pod warunkiem zamknięcia Zgłoszenia przez Zamawiającego."

W ocenie Odwołującego, zdefiniowane w powyższy sposób wymaganie powoduje, że
Zamawiający jednostronnie i bez jakiejkolwiek gwarancji uwzględnienia obiektywnych
kryteriów dotyczących realnego czasu i terminu realizacji danej usługi będzie decydował o
warunkach realizacji usługi. To jedynie od decyzji Zamawiającego może zależeć czy
Wykonawca będzie w stanie zrealizować usługę w wyznaczonym terminie i czy Wykonawca
z uwagi na wyznaczenie obiektywnie zbyt krótkiego czasu i terminu realizacji danej usługi
będzie musiał płacić kary w wysokości 0,5 % miesięcznego wynagrodzenia brutto
określonego w § 7 ust. 1 za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia realizacji usługi. W ocenie
Odwołującego jest to klasyczny przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w
kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Przedmiotowe zapisy rażąco naruszają
przepis art. 29 ust. 1 Ustawy P2P gdyż zakres obowiązków Wykonawcy nie został określony
w sposób jednoznaczny i zamknięty. Po analizie Załącznika 5 do IPU, Odwołujący nie wie, w
jakim reżimie czasowym przyjdzie mu realizować usługi, za przekroczenie czasu realizacji
których będzie musiał płacić wysokie kary. Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ani
ceny oferty, ani ryzyk wynikających z niedotrzymania SLA - koszty realizacji przedmiotu

zamówienia w zakresie określonym Załącznikiem 5 do IPU są całkowicie niemierzalne i
niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez:

1.
Opisanie w Załączniku 5 do IPU zobowiązań Wykonawcy określonym i zamkniętym
katalogiem
usług, które zobowiązany będzie realizować.
2.
Określenie kryteriów dla czasu realizacji poszczególnych usług Wykonawcy poprzez

a)
zastąpienie zapisu pkt 7. Ppkt 1):

„1) Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji wskazany
przez Za
mawiającego w przekazanym Zgłoszeniu do Wykonawcy."
zapisem:
„1) Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji uzgodniony
przez strony."
lub alternatywnie
b)
określenie dla każdej usługi z katalogu usług, które Wykonawca zobowiązany będzie
świadczyć z tytułu Wykonywania usług na rzecz Zamawiającego związanych z
utrzymywanym Systemem zakładanego czasu realizacji zgłoszenia (usługi), okna
dostępności usługi oraz minimalnego czasu, w jakim zgłoszenie musi zostać przekazane
przez Zama
wiającego do Wykonawcy przed planowanym terminem rozpoczęcia jego
realizacji.

Zarzut nr 5 -
§ 2 ust 19 IPU Przedmiot zamówienia - ukształtowanie odpowiedzialności
wykonawcy na zasadzie ryzyka

Odwołujący wskazał, że w § 2 „Przedmiot umowy" Zamawiający zawarł następujące
postanowienie:
„19. Wykonawca odpowiada na zasadzie ryzyka za działanie Systemu i poszczególnych
Produktów przez cały okres obowiązywania Umowy."

Zdaniem Odwołującego jest to całkowicie niezrozumiałe odejście przez Zamawiającego od
określonych w prawie cywilnym zasad odpowiedzialności kontraktowej. Jest to klasyczna
klauzula abuzywna w rozumieniu art. 433 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych. Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia
będą realizowane wyłącznie w okresie obowiązywania nowej Ustawy PZP, Zamawiający,
wszczynając niniejsze postępowanie, powinien wziąć pod uwagę wolę ustawodawcy w
zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej
realizacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający bez żadnego uzasadnienia i bez istnienia
przyczyn wprowadził do umowy postanowienie, zgodnie z którym wykonawca odpowiadał
będzie na zasadzie ryzyka. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe postanowienie powoduje,
że umowa jest korzystna tylko dla jednej ze stron - dla Zamawiającego, a Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za okoliczności, które nie są przez niego zawinione. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO1698/10.

Niezależnie
od
powyższego
Odwołujący
wskazał,
że
umowne
rozszerzenie
odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy poza zakres odpowiedzialności kontraktowej
określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne
jest jedynie w przypadku ws
kazanym w przepisie art. 473 §1 KC. Z kolei postanowienie
przepisu art. 473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie
odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi,
tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie - a mianowicie w Umowie takie oznaczone
okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył
wska
zaną regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający,
chcąc skutecznie zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność
kontraktową wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione, musiałby w Umowie wskazać
konkretne „oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia których odpowiedzialność
wykonawcy
byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego rozszerzenia odpowiedzialności
wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura
akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując
odpowi
edzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od
niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i
orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art.
473 §1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić}, za jakie inne - niż wynikające z
ustawy -
okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., U CSK 180/10). Okoliczności te
zatem muszą być w umowie wyraźnie określone."

Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji
art. 473 § 1 KC - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność
miałaby być rozszerzona. A jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył, i to aż na zasadę
ryzyka.

W
obec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 2 ust.
19.

Zarzut nr 6 - Umowa -
Odpowiedzialność kontraktowa niezgodna z zasadami prawa
cywilnego

Odwołujący wskazał, że Zamawiający - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna
-
odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na
zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego.
Z
amawiający konsekwentnie posługuje się pojęciem „opóźnienie" - § 8 ust. 2, 3, 4, 6, 7, 9, 15
i 18 oraz § 9 ust. 1 pkt 4 IPU. Oczywistym jest, że Kodeks Cywilny jako zasadę
odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za
które ponosi on odpowiedzialność. Przy czym podkreślić należy, że pozycja wierzyciela jest
bardzo mocna - jest ona wzmocniona poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy
dłużnika. Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana
jako wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający - jako podmiot
publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku -
dyskryminował usługodawców w taki sposób, aby rozszerzać zakres ich odpowiedzialności
także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Tymczasem
właśnie taką odpowiedzialność kontraktową - niezależną od winy wykonawcy - uregulował
Zamawiający wskazując na odpowiedzialność za opóźnienie. A przecież opóźnienie to sam
fakt niedochowania terminu, niezależnie od tego, czy Wykonawca ponosi czy też nie ponosi
odpowiedzialności za niedochowanie takiego terminu. A zatem każda kara umowna za
opóźnienie jest karą umowną, która nie ma związku z zachowaniem Wykonawcy, nie ma
związku z prawidłowym wykonaniem umowy. Pogląd o niemożności naliczenia kary umownej
w przypadku braku winy potwierdzany był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo
już w wyroku z dnia 20 marca 1968 r. II CR 419/67: ,,(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte
wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona
zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się", jak i
obecnie, w najnowszych orzeczeniach -
w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura
akt I CSK 748/12: „Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje

wierzycielowi jedynie wtedy
gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest
następstwem okoliczności; za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres
odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólne i odpowiedzialności
kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, aby wykaże, że
niewykonanie lub nienale
żyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności. za
które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanka dochodzenia zapłaty kary
umownej jest
wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa." Pogląd taki stanowi
ugruntowana obecnie już linie orzecznicza Sadu Najwyższego, jak chociażby wyrok z dnia
26 stycznia 2011 r. II CSK 318/10, wyrok z dnia 6 października 2010 r. II CSK 180/10, wyrok
z dnia 11 stycznia 2008 r. V CSK 362/07, wyrok z dnia 21 września 2007 r. V CSK 139/07,
wyrok z dnia 11 marca 2004 r. V CSK 369/03, wyrok z dnia 11 czerwca 2003 r. III CKN
50/01, wyrok z dnia 27 czerwca 2003 r. IV CKN 300/01. Także Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 21 maja 2014 roku, KIO 923/14 stwierdziła, że kara umowna może być
zastrzeżona wyłącznie w przypadku zwłoki wykonawcy: Odnosząc się to tego zarzutu Izba
wskazuje, że kara umowna jest rodzajem sankcji cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek
szkód powstałych w wyniku niewłaściwego wykonania umowy. (...) Odnosząc się do
podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania
ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie
wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w
bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak
stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r. (sygn. akt: V
CSK 139/07): „Zgodnie z art 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrzeżona przez strony stosunku
obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek
nietermin
owego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.),
nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie,
iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność." Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar
umownych w przypadku zwłoki wykonawcy". Podobnie Krajowa izba Odwoławcza orzekła w
wyroku z dnia 14 marca 2012, KIO 399/12: „Zarzut jest zasadny w zakresie
zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których
powstanie wykonawca nie odpowiada. (...) Natomiast instytucja kar umownych zgodnie ze
stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże
się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze".

W ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy SIWZ powodują, że umowa jest korzystna tylko
dla jednej ze stron -
dla Zamawiającego, a obowiązki nałożone są tylko na Wykonawcę.
Niezależnie
od
powyższego
Odwołujący
wskazał,
że
umowne
rozszerzenie
odpowiedzialności dłużnika poza zakres odpowiedzialności określony w art. 471KC
(odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku
wskazanym w przepis
ie art. 473 § 1 KC. Ż kolei postanowienie przepisu art. 473 § 1 KC
wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za
okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji
wskazanej w tym przepisie -
a mianowicie w Umowie takie oznaczone okoliczności muszą
być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację
art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie
zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową
wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione, musiałby w Umowie wskazać konkretne
„oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia których odpowiedzialność wykonawcy
byłaby
rozszerzona.
Niedopuszczalność
takiego
rozszerzenia
odpowiedzialności
wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura
akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując
odpowiedzial
ność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn, od
niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i
orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art.
473 § 1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć. wymienić), za jakie inne - niż wynikające
z ustawy -
okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., U CSK 180/10). Okoliczności te
zatem muszą być w umowie wyraźnie określone.” Tymczasem Zamawiający nie określił w
przedmiotowym zapisie Umowy -
wbrew regulacji art. 473 § 1 KC - tych konkretnych,
oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność miałaby być rozszerzona. A
jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył.

I
zba ustaliła co następuje:

Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed
dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”.

Z
godnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.

W dniu 9 lutego 2021 w sprawie o sygn
. akt: KIO 5/21 wpłynęło pismo Odwołującego,
zawierające oświadczenie o cofnięciu zarzut nr 4.

W
dniu 11 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odpowiedzi
Zamawiającego na odwołania. Zamawiający oświadczył, że:

 W sprawie o sygn. akt: KIO 5/21, uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 5
oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1, 3 oraz 4;
 W sprawie o sygn. akt: KIO 126/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2,
4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3;
 W sprawie o sygn. akt: KIO 128/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2,
4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3;
 W sprawie o sygn. akt: KIO 129/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2,
4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3.

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że rozpoznaniu na rozprawie podlegają zarzuty: nr 1 oraz
3 odwołań. W zakresie zarzutu nr 4 (odwołanie o sygn. akt: KIO 5/21), który został cofnięty
przez O
dwołującego oraz w zakresie zarzutów nr 2, 5 oraz 6 (odwołania o sygn. akt: KIO
5/21) które został w całości uwzględnione przez Zamawiającego oraz zarzutów nr 2, 4, 5
oraz 6 odwołań o sygn. akt: KIO 126/21, KIO 128/21 oraz KIO 129/21, postępowanie
odwoławcze podlegało umorzeniu, zgodnie z art. 568 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy Przepi
sy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.

poz. 2020).

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nPzp),
podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania
(art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania
odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.

Izba ustaliła, w zakresie rozpoznawanych zarzutów, że Zamawiający prowadzi następujące
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Postępowania”):

1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na Usługę wsparcia i modyfikacji Systemu KRK oraz RSPTS (sygn.
akt: KIO 5/21)
2.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługi wsparcia i modyfikacji Systemu Losowego Przydziału
Spraw (SLPS) (sygn. akt: KIO 126/21)
3.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Usługa wsparcia i modyfikacji Systemu RZ” ( sygn. akt: KIO
128/21)
4.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na Usługę wsparcia i modyfikacji systemów Ministerstwa
Sprawiedliwości (sygn. akt: KIO 129/21).

W P
ostępowaniach Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: „18.1. Przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej ofe
rty Zamawiający stosować będzie następujące
kryteria oceny ofert:

a)
Cena (C) - 60% (60 pkt.)
b)
Czas usunięcia awarii lub błędów (T) - 40% (40 pkt.)"

Kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie rozpatrywane na podstawie informacji
podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Oferta”.

W kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” Wykonawca zobowiązany jest zadeklarować
tylko jeden zestaw z
zestawów określonych przez Zamawiającego.

W kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” Zamawiający wskazał, że będzie przyznawał
punkty za poszczególne zadeklarowane zestawy w zakresie czasu usunięcia awarii lub
błędów, odpowiednio, jak poniżej: 1) Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub
błędów - 0 punktów; 2) Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 20
punktów; 3) Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów;
Zadeklarowany przez Wykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii
lub błędów może zostać wybrany przez Wykonawcę tylko z powyższych zestawów
określonych przez Zamawiającego. Wykonawca nie może zadeklarować innego zestawu
(określającego, potwierdzającego czas usunięcia awarii lub błędów) oraz podawać w ww.
zestawach innych, odmiennych niż określone przez Zamawiającego czasów usunięcia awarii
lub błędów. W przypadku zadeklarowania przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub
błędów innych niż określone i przypisane przez Zamawiającego do wyżej wymienionych
zestawów lub zadeklarowanie przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym
nieokreślonym przez Zamawiającego zestawie albo niezadeklarowanie, niepodanie,
nieokreślenie przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów, tj. Zestawu,
Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 18.4.

Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w dokumencie „Istotne dla Stron Postanowienia Umowy”
(dalej „IPU”) oraz w Załączniku 5 do IPU (sygn. akt: KIO 5/21) oraz w załączniku nr 3 (KIO
126/21, KIO 128/21, KIO 129/21)
zawarł następujące definicje:

Błąd
Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na
jego przyczynę skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 (3) do Umowy.

Błąd
krytyczny
Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do
realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu
wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu
prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące
po
wodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak
możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie.
Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący
przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i
danych.
Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym.

Błąd
Zwykły
Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który:
-
utrudnia realizację procesów biznesowych;
-
utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu;
-
powoduje działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem
krytycznym ani Błędem drobnym.
Błąd
Drobny
Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji
Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do:
-
nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność
zbędnych „kliknięć"), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.

Izba ustaliła, że w §2 pkt 5 IPU Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez
Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 3 do Umowy) na poziomie co
najmniej 98% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o
których mowa w ust. 6.

Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku
(366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest
wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego
polegających na zatrzymaniu lub zakłóceniu pracy Systemu, spowodowanych działaniami
Zamawiającego wynikającymi z eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią
Infrastruktury technicznej, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu
komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu.

W §2 ust. 13 IPU Zamawiający wskazał: „(…) Wykonawca nie odpowiada za Błędy
spowodowane nieautoryzowanymi przez Wykonawcę, modyfikacjami lub konfiguracją
wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany
jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy
Zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów Zamawiający powoła
biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania
biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie
Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich
niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym
rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i
prawnych w sprawie.
”

Ponadto Izba ustaliła, że w załączniku nr 3, Zamawiający w pkt 8 Zamawiający zawarł
informacje dotyczącą Kategorii Błędów i Czasu realizacji Zgłoszeń:

Tabela numer 1
Kategorie Błędów i czas realizacji Zgłoszeń
Kategoria
Opis
Priorytet w systemie
zgłoszeniowym
Czas realizacji
Awaria
Stan Systemu powodujący brak
możliwości uruchomienia lub całkowite
unieruchomienie Systemu lub brak
dostępu do Systemu.
krytyczny
(zgodnie
z
ofertą
przetargową)
do ……. (maksymalnie do 8) godzin
zegarowych
od
Zgłoszenia
albo
stwierdzenia Awarii przez Wykonawcę,
liczonych w oknie 24x7
Błąd
krytyczny
Błąd uniemożliwiający poprawne
wykorzystanie Systemu lub jego
niezbędnej funkcjonalności do realizacji
procesów biznesowych. Zakłócenie
pracy Systemu
polegające na istotnym
ograniczeniu wydajności Systemu lub
pracy Systemu niezgodnej z
Dokumentacją. Działanie Systemu
prowadzące do otrzymywania błędnych
wyników przetwarzania danych w tym
mogące powodować lub powodujące
utratę danych, uszkodzenie danych lub
utratę ich spójności, brak możliwości
przetwarzania lub rejestracji danych w
Systemie.
Jako błąd krytyczny należy rozumieć
również błąd mogący powodować lub
powodujący przełamanie
zabezpieczeń związanych z
poufnością, integralnością i
dostępnością systemu i danych.
Po udostępnieniu Obejścia Błąd
krytyczny staje się Błędem zwykłym.
wysoki

(zgodnie
z
ofertą
przetargową)
do ….. (maksymalnie do 16) godzin
zegarowych
od Zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu
krytycznego przez Wykonawcę, liczonych w
oknie 24x7
Błąd
zwykły
Błąd nie powodujący zatrzymania
procesu biznesowego, który:
-
utrudnia realizację procesów
biznesowych;
- utrudnia efektywne wykorzystanie
Systemu lub funkcjonalności Systemu;
-
powoduje działanie Systemu nie zgodne
z Dokumentacją;
nie
będący Awarią, Błędem krytycznym
ani Błędem drobnym.
średni

(zgodnie
z
ofertą
przetargową)
do ……. (maksymalnie do 81) godzin
zegarowych
od
Zgłoszenia
albo
stwierdzenia
Błędu
zwykłego
przez
Wykonawcę, liczonych w oknie 7.30-16.30,
5 Dni roboczych w tygodniu
Błąd
drobny
Błąd ujawniony w obszarze zastosowań
Systemu, który nie stanowi zagrożenia
wykonania funkcji Systemu ale wpływa
negatywnie na komfort pracy
użytkownika który prowadzi do:
- nieergonomicznej pracy (np. format
pól, brak walidacji, literówki, błędne
nazwy, konieczność zbędnych
„kliknięć”), utrudniającej uzyskanie
pożądanego rezultatu, itp.

niski

(zgodnie
z
ofertą
przetargową)
do …….. (maksymalnie do 126) godzin
zegarowych
od
Zgłoszenia
albo
stwierdzenia
Błędu
drobnego
przez
Wykonawcę, liczonych w oknie 7.30-16.30,
5 Dni roboczych w tygodniu

Do czasów wskazanych powyżej nie wlicza się czasu niedostępności wynikającej z zatrzymania lub zakłócenia pracy Systemu
spowodowane awarią Infrastruktury technicznej, tj. awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią
zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Czas realizacji Zgłoszeń naprawy Błędów oraz skutków
Błędów, naprawy bazy danych będzie liczony odpowiednio od chwili przywrócenia transmisji, zakończenia naprawy sprzętu
komputerowego lub dostarczenia Wykonawcy poprawnych danych do odtworzenia Systemu. Każde takie zdarzenie zostanie
udokumentowane poprzez sporządzenie notatki zawierającej informację o momencie rozpoczęcia i zakończenia jego
występowania.



Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołania podlegają oddaleniu. Zarzuty nr 1 oraz nr 3, które podlegały rozpoznaniu przez
Izbę zostały tożsamo sformułowane przez Odwołującego we wszystkich odwołaniach, stąd
też rozstrzygnięcie i uzasadnienia Izby poniżej odnosi się do wszystkich odwołań.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ust. 2d
ustawodawca wskazał, że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny
i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Przywołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego do jednoznacznego i zrozumiałego
opisu kryteriów oceny ofert. W tym zakresie Odwołujący uzasadnił swój zarzut twierdzeniem,
iż wprowadzone przez Zamawiającego kryterium pozacenowe – „Czas usunięcia awarii lub
błędów” jest kryterium pozornym i nieweryfikowalnym. Nie kwestionował, zdaniem Izby,
opisu
wymagań zawartych przez Zamawiającego w Zestawach (nr 1, 2, 3), ale wyłącznie
przyjęty przez Zamawiającego sposób weryfikacji oświadczenia wykonawcy złożonego w
formularzu oferty co do wyboru konkretnego zes
tawu. W konsekwencji uznać należy, że opis
poszczególnych Zestawów w ramach kryterium pozacenowego jest dla Odwołujący
jednoznaczny. Rozstrzygnięcia wymagało zaś to, czy przyjęty przez Zamawiającego sposób
oceny ww. kryterium jest pozorny i nieweryfikowaln
y, a tym samym stanowiący naruszenie
wskazanego przez Odwołującego art. 91 ust. 2d ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów. Izba stoi na stanowisku, że przepis
art. 91 ust. 2d ustawy Pzp musi być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium
pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia. Nie ma
wątpliwości, iż istnieją kryteria pozacenowe, które można zweryfikować za pomocą
konkretnych obiektywnych dowodów. Zaliczyć do nich należy chociażby doświadczenia
wykonawcy nabyte podczas realizacji
konkretnych zamówień, gwarancję producenta, która
może być potwierdzona oświadczeniem producenta, określone dodatkowe funkcjonalności
przedmiotu zamówienia, które może potwierdzić producent. Zauważyć jednakże należy, że
przepisy ustawy Pzp wprowadzają ograniczenia co do doboru przez zamawiających
kryteriów pozacenowych tylko w zakresie ich powiązania z przedmiotem zamówienia oraz w
zakresie zakazu ustalenia kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca
nie określa w ustawie Pzp procedury weryfikacji spełnienia przez wykonawców kryteriów
pozacenowych. Zdaniem Izby z art. 91 ust. 2d nie sposób wywieść obowiązku
Zamawiającego określenia w SIWZ bliżej niesprecyzowanej przez Odwołującego procedury
weryfikacji oświadczenia wykonawcy. Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na
zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś
konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe Zamawiający
powinien
określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie ma art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju kryterium pozacenowego. W analizowanym
stanie faktycznym
, istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest zobowiązanie
wykonaw
cy do usunięcia awarii czy błędu w czasie realizacji umowy w określonym
przedziale czasowym.
Wykonawca potwierdza to zobowiązanie poprzez złożenie
stosowanego oświadczenia. Trudno w takiej sytuacji szukać obiektywnych dowodów
potwierdzających treść zobowiązania danego wykonawcy. Każdy z wykonawców znajduje
się w takiej samej pozycji, każdy z nich oceniając swoje doświadczenie, swój potencjał
kadrowy i przewidywane zaangażowanie finansowe w realizację zamówienia dokonuje oceny
przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego określonych w poszczególnych
Zestawach i wyraża w ofercie konkretne zobowiązanie do wykonania zamówienia na
za
sadach określonych w wybranym Zestawie. Nie dochodzi więc, zdaniem Izby, do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Oczywiście na etapie badania i
oceny ofert, Odwołujący ma możliwość kwestionowania oświadczeń wykonawcy zawartych
w ofercie, chociażby na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 czy 4 ustawy Pzp, jeśli w jego ocenie
treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę nie znajduje odzwierciedlenia w ofercie
czy też w innych obiektywnych okolicznościach.

Zdaniem Izby specyfika kryterium wprowadzoneg
o przez Zamawiającego wyrażająca się w
powzięciu przez wykonawcę określonego zobowiązania do usunięcia awarii czy błędu
uza
sadnia przyjęty przez Zamawiającego zakres informacji służących do weryfikacji
kryterium pozacenowego. Jest to bowiem zobowiązanie własne wykonawcy i tylko
wykonawca, w okolicznościach omawianej sprawy, oceniając swoje indywidualne
doświadczenie oraz zaangażowanie kadrowe i finansowe w projekt może stanowić źródło
potwierdzenia składanych przez niego oświadczeń.

Nie można zgodzić się z Odwołującym, że wybór określonego Zestawu przez wykonawcę w
kryterium pozacenowym jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy. Zdaniem Izby,
takie oświadczenia wykonawcy jest konkretnym zobowiązaniem wykonawcy do usunięcia
awarii czy błędu w czasie wymaganym przez Zamawiającego, za które wykonawca ponosi
określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamienienia. Kryterium czasu usunięcia
awarii lub błędu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z nienależytym
wykonaniem świadczeń, które wynikają z niezachowania umówionych terminów wykonania
umowy. Należy tu przywołać §8 pkt 3 IPU, który stanowi, że w przypadku niedotrzymania
terminów określonych w Załączniku nr 3 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym
usuwania Błędów w ramach realizacji obowiązków Wykonawcy wynikających z rękojmi lub
gwarancji), w
ykonawca zapłaci Zamawiającemu określone kary umowne.

Zdaniem
Izby Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
K
ryteria pozacenowe winny być uzasadnione potrzebami Zamawiającego, co Zamawiający
wykazał powołując się na znaczenie i wagę Systemów. Kryterium to pozostaje w
bezpośrednim, ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość
oczekiwanych usług objętych Postępowaniami.

Izba uznała za niezasadne żądanie Odwołującego zastąpienia kryterium pozacenowego –
„Czas usunięcia awarii lub błędu” kryterium „Test kompetencji”. Należy wskazać, że to
Zamawiający określa kryteria oceny ofert, nie zaś Izba czy Odwołujący. Za niezasadne
uznać należy oczekiwanie, że Izba narzuci Zamawiającemu określone kryterium
pozacenowe, szczególnie to wnioskowane przez jednego z wykonawców. Izba stoi na
stanowisku, że może orzec o niezgodność danego kryterium pozacenowego z przepisami
ustawy Pzp
i nakazać jego wykreślenie czy wprowadzenie innego, ale wybranego przez
Zamawiającego, nie zaś przez Izbę czy Odwołującego.

Ponadto Izba ws
kazuje, że omawiany zarzut Odwołującego oparty został na założeniu, że ze
względu na wagę kwestionowanego kryterium i sposób jego skonstruowania wysoce

prawdopodobne jest wskazan
ie przez wszystkich wykonawców Zestawu nr 3, który
spowoduje przyznanie ofertom maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Izba podkreśla,
że sformułowane przypuszczenie nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu. Trzeba mieć bowiem na względzie, że z tych samych powodów
(waga i konstrukcja kryterium) możliwa jest także sytuacja, w której wykonawca zrezygnuje z
możliwych do zdobycia punktów w tym kryterium, wyrównując tą stratę odpowiednim
obniżeniem ceny. Przypuszczenia Odwołującego, bez chociażby ich uprawdopodobnienia
nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa przez Zamawiającego.


Zarzut nr 3
– definicja „Błędu”

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego
za
wartej w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący zakwestionował definicję „Błędu” zawartą
w IPU oraz w załączniku nr 5/3 do umowy, wskazując, że Zamawiający nadużył swojej
uznaniowości i zdefiniował błąd jako każde zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią
standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę. To powoduje zaś, że
wykonawca nie może oszacować liczby błędów i rodzi ryzyko, że Zamawiający jako błąd
może określić zdarzenia tkwiące w działaniach lub zaniechaniach Zamawiającego. Zdaniem
Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, iż nieuprawniona jest wybiórcza analiza zapisów
IPU. Definicja „Błędu” jak również zakres odpowiedzialności wykonawcy podlega analizie z
uwz
ględnieniem całości zapisów IPU. I tak wskazać należy, że w §2 ust. 13 IPU
Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, że Wykonawca nie odpowiada za Błędy
spowodowane nieautoryzowanymi przez Wykonawcę, modyfikacjami lub konfiguracją
wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany
jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy
Zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów, Zamawiający powoła
biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania
biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie
Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich
niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym

rozliczenie nas
tąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i
prawnych w sprawie.

Tym samym, zdaniem Izby,
twierdzenie jakoby definicja Błędu zawarta przez
Zamawiającego w IPU rodziła po stronie wykonawcy ryzyko, iż Zamawiający wskaże jako
błąd zdarzenie, które tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego, uznać należy za
niewykazane i nieznajdujące oparcia w treści dokumentacji przetargowej. Zamawiający
bowiem wyraźnie i jednoznacznie wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za błędy, za które
Zamawiający jest sam odpowiedzialny. Podnoszone podczas rozprawy twierdzenia
Odwołującego, iż w przywołanych zapisach brak jest odniesienia do zaniechań
Zamawiającego, zdaniem Izby, nie zasługuje na aprobatę. Przywołana powyżej klauzula w
sposób jednoznaczny statuuje podział odpowiedzialności stron i wyłącza odpowiedzialność
wykonawcy za działania Zamawiającego, co również zdaniem Izby obejmuje ewentualny
brak działania Zamawiającego, przy czym zaniechania Zamawiającego muszą być
powiązane z określonym obowiązkiem działania i wynikać z umowy łączącej strony.

Ponadto wskazać należy, na regulacje zawarte w §2 ust. 5 IPU, w którym wskazano, że do
gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność
wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, polegających na zatrzymaniu lub
zakłóceniu pracy Systemu, spowodowanych działaniami Zamawiającego wynikającymi z
eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią
łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem
danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Zamawiający przez przywołane
postanowienie
IPU ogranicza odpowiedzialność Wykonawców za błędy, które pochodzą z
określonych przyczyn związanych z szeroko rozumianą „infrastrukturą” Zamawiającego.
Takie
przedmiotowe
skonkretyz
owanie wykluczeń, czyni, zdaniem Izby, zarzut
Odwołującego o nadużywaniu uznaniowości za niezasadny.

W ocenie Izby,
Zamawiający wprowadził szerszą definicję Błędu niż w postępowaniach na
jakie powołuje się Odwołujący i doprecyzował, że za Błąd będzie uznawane każde zdarzenie
lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego
przyczynę. Przy czym Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że wykonawca nie
odpo
wiada za Błąd, za który sam Zamawiający jest odpowiedzialny. Zamawiający
przewidział procedurę weryfikacji ustaleń co do przyczyn błędu, z udziałem biegłego, która
nie była kwestionowana przez Odwołującego. Izba w tym zakresie nie dopatrzyła się
niejednoz
naczności opisu zakresu obowiązków wykonawcy czy problemów interpretacyjnych
związanych z definicją błędu. Pojawienie się nowego zapisu „bez względu na jego

przyczynę”, którego dotychczas Zamawiający nie praktykował w swoich postępowaniach nie
może uzasadniać naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uregulował procedurę
weryfikacji źródła Błędu, której zapisy nie były kwestionowane przez Odwołującego.

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż definicja zawarta w IPU powoduje, że
wykonawca nie może wycenić przedmiotu zamówienia. W tym zakresie twierdzenia
Odwołującego są bardzo ogólnie i sprowadzają się do stwierdzenia, iż zapis „bez względu na
jego przyczynę” powoduje niemożność oszacowania liczby Błędów. Zdaniem Izby z uwagi,
na przyjęte zapisy odnośnie sposobu weryfikacji źródła Błędów, a w konsekwencji kosztów
związanych z usunięciem Błędów, twierdzenia Odwołującego uznać należy za niezasadne. Z
przywołanych zapisów IPU wynika w sposób oczywisty, że koszty związane z Błędami,
których źródłem jest Zamawiający lub osoby działające z imieniu Zamawiającego, nie są
ponoszone przez wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ………………………..

……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
• Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28