rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-09
rok: 2020
data dokumentu: 2021-02-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3493/20
KIO 3493/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawia
jącego:
Gminę Dąbrowa Tarnowska
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnobrzegu i FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Targu
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 3493/20 po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawia
jącego:
Gminę Dąbrowa Tarnowska
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnobrzegu i FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Targu
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 3493/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 3493/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Dąbrowa Tarnowska wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy
Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku”, nr ref. GKR.2710.11.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2020 r. w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod nr 2020/S 202-489971.
W dniu 15 grudnia 2020 r.
Odwołujący: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie powziął wiadomość od Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z
o.o. (dalej jako
„FCC Tarnobrzeg”, „Lider Konsorcjum” lub „Przystępujący”) i FCC Podhale
Sp. z o.o. (dalej jako
„Konsorcjant”, „FCC Podhale” lub „Przystępujący”).
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 28
grudnia 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o. jako oferty
n
ajkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty tych wykonawców z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium;
3)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 7b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art, 46
ust. 4a i 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca
ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum (FCC Tarnobrzeg), przy czym
z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za
czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (FCC Podhale) ani też, aby został
poinformowany o tym, że spółka FCC Tarnobrzeg ubiega się o zamówienie wspólnie z FCC
Podhale, a jednocześnie treść gwarancji wprost wskazuje, że zapłata kwoty gwarancyjnej
nastąpi w przypadku, gdy Wykonawca - zdefiniowany jako FCC Tarnobrzeg - odmówi
zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z
przyczyn leżących po jego (tj. po stronie
FCC Tarnobrzeg) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody
na poprawienie omyłki, co oznacza, że gwarant może odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w
przypadku, gdyby zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które
odpowiada drugi z konsorcjantów (FCC Podhale - nie wymieniony w treści gwarancji
bankowej), a tym samym gwarancja ta nie zabezpiecza w sposób dostateczny interesu
Zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa.
W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Konsorcjum,
4.
a w konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Ponadto
wnosił o:
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj.
Odwołujący oraz Konsorcjum.
Zauważył przy tym, że Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji bankowej,
która wystawiona została jedynie na rzecz Lidera Konsorcjum, zdefiniowanego w niej jako
„Wykonawca”, gdzie w treści przedmiotowej gwarancji bankowej zostało wskazane, że
Gwarant został poinformowany, że FCC Tarnobrzeg zamierza złożyć ofertę w postępowaniu
oraz że mając to na uwadze gwarant zobowiązuje się do zapłaty sumy gwarancyjnej na
pierwsze żądanie Beneficjenta (Zamawiającego), że zawierające oświadczenie, że zaistniała
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 Prawo zamówień publicznych tj. gdy: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej,
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
-
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
-
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich
zaistniała.
Odwołujący wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana przez
Zamawiającego jest jednak wadliwa, bowiem oferta Konsorcjum nie została prawidłowo
zabezpieczona wadium, co powoduje, że powinna zostać odrzucona.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo braku
jej zabezp
ieczenia wadium stanął na stanowisku, że wniesione w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinno ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania
wykonawcy ofertą i dawać zamawiającemu rękojmię zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podniósł, że przepisy PZP dopuszczają wniesienie wadium między innymi w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, przy czym wówczas musi ona odpowiadać
szczególnym wymaganiom, zapewniającym realną możliwość skorzystania przez
zamawiającego z wadium we wszystkich przypadkach wskazanych w przepisach PZP,
również w razie gdy ofertę składa konsorcjum wykonawców.
Zaznaczył, że z dokumentu gwarancji bankowej złożonego przez Konsorcjum, tj.
Gwarancji Bankowej Przetargowej nr GW/006633/20 wynika, że gwarancja wadialna została
wystawiona
wyłącznie na zlecenie FCC Tarnobrzeg (zdefiniowanego w treści gwarancji jako
„Wykonawca), a w konsekwencji ich treść dalej odwołuje się wyłącznie do działań lub
zaniechań tegoż „Wykonawcy”, które z kolei skutkować będą uprawnieniem Zamawiającego
do otrzymania sumy określonej w gwarancji.
Wyjaśnił, że z treści gwarancji wynika również, że ma ona zabezpieczać ofertę
rozumianą jako ofertę składaną przez Wykonawcę, czyli ofertę składaną samodzielnie przez
FCC Tarnobrzeg.
Jednocześnie brak w treści gwarancji jakichkolwiek informacji mogących
wskazywać na działanie FCC Tarnobrzeg w ramach Konsorcjum, tudzież wskazywać, że
wartość złożonej gwarancji zabezpiecza również działania i zaniechania FCC Podhale lub
całego Konsorcjum (tj. z udziałem FCC Podhale).
Dodatkowo, wskazał, że w treści gwarancji brak jest wzmianki o tym, że FCC
Tarnobrzeg zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi podmiotami,
czy też, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż zleceniodawca —
tj. nie tylko FCC Tarnobrzeg, lecz również Konsorcjum z jego udziałem.
W ocenie Odwołującego - taka treść gwarancji bankowej nie pozwala uznać, aby jej
wystawca odpowiadał za działania lub zaniechania innych podmiotów, niż wskazany w nich
Wykonawca FCC Tarnobrzeg, a niewymienionych w treści gwarancji.
Zarzucił, że w gwarancji nie wskazano, bowiem nazwy innego wykonawcy
ubiegającego się wspólnie z FCC Tarnobrzeg o udzielenie zamówienia w postępowaniu (tj.
nie wskazano na FCC Podha
le jako Konsorcjanta), ani w sposób wyraźny ani nawet poprzez
ogólne wskazanie członków konsorcjum, w skład którego wchodzi FCC Tarnobrzeg.
Przeciwnie, postanowienia ww. gwarancji wadialnej wskazują jednoznacznie, że została ona
wystawiona dla FCC Tarnobrz
eg w celu zabezpieczenia składanej przez niego samodzielnie
oferty, zaś gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność względem Zamawiającego za
zaniechania/działania wyłącznie przez tego wykonawcę.
Według Odwołującego - przyjęcie przez Zamawiającego gwarancji wystawionych
wyłącznie na rzecz jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z realnym ryzykiem
odmowy wypłaty kwoty wadium przez gwaranta w razie zaistnienia przewidzianych w PZP
przypadków zatrzymania wadium.
Przekonywał przy tym, że wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w danej części
zamówienia jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy - tj. Lidera, a nie całego Konsorcjum.
Istotne dla Odwołującego jest również, że z treści gwarancji nie wynika, aby FCC
Tarnobrzeg miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant
mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji
wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że realizacja
tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa.
Powołał się na okoliczność, że treść dołączonej do oferty gwarancji wskazuje, że
zab
ezpiecza ona ofertę FCC Tarnobrzeg, który nie złożył oferty w postępowaniu, a zatem nie
posiada statusu wykonawcy w rozumieniu PZP. Taki status posiada jedynie Konsorcjum,
którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz podmioty tworzące
konsorcjum, bowiem to nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę cywilna
(konsorcjum) stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 13 października 2011 r. sygn. akt V CSK 475/10).
Wyraził przekonanie, że przymiotu wykonawcy konsekwentnie odmawia liderowi
konsorcjum (jednemu z wyko
nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) również
Krajowa Izba Odwoławcza, uznając go za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy PZP, tj. uznając,
że nie jest on wykonawcą ani innym podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia.
