rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-22
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3439/20
KIO 3439/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie o
dwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez:
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
dwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez:
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w załączniku nr 1
do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) opisanych w punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16,
18, 19 oraz 21 (
z wyłączeniem zarzutu dotyczącego pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu
zamówienia);
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w załączniku nr 1 do odwołania
(Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części odnoszącej
się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu
dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez:
2.1.
zmianę w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §3 ust. 1 poprzez ustalenie
minimalnego p
oziomu, który zostanie wykonawcy zlecony w ramach przedmiotu
zamówienia oraz ust. 2 poprzez ustalenie, że wykonawca zostanie poinformowany
o zamiarze ograniczenia przedmiotu umowy w terminie 7 dni, licząc od dnia
powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych;
2.2.
zmianę w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §7 ust. 6 poprzez wprowadzenie
zapisu zobowiązującego zamawiającego do jednokrotnego zbiorczego zgłoszenia
wad do przekazanej dokumentacji, zaś w przypadku gdy zgłoszenia nowych wad,
nie wynikających z korekty opracowań przekazanych przez wykonawcę -
ustalenie, że mogą być one uwzględnione z tym zastrzeżeniem, że wykonawca
będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu realizacji umowy lub etapu lub
też dodatkowego wynagrodzenia;
2.3.
zmianę w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §12 poprzez wprowadzenie
dodatkowo ust. 8 w brzmieniu: „8. Zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne:
(1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego wynagrodzenia
brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w realizacji
obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac - w wysokości 0,02%
wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku
do
terminów określonych w umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji
obowiązków zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości
0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w
stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ”;
2.4.
wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.1.
pp
kt 2b, odnoszącego się do kwestii ryzyka wykonawcy, związanego z
pozyskaniem informacji od podmiotów trzecich;
2.5.
wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.2.
ppkt
7, dotyczącego konieczności przygotowania wniosków o wydanie zmiany
decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach lub/ i nowej decyzji, w przypadku
zmiany zakresu projektu.
3.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 oraz odwołującego
w części 3/8 i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 275 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3439/20
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na o
pracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Rewitalizacja linii
kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa”, numer
r
eferencyjny: 9090/IREZA5/23319/06310/20/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu 14 grudnia 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało
opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 243-602936.
W dniu 23
grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez związek pracodawców pn. Związek Ogólnopolski Projektantów
i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący jest organizacją
wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”.
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 154 pkt 5
ustawy Pzp oraz w
zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wniósł odwołanie wobec niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na sformułowaniu istotnych warunków
umowy w spos
ób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania,
właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy
prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej
zamawiającego; zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny,
zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej
wyceny przedmiotu zamówienia i złożenie porównywalnych ofert oraz w sposób
nieutrudniający uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w zw. z
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w
ZW
.
Z
art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w
zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 1 do odwołania w sposób
jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę
ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w
ZW
.
Z
art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu
cywilnego
poprzez skonstruowanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w Tabeli
nr 1
w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami zamawiającego
-
uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu
prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) w sposób opisany w Załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, stanowiącym integralną cześć
odwołania;
2.
przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej
zmiany oraz nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest
zamieszczona;
3.
przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach;
4.
dokonania
zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasadn
iających wniesienie odwołania.
Uzasadni
ając zarzuty dotyczące treści istotnych postanowień Umowy oraz opisu
przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14
ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego
zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż SIWZ jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron
stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek
ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszę spełniać w związku z
zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe na zamawiającym
ciąży szczególny wymóg sporządzenia SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, celem
zapewnie
nia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - w przyszłości - niezakłóconej
realizacji zamówienia.
W szczególności ustawodawca zobowiązał zamawiających w treści art. 29 ust. 1 i 2
ustawy
Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia z użyciem dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań
i okoliczności mogące . mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zastosowanie powyższej reguły
ma również na celu zachowanie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców
w
ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych. Warto przy
tym
zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 listopada 2006 r.
(sygn. akt III
Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że
„opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie
określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)".
Odwołujący podkreślił również fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego
niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany - to jednak treść stosunku umownego powinna
być tak ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu
kręgowi wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia.
Odwołujący jest świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede
wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb z
amawiającego, zaś nie każde niekorzystne - w
ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z
przywoływanymi przez niego przepisami ustawy Pzp i kodeksu cywilnego.
Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którą zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest
rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków
umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest
obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. Celem
o
dwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu
zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb
z
amawiającego, ale aby postępowanie zostało przeprowadzone a zamówienie zostało
udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację zamówienia, co
daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez
z
amawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie
w
ykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem zamówienia i w konsekwencji
uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień
publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego
wynagrodzenia,
co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i
odpłatnym charakterem zamówienia publicznego.
Dalej odwołujący zauważył, że konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb
z
amawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów
w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda
z
amawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona.
Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2015 r.,
sygn. akt KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez zamawiającego
warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego
prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art.
353
1
Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący, w
ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazał, iż uprawnienie zamawiającego
do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą
prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek
prawny w granicach określonych treścią art. 353
1
oraz art. 5 k.c. co
oznacza, że
postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą łub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę)
stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku
kontraktowego, k
tóre stanowią o jego istocie (tak wyrok KIO z 6 listopada 2014 roku, sygn.
akt: KIO 2177/14).
Odwołujący zwrócił w dalszej części uwagę na wyroki Sądu Najwyższego o sygn. akt
IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10
w których ten stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna
też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego
z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna
chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy.
Zobowiązania zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia były wielokrotnie przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść niżej wskazanych orzeczeń, jako istotnych do oceny
przedmiotowej sprawy. W wyrokach KIO z 6 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 411/13),
z 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16), z 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 437/16)
Izba wskaz
ała, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności
nieznanych na etapie ofertowania jest
niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien
być na tyle precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Z kolei w wyroku o
sygn. akt KIO 1607/16
Izba stwierdziła, że „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on
ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców
składających ofertę ciężar jego dookreślenia”.
Ponadto, w
kontekście podnoszonych w tym zakresie zarzutów, odwołujący
zaakcentowa
ł, że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej,
a zatem jest to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone
jest na trudność w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań zamawiającego. Powyższe nie
zwalnia jednak z
amawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie
-
powinno stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie
ukształtowanego stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie
wykonawcy. To na z
amawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom
takich informacji, które w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez
wykonawcę. W ramach przedmiotowego postępowania zamawiający nie przekazuje
wykonawcom wsz
elkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych
elementów, jak również opisuje obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny,
poszerzający skalę ryzyk związanych z postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie
mechanizmów, które pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy
zabezpieczające wyłącznie jego interesy.
W treści Załącznika nr 1 do niniejszego pisma - Tabeli nr 1 odwołujący wskazał i
opisał kwestionowane postanowienia umowy oraz OPZ, wraz z uzasadnieniem dotyczącym
każdego z nich oraz żądaniem zmiany treść SIWZ. Celem uniknięcia wątpliwości oświadczył
jednocześnie, iż Załącznik nr 1 stanowi integralną treść niniejszego odwołania.
Zamawiający, w dniu 28 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ust
awy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia
przystąpienia. W dniu 29 grudnia 2020 r., wykonawca: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego.
Zamawia
jący, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Jednocześnie poinformował, że w dniu 12 stycznia 2021 r. dokonał
zmiany treści SIWZ, w tym częściowo w zakresie postulowanym przez odwołującego.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 19 stycznia 2021 r., złożył oświadczenie
o wycofaniu zarzutów w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne
zestawienie kwestionowanych postanow
ień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
w punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16, 18, 19 oraz 21 (
z wyłączeniem zarzutu
dotyczącego pkt 3.2. ppkt 7) opisu przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe Izba
umorz
yła postępowanie w tej części, orzekając w pkt 1 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po
zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w
złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
z
e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp, a przedmiotem
niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
stanowiących dokumentację postępowania. Jako organizacja pracodawców, zrzeszająca
podmioty prowadzące działalność gospodarczą w dziedzinie projektowania obiektów
budowlanych i infrastrukturalnych, jak również w zakresie nadzorowania realizacji
przedmiotowych inwestycji, zrzesza znaczącą część liderów i profesjonalistów ww. branży.
Jednocześnie jako związek profesjonalistów zdolnych do wykonania zamówienia
i zainteresowanych ubieganiem się o jego udzielenie z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, jest zainteresowany przeprowadzeniem postępowania
i udzie
leniem zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Na skutek naruszenia
przez zamawiającego reguł rynku Pzp, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia
narażeni są na szkodę. Zachowanie aktualnej treści SIWZ stanowi ryzyko pozbawienia wielu
pod
miotów dających gwarancję należytego wykonania zamówienia szansy na uzyskanie
zamówienia, a w dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu
rzeczy pozostaje w sprzeczności z ideą przepisów o zamówieniach publicznych, których
głównym i nadrzędnym celem jest umożliwianie dostępu do zamówienia szerokiemu kręgowi
potencjalnych podmiotów zdolnych do jego wykonania. z kolei zmiana SIWZ w zakresie
podnoszonym w odwołaniu, mająca na celu ustalenie kryteriów oceny ofert oraz warunków
realizacji z
amówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane
w art. 179 ust. 2 Pzp i uzasadnia rozpoznanie odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozp
oznawane odwołanie zasługuje w tej części na uwzględnienie.
