rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 13/21
KIO 13/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę A. F. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT AUTOMOBILE A.
F., ul. Graniczna 8, 06-
500 Mława,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy 4,
11-320 Jeziorany,
r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę A. F. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT AUTOMOBILE A.
F., ul. Graniczna 8, 06-
500 Mława,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy 4,
11-320 Jeziorany,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Firma Usług Wielobranżowych S. P.
S., na podstawie ar
t. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.) do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny
ocenianej w kryterium „wysokość postojowego”, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.
kosztami
postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy
4, 11-320 Jeziorany, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
A. F.
prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT AUTOMOBILE A. F., ul.
Graniczna 8, 06-
500 Mława, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany,
KIO 13/21
na rzecz odwołującego: A. F. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT
AUTOMOBILE A. F., ul. Graniczna 8, 06-
500 Mława, kwotę 11 585 zł 60 gr
(
jedenaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt pięć złotych, sześćdziesiąt groszy) tytułem
zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od o
dwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 13/21
Sygn. akt KIO 13/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługa dowozu dzieci do szkół i przedszkoli z terenu Gminy Jeziorany 2021-2022”,
numer referencyjny:
ZP.271.12.2020
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.12.2020 r., nr 766077-N-2020. Pismem z dnia
29.12.2020
r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Firma
Usług Wielobranżowych S. P. S. .
W dniu 04.01.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w
którym wykonawca A. F. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT
AUTOMOBILE A. F., ul. Graniczna 8, 06-
500 Mława (dalej: „odwołujący”) zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 91
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w związku
z zaoferowaniem
przez Firmę Usług Wielobranżowych S. P. S. stawki w wysokości 0,01
zł za jeden dzień postojowego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 oraz 15
ust. 2 pkt 1 12 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło
do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu w rozdziale 20 SIWZ wskazał następujące kryteria oceny ofert:
- cena za 1 km dowozu/odwozu dzieci
— 50%
-
wysokość postojowego — 10%
- czas podstawienia autokaru - 40%
W kryterium wysokość postojowego zamawiający wskazał, że wykonawca może
maksymalnie uzyskać 10 pkt. Postojowe będzie płatne za każdy dzień w przypadku
wprowadzenia ograniczenia lub zmiany sposobu nauki decyzj
ą organów: rządowych,
wo
jewódzkich, gminnych czy sanitarno-epidemiologicznych. Wówczas za brak usługi
Wykonawcy będzie przysługiwać tzw. postojowe. Jego wysokość za jeden dzień, określona
zostanie przez wykonaw
cę w ofercie.
KIO 13/21
Zamawiający przewidział zatem przyznanie punktów za wysokość wynagrodzenia —
tzw. postojowego w dniach, kiedy usługa nie będzie świadczona, zatem nie dojdzie do
zapłaty wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę usługi dowozu/odwozu dzieci. Ma to
szczególne znacznie, jeżeli wziąć pod uwagę fakt szczególnych wymagań wprowadzonych
do
treści specyfikacji przez zamawiającego w związku z realizacją usług dowozu tj. rozdział
19 pkt 3) SIWZ:
cena w ofercie musi obejmować wszystkie składniki związane
z wykonaniem zamówienia, w tym m.in.:
a) zatrudnienia min. 6 ki
erowców (5 kierowców + 1 kierowca rezerwowy do podstawienia
autokaru zastępczego lub zmiany kierowcy w przypadku decyzji organów państwowych);
b)
zatrudnienia min. 6 opiekunów (5 opiekunów + 1 opiekun rezerwowy do podstawienia
autokaru
zastępczego lub zmiany opiekuna w przypadku decyzji organów
państwowych);
c) koszty paliwa;
d)
koszty ubezpieczeń;
e) koszty napraw;
f)
koszty amortyzacji;
g) koszty utr
zymania pojazdów w czystości, w tym sterylizacji;
h)
koszty przestrzegania obostrzeń sanitarno-epidemiologicznych;
(…) Podanie przez Firmę Usług Wielobranżowych S. P. S. wysokości postojowego na
poziomie 0,01 zł w ocenie odwołującego nosi znamiona stawki rażąco niskiej i w
konsekwen
cji przesądza o złożeniu oferty noszącej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
z następujących powodów:
1)
Stawka 0.01 zł za dzień postojowego winna wzbudzić wątpliwości zamawiającego i
spowodow
ać wezwanie do wyjaśnień, ponieważ w czasie wstrzymania nauki wykonawca
nie świadczy usług dowozu dzieci, zatem nie będzie otrzymywał innego wynagrodzenia za
wykonanie przedmio
tu umowy oprócz postojowego. Wśród kosztów, które wykonawca
musi ponosić niezależnie od wykonywania usługi należy wskazać m.in. koszty
zatrudnienia kierowców i opiekunów oraz koszty ubezpieczenia pojazdów. Samo
zatrudnienie osób w wymiarze miesięcznym przy założeniu minimalnego wynagrodzenia
za pracę:
12
osób (6 kierowców i 6 opiekunów) wynosi 12 x 2.800 zł = 33.600 zł./mies.