Zwrócił uwagę, że gwarancja wadialna zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby
być wystawiona na zlecenie FCC Tarnobrzeg, jednak z jej treści powinno wynikać, że
obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechań wszystkich jego członków, a nie jedynie
ofertę FCC Tarnobrzeg zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca”.
W przekonaniu Odwołującego - niedopuszczalne jest zaś wywodzenie z treści
gwarancji, iż zamiarem gwaranta było przyjęcie odpowiedzialności za działania innych
członków konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności.
Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK
86/17 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII Ga
555/18.
Podkreślił przy tym, że w tym wyroku - wbrew spotykanym niekiedy poglądom - Sąd
Najwyższy nie uznał, aby gwarancja odwołująca się tylko do jednego członka konsorcjum w
każdym wypadku była prawidłowa.
Przyznał, że Sąd Najwyższy w wyżej wskazanym wyroku stwierdził, że gwarancję
należy interpretować zgodnie z oświadczeniem woli gwaranta. Należy również ustalić, czy
zapłata wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy
wymienionego w gwarancj
i, ale za które wykonawca ten odpowiada.
Zauważył przy tym, że Sąd Okręgowy w Gdańsku na skutek ponownego rozpoznania
skargi na wyrok KIO, zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego, dokonał ponownej oceny
wadium i w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII
Ga 555/18, orzekł, że gwarancje
wadialne wystawione tylko na jednego konsorcjanta były nieprawidłowe. Zdaniem sądu
„koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w mysi art 23 ust 1 w
związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku
„gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w
imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w
postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto
jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś
wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań
ubezpieczyciela,
a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes
finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej
przez gwaranta -
zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca
gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się
ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sadu Okręgowego w niniejszej sprawie
zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do
podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwarancyjnej jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.
W opinii O
dwołującego – w stanie faktycznym sprawy stosunkiem podstawowym,
którego zabezpieczeniu służyła gwarancja bankowa, był wyłącznie stosunek prawny, który
miał wynikać z faktu złożenia przez FCC Tarnobrzeg oferty w postępowaniu. Taki stosunek
nigdy nie powst
ał, bowiem FCC Tarnobrzeg swojej oferty samodzielnie nie złożył i nie
uzyskał statusu wykonawcy w postępowaniu. W postępowaniu ofertę złożyły wspólnie dwa
podmioty (FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale) -
a tej wspólnej oferty zobowiązanie gwarancyjne
wynikające z załączonej do oferty Konsorcjum gwarancji bankowej nie dotyczyło. Gwarant
nie przyjął na siebie odpowiedzialności za działania czy zaniechania obu tych podmiotów, ani
tym bardziej za działania bądź zaniechania przedsiębiorcy niewymienionego w treści
gwarancji, tj. FCC Podhale.
Wobec braku powstania wskazanego w treści gwarancji bankowej stosunku
podstawowego (którego zabezpieczenie było w istocie celem udzielenia tej gwarancji), w
razie skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium
(w tym w szczególności w okolicznościach, w których przyczyny takiego zatrzymania będą
spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie FCC Podhale), gwarant – według
Odwołującego - będzie miał możliwość odmówienia zapłaty sumy gwarancyjnej,
prze
ciwstawiając żądaniu Zamawiającego zarzuty bądź to przy wykorzystaniu konstrukcji
naruszenia postanowień umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez
Zamawiającego celu zabezpieczenia.
Zwrócił uwagę, że zobowiązanie banku wynikające z umowy gwarancyjnej opatrzonej
wyżej wymienionymi klauzulami nie może być traktowane w sposób bezwzględny. W umowie
gwarancyjnej strony mogą określić okoliczności wyłączające lub ograniczające
odpowiedzialność banku (gwaranta). Z postanowień umowy gwarancyjnej należy
wyprowadzić ewentualną ochronę gwaranta oraz obowiązek honorowania przez beneficjenta
celu gwarancji
(art. 65 § 2 k.c.), skoro w wyniku zamieszczenia w gwarancji powyższych
klauzul znacznie zminimalizowane zostały przesłanki aktualizujące odpowiedzialność
gwaranta. Odmowa zapłaty odszkodowania przez gwaranta mogłaby nastąpić także
wówczas, gdy beneficjent gwarancji wykorzystuje to zabezpieczenie do innych celów niż
określone w gwarancji (np. stara się jednostronnie rozszerzyć zabezpieczenie gwarancyjne
na inne zobowiązania podstawowe niż przewidziane w umowie gwarancyjnej).
Przyjął również zapatrywanie, że przekroczenie przez beneficjenta celu uzyskanego
zabezpieczenia może uzasadniać ochronę gwaranta przy użyciu konstrukcji naruszenia
przez benefi
cjenta gwarancji postanowień właśnie umowy gwarancyjnej.
Odwołujący również wywodził, że z racji przyznania gwarantowi prawa obrony za
pomocą zarzutu nadużycia przez wierzyciela celu zabezpieczenia gwarancji należałoby
uznać, że brak stosunku podstawowego, którego zabezpieczenie stanowiło cel gwarancji
uzasadniałby taką ochronę gwaranta.
Niewątpliwie dla Odwołującego gwarantowi przysługują zarzuty wynikające ze
stosunku łączącego go z beneficjentem, powstałego wskutek udzielenia gwarancji, bowiem
tylko w
takiej sytuacji uruchomiona zostaje odpowiedzialność gwaranta. Ryzyko gwaranta nie
może zaś obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie stron.
Wskazał, że cel udzielenia gwarancji bankowej załączonej do oferty Konsorcjum w
sposób niebudzący wątpliwości wynika z jej treści, bowiem zostało w niej wskazane, że
gwarant został poinformowany o zamiarze złożenia w postępowaniu oferty przez FCC
Tarnobrzeg i
mając to na uwadze zobowiązał się do zapłaty sumy gwarancyjnej przy
zachowaniu stosownych warunków czy wymogów.
Zdaniem Odwołującego - w oparciu o treść ww. listu gwarancyjnego nie sposób jest
przyjąć, aby ta gwarancja zabezpieczała roszczenia z tytułu zatrzymania wadium
przysługujące Zamawiającemu wobec jakiegokolwiek wykonawcy ubiegającego się o
zamówienia (np. wobec Odwołującego - gdyby wobec niego zaistniały przypadki
uzasadniające takie zatrzymanie wadium), lecz jedynie wobec konkretnego wykonawcy,
wymienionego wprost w treści obu gwarancji, tj. spółki FCC Tarnobrzeg.
Twierdzenie, jakoby wobec akc
esoryjności zobowiązania gwaranta gwarancja
zabezpieczała roszczenia z tytułu zatrzymania wadium dowolnego wykonawcy, w tym w
szczególności wykonawcy niewymienionego w treści tych gwarancji, byłoby daleko idącym
rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta i mogłoby wręcz być kwalifikowane w
kategoriach nadużycia prawa.
Wystawca gwarancji bankowej (gwarant), podejmując decyzję odnośnie do jej
wystawienia, musiał oszacować ryzyko związane z jej zapłatą, tj. ryzyko związane z tym, że
oznaczony w treści gwarancji podmiot mógłby spowodować powstanie okoliczności
skutkujących możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego.
Nadmienił przy tym, że zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest
każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu
oszacowania ryzyka z tym związanego, bowiem Gwarant udziela gwarancji w celu
osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego.
Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego
decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd
gwarant w dokumencie gwarancji -
precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania i
jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność.
Stwierdził, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno
podmiotowy, jak i przedmiotowy -
zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest
bowiem, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka
konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP może być
przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów.
Zaznaczył, że w treści przedmiotowej gwarancji bankowej jako Wykonawca, z którego
udziałem w postępowaniu (złożeniem przez niego oferty) została powiązana
odpowiedzialność gwaranta, został oznaczony FCC Tarnobrzeg. Celem gwarancji
przedstawionej przez Konsorcjum było zabezpieczenie oferty złożonej przez konkretnego
wykonawcę - spółkę FCC Tarnobrzeg.
Tymczasem FCC Tarnobrzeg swojej
oferty w postępowaniu nie złożyło, a zatem
wobec braku powstania wskazanego w treści gwarancji stosunku podstawowego, w razie
skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium (w
tym w szczególności w okolicznościach, w których przyczyny takiego zatrzymania będą
spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie Konsorcjanta - FCC Podhale), gwarant
będzie miał możliwość odmówienia zapłaty sumy gwarancyjnej, przeciwstawiając żądaniu
Zamawiającego zarzuty bądź to przy wykorzystaniu konstrukcji naruszenia postanowień
umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez Zamawiającego celu
zabezpieczenia.
Niezależnie od powyższego wskazał, że formalnym wymogiem wypłaty sumy
gwarancyjnej przez gwaranta, wynikającym z treści ocenianej gwarancji bankowej było
złożenie przez Zamawiającego konkretnych oświadczeń.
Według Odwołującego - wykładnia gwarancji powinna być dokonana w sposób ścisły,
nie można więc przypisywać sformułowaniom użytym w gwarancji innego znaczenia niż
wynika
to z ich dosłownej treści, bowiem zaostrzona odpowiedzialność gwaranta „na
pierwsze żądanie” wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek formalnych.
Dalej argumentował, że w tym kontekście ścisła wykładnia przywołanych
postanowień gwarancji musi prowadzić do wniosku, że gwarant objął swoją
odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i
zaniechać FCC Tarnobrzeg (i to dodatkowo - jak wskazano w niektórych przypadkach - z
przyczyn leżących po stronie FCC Tarnobrzeg), nie zaś jakiegokolwiek innego podmiotu, w
szczególności FCC Podhale.
Według Odwołującego - jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć
odpowiedzialność również za działania i
zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie
konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć
odzwierciedlenie w treści gwarancji bankowej.
Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy
rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z
którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę.
W ocenie Od
wołującego - powyższych wniosków nie zmienia okoliczność dotycząca
solidarnej odpowiedzialności FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale za wykonanie obowiązków
zabezpieczonych wadium, bowiem odpowiedzialność solidarna uczestników Konsorcjum
wobec Zamawiającego pozostaje jedynie cechą stosunku podstawowego, nie wpływającą na
ukształtowanie stosunku gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta - to bowiem jest
wyznaczone stricte treścią listu gwarancyjnego (dokumentu gwarancji). A treść tego
dokumentu nie wskazuje n
a to, aby gwarant w ogóle miał świadomość, że w stosunku do
Zamawiającego za wykonanie obowiązków zagrożonych utratą wadium FCC Tarnobrzeg
miałoby odpowiadać solidarnie z jakimkolwiek innymi podmiotem.
Tym samym w świetle postanowień gwarancji – w przekonaniu Odwołującego - nie
sposób jest uznać, aby gwarant wystawiając dokumenty gwarancyjne przyjął na siebie
odpowiedzialność w stosunku do zamawiającego w zakresie szerszym, niż wprost opisany
jako spowodowany działaniami lub zaniechaniami FCC Tarnobrzeg, a nadto „z przyczyn
leżących" po stronie FCC Tarnobrzeg (tj. w zakresie obejmującym również działania lub
zaniechania FCC Podhale i z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w treści
gwarancji w ogóle nie został wymieniony).
Podniósł, że w sytuacji gdy zakres warunków zapłaty gwarancji bankowej jest węższy
niż ustawowe warunki zatrzymania wadium przez zamawiającego, to gwarancja nie mogłaby
być uznana za prawidłowo ustanowione zabezpieczenie uzyskania wadium.
W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o., zwani dalej
Przystępującym zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Jednocześnie w piśmie Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wnosił on o
oddalenie odwołania w całości jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, oferty Przystępującego wraz z załączonym do
niej wadium w postaci gwarancji bankowej przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20
Warszawa z dnia 17 listopada 2020 roku, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 15 grudnia 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 lutego 2021 r.,
pisma procesowego Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wraz załącznikami, jak również
na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 7b w związku z art.45 ust.3 i ust.6
oraz art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp,.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z przetargu z
powodu braku zabezpieczenia przez niego swojej oferty poprzez niezłożenie wymaganego
przez Zamawiającego wadium.
W pierwszej kolejności dla potrzeb rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba
ustaliła, że Zamawiający w rozdziale IX.9 SIWZ ustanowił następujące wymagania dotyczące
wadium:
„9.1. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: 40.000,00
PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) przed upływem terminu składania ofert.
9.2.
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach
bankowych
lub
poręczeniach
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym;
3)
gwarancjach bankowych;
4)
gwarancjach ubezpieczeniowych;
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 299).
9.3.
Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez Zamawiającego, tj.: 72 9462 0003 2001 0000 4226 0003.
Na dowodzie wpłaty należy zaznaczyć, jakiego zadania wadium dotyczy. Do
oferty należy dołączyć kopię dowodu wpłaty wadium.
9.4.
Dokonanie wypłaty zabezpieczonej kwoty nie może być uzależnione od
spełnienia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych warunków lub przedłożenia
jakichkolwiek dokumentów.
9.5.
Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub un
ieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. Art.46, ust.4a
PZP.
9.6.
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego
wniesienia żądano.
9.7.
Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek Wykonawcy, który
wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.
9.8.
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę,
któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust.3, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia
odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w
terminie
określonym przez Zamawiającego.
9.9.
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
9.10.
Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, Zamawiający zwraca je wraz z
odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono
przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji
bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę.
9.11.
W przypadku nie wskazania w ofercie rachunku bankowego, na który należy
zwrócić wadium, Zamawiający uzna, że wskazanym rachunkiem bankowym jest rachunek, z
którego dokonano przelewu wpłaty wadium.
9.12.
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego
oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Przystępujący w terminie składania ofert złożył
wadium w postaci
gwarancji bankowej o następującej treści:
„Gwarancja Bankowa Przetargowa (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20 Warszawa,
dnia 17 listopada 2020 roku wystawiona dla: Gmina Dąbrowa Tarnowska ul. Rynek 34 33-
200 Dąbrowa Tarnowska Polska ("Beneficjent") My, BNP Paribas Bank Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kasprzaka 10/16, 01-211 Warszawa,
zarejestrowany w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd
Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru
Sądowego pod nr KRS 0000011571, posiadający NIP 526-10-08-546 oraz kapitał zakładowy
w wysokości 147 418 918 zł w całości wpłacony ("Bank") zostaliśmy poinformowani, że FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg ("Wykonawca"),
ma zamiar złożyć
ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest:
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021
roku”. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec
Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN (słownie: czterdzieści
tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające
oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy:
1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej,
2. Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich
zaistniała.