Na wstępie zauważyć należy, na co
Izba zwracała już wielokrotnie uwagę w swoich
orzeczeniach w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzi pewna trudność we
wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie oznacza
to jednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w ramach
zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze postanowienia
umowne, jak niemal wszystkie element
y związane z wymaganiami podmiotu zamawiającego,
czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki udziału
w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu
z
amówienia sensu stricto, czy też warunki jego realizacji - postanowienia umowy) stanowią
w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego - a zatem mogą
być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w Kodeksie cywilnym, referujących do zasad
współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego
w art. 14 ustawy Pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu
gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas,
gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami.
Dalej s
twierdzić należy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, przez wzgląd
na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Pzp mających do niej zastosowanie, co do
zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
negocjacjom i j
est kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły
istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej
umowy
o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w
sprawach za
mówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art.
14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
z kolei, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają
interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad
-
zasada swobody umów, wyrażona w art. 353
1
Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie
prawa zamówień publicznych poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie
publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 ustawy
Pzp). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy
jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r.,
sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w
postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je
sprec
yzować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną
dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego
wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia
warun
ków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika
to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa
cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z za
sadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Z drugiej jednak strony podnieść należy także, że wykonawca decydując się
na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego,
a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko
wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku o sygn. akt KIO 2171/16:
„Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania
postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa
bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym
i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu
mogłoby prowadzić do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej,
które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”. Należy zatem
każdorazowo ocenić jaki jest potencjalny wpływ ukształtowanych przez zamawiającego
w umowie
zapisów, na rynek wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i
czy ryzyka,
które wiążą się z realizacją tego zamówienia, na podstawie tak zawartej umowy,
przekraczają zwyczajowy poziom ryzyka, występujący w podobnych zamówieniach. W innym
wyroku o sygn. akt KIO 2180/16 Izba
zwróciła również uwagę, orzekając w przedmiocie kar
umownych,
że „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu
zamówienia - a zatem nawet
w ramach potencjalnego ryzyka nie
może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych
zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też
jego
całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana
i
zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć
uzasadnione obawy,
że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako
“zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona
w ramach
środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia
terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7
ust. 1 ustawy Pzp - jednak wykonawca winien
wykazać, że instytucja kar umownych
różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców”.
Odnosząc się do poszczególnych, podniesionych przez odwołującego i opisanych
w
załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) zarzutów Izba zważyła, co następuje.
Zarzut opisany w pkt 2
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestiono
wanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący możliwości ograniczenia przedmiotu umowy - zarzut podlegał
uwzględnieniu
W tym zakresie Izba ustaliła, że zmawiający w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §3
przewidział możliwość ograniczenia przedmiotu umowy, bez żadnych ujemnych dla siebie
konsekwencji finansowych,
nie określając przy tym maksymalnego poziomu do jakiego takie
ograniczenie może nastąpić (okoliczność bezsporna). Jednocześnie wskazał, że powyższe
może mieć miejsce w przypadku ograniczenia przez Instytucję Zarządzającą, funduszy
przyznanych zamawiającemu na realizację przedmiotu umowy. Zamiar ograniczenia
przedmiotu umowy zamawiający zobowiązał się zgłosić wykonawcy w formie pisemnej,
w terminie 30 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych.
Odwołujący kwestionując wprowadzony zapis zwracał uwagę, że zamawiający
przewidział możliwość bliżej nieokreślonego ograniczenia przedmiotu przyszłej umowy
(zamówionych opracowań projektowych), bez żadnych ujemnych dla niego konsekwencji
finansowych. Takie działanie powoduje, że wykonawcy nie są w stanie dokonać oceny
ryzyka, wynikającego ze zmniejszenia ilościowego zakresu zamówienia i oszacować swoje
koszty.
Na rozprawie zwrócił uwagę, że każdy podmiot już przystępując do realizacji zamówienia
ponosi szereg kosztów ogólnych, takich jak te dotyczące wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, biura, związane z zatrudnieniem osób,
nie mając pewności w jakim zakresie a nawet czy w ogóle zamówienie zostanie mu zlecone.