Nawet prz
y założeniu części etatu, np. ½, sam koszt zatrudnienia osób zgodnie z treścią
SIW
Z wynosi 16.800 zł. Nie jest zatem możliwe pokrycie nawet samych kosztów
zatrudnienia personelu zgodnie z treścią SIWZ przy zaoferowaniu stawki 0,01 zł za jeden
dzień przestoju. Jest to rażąco niska składowa ceny oferty widoczna dla każdego bez
dokonyw
ania szczegółowych analiz lub wyliczeń. Zgodnie z treścią §2 Rozporządzenia
Rady
Ministrów z dnia 5 września 2020 w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
KIO 13/21
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. stawka godzinowa
wynosi 18,
30 zł. Zatem w przypadku wstrzymania usług dowozu dzieci do szkół Firma
Usług Wielobranżowych S. P. S. nie otrzyma od zamawiającego kwoty umożliwiającej
zapłatę za 1 godzinę pracy (30 dni postojowego to w przypadku tej oferty 30 groszy
wynagrodzenia).
Przy czym co po raz kolejny warto podkreślić, wykonawca jest
zobowiązany zatrudnić osoby do realizacji przedmiotowego zamówienia w terminie 14 dni
od dnia podpisania umowy (rozdział 4 pkt 5 SIWZ). Nie ulega zatem wątpliwości, że
zamawiający w toku badania ceny ofert winien co najmniej wezwać wykonawcę do
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej składowej ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1
oraz art. 87 ust. 1 pzp.
2. Cena 0,
01 zł za jeden dzień braku świadczenia usługi została w ocenie odwołującego
zaofe
rowana jedynie w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów. Nie ma żadnego
racjonalnego uzasadnienia zaoferowania ceny na tak niskim poziomie, przy
tak dużym
prawdopodobieństwie braku świadczenia usługi (stan epidemii) oraz obowiązkach
wynikających z umowy z zamawiającym dotyczących m.in. zatrudnienia 12 osób do
wykonywania przedmiotowego zamówienia. (…)
W ocenie odw
ołującego zaoferowanie stawki 0,01 zł wynagrodzenia za dzień
przestoju w
świadczeniu usługi dowozu wpisuje się w dyspozycję normy art. 15 ust. 1 pkt 5
uznk. Jedy
nym powodem podania tak niskiej stawki była próba skorzystania na tym, że
zamawiający nie określił minimalnego poziomu postojowego. Autor oferty Firmy Usług
Wielobranżowych SKIBEI P. S. uznał, że dopuszczalne jest zaoferowanie tak niskiej stawki,
która umożliwi uzyskanie przewagi konkurencyjnej i wyeliminowanie w konsekwencji
pozostałych wykonawców. Należy jednak podkreślić, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
nie tylko działanie niezgodnie z przepisami prawa, ale również działanie naruszające dobre
obyczaje (rzetelność, uczciwość, fachowość, poszanowanie interesów drugiej strony).
W ocenie odwołującego zamawiający żądając wskazania wynagrodzenia za tzw. postojowe
liczył na rzetelną i prawidłowo dokonaną wycenę w tym kryterium. (…)
Koszty postojowego w
ofertach przedstawiają się następująco:
-
Firma Usług Wielobranżowych S. P. S. – 0,01 zł;
- EVENT EXTREAM Sp. z o.o. -
185,00 zł
- A. S. -
950,00 zł,
- ALL-
MI AUTOMOBILE (odwołujący) - 369,00 zł,
- INTER TRANS -
1000,00 zł.
Zatem oferta złożona przez Firmę Usług Wielobranżowych S. P. S. jest o 1850000% tańsza
w tym kryterium od kolejnej złożonej w postępowaniu. (…)”
KIO 13/21
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty
złożonej przez Firmę S. P. S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp,
4) ewentualnie - wezwania wykonawcy Firma S. P. S.
do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28.01.2021
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa dowozu dzieci do szkół i przedszkoli z terenu
Gminy Jeziorany 2021-2022.
W pkt 19 siwz zamawiający wskazał:
1) Cena ofertowa stanowi wynagrodzenie oferowane
przez Wykonawcę za 1 km
świadczonej usługi.
2)
Podstawą do określenia ceny oferty jest pełen zakres zamówienia określony w SIWZ
oraz wzorze umowy a w szczególności w Załączniku nr 5 do SIWZ.