Niniejsza gwarancja wchodzi w życie w dniu 18 listopada 2020 roku i jest ważna do
dnia 21 stycznia 2021 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy
gwarancyjnej o kwotę dokonanej wypłaty. Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta,
zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której
wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania
niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem
poleconym lub w formie testowanego komunikatu SWIFT wraz z potwierdzeniem banku
Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby
uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania
żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu SWIFT
bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat
dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na
adres Banku.
Wypłata nastąpi w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Bank wezwania w formie
określonej powyżej. Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji
przypada na sobotę, dzień ustawowo wolny od pracy lub inny dzień, w którym Bank nie
prowadzi działalności operacyjnej, wówczas termin ten ulega wydłużeniu do najbliższego
dnia, w którym Bank prowadzi działalność operacyjną. Z chwilą zwolnienia Banku przez
Beneficjenta na piśmie ze wszystkich zobowiązań wynikających z gwarancji przed upływem
terminu jej ważności, odpowiedzialność Banku wynikająca z niniejszej gwarancji ustaje.
Uprawnienia z niniejszej gwarancji nie mogą być przenoszone bez pisemnej zgody Banku.
Prawem właściwym do rozstrzygania sporów mogących wyniknąć na tle niniejszej gwarancji
jest prawo polskie
, a sądem właściwym sąd miejscowo właściwy ze względu na adres
siedziby Banku. Niniejsza gwarancja została sporządzona w postaci elektronicznej i
opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy
kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września
2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.”.
Izba rozpoznając przedmiotową sprawę oparła się ściśle o dyrektywy wynikające z
wyroku
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r.
IV CSK 86/17, gdzie Sąd ten przyjął zapatrywanie, że w sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubie
gających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”.
Jednocześnie w wyroku tym Sąd Najwyższy wskazał, że rozważenia wymaga – w
świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej) -
czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca
zatr
zymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w
gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie
odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn
leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta -
także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia
formalnej przesłanki zapłaty.
Dalej, Sąd Najwyższy wywodził, że w razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewent
ualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za
prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że
wykonawca wskazany
w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta.
Według Izby - powyższe stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o
tym, że dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w
których zostało ono pozyskane przez Przystępującego od gwaranta na rzecz beneficjenta –
zamawiającego.
Podobny pogląd prawny został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3208/20.
W przekonaniu Izby - zebrany w sprawie materi
ał dowodowy dowodzi, że Lider
konsorcjum składającego ofertę w tym przetargu FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu został wskazany zarówno w gwarancji bankowej jako wykonawca, a także
został wymieniony w ofercie jako jeden z konsorcjantów.
P
rzy czym nie budzi wątpliwości Izby okoliczność, że wprost wymieniony w powyższej
gwarancji przetarg, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku” jest tożsamy z przedmiotowym
przetargiem, w
którym liderem jest FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu.
Poza tym z umowy konsorcjum z dnia 10 listopada 2020 r. pomiędzy FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o. - Lider i FCC Podhale Sp. z o.o. -
Uczestnik wynika jednoznacznie, że
to Lider konsorcjum je
st zobowiązany do pozyskania i przedstawienia Zamawiającemu
wymaganego wadium oraz jego utrzymania przez cały okres związania ofertą (vide: dowód
Przystępującego - § 2 ust.1 lit. b), a także podpisania umowy z Zamawiającym (vide: dowód
Przystępującego - § 2 ust.1 lit. d) i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy(vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. e).
W przypadku naruszenia zobowiązań Lidera konsorcjum według treści przedmiotowej
gwarancji bank będzie zobowiązany zgodnie z jej treścią do zapłaty sumy gwarancyjnej do
kwoty 40 000,00 PLN na rzecz beneficjenta
– Zamawiającego.
Dodatkowo, istotne jest, że zgodnie z § 3 ust. 2 cyt. wyżej umowy Uczestnik
konsorcjum zobowiązał się wobec Lidera konsorcjum, że nie będzie składać
Zamawiającemu ofert własnych, ani też jako partner innych konsorcjów lub jako
podwykonawca w zakresie przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszej umowy.
Natomiast w myśl § 4 ust.1 powołanej wyżej umowy zarówno Lider konsorcjum, jak i
Uczestnik konsorcjum ponoszą wobec Zamawiającego solidarnie odpowiedzialność, tak na
etapie postępowania przetargowego, jak i na etapie wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Izba wzięła również pod uwagę samą wyżej wskazaną treść SIWZ, gdzie
Zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie
ewentualnego obowiązku wniesienia przez Przystępującego dokumentu wadialnego, w
którym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum.
Jeżeli zatem, strony powyższej umowy ustaliły, że to Lider Konsorcjum będzie
realizował w zasadzie wszystkie czynności w tym samym przetargu, a także biorąc pod
uwagę okoliczność, że Zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIWZ, co do
tego jakie podmioty z konsorcjum mają być wymienione w gwarancji bankowej, to – zdaniem
Izby
– nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o. nieprzewidzianego obowiązku byłoby
nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego.
Ostatecznie, o praw
idłowości rozumowania Izby, przesądza również treść pisma z
dnia 14 stycznia 2021 r. BNP Paribas Bank Polska S.A. podpisanego przez upoważnionych
przedstawicieli banku ( vide: pełnomocnictwa z dnia 12 listopada 2020 r. i 9 grudnia 2020 r.),
w którym ten uznaje, iż beneficjent gwarancji jest uprawniony…, także wtedy gdy przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu konsorcjanta - FCC
Podhale Sp. z o.o…
Wymaga również zauważenia, że bank w treści samej gwarancji nie uczynił
zastr
zeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez
konsorcjum z innym podmiotem.
Oceny Izby w powyższym zakresie nie zmieniają przedstawione przez Odwołującego
dowody( vide: pisma z dnia 26 listopada 2020 r. i gwarancja bankowa) z
tego powodu, że
dotyczą innych podmiotów i innego przetargu, a oświadczenie banku jedynie potwierdza
prawidłowość wystawionej gwarancji i nie odnosi się do sytuacji odmowy zapłaty
beneficjentowi, gdyby wykonawcą było konsorcjum.
Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający był
zobowiązany do odrzucenia przedmiotowej oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 7b) ustawy
Pzp z tego powodu, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że wadium zostało wniesione
przez Przystępującego w terminie, lecz – według Odwołującego w sposób nieprawidłowy.
Przedstawione wyżej uzasadnienie – w opinii Izby – nie potwierdziło, że wniesione
przez Odwołującego wadium jest nieprawidłowe.
Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący błędnie przytoczył inne podstawy prawne
zarzutów odwołania.
Przede wszystkim należy wskazać, że stosownie do art.45 ust.3 ustawy Pzp wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert, zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, że
wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).
Ustalenia Izby wskazują, że wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z form
wyżej wymienionych (gwarancja bankowa), a wobec tego przytoczone przez Odwołującego
przepisy prawa nie mogą mieć zastosowania.
Chybiony jest r
ównież zarzut Odwołującego oparty o treść przepisu art.46 ust.4 a
ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1
, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3
, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej, a także zarzut oparty o ust.5 tego przepisu, w myśl którego Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jeszcze sytuacje objęte dyspozycją
powyższych przepisów prawa, wobec czego zarzuty te nie mogą zostać uznać za trafne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 3493/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Dąbrowa Tarnowska wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy
Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku”, nr ref. GKR.2710.11.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2020 r. w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod nr 2020/S 202-489971.