W skrajnym przypadku zamawiający może podjąć decyzję o ograniczeniu zamawianych
rozwiązań projektowych zaraz po rozpoczęciu jego realizacji.
Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego, mając na uwadze treść wyżej
przytoczonych przepisów ustawy Pzp, nakazujących zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz kodeksu cywilnego, który
zakazuje formułowania postanowień umownych sprzecznych z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego.
Argumentacja zamawiającego, że pozyskuje środki finansowe na realizację
zamówienia z funduszy Unii Europejskiej i nie jest w stanie samodzielnie pokryć kosztów
jego realizacji nie oznacza jednak, że część realizowanego zakresu nie zostanie pokryta ze
środków własnych. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że posiada własne środki i
pokryje z nich
15% wartości zamówionych prac. Nic zatem nie stoi na przeszkodzie, aby
zamawiający na tym właśnie poziomie określił minimalny zakres zleconych usług.
Mając jednocześnie na uwadze, że zakres żądanej przez odwołującego zmiany
przekracza możliwości finansowe zamawiającego, Izba nakazała zmianę postanowienia
umowy w takim zakresie, w jakim będzie to możliwe. Celem jest zagwarantowanie
wykonawcy, że zlecony zostanie pewien minimalny poziom zamówienia, co pozwoli mu na
skalkulowanie w cenie oferty zarówno kosztów ogólnych, wynikających z konieczności
poniesienia pewnych wydatków, związanych z zamówieniem, jak też określenie właściwego
w tym przypadku poziomu ryzyka.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, że zapis taki spowoduje,
że zamawiający zleci część dokumentacji, która stanie się nieprzydatna w późniejszym
terminie
. Jak słusznie zauważył odwołujący, zależnie od etapu w jakim przerwana zostanie
realizacja zamówienia, zamawiający może wykorzystać zarówno przygotowaną koncepcję,
jak też wykonaną dokumentację projektową i te następnie będą bazą dla zlecenia
zamówienia w pełnym zakresie. Decyzję co do tego podejmuje zamawiający. Nierzadkie są
sytuacje,
w których zleca się wykonanie dokumentacji projektowej na podstawie
przygotowanych koncepcji, czy t
eż udzielanie zamówień na wykonanie projektów
wykonawczych na podstawie przygotowanych wcześniej projektów budowlanych.
Zasadny, w ocenie Izby, jest również zarzut dotyczący określenia terminu, w jakim
zamawiający będzie informował wykonawcę o zamiarze ograniczenia przedmiotu umowy.
Z niewiadomych powodów zamawiający ustala tak długi termin na poinformowanie
wykonawcy, że powziął wiadomość o tym, że środki finansowe przyznane na realizację
zamówienia - zostały ograniczone. Zgodzić się należy, że w takim przypadku im szybciej
wykonawca dowie się o tych okolicznościach, tym szybciej może zaprzestać realizacji
zamówienia i nie będzie zmuszony ponosić dodatkowych kosztów na jego realizację. Leży to
również w interesie zamawiającego, albowiem nie będzie musiał ponowić kosztów
wykonania dokumentacji, która w najbliższym okresie, jak sam stwierdził, nie zostanie
wykorzystana.
Zarzut opisany w pkt 5
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący - zarzut podlegał uwzględnieniu
Zgodnie z postanowieniem Tomu II SIWZ -
warunki umowy, §7 ust. 6 - 9: (ust. 6)
W przypadku stwierdzenia Wad istotnych w przekazanych materiałach Zamawiający
pisemnie poinformuje o tym Wykonawcę, który w wyznaczonym terminie (nie dłuższym niż
14 dni kalendarzowych dla pierwszej i kolejnych wersji opracowania), przekaże poprawioną,
zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, dokumentację. (ust. 7) Wykonawca ma prawo w
terminie 7 dni od otrzymania informacji o stwierdzonych Wadach do pisemnego
ustosunkowania si
ę̨ do zastrzeżeń́ Zamawiającego. (ust. 8) Po otrzymaniu wyjaśnień od
Wykonawcy, Zamawiający w ciągu 7 dni podejmie ostateczną decyzję odnośnie zakresu
wymaganych poprawek. (ust. 9) Działania określone w ust. 7 oraz ust. 8 nie powodują
wydłużenia terminu, o którym mowa w ust. 6, wyznaczonym na poprawienie dokumentacji.