3)
Cena podana w ofercie musi obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia, w tym m.in.:
a)
Zatrudnienia min. 6 kierowców (5 kierowców + 1 kierowca rezerwowy do podstawienia
autokaru zastępczego lub zmiany kierowy w przypadku decyzji organów
państwowych);
b) Z
atrudnienia min. 6 opiekunów (5 kierowców + 1 opiekun rezerwowy do podstawienia
autokaru zastępczego lub zmiany opiekuna w przypadku decyzji organów
państwowych);
c) Koszty paliwa;
d)
Koszty ubezpieczeń;
e) Koszty napraw;
f) Koszty amortyzacji;
g)
Koszty utrzymania pojazdów w czystości, w tym sterylizacji;
h)
Koszty przestrzegania obostrzeń sanitarno-epidemiologicznych;
4)
Cena podana w ofercie musi obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia.
KIO 13/21
5)
Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku
(zasada zaokrąglenia — poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy
zaokrąglić w górę).
6)
Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
7)
Dla ustalenia łącznej ceny za usługę Zamawiający przyjmie 291 dni nauki szkolnej x
583,7 km x stawkę za 1 km zaoferowaną przez wykonawcę w ofercie.
8)
291 dni nauki szkolnej jest ilością dni służącą do porównania ofert oraz ustalenia
maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy. Powyższa ilość dni nie uwzględnia
dyrektorskich dni wolnych od nauki szkolnej i innych dni wolnych, które mogą być
narzucone
przez
o
rgany
rządowe,
wojewódzkie,
gminne
czy
sanitarno-
epidemiologiczne.
W pkt 20 siwz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:
cena za 1 km dowozu / odwozu dzieci - 50 %,
wysokość postojowego - 10%,
czas podstawienia autokaru - 40 %.
W kryterium „wysokość postojowego” zamawiający wskazał, że postojowe płatne będzie za
każdy dzień w przypadku wprowadzenia ograniczenia lub zmiany sposobu nauki decyzją
organów: rządowych, wojewódzkich, gminnych, czy sanitarno-epidemiologicznych. Wówczas
z
a brak usługi wykonawcy przysługiwać będzie tzw. „Postojowe". Jego wysokość za 1 dzień,
określona zostanie przez Wykonawcę w ofercie.
Punkty w tym kryterium obliczone zostaną według wzoru:
X/Y x 10 gdzie: X-
najniższa cena za postojowe, Y- cena postojowego oferty ocenianej
W
ynik działania zostanie zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku.
W pkt 20.5. siwz zamawiający wskazał m.in., że „Przy ustaleniu rażąco niskiej ceny
zamawiający przyjmie łączną cenę za usługę, ustaloną w oparciu o ust. 19 pkt. 7 SIWZ”.
Zgodnie z
§ 11 ust. 1 – 5 projektu umowy:
1. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają łączne wynagrodzenie ryczałtowe
w wysokości ……………………… zł (słownie: …………………………………..) brutto,
2. Cena za 1 km przywozu/odwozu wynosi: ……………… zł brutto (słownie: ………….).
3. Stawka „postojowego” za 1 dzień wynosi: ……………… zł brutto (słownie: ………….).
4. Okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy.
5. Miesięczne wynagrodzenie ustalane będzie każdorazowo w oparciu o ilość dni w danym
miesiącu i stawki, o których mowa w ust. 2 i 3.
KIO 13/21
Zgodnie z
§ 2 pkt 11 projektu umowy: postojowe – należy przez to rozumieć inny
sposób świadczenia usługi w przypadku wprowadzenia ograniczenia lub zmiany sposobu
nauki decyzją organów: rządowych, wojewódzkich, gminnych, czy sanitarno-
epidemiologicznych.
Pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty, zaoferowało stawki za 1 dzień postojowego
w wysokości: 0,01 zł, 185 zł, 369 zł, 950 zł, 1000 zł.
Wykonawca
Firma Usług Wielobranżowych S. P. S. zaoferował: 4,31 zł brutto za 1
km dowozu/odwozu,
0,01 zł brutto za postojowe oraz 22 minuty na podstawienie autokaru.
Pismem z dnia 29.12
.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty ww.
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W p
ierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
KIO 13/21
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 i 2 uznk, c
zyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może
polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez
podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub
u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Firma Usług
Wielobranżowych S. P. S., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Należy
jednak zauważyć, że odwołujący wywodzi zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji z
wysokości ceny oferty ww. wykonawcy za tzw. postojowe. Odwołujący twierdzi bowiem, że
KIO 13/21
cena
za postojowe w ofercie ww. wykonawcy jest rażąco niska.
W pierwszej ko
lejności Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do tego, że cena
za postojowe stanowi istotną część składową ceny oferty. O powyższym przesądza fakt, że
wysokość postojowego jest oceniana w jednym z kryteriów oceny ofert (niezależnie od wagi
tego kryterium).
Skoro ten składnik ceny jest odrębnie od całkowitej ceny oferty punktowany i
wpływa na wybór najkorzystniejszej oferty, to stanowi on istotną część składową ceny oferty.