W dniu 15 grudnia 2020 r.
Odwołujący: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie powziął wiadomość od Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z
o.o. (dalej jako
„FCC Tarnobrzeg”, „Lider Konsorcjum” lub „Przystępujący”) i FCC Podhale
Sp. z o.o. (dalej jako
„Konsorcjant”, „FCC Podhale” lub „Przystępujący”).
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 28
grudnia 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o. jako oferty
n
ajkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona;
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty tych wykonawców z uwagi na nieprawidłowe
wniesienie wadium;
3)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 7b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art, 46
ust. 4a i 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca
ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum (FCC Tarnobrzeg), przy czym
z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za
czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (FCC Podhale) ani też, aby został
poinformowany o tym, że spółka FCC Tarnobrzeg ubiega się o zamówienie wspólnie z FCC
Podhale, a jednocześnie treść gwarancji wprost wskazuje, że zapłata kwoty gwarancyjnej
nastąpi w przypadku, gdy Wykonawca - zdefiniowany jako FCC Tarnobrzeg - odmówi
zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z
przyczyn leżących po jego (tj. po stronie
FCC Tarnobrzeg) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody
na poprawienie omyłki, co oznacza, że gwarant może odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w
przypadku, gdyby zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które
odpowiada drugi z konsorcjantów (FCC Podhale - nie wymieniony w treści gwarancji
bankowej), a tym samym gwarancja ta nie zabezpiecza w sposób dostateczny interesu
Zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa.
W związku z powyższym, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Konsorcjum,
4.
a w konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Ponadto
wnosił o:
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj.
Odwołujący oraz Konsorcjum.
Zauważył przy tym, że Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji bankowej,
która wystawiona została jedynie na rzecz Lidera Konsorcjum, zdefiniowanego w niej jako
„Wykonawca”, gdzie w treści przedmiotowej gwarancji bankowej zostało wskazane, że
Gwarant został poinformowany, że FCC Tarnobrzeg zamierza złożyć ofertę w postępowaniu
oraz że mając to na uwadze gwarant zobowiązuje się do zapłaty sumy gwarancyjnej na
pierwsze żądanie Beneficjenta (Zamawiającego), że zawierające oświadczenie, że zaistniała
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 Prawo zamówień publicznych tj. gdy: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP,
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej,
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
-
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
-
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich
zaistniała.
Odwołujący wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana przez
Zamawiającego jest jednak wadliwa, bowiem oferta Konsorcjum nie została prawidłowo
zabezpieczona wadium, co powoduje, że powinna zostać odrzucona.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo braku
jej zabezp
ieczenia wadium stanął na stanowisku, że wniesione w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinno ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania
wykonawcy ofertą i dawać zamawiającemu rękojmię zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podniósł, że przepisy PZP dopuszczają wniesienie wadium między innymi w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, przy czym wówczas musi ona odpowiadać
szczególnym wymaganiom, zapewniającym realną możliwość skorzystania przez
zamawiającego z wadium we wszystkich przypadkach wskazanych w przepisach PZP,
również w razie gdy ofertę składa konsorcjum wykonawców.
Zaznaczył, że z dokumentu gwarancji bankowej złożonego przez Konsorcjum, tj.
Gwarancji Bankowej Przetargowej nr GW/006633/20 wynika, że gwarancja wadialna została
wystawiona
wyłącznie na zlecenie FCC Tarnobrzeg (zdefiniowanego w treści gwarancji jako
„Wykonawca), a w konsekwencji ich treść dalej odwołuje się wyłącznie do działań lub
zaniechań tegoż „Wykonawcy”, które z kolei skutkować będą uprawnieniem Zamawiającego
do otrzymania sumy określonej w gwarancji.
Wyjaśnił, że z treści gwarancji wynika również, że ma ona zabezpieczać ofertę
rozumianą jako ofertę składaną przez Wykonawcę, czyli ofertę składaną samodzielnie przez
FCC Tarnobrzeg.
Jednocześnie brak w treści gwarancji jakichkolwiek informacji mogących
wskazywać na działanie FCC Tarnobrzeg w ramach Konsorcjum, tudzież wskazywać, że
wartość złożonej gwarancji zabezpiecza również działania i zaniechania FCC Podhale lub
całego Konsorcjum (tj. z udziałem FCC Podhale).
Dodatkowo, wskazał, że w treści gwarancji brak jest wzmianki o tym, że FCC
Tarnobrzeg zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi podmiotami,
czy też, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż zleceniodawca —
tj. nie tylko FCC Tarnobrzeg, lecz również Konsorcjum z jego udziałem.
W ocenie Odwołującego - taka treść gwarancji bankowej nie pozwala uznać, aby jej
wystawca odpowiadał za działania lub zaniechania innych podmiotów, niż wskazany w nich
Wykonawca FCC Tarnobrzeg, a niewymienionych w treści gwarancji.
Zarzucił, że w gwarancji nie wskazano, bowiem nazwy innego wykonawcy
ubiegającego się wspólnie z FCC Tarnobrzeg o udzielenie zamówienia w postępowaniu (tj.
nie wskazano na FCC Podha
le jako Konsorcjanta), ani w sposób wyraźny ani nawet poprzez
ogólne wskazanie członków konsorcjum, w skład którego wchodzi FCC Tarnobrzeg.
Przeciwnie, postanowienia ww. gwarancji wadialnej wskazują jednoznacznie, że została ona
wystawiona dla FCC Tarnobrz
eg w celu zabezpieczenia składanej przez niego samodzielnie
oferty, zaś gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność względem Zamawiającego za
zaniechania/działania wyłącznie przez tego wykonawcę.
Według Odwołującego - przyjęcie przez Zamawiającego gwarancji wystawionych
wyłącznie na rzecz jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z realnym ryzykiem
odmowy wypłaty kwoty wadium przez gwaranta w razie zaistnienia przewidzianych w PZP
przypadków zatrzymania wadium.
Przekonywał przy tym, że wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w danej części
zamówienia jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy - tj. Lidera, a nie całego Konsorcjum.
Istotne dla Odwołującego jest również, że z treści gwarancji nie wynika, aby FCC
Tarnobrzeg miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant
mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji
wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że realizacja
tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa.
Powołał się na okoliczność, że treść dołączonej do oferty gwarancji wskazuje, że
zab
ezpiecza ona ofertę FCC Tarnobrzeg, który nie złożył oferty w postępowaniu, a zatem nie
posiada statusu wykonawcy w rozumieniu PZP. Taki status posiada jedynie Konsorcjum,
którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz podmioty tworzące
konsorcjum, bowiem to nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę cywilna
(konsorcjum) stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 13 października 2011 r. sygn. akt V CSK 475/10).
Wyraził przekonanie, że przymiotu wykonawcy konsekwentnie odmawia liderowi
konsorcjum (jednemu z wyko
nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) również
Krajowa Izba Odwoławcza, uznając go za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy PZP, tj. uznając,
że nie jest on wykonawcą ani innym podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia.
Zwrócił uwagę, że gwarancja wadialna zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby
być wystawiona na zlecenie FCC Tarnobrzeg, jednak z jej treści powinno wynikać, że
obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechań wszystkich jego członków, a nie jedynie
ofertę FCC Tarnobrzeg zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca”.
W przekonaniu Odwołującego - niedopuszczalne jest zaś wywodzenie z treści
gwarancji, iż zamiarem gwaranta było przyjęcie odpowiedzialności za działania innych
członków konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności.
Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK
86/17 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII Ga
555/18.
Podkreślił przy tym, że w tym wyroku - wbrew spotykanym niekiedy poglądom - Sąd
Najwyższy nie uznał, aby gwarancja odwołująca się tylko do jednego członka konsorcjum w
każdym wypadku była prawidłowa.
Przyznał, że Sąd Najwyższy w wyżej wskazanym wyroku stwierdził, że gwarancję
należy interpretować zgodnie z oświadczeniem woli gwaranta. Należy również ustalić, czy
zapłata wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy
wymienionego w gwarancj
i, ale za które wykonawca ten odpowiada.
Zauważył przy tym, że Sąd Okręgowy w Gdańsku na skutek ponownego rozpoznania
skargi na wyrok KIO, zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego, dokonał ponownej oceny
wadium i w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII
Ga 555/18, orzekł, że gwarancje
wadialne wystawione tylko na jednego konsorcjanta były nieprawidłowe. Zdaniem sądu
„koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w mysi art 23 ust 1 w
związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku
„gwarancyjnego” jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w
imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w
postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto
jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś
wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań
ubezpieczyciela,
a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes
finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej
przez gwaranta -
zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca
gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się
ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sadu Okręgowego w niniejszej sprawie
zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do
podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwarancyjnej jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.
W opinii O
dwołującego – w stanie faktycznym sprawy stosunkiem podstawowym,
którego zabezpieczeniu służyła gwarancja bankowa, był wyłącznie stosunek prawny, który
miał wynikać z faktu złożenia przez FCC Tarnobrzeg oferty w postępowaniu. Taki stosunek
nigdy nie powst
ał, bowiem FCC Tarnobrzeg swojej oferty samodzielnie nie złożył i nie
uzyskał statusu wykonawcy w postępowaniu. W postępowaniu ofertę złożyły wspólnie dwa
podmioty (FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale) -
a tej wspólnej oferty zobowiązanie gwarancyjne
wynikające z załączonej do oferty Konsorcjum gwarancji bankowej nie dotyczyło. Gwarant
nie przyjął na siebie odpowiedzialności za działania czy zaniechania obu tych podmiotów, ani
tym bardziej za działania bądź zaniechania przedsiębiorcy niewymienionego w treści
gwarancji, tj. FCC Podhale.
Wobec braku powstania wskazanego w treści gwarancji bankowej stosunku
podstawowego (którego zabezpieczenie było w istocie celem udzielenia tej gwarancji), w
razie skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium
(w tym w szczególności w okolicznościach, w których przyczyny takiego zatrzymania będą
spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie FCC Podhale), gwarant – według
Odwołującego - będzie miał możliwość odmówienia zapłaty sumy gwarancyjnej,
prze
ciwstawiając żądaniu Zamawiającego zarzuty bądź to przy wykorzystaniu konstrukcji
naruszenia postanowień umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez
Zamawiającego celu zabezpieczenia.
Zwrócił uwagę, że zobowiązanie banku wynikające z umowy gwarancyjnej opatrzonej
wyżej wymienionymi klauzulami nie może być traktowane w sposób bezwzględny. W umowie
gwarancyjnej strony mogą określić okoliczności wyłączające lub ograniczające
odpowiedzialność banku (gwaranta). Z postanowień umowy gwarancyjnej należy
wyprowadzić ewentualną ochronę gwaranta oraz obowiązek honorowania przez beneficjenta
celu gwarancji
(art. 65 § 2 k.c.), skoro w wyniku zamieszczenia w gwarancji powyższych
klauzul znacznie zminimalizowane zostały przesłanki aktualizujące odpowiedzialność
gwaranta. Odmowa zapłaty odszkodowania przez gwaranta mogłaby nastąpić także
wówczas, gdy beneficjent gwarancji wykorzystuje to zabezpieczenie do innych celów niż
określone w gwarancji (np. stara się jednostronnie rozszerzyć zabezpieczenie gwarancyjne
na inne zobowiązania podstawowe niż przewidziane w umowie gwarancyjnej).
Przyjął również zapatrywanie, że przekroczenie przez beneficjenta celu uzyskanego
zabezpieczenia może uzasadniać ochronę gwaranta przy użyciu konstrukcji naruszenia
przez benefi
cjenta gwarancji postanowień właśnie umowy gwarancyjnej.
Odwołujący również wywodził, że z racji przyznania gwarantowi prawa obrony za
pomocą zarzutu nadużycia przez wierzyciela celu zabezpieczenia gwarancji należałoby
uznać, że brak stosunku podstawowego, którego zabezpieczenie stanowiło cel gwarancji
uzasadniałby taką ochronę gwaranta.
Niewątpliwie dla Odwołującego gwarantowi przysługują zarzuty wynikające ze
stosunku łączącego go z beneficjentem, powstałego wskutek udzielenia gwarancji, bowiem
tylko w
takiej sytuacji uruchomiona zostaje odpowiedzialność gwaranta. Ryzyko gwaranta nie
może zaś obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie stron.
Wskazał, że cel udzielenia gwarancji bankowej załączonej do oferty Konsorcjum w
sposób niebudzący wątpliwości wynika z jej treści, bowiem zostało w niej wskazane, że
gwarant został poinformowany o zamiarze złożenia w postępowaniu oferty przez FCC
Tarnobrzeg i
mając to na uwadze zobowiązał się do zapłaty sumy gwarancyjnej przy
zachowaniu stosownych warunków czy wymogów.
Zdaniem Odwołującego - w oparciu o treść ww. listu gwarancyjnego nie sposób jest
przyjąć, aby ta gwarancja zabezpieczała roszczenia z tytułu zatrzymania wadium
przysługujące Zamawiającemu wobec jakiegokolwiek wykonawcy ubiegającego się o
zamówienia (np. wobec Odwołującego - gdyby wobec niego zaistniały przypadki
uzasadniające takie zatrzymanie wadium), lecz jedynie wobec konkretnego wykonawcy,
wymienionego wprost w treści obu gwarancji, tj. spółki FCC Tarnobrzeg.
Twierdzenie, jakoby wobec akc
esoryjności zobowiązania gwaranta gwarancja
zabezpieczała roszczenia z tytułu zatrzymania wadium dowolnego wykonawcy, w tym w
szczególności wykonawcy niewymienionego w treści tych gwarancji, byłoby daleko idącym
rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta i mogłoby wręcz być kwalifikowane w
kategoriach nadużycia prawa.
Wystawca gwarancji bankowej (gwarant), podejmując decyzję odnośnie do jej
wystawienia, musiał oszacować ryzyko związane z jej zapłatą, tj. ryzyko związane z tym, że
oznaczony w treści gwarancji podmiot mógłby spowodować powstanie okoliczności
skutkujących możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego.
Nadmienił przy tym, że zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest
każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu
oszacowania ryzyka z tym związanego, bowiem Gwarant udziela gwarancji w celu
osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego.
Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego
decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd
gwarant w dokumencie gwarancji -
precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania i
jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność.
Stwierdził, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno
podmiotowy, jak i przedmiotowy -
zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest
bowiem, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka
konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP może być
przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów.