Wydłużenie terminu, o którym mowa w ust. 6, następuje w przypadku, gdy Zamawiający
podejmie ostateczną decyzję, o której mowa w ust. 8 w terminie dłuższym niż 7 dni - o czas
o jaki nastąpiło przedłużenie podjęcia ostatecznej decyzji przez Zamawiającego. Przekazana
dokumentacja podlega powtórnej ocenie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 14 dni
od dnia jej ponownego przekazania.
Zamawiaj
ący dokonał modyfikacji kwestionowanych zapisów w części dotyczącej
terminu, nie zgadzał się natomiast z propozycją odwołującego, który postulował
wprowadzenie do treści umowy zapisu, na mocy którego zamawiającego byłby zobowiązany
do jednokrotnego zbiorc
zego zgłoszenia wad do przekazanej dokumentacji. Z kolei
w przypadku gdy zgłoszenia nowych wad, nie wynikających z korekty opracowań
przekazanych przez wykonawcę – domagał się ustalenia, że mogą być one uwzględnione
z tym zastrzeżeniem, że wykonawca będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu
realizacji umowy lub etapu lub też dodatkowego wynagrodzenia.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zapisy umowy, które dopuszczają
sytuacje w których zamawiający przekazuje wielokrotnie nowe uwagi do dokumentacji,
w różnych terminach i to pomimo, że zakres opracowania nie uległ zmianie prowadzi
do uznania, że zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej, konstruując zapisy
przyszłej umowy w sposób, który narusza zasady równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego. Zasadnym jest oczekiwanie, aby zamawiający dokonał sprawdzenia
przekazanych opracowań w pełnym zakresie i w odniesieniu do przekazanych dokumentów -
sprecyzował jakie wady stwierdził w odniesieniu do tej części. Dostrzec należy, że postulat
odwo
łującego nie dotyczył sytuacji, o których mówił zamawiający, to jest zgłaszania uwag
do tej części dokumentacji, która została wcześniej przez odwołującego poprawiona,
przekazana zamawiającemu a następnie ten zgłosił swoje zastrzeżenia do tej poprawionej
części, ale o takie przypadki, gdzie przy okazji zamawiający wskazuje na błędy w pierwotnie
już przekazanej dokumentacji.
Izba podziela argumentację, że podobnie jak w przypadku wykonawców, którzy mają
ustalony harmonogram na wykonanie poszczególnych prac czy etapów, od zamawiającego
należałoby oczekiwać, iż przedstawi w określonym terminie uwagi do przekazanych przez
wykonawcę opracowań i uczyni to w jednym terminie. Powyższe umożliwi dokonanie odbioru
danego etapu,
a wykonawca otrzyma należne mu wynagrodzenie.
Zarzut opisany w pkt 8
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący praw autorskich - zarzut podlegał oddaleniu
Jakkolwiek obawy odwołującego w zakresie dotyczącym tego, że zamawiający może
nie dokonać odbioru dokumentacji pomimo przekazania praw autorskich do niej, Izba wzięła
pod uwagę argumentację zamawiającego, który celem przyspieszenia pewnych działań i
uzgodnień z instytucjami zewnętrznymi zamawiający przekazuje część dokumentacji
podmiotom trzecim.
W przypadku uwzględnienia tego zarzutu mogłoby to doprowadzić do sytuacji w której
zamawiający przyspieszyłby procedurę weryfikacji i odbioru tylko po to, aby mieć możliwość
przekazania dokumentacji podmioto
m zewnętrznym.
Zarzut opisany w pkt 9
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący kar umownych - zarzut podlegał oddaleniu
W Tomie II SIWZ -
warunki umowy, w §12 opisane zostały zasady i wysokość
naliczania kar umownych za naruszenia, których dopuścić miał się wykonawca przy realizacji
przedmiotu umowy.
Odwołujący kwestionował zarówno szeroki katalog kar, jak też ich wysokość
zwracając uwagę, że tak represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą
zniechęcać wykonawców do składania ofert, co wpływa na konkurencyjność postępowań o
zamówienia publiczne, a niekiedy może nawet prowadzić do konieczności ich unieważnienia.
Postulaty odwołującego zmierzały do tego, aby zamawiający obniżył poziom kar i ustalił je w
wysokości, która odwołujący uznał za słuszną, nie wskazał jednak z jakich powodów
określone przez niego poziomy są adekwatne w przypadkach naruszeń w przypadkach,
które stwierdzi zamawiający przy realizacji kontraktu.
Izba zgadza się z zamawiającym, że kara umowna, która ma zastąpić
odszkodowanie,
pełni przede wszystkim rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna,
zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia
określonych okoliczności zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów
faktycznej szkody. Stanowi ona zatem dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do
wykonania zobowiązania, w tym przypadku wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, zgodnie z za
wartą z zamawiającym umową. Oczywiście wysokość takiej kary
nie może być rażąco wygórowana, nie wolno bowiem pomijać jej
funkcji kompensacyjnej,
służącej naprawieniu szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania przez wykonawcę (dłużnika).