Powy
ższe oznacza, że do ceny za postojowe zastosowanie ma art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, który przewiduje obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli m.in.
właśnie istotna część składowa ceny oferty wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości
zamawi
ającego.
Nie jest przy tym zasadne powoływanie się przez zamawiającego na treść pkt 20.5.
siwz
, zgodnie z którym: „Przy ustaleniu rażąco niskiej ceny zamawiający przyjmie łączną
cenę za usługę, ustaloną w oparciu o ust. 19 pkt. 7 SIWZ”. Jeżeli intencją zamawiającego
przygotowującego siwz było ograniczenie badania rażąco niskiej ceny jedynie do całkowitej
ceny oferty, co zamawiający zdaje się sugerować w odpowiedzi na odwołanie, to należy
wyraźnie stwierdzić, że założenie takie jest niezgodne z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
ten bowiem przewiduje badanie
rażąco niskiej ceny nie tylko w stosunku do całkowitej ceny
oferty, ale także w stosunku do istotnej części składowej ceny. Jedynie w art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp ustawodawca ograniczył obowiązek badania do całkowitej ceny oferty, jeżeli
cena jest niższa o co najmniej 30% od wskazanych mierników. Ale art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ma szersze zastosowanie, tj. może być stosowany także wtedy, gdy nie zachodzi ww.
różnica co najmniej 30%, a mimo to zamawiający ma wątpliwości co do ceny oferty
i wątpliwości te mogą dotyczyć w takiej sytuacji zarówno całkowitej ceny oferty, jak i jej
istotnej części składowej. Dlatego w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
w zal
eżności od okoliczności danej sprawy, bada cenę całkowitą oferty lub jej istotną część
składową. Sformułowanie zaś postanowienia siwz niezgodnego z przepisami ustawy Pzp
(w tym wypadku - pkt 20.5. siwz) nie stanowi usprawiedliwienia dla dalszych
działań
zamawiającego podejmowanych lub zaniechanych również niezgodnie z tymi przepisami
(w tym wypadku
– z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Należy przy tym podkreślić, że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający
niewątpliwie powinien mieć wątpliwości co do ceny za postojowe w ofercie wykonawcy Firma
Usług Wielobranżowych S. P. S. . Cena 1 grosza nie wydaje się być realna ani w świetle cen
za postojowe pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, ani w świetle
faktu, że nawet nie wykonując przewozów, wykonawca ponosi przecież określone koszty
związane z wykonywaniem usługi. Dlatego cena za postojowe ww. wykonawcy powinna
wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
KIO 13/21
choćby z zakresu prawa pracy.
Nie można też zgodzić się z zamawiającym, że w sprawie ma zastosowanie art. 387
kc
odnoszący się do świadczenia niemożliwego. Należy bowiem zauważyć, że brak
świadczenia przewozu w określonym czasie nie powoduje, że strony nie są związane
umową. W czasie przestoju wykonawca musi pozostawać w gotowości do wznowienia
świadczenia przewozu i to jest forma świadczenia przez niego usługi w tym czasie.
Za
pozostawanie w gotowości (które co do zasady wiąże się także z ponoszeniem kosztów)
zamawiający przewidział zresztą wynagrodzenie. Potwierdzają to postanowienia projektu
umowy:
§ 2 pkt 11 – definicja postojowego – należy przez to rozumieć inny sposób świadczenia
usługi w przypadku wprowadzenia ograniczenia lub zmiany sposobu nauki decyzją
organów: rządowych, wojewódzkich, gminnych, czy sanitarno-epidemiologicznych,
§ 11 ust. 3 - stawka „postojowego” za 1 dzień wynosi: ……… zł brutto (słownie: ……).
Nie mamy więc w tym wypadku do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, ale z innym niż
przewożenie dzieci sposobem świadczenia usługi w czasie przestoju, który to sposób został
przewidziany w umowie i zostało za niego przewidziane wynagrodzenie.
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający w niniejszym
postępowaniu zobowiązany jest wezwać wykonawcę
Firma Usług Wielobranżowych S. P. S.,
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d
o złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie
ceny za postojowe
. Następnie zamawiający zobowiązany będzie do oceny udzielonych przez
ww. wykonawcę wyjaśnień (wraz z dowodami), w szczególności w świetle informacji
wymaganych w pkt 1
– 5 wyżej wskazanego art. 90 ust. 1, a także w świetle art. 90 ust. 2 i
3 ustawy Pzp. Od wyniku przeprowadzonej oceny wyjaśnień zależeć będą dalsze czynności
zamawiającego z zakresu badania i oceny ofert, w tym także ewentualne decyzje co do
odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) oraz art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92
KIO 13/21
ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2020), art. 574
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz
w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W kosztach zasądzonych na rzecz odwołującego uwzględniono: 7.500 zł za wpis od
odwołania, 3.600 zł za wynagrodzenie pełnomocnika oraz 485,60 zł za dojazd na rozprawę.
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Firma Usług Wielobranżowych S. P.
S., na podstawie ar
t. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.) do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny
ocenianej w kryterium „wysokość postojowego”, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.
kosztami
postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy
4, 11-320 Jeziorany, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
A. F.
prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT AUTOMOBILE A. F., ul.
Graniczna 8, 06-
500 Mława, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany,
KIO 13/21
na rzecz odwołującego: A. F. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT
AUTOMOBILE A. F., ul. Graniczna 8, 06-
500 Mława, kwotę 11 585 zł 60 gr
(
jedenaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt pięć złotych, sześćdziesiąt groszy) tytułem
zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od o
dwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 13/21
Sygn. akt KIO 13/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługa dowozu dzieci do szkół i przedszkoli z terenu Gminy Jeziorany 2021-2022”,
numer referencyjny:
ZP.271.12.2020
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.12.2020 r., nr 766077-N-2020. Pismem z dnia
29.12.2020
r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Firma
Usług Wielobranżowych S. P. S. .
W dniu 04.01.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w
którym wykonawca A. F. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT
AUTOMOBILE A. F., ul. Graniczna 8, 06-
500 Mława (dalej: „odwołujący”) zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 91
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w związku
z zaoferowaniem
przez Firmę Usług Wielobranżowych S. P. S. stawki w wysokości 0,01
zł za jeden dzień postojowego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 oraz 15
ust. 2 pkt 1 12 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło
do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu w rozdziale 20 SIWZ wskazał następujące kryteria oceny ofert:
- cena za 1 km dowozu/odwozu dzieci
— 50%
-
wysokość postojowego — 10%
- czas podstawienia autokaru - 40%
W kryterium wysokość postojowego zamawiający wskazał, że wykonawca może
maksymalnie uzyskać 10 pkt. Postojowe będzie płatne za każdy dzień w przypadku
wprowadzenia ograniczenia lub zmiany sposobu nauki decyzj
ą organów: rządowych,
wo
jewódzkich, gminnych czy sanitarno-epidemiologicznych. Wówczas za brak usługi
Wykonawcy będzie przysługiwać tzw. postojowe. Jego wysokość za jeden dzień, określona
zostanie przez wykonaw
cę w ofercie.
KIO 13/21
Zamawiający przewidział zatem przyznanie punktów za wysokość wynagrodzenia —
tzw. postojowego w dniach, kiedy usługa nie będzie świadczona, zatem nie dojdzie do
zapłaty wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę usługi dowozu/odwozu dzieci. Ma to
szczególne znacznie, jeżeli wziąć pod uwagę fakt szczególnych wymagań wprowadzonych
do
treści specyfikacji przez zamawiającego w związku z realizacją usług dowozu tj. rozdział
19 pkt 3) SIWZ:
cena w ofercie musi obejmować wszystkie składniki związane
z wykonaniem zamówienia, w tym m.in.:
a) zatrudnienia min. 6 ki
erowców (5 kierowców + 1 kierowca rezerwowy do podstawienia
autokaru zastępczego lub zmiany kierowcy w przypadku decyzji organów państwowych);
b)
zatrudnienia min. 6 opiekunów (5 opiekunów + 1 opiekun rezerwowy do podstawienia
autokaru
zastępczego lub zmiany opiekuna w przypadku decyzji organów
państwowych);
c) koszty paliwa;
d)
koszty ubezpieczeń;
e) koszty napraw;
f)
koszty amortyzacji;
g) koszty utr
zymania pojazdów w czystości, w tym sterylizacji;
h)
koszty przestrzegania obostrzeń sanitarno-epidemiologicznych;
(…) Podanie przez Firmę Usług Wielobranżowych S. P. S. wysokości postojowego na
poziomie 0,01 zł w ocenie odwołującego nosi znamiona stawki rażąco niskiej i w
konsekwen
cji przesądza o złożeniu oferty noszącej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
z następujących powodów:
1)
Stawka 0.01 zł za dzień postojowego winna wzbudzić wątpliwości zamawiającego i
spowodow
ać wezwanie do wyjaśnień, ponieważ w czasie wstrzymania nauki wykonawca
nie świadczy usług dowozu dzieci, zatem nie będzie otrzymywał innego wynagrodzenia za
wykonanie przedmio
tu umowy oprócz postojowego. Wśród kosztów, które wykonawca
musi ponosić niezależnie od wykonywania usługi należy wskazać m.in. koszty
zatrudnienia kierowców i opiekunów oraz koszty ubezpieczenia pojazdów. Samo
zatrudnienie osób w wymiarze miesięcznym przy założeniu minimalnego wynagrodzenia
za pracę:
12
osób (6 kierowców i 6 opiekunów) wynosi 12 x 2.800 zł = 33.600 zł./mies.