Zaznaczył, że w treści przedmiotowej gwarancji bankowej jako Wykonawca, z którego
udziałem w postępowaniu (złożeniem przez niego oferty) została powiązana
odpowiedzialność gwaranta, został oznaczony FCC Tarnobrzeg. Celem gwarancji
przedstawionej przez Konsorcjum było zabezpieczenie oferty złożonej przez konkretnego
wykonawcę - spółkę FCC Tarnobrzeg.
Tymczasem FCC Tarnobrzeg swojej
oferty w postępowaniu nie złożyło, a zatem
wobec braku powstania wskazanego w treści gwarancji stosunku podstawowego, w razie
skierowania przez Zamawiającego żądania zapłaty w związku z zatrzymaniem wadium (w
tym w szczególności w okolicznościach, w których przyczyny takiego zatrzymania będą
spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie Konsorcjanta - FCC Podhale), gwarant
będzie miał możliwość odmówienia zapłaty sumy gwarancyjnej, przeciwstawiając żądaniu
Zamawiającego zarzuty bądź to przy wykorzystaniu konstrukcji naruszenia postanowień
umowy gwarancyjnej, bądź też za pomocą zarzutu nadużycia przez Zamawiającego celu
zabezpieczenia.
Niezależnie od powyższego wskazał, że formalnym wymogiem wypłaty sumy
gwarancyjnej przez gwaranta, wynikającym z treści ocenianej gwarancji bankowej było
złożenie przez Zamawiającego konkretnych oświadczeń.
Według Odwołującego - wykładnia gwarancji powinna być dokonana w sposób ścisły,
nie można więc przypisywać sformułowaniom użytym w gwarancji innego znaczenia niż
wynika
to z ich dosłownej treści, bowiem zaostrzona odpowiedzialność gwaranta „na
pierwsze żądanie” wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek formalnych.
Dalej argumentował, że w tym kontekście ścisła wykładnia przywołanych
postanowień gwarancji musi prowadzić do wniosku, że gwarant objął swoją
odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i
zaniechać FCC Tarnobrzeg (i to dodatkowo - jak wskazano w niektórych przypadkach - z
przyczyn leżących po stronie FCC Tarnobrzeg), nie zaś jakiegokolwiek innego podmiotu, w
szczególności FCC Podhale.
Według Odwołującego - jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć
odpowiedzialność również za działania i
zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie
konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć
odzwierciedlenie w treści gwarancji bankowej.
Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy
rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z
którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę.
W ocenie Od
wołującego - powyższych wniosków nie zmienia okoliczność dotycząca
solidarnej odpowiedzialności FCC Tarnobrzeg i FCC Podhale za wykonanie obowiązków
zabezpieczonych wadium, bowiem odpowiedzialność solidarna uczestników Konsorcjum
wobec Zamawiającego pozostaje jedynie cechą stosunku podstawowego, nie wpływającą na
ukształtowanie stosunku gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta - to bowiem jest
wyznaczone stricte treścią listu gwarancyjnego (dokumentu gwarancji). A treść tego
dokumentu nie wskazuje n
a to, aby gwarant w ogóle miał świadomość, że w stosunku do
Zamawiającego za wykonanie obowiązków zagrożonych utratą wadium FCC Tarnobrzeg
miałoby odpowiadać solidarnie z jakimkolwiek innymi podmiotem.
Tym samym w świetle postanowień gwarancji – w przekonaniu Odwołującego - nie
sposób jest uznać, aby gwarant wystawiając dokumenty gwarancyjne przyjął na siebie
odpowiedzialność w stosunku do zamawiającego w zakresie szerszym, niż wprost opisany
jako spowodowany działaniami lub zaniechaniami FCC Tarnobrzeg, a nadto „z przyczyn
leżących" po stronie FCC Tarnobrzeg (tj. w zakresie obejmującym również działania lub
zaniechania FCC Podhale i z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w treści
gwarancji w ogóle nie został wymieniony).
Podniósł, że w sytuacji gdy zakres warunków zapłaty gwarancji bankowej jest węższy
niż ustawowe warunki zatrzymania wadium przez zamawiającego, to gwarancja nie mogłaby
być uznana za prawidłowo ustanowione zabezpieczenie uzyskania wadium.
W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o., zwani dalej
Przystępującym zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Jednocześnie w piśmie Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wnosił on o
oddalenie odwołania w całości jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych.
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, oferty Przystępującego wraz z załączonym do
niej wadium w postaci gwarancji bankowej przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20
Warszawa z dnia 17 listopada 2020 roku, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 15 grudnia 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 lutego 2021 r.,
pisma procesowego Przystępującego z dnia 5 lutego 2021 r. wraz załącznikami, jak również
na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 7b w związku z art.45 ust.3 i ust.6
oraz art.46 ust.4a i ust.5 ustawy Pzp,.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z przetargu z
powodu braku zabezpieczenia przez niego swojej oferty poprzez niezłożenie wymaganego
przez Zamawiającego wadium.
W pierwszej kolejności dla potrzeb rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba
ustaliła, że Zamawiający w rozdziale IX.9 SIWZ ustanowił następujące wymagania dotyczące
wadium:
„9.1. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: 40.000,00
PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) przed upływem terminu składania ofert.
9.2.
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach
bankowych
lub
poręczeniach
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym;
3)
gwarancjach bankowych;
4)
gwarancjach ubezpieczeniowych;
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 299).
9.3.
Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez Zamawiającego, tj.: 72 9462 0003 2001 0000 4226 0003.
Na dowodzie wpłaty należy zaznaczyć, jakiego zadania wadium dotyczy. Do
oferty należy dołączyć kopię dowodu wpłaty wadium.
9.4.
Dokonanie wypłaty zabezpieczonej kwoty nie może być uzależnione od
spełnienia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych warunków lub przedłożenia
jakichkolwiek dokumentów.
9.5.
Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub un
ieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. Art.46, ust.4a
PZP.
9.6.
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego
wniesienia żądano.
9.7.
Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek Wykonawcy, który
wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.
9.8.
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę,
któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust.3, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia
odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w
terminie
określonym przez Zamawiającego.
9.9.
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
9.10.
Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, Zamawiający zwraca je wraz z
odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono
przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji
bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę.
9.11.
W przypadku nie wskazania w ofercie rachunku bankowego, na który należy
zwrócić wadium, Zamawiający uzna, że wskazanym rachunkiem bankowym jest rachunek, z
którego dokonano przelewu wpłaty wadium.
9.12.
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego
oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Przystępujący w terminie składania ofert złożył
wadium w postaci
gwarancji bankowej o następującej treści:
„Gwarancja Bankowa Przetargowa (dot. zam. publ.) Nr GW/006633/20 Warszawa,
dnia 17 listopada 2020 roku wystawiona dla: Gmina Dąbrowa Tarnowska ul. Rynek 34 33-
200 Dąbrowa Tarnowska Polska ("Beneficjent") My, BNP Paribas Bank Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Kasprzaka 10/16, 01-211 Warszawa,
zarejestrowany w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd
Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru
Sądowego pod nr KRS 0000011571, posiadający NIP 526-10-08-546 oraz kapitał zakładowy
w wysokości 147 418 918 zł w całości wpłacony ("Bank") zostaliśmy poinformowani, że FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg ("Wykonawca"),
ma zamiar złożyć
ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest:
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021
roku”. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec
Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN (słownie: czterdzieści
tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające
oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy:
1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej,
2. Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich
zaistniała.
Niniejsza gwarancja wchodzi w życie w dniu 18 listopada 2020 roku i jest ważna do
dnia 21 stycznia 2021 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy
gwarancyjnej o kwotę dokonanej wypłaty. Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta,
zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której
wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania
niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem
poleconym lub w formie testowanego komunikatu SWIFT wraz z potwierdzeniem banku
Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby
uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania
żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu SWIFT
bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat
dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na
adres Banku.
Wypłata nastąpi w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Bank wezwania w formie
określonej powyżej. Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji
przypada na sobotę, dzień ustawowo wolny od pracy lub inny dzień, w którym Bank nie
prowadzi działalności operacyjnej, wówczas termin ten ulega wydłużeniu do najbliższego
dnia, w którym Bank prowadzi działalność operacyjną. Z chwilą zwolnienia Banku przez
Beneficjenta na piśmie ze wszystkich zobowiązań wynikających z gwarancji przed upływem
terminu jej ważności, odpowiedzialność Banku wynikająca z niniejszej gwarancji ustaje.
Uprawnienia z niniejszej gwarancji nie mogą być przenoszone bez pisemnej zgody Banku.
Prawem właściwym do rozstrzygania sporów mogących wyniknąć na tle niniejszej gwarancji
jest prawo polskie
, a sądem właściwym sąd miejscowo właściwy ze względu na adres
siedziby Banku. Niniejsza gwarancja została sporządzona w postaci elektronicznej i
opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy
kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września
2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.”.
Izba rozpoznając przedmiotową sprawę oparła się ściśle o dyrektywy wynikające z
wyroku
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 15 lutego 2018 r.
IV CSK 86/17, gdzie Sąd ten przyjął zapatrywanie, że w sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubie
gających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”.
Jednocześnie w wyroku tym Sąd Najwyższy wskazał, że rozważenia wymaga – w
świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej) -
czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca
zatr
zymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w
gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie
odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn
leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta -
także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia
formalnej przesłanki zapłaty.
Dalej, Sąd Najwyższy wywodził, że w razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem
ewent
ualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za
prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że
wykonawca wskazany
w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta.
Według Izby - powyższe stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o
tym, że dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w
których zostało ono pozyskane przez Przystępującego od gwaranta na rzecz beneficjenta –
zamawiającego.
Podobny pogląd prawny został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3208/20.
W przekonaniu Izby - zebrany w sprawie materi
ał dowodowy dowodzi, że Lider
konsorcjum składającego ofertę w tym przetargu FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu został wskazany zarówno w gwarancji bankowej jako wykonawca, a także
został wymieniony w ofercie jako jeden z konsorcjantów.
P
rzy czym nie budzi wątpliwości Izby okoliczność, że wprost wymieniony w powyższej
gwarancji przetarg, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2021 roku” jest tożsamy z przedmiotowym
przetargiem, w
którym liderem jest FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu.
Poza tym z umowy konsorcjum z dnia 10 listopada 2020 r. pomiędzy FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o. - Lider i FCC Podhale Sp. z o.o. -
Uczestnik wynika jednoznacznie, że
to Lider konsorcjum je
st zobowiązany do pozyskania i przedstawienia Zamawiającemu
wymaganego wadium oraz jego utrzymania przez cały okres związania ofertą (vide: dowód
Przystępującego - § 2 ust.1 lit. b), a także podpisania umowy z Zamawiającym (vide: dowód
Przystępującego - § 2 ust.1 lit. d) i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy(vide: dowód Przystępującego - § 2 ust.1 lit. e).
W przypadku naruszenia zobowiązań Lidera konsorcjum według treści przedmiotowej
gwarancji bank będzie zobowiązany zgodnie z jej treścią do zapłaty sumy gwarancyjnej do
kwoty 40 000,00 PLN na rzecz beneficjenta
– Zamawiającego.
Dodatkowo, istotne jest, że zgodnie z § 3 ust. 2 cyt. wyżej umowy Uczestnik
konsorcjum zobowiązał się wobec Lidera konsorcjum, że nie będzie składać
Zamawiającemu ofert własnych, ani też jako partner innych konsorcjów lub jako
podwykonawca w zakresie przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszej umowy.
Natomiast w myśl § 4 ust.1 powołanej wyżej umowy zarówno Lider konsorcjum, jak i
Uczestnik konsorcjum ponoszą wobec Zamawiającego solidarnie odpowiedzialność, tak na
etapie postępowania przetargowego, jak i na etapie wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Izba wzięła również pod uwagę samą wyżej wskazaną treść SIWZ, gdzie
Zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie
ewentualnego obowiązku wniesienia przez Przystępującego dokumentu wadialnego, w
którym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum.
Jeżeli zatem, strony powyższej umowy ustaliły, że to Lider Konsorcjum będzie
realizował w zasadzie wszystkie czynności w tym samym przetargu, a także biorąc pod
uwagę okoliczność, że Zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIWZ, co do
tego jakie podmioty z konsorcjum mają być wymienione w gwarancji bankowej, to – zdaniem
Izby
– nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o. i FCC Podhale Sp. z o.o. nieprzewidzianego obowiązku byłoby
nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego.
Ostatecznie, o praw
idłowości rozumowania Izby, przesądza również treść pisma z
dnia 14 stycznia 2021 r. BNP Paribas Bank Polska S.A. podpisanego przez upoważnionych
przedstawicieli banku ( vide: pełnomocnictwa z dnia 12 listopada 2020 r. i 9 grudnia 2020 r.),
w którym ten uznaje, iż beneficjent gwarancji jest uprawniony…, także wtedy gdy przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu konsorcjanta - FCC
Podhale Sp. z o.o…
Wymaga również zauważenia, że bank w treści samej gwarancji nie uczynił
zastr
zeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez
konsorcjum z innym podmiotem.
Oceny Izby w powyższym zakresie nie zmieniają przedstawione przez Odwołującego
dowody( vide: pisma z dnia 26 listopada 2020 r. i gwarancja bankowa) z
tego powodu, że
dotyczą innych podmiotów i innego przetargu, a oświadczenie banku jedynie potwierdza
prawidłowość wystawionej gwarancji i nie odnosi się do sytuacji odmowy zapłaty
beneficjentowi, gdyby wykonawcą było konsorcjum.
Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający był
zobowiązany do odrzucenia przedmiotowej oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 7b) ustawy
Pzp z tego powodu, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że wadium zostało wniesione
przez Przystępującego w terminie, lecz – według Odwołującego w sposób nieprawidłowy.
Przedstawione wyżej uzasadnienie – w opinii Izby – nie potwierdziło, że wniesione
przez Odwołującego wadium jest nieprawidłowe.
Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący błędnie przytoczył inne podstawy prawne
zarzutów odwołania.
Przede wszystkim należy wskazać, że stosownie do art.45 ust.3 ustawy Pzp wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert, zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, że
wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).
Ustalenia Izby wskazują, że wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z form
wyżej wymienionych (gwarancja bankowa), a wobec tego przytoczone przez Odwołującego
przepisy prawa nie mogą mieć zastosowania.
Chybiony jest r
ównież zarzut Odwołującego oparty o treść przepisu art.46 ust.4 a
ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1
, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3
, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej, a także zarzut oparty o ust.5 tego przepisu, w myśl którego Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jeszcze sytuacje objęte dyspozycją
powyższych przepisów prawa, wobec czego zarzuty te nie mogą zostać uznać za trafne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