Co jednak istotne odwołujący kwestionując wysokość kar i proponując swoje
rozwiązania w tym zakresie winien wykazać, że poziomy ustalone przez zamawiającego czy
to odbiegają od powszechnie przyjmowanych w tego rodzaju kontraktach czy też
prze
dstawić jakąkolwiek analizę, wskazującą na nieuzasadniony poziom kar. Przypomnieć
należy, że sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie
w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.)
a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Tylko zatem w przypadku, gdy ma
miejsce
rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, takie zapisy
należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków
obligacyjnych, a p
owyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ustalając katalog kar i określając ich
wysokość czy też zastrzegając możliwość dochodzenia odszkodowania w wysokości
przekraczającej wysokość kar umownych zamawiający uczynił to z pominięciem
obowiązujących zasad wynikających z przepisów, chcąc przerzucić na potencjalnego
wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka związane z nienależytym wykonaniem umowy
w stopniu, który jest oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie
zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o dysproporcji
między Stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego i nadużyciu pozycji przez
z
amawiającego. Zamawiający wprawdzie przewidział rozbudowany katalog kar, opisując 22
przypadki kiedy kary te należne są zamawiającemu, nie przewidział natomiast analogicznego
katalogu kar umownych za uchybienia
obowiązkom wynikającym z umowy, w których karę
umowną mógłby naliczyć wykonawca, jednakże jest to przedmiotem odrębnego zarzutu.
Sama wysokość kar należnych zamawiającemu jest w ocenie Izby niewygórowana i
proporcjonalna do stwierdzonych narusz
eń.
Zarzut opisany w pkt 11
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący kar umownych należnych wykonawcy - zarzut podlegał uwzględnieniu
Jak zauważył odwołujący zamawiający przewidział w umowie 22 okoliczności, kiedy
naliczone zostaną wykonawcy kary umowne za uchybienia stwierdzone przez
zamawiającego w toku realizacji umowy. Wykonawca z kolei nie został uprawniony do
naliczenia żadnej kary umownej, nawet w okolicznościach odstąpienia od umowy przez
zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Mamy
zatem do czynienia
z sytuacją, w której z jednej strony wykonawca jest karany, jak zauważył
odwołujący za szereg uchybień, co więcej kary mogą być naliczane niezależnie od siebie, a
kara za odstąpienie wydaje się dotkliwa jeśli weźmiemy pod uwagę inne zapisy umowy, takie
jak brak gwarancji zlecenia zamówienia w pełnym zakresie, narzucony przez zamawiającego
harmonogram prac, ściśle sprecyzowane procedury odbiorowe, z drugiej żadne uchybienie
po stronie zamawiającego nie uprawnia wykonawcy do naliczenia kary. Nie ulega
wątpliwości, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której zamawiający nadużywa swojej
pozycji dominującej i jako gospodarz postępowania kształtuje warunki kontraktu w sposób,
który jest korzystny wyłącznie dla niego.
Również w samej odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślał wyłącznie, że to
na wykonawcy realizującym umowę ciąży szereg obowiązków, a rolą zamawiającego jest
jego dyscyplinowanie
, aby zamówienie to należycie zrealizował. Jakkolwiek zrozumiała jest,
zwłaszcza w kontekście wydatkowania przez zamawiającego środków publicznych, dbałość
zamawiającego o należyte wykonywania zamówienia publicznego, nie można jednak
ko
ncentrować się wyłącznie na odpowiedzialności wykonawcy zapominając, że rolą
zamawiającego jest także współpraca z wykonawcą przy realizacji umowy.
Mając na uwadze fakt, że odwołujący postulował wprowadzenie kar w trzech
przypadkach, ustalając ich wysokość na poziomie adekwatnym do poziomu który sam
zamawiający uznał za proporcjonalny w przypadku analogicznych lub zbliżonych naruszeń,
Izba uwzględniając zarzut nakazała zamawiającemu wprowadzenie postulowanych zapisów
do treści §12 ust. 8 umowy. Dodany ust. 8 otrzyma brzmienie: „8. Zamawiający zapłaci
wykonawcy kary umowne: (1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze
stron z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego
wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w
realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac - w wysokości 0,02%
wynagrodzenia brutto
za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do
terminów określonych w umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków
zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto
za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w
umowie i OPZ”.