Nawet prz
y założeniu części etatu, np. ½, sam koszt zatrudnienia osób zgodnie z treścią
SIW
Z wynosi 16.800 zł. Nie jest zatem możliwe pokrycie nawet samych kosztów
zatrudnienia personelu zgodnie z treścią SIWZ przy zaoferowaniu stawki 0,01 zł za jeden
dzień przestoju. Jest to rażąco niska składowa ceny oferty widoczna dla każdego bez
dokonyw
ania szczegółowych analiz lub wyliczeń. Zgodnie z treścią §2 Rozporządzenia
Rady
Ministrów z dnia 5 września 2020 w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
KIO 13/21
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. stawka godzinowa
wynosi 18,
30 zł. Zatem w przypadku wstrzymania usług dowozu dzieci do szkół Firma
Usług Wielobranżowych S. P. S. nie otrzyma od zamawiającego kwoty umożliwiającej
zapłatę za 1 godzinę pracy (30 dni postojowego to w przypadku tej oferty 30 groszy
wynagrodzenia).
Przy czym co po raz kolejny warto podkreślić, wykonawca jest
zobowiązany zatrudnić osoby do realizacji przedmiotowego zamówienia w terminie 14 dni
od dnia podpisania umowy (rozdział 4 pkt 5 SIWZ). Nie ulega zatem wątpliwości, że
zamawiający w toku badania ceny ofert winien co najmniej wezwać wykonawcę do
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej składowej ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1
oraz art. 87 ust. 1 pzp.
2. Cena 0,
01 zł za jeden dzień braku świadczenia usługi została w ocenie odwołującego
zaofe
rowana jedynie w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów. Nie ma żadnego
racjonalnego uzasadnienia zaoferowania ceny na tak niskim poziomie, przy
tak dużym
prawdopodobieństwie braku świadczenia usługi (stan epidemii) oraz obowiązkach
wynikających z umowy z zamawiającym dotyczących m.in. zatrudnienia 12 osób do
wykonywania przedmiotowego zamówienia. (…)
W ocenie odw
ołującego zaoferowanie stawki 0,01 zł wynagrodzenia za dzień
przestoju w
świadczeniu usługi dowozu wpisuje się w dyspozycję normy art. 15 ust. 1 pkt 5
uznk. Jedy
nym powodem podania tak niskiej stawki była próba skorzystania na tym, że
zamawiający nie określił minimalnego poziomu postojowego. Autor oferty Firmy Usług
Wielobranżowych SKIBEI P. S. uznał, że dopuszczalne jest zaoferowanie tak niskiej stawki,
która umożliwi uzyskanie przewagi konkurencyjnej i wyeliminowanie w konsekwencji
pozostałych wykonawców. Należy jednak podkreślić, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
nie tylko działanie niezgodnie z przepisami prawa, ale również działanie naruszające dobre
obyczaje (rzetelność, uczciwość, fachowość, poszanowanie interesów drugiej strony).
W ocenie odwołującego zamawiający żądając wskazania wynagrodzenia za tzw. postojowe
liczył na rzetelną i prawidłowo dokonaną wycenę w tym kryterium. (…)
Koszty postojowego w
ofertach przedstawiają się następująco:
-
Firma Usług Wielobranżowych S. P. S. – 0,01 zł;
- EVENT EXTREAM Sp. z o.o. -
185,00 zł
- A. S. -
950,00 zł,
- ALL-
MI AUTOMOBILE (odwołujący) - 369,00 zł,
- INTER TRANS -
1000,00 zł.
Zatem oferta złożona przez Firmę Usług Wielobranżowych S. P. S. jest o 1850000% tańsza
w tym kryterium od kolejnej złożonej w postępowaniu. (…)”
KIO 13/21
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty
złożonej przez Firmę S. P. S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp,
4) ewentualnie - wezwania wykonawcy Firma S. P. S.
do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28.01.2021
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa dowozu dzieci do szkół i przedszkoli z terenu
Gminy Jeziorany 2021-2022.
W pkt 19 siwz zamawiający wskazał:
1) Cena ofertowa stanowi wynagrodzenie oferowane
przez Wykonawcę za 1 km
świadczonej usługi.
2)
Podstawą do określenia ceny oferty jest pełen zakres zamówienia określony w SIWZ
oraz wzorze umowy a w szczególności w Załączniku nr 5 do SIWZ.
3)
Cena podana w ofercie musi obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia, w tym m.in.:
a)
Zatrudnienia min. 6 kierowców (5 kierowców + 1 kierowca rezerwowy do podstawienia
autokaru zastępczego lub zmiany kierowy w przypadku decyzji organów
państwowych);
b) Z
atrudnienia min. 6 opiekunów (5 kierowców + 1 opiekun rezerwowy do podstawienia
autokaru zastępczego lub zmiany opiekuna w przypadku decyzji organów
państwowych);
c) Koszty paliwa;
d)
Koszty ubezpieczeń;
e) Koszty napraw;
f) Koszty amortyzacji;
g)
Koszty utrzymania pojazdów w czystości, w tym sterylizacji;
h)
Koszty przestrzegania obostrzeń sanitarno-epidemiologicznych;
4)
Cena podana w ofercie musi obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia.
KIO 13/21
5)
Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku
(zasada zaokrąglenia — poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy
zaokrąglić w górę).
6)
Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
7)
Dla ustalenia łącznej ceny za usługę Zamawiający przyjmie 291 dni nauki szkolnej x
583,7 km x stawkę za 1 km zaoferowaną przez wykonawcę w ofercie.
8)
291 dni nauki szkolnej jest ilością dni służącą do porównania ofert oraz ustalenia
maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy. Powyższa ilość dni nie uwzględnia
dyrektorskich dni wolnych od nauki szkolnej i innych dni wolnych, które mogą być
narzucone
przez
o
rgany
rządowe,
wojewódzkie,
gminne
czy
sanitarno-
epidemiologiczne.
W pkt 20 siwz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:
cena za 1 km dowozu / odwozu dzieci - 50 %,
wysokość postojowego - 10%,
czas podstawienia autokaru - 40 %.
W kryterium „wysokość postojowego” zamawiający wskazał, że postojowe płatne będzie za
każdy dzień w przypadku wprowadzenia ograniczenia lub zmiany sposobu nauki decyzją
organów: rządowych, wojewódzkich, gminnych, czy sanitarno-epidemiologicznych. Wówczas
z
a brak usługi wykonawcy przysługiwać będzie tzw. „Postojowe". Jego wysokość za 1 dzień,
określona zostanie przez Wykonawcę w ofercie.
Punkty w tym kryterium obliczone zostaną według wzoru:
X/Y x 10 gdzie: X-
najniższa cena za postojowe, Y- cena postojowego oferty ocenianej
W
ynik działania zostanie zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku.
W pkt 20.5. siwz zamawiający wskazał m.in., że „Przy ustaleniu rażąco niskiej ceny
zamawiający przyjmie łączną cenę za usługę, ustaloną w oparciu o ust. 19 pkt. 7 SIWZ”.
Zgodnie z
§ 11 ust. 1 – 5 projektu umowy:
1. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają łączne wynagrodzenie ryczałtowe
w wysokości ……………………… zł (słownie: …………………………………..) brutto,
2. Cena za 1 km przywozu/odwozu wynosi: ……………… zł brutto (słownie: ………….).
3. Stawka „postojowego” za 1 dzień wynosi: ……………… zł brutto (słownie: ………….).
4. Okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy.
5. Miesięczne wynagrodzenie ustalane będzie każdorazowo w oparciu o ilość dni w danym
miesiącu i stawki, o których mowa w ust. 2 i 3.
KIO 13/21
Zgodnie z
§ 2 pkt 11 projektu umowy: postojowe – należy przez to rozumieć inny
sposób świadczenia usługi w przypadku wprowadzenia ograniczenia lub zmiany sposobu
nauki decyzją organów: rządowych, wojewódzkich, gminnych, czy sanitarno-
epidemiologicznych.
Pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty, zaoferowało stawki za 1 dzień postojowego
w wysokości: 0,01 zł, 185 zł, 369 zł, 950 zł, 1000 zł.
Wykonawca
Firma Usług Wielobranżowych S. P. S. zaoferował: 4,31 zł brutto za 1
km dowozu/odwozu,
0,01 zł brutto za postojowe oraz 22 minuty na podstawienie autokaru.
Pismem z dnia 29.12
.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty ww.
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W p
ierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli:
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
KIO 13/21
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 i 2 uznk, c
zyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może
polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez
podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub
u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Firma Usług
Wielobranżowych S. P. S., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Należy
jednak zauważyć, że odwołujący wywodzi zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji z
wysokości ceny oferty ww. wykonawcy za tzw. postojowe. Odwołujący twierdzi bowiem, że
KIO 13/21
cena
za postojowe w ofercie ww. wykonawcy jest rażąco niska.
W pierwszej ko
lejności Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do tego, że cena
za postojowe stanowi istotną część składową ceny oferty. O powyższym przesądza fakt, że
wysokość postojowego jest oceniana w jednym z kryteriów oceny ofert (niezależnie od wagi
tego kryterium).
Skoro ten składnik ceny jest odrębnie od całkowitej ceny oferty punktowany i
wpływa na wybór najkorzystniejszej oferty, to stanowi on istotną część składową ceny oferty.
Powy
ższe oznacza, że do ceny za postojowe zastosowanie ma art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, który przewiduje obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli m.in.
właśnie istotna część składowa ceny oferty wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości
zamawi
ającego.
Nie jest przy tym zasadne powoływanie się przez zamawiającego na treść pkt 20.5.
siwz
, zgodnie z którym: „Przy ustaleniu rażąco niskiej ceny zamawiający przyjmie łączną
cenę za usługę, ustaloną w oparciu o ust. 19 pkt. 7 SIWZ”. Jeżeli intencją zamawiającego
przygotowującego siwz było ograniczenie badania rażąco niskiej ceny jedynie do całkowitej
ceny oferty, co zamawiający zdaje się sugerować w odpowiedzi na odwołanie, to należy
wyraźnie stwierdzić, że założenie takie jest niezgodne z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
ten bowiem przewiduje badanie
rażąco niskiej ceny nie tylko w stosunku do całkowitej ceny
oferty, ale także w stosunku do istotnej części składowej ceny. Jedynie w art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp ustawodawca ograniczył obowiązek badania do całkowitej ceny oferty, jeżeli
cena jest niższa o co najmniej 30% od wskazanych mierników. Ale art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ma szersze zastosowanie, tj. może być stosowany także wtedy, gdy nie zachodzi ww.
różnica co najmniej 30%, a mimo to zamawiający ma wątpliwości co do ceny oferty
i wątpliwości te mogą dotyczyć w takiej sytuacji zarówno całkowitej ceny oferty, jak i jej
istotnej części składowej. Dlatego w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
w zal
eżności od okoliczności danej sprawy, bada cenę całkowitą oferty lub jej istotną część
składową. Sformułowanie zaś postanowienia siwz niezgodnego z przepisami ustawy Pzp
(w tym wypadku - pkt 20.5. siwz) nie stanowi usprawiedliwienia dla dalszych
działań
zamawiającego podejmowanych lub zaniechanych również niezgodnie z tymi przepisami
(w tym wypadku
– z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Należy przy tym podkreślić, że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający
niewątpliwie powinien mieć wątpliwości co do ceny za postojowe w ofercie wykonawcy Firma
Usług Wielobranżowych S. P. S. . Cena 1 grosza nie wydaje się być realna ani w świetle cen
za postojowe pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, ani w świetle
faktu, że nawet nie wykonując przewozów, wykonawca ponosi przecież określone koszty
związane z wykonywaniem usługi. Dlatego cena za postojowe ww. wykonawcy powinna
wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
KIO 13/21
choćby z zakresu prawa pracy.
Nie można też zgodzić się z zamawiającym, że w sprawie ma zastosowanie art. 387
kc
odnoszący się do świadczenia niemożliwego. Należy bowiem zauważyć, że brak
świadczenia przewozu w określonym czasie nie powoduje, że strony nie są związane
umową. W czasie przestoju wykonawca musi pozostawać w gotowości do wznowienia
świadczenia przewozu i to jest forma świadczenia przez niego usługi w tym czasie.
Za
pozostawanie w gotowości (które co do zasady wiąże się także z ponoszeniem kosztów)
zamawiający przewidział zresztą wynagrodzenie. Potwierdzają to postanowienia projektu
umowy:
§ 2 pkt 11 – definicja postojowego – należy przez to rozumieć inny sposób świadczenia
usługi w przypadku wprowadzenia ograniczenia lub zmiany sposobu nauki decyzją
organów: rządowych, wojewódzkich, gminnych, czy sanitarno-epidemiologicznych,
§ 11 ust. 3 - stawka „postojowego” za 1 dzień wynosi: ……… zł brutto (słownie: ……).
Nie mamy więc w tym wypadku do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, ale z innym niż
przewożenie dzieci sposobem świadczenia usługi w czasie przestoju, który to sposób został
przewidziany w umowie i zostało za niego przewidziane wynagrodzenie.
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający w niniejszym
postępowaniu zobowiązany jest wezwać wykonawcę
Firma Usług Wielobranżowych S. P. S.,
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d
o złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie
ceny za postojowe
. Następnie zamawiający zobowiązany będzie do oceny udzielonych przez
ww. wykonawcę wyjaśnień (wraz z dowodami), w szczególności w świetle informacji
wymaganych w pkt 1
– 5 wyżej wskazanego art. 90 ust. 1, a także w świetle art. 90 ust. 2 i
3 ustawy Pzp. Od wyniku przeprowadzonej oceny wyjaśnień zależeć będą dalsze czynności
zamawiającego z zakresu badania i oceny ofert, w tym także ewentualne decyzje co do
odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) oraz art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92
KIO 13/21
ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2020), art. 574
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz
w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W kosztach zasądzonych na rzecz odwołującego uwzględniono: 7.500 zł za wpis od
odwołania, 3.600 zł za wynagrodzenie pełnomocnika oraz 485,60 zł za dojazd na rozprawę.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3493/20 z dnia 2021-02-09