Zarzut opisany w pkt 17
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący przedstawienia uzasadnienia odmowy uwzględnienia wniosku dotyczącego
waloryzacji wynagrodzenia -
zarzut podlegał oddaleniu
Izba ustali
ła, że zgodnie z Tomem II SIWZ - warunki umowy, §23 przewidziana
została możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadkach opisanych w umowie tj. jeśli
podczas realizacji umowy nastąpi zmiana: (i) wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (ii) zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; (iii) zasad gromadzenia i
wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4
października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, i zmiany te będą miały wpływ
na koszty wykonania z
amówienia przez wykonawcę.
Dalej, zamawiający opisał szczegółowo procedurę, jaka będzie stosowana
w przypadku, gdy powyższe okoliczności wystąpią. I tak wykonawca, najpóźniej w terminie
30 dni od dnia wejścia w życie przepisów prawnych wprowadzających zmiany, o których
mowa powyżej, będzie musiał wystąpić z pisemnym wnioskiem o zmianę wysokości
wynagrodzenia, w którym wykaże oraz przedstawi: (i) wpływ powyższych okoliczności na
wysokość kosztów wykonania umowy przez wykonawcę wraz ze wskazaniem wzrostu
wa
rtości kosztów wykonawcy wynikającego z tych okoliczności z uwzględnieniem wszystkich
obciążeń publicznoprawnych (w tym wykonawca ma przedstawić liczbę osób przez niego
zatrudnionych i bezpośrednio biorących udział w realizacji na rzecz zamawiającego
pozos
tałej do wykonania w momencie wejścia w życie zmiany przepisów, części
zamówienia, które to osoby otrzymują minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną
stawkę godzinową wraz z okresami, na jakie zostały zawarte umowy z tymi osobami); (ii)
szczegółową kalkulację proponowanej zmiany wysokości wynagrodzenia. Zamawiający
przewidział ponadto prawo zwrócenia się do wykonawcy, w terminie 14 dni od otrzymania
pisemnego wniosku, o wyjaśnienie lub uzupełnienie wniosku, o którym mowa powyżej, we
wskazanym przez niego zakresie,
w szczególności poprzez przekazanie dodatkowych
informacji lub dokumentów (oryginałów do wglądu lub kopii potwierdzonych za zgodność z
oryginałami, z uwzględnieniem przepisów ustawy o ochronie danych osobowych, w
szczególności dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 8 Umowy).
W ust. 7, który kwestionował odwołujący znalazł się zapis, że w przypadku
uwzględnienia wniosku wykonawcy przez zamawiającego, Strony w terminie 30 dni od
otrzymania wniosku wykonawcy przez zamawiającego lub otrzymania przez zamawiającego
wyczerpujących wyjaśnień bądź uzupełnień, o których mowa w ustępie powyżej, podejmą
działania w celu uzgodnienia treści aneksu do Umowy oraz jego podpisania. Odwołujący
domagał się, aby w ustępie tym dopisać, że w przypadku odmowy zamawiającego
uwzględniania wniosku w całości lub w części - zamawiający uzasadnił swoją decyzję
pisemnie, w terminie 30 dni od daty otrzymania wniosku.
Jakkolwiek postulat w tym zakresie wydaje się zasadny, gdyż wykonawca powinien
poznać argumenty leżące u podstaw decyzji zamawiającego to jednak w tym przypadku Izba
wzięła pod uwagę, co podnosił zamawiający, że przedmiotowe uzasadnienie nie wpłynie
na możliwość polemiki z zamawiającym co do możliwości waloryzacji wynagrodzenia
w przypadku, gdy uzna on przedstawiony wniosek za bezzasadny. To zatem, co
leżało
u podstaw proponowanej zmiany, a więc możliwość poznania uzasadnienia, celem
kwestionowania decyzji zamawiającego, jest bezprzedmiotowe z uwagi na to, że w umowie
nie przewidziano możliwości korekty decyzji zamawiającego, jeśli wniosek spotka się
z odmową. Odwołujący nie wnosił też, aby procedurę tą zmienić czy też nie określił jakie
dodatkowe mechanizmy
zamawiający miałby wprowadzić, zatem nie mamy w tym przypadku
do czynienia z naruszeniem przepisów przywoływanych przez odwołującego w treści
złożonego odwołania.
Zarzut opisany w pkt 20
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący ryzyka wykonawcy w związku z odmowa udostępnienia informacji przez
podmioty trzecie -
zarzut podlegał uwzględnieniu
Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt
3.1. przewidział, iż w celu należytego wykonania umowy zakłada się: (1) współpracę oraz
pomoc
ze strony zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania
danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu
(zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu zamawiającego. Współpraca
obejmować będzie, w szczególności konsultacje w zakresie zagadnień branżowych dla
zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych; (2) udzielenie przez zamawiającego
pomocy w uzyskaniu powyższych Informacji w następujący sposób: wystawi pełnomocnictwa
umożliwiające wystąpienie do Spółek Grupy PKP (w tym jednostek i komórek PKP PLK
S.A.), jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla wykonawcy w
celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i decyzji
zmieniających decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach) oraz ULLK/ULICP).
Wykonawca zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia
rozpoczęcia poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia
stosownych pełnomocnictw. Jednocześnie zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww.
pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych
danych do ich wystawienia. Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek
PKP PLK S.A. może być zrealizowane według następującej procedury: wykonawca zwraca
się pisemnie do jednostek lub komórek PKP PLK S.A. o udostępnienie oczekiwanych
Informacji. Wniosek musi precyzyjnie określać oczekiwania w zakresie pozyskiwanych
Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu i Kierownika
Kontraktu. Koszty uzyskania danych leżą po stronie wykonawcy; wykonawca zobowiązany
jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu o stanie
uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych; infor
macje będą udostępniane, o ile ich
udostępnienie nie będzie naruszało interesów zamawiającego; ze strony zamawiającego,
osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia wykonawcy wewnętrznych
Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji zamawiającego, w zakresie niezbędnym do
realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu. Zamawiający uczynił
zastrzeżenie, że wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyko, że zarówno spółki Grupy
PKP, jak
i podmioty spoza Grupy PKP, będąc autonomicznymi podmiotami gospodarczymi
niezależnymi od zamawiającego oraz chroniąc pewne obszary swoich interesów, mogą nie
udostępnić w części lub całości informacji, o które wykonawca wystąpi. Wobec powyższego
w takich sytuacjach wykonawca zobowiązany jest do pozyskania lub ustalenia tych informacji
w inny sposób, o ile to możliwe. Wszelkie informacje pozyskane przez wykonawcę powinny
podlegać jego ocenie w zakresie wiarygodności, kompletności oraz aktualności, a wszelkie
braki powinny być przedmiotem analizy, komentarza i wdrożenia przez wykonawcę środków
zaradczych (między innymi przez pomiary aktualizacyjne, badania lub wizje lokalne).
Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych informacji spoczywa
na wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem. Ewentualne
koszty uzyskania informacji ponosi wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej ofercie.
Odwołujący kwestionował poczynione zastrzeżenie zwracając uwagę, że jest to nowy
zapis, od niedawna wprowadzony przez
zamawiającego do projektu umowy. Dotychczas
w treści SIWZ, zlecając zamówienia na wykonanie dokumentacji przewidywał, że to on
pozyskuje dokumenty i informacje, które są niezbędne do realizacji zamówienia od
podmiotów z grupy i następnie przekazuje je wykonawcy. Ponieważ sam spotykał się z
problemami z ich pozyskiwaniem -
przerzuca to ryzyko na wykonawcę. Odwołujący zwrócił
też uwagę, że spółki z grupy to nie organy administracji, zatem w przypadku, gdy nie udzielą
wykonawcy odpowiedzi - ten
nie dysponuje żadnymi środkami prawnymi ani formami
nacisku, aby dane te pozyskać. Tym samym w przypadku ich nieotrzymania nie może
zrealizować zamówienia i ponosi konsekwencje z tym związane.
Izba podzieliła powyższe zastrzeżenia odwołującego i nakazała wykreślenie z treści
OPZ przywołanego zapisu. Zapis ten dotyczył bowiem konieczności pozyskania wszelkich
informacji i dokumentów, które miały służyć realizacji zamówienia, przerzucając
na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia, nie wyłączając
okoliczności, jak to ma miejsce w tym przypadku, niezależnych od wykonawcy. W kształcie
i brzmieniu nadanym przez zamawiającego – zapis ten należało uznać za niedopuszczalny.
Pomimo, że niewątpliwie umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej
naturze do
umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest
szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy
nie
może być nieograniczone. Za rażąco wręcz niesprawiedliwe należy uznać obciążanie
wykonawcy
działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami
zamawiającego opisanymi w OPZ, konsekwencjami działania podmiotów trzecich.
Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im
warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza bowiem
zasady
współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z przepisami kodeksu cywilnego,
przywołanymi przez odwołującego.
Nietrafiona jest w ocenie Izby argumentacja zamawiającego, że celem
zminimalizowania ryzyka, leżącego po stronie wykonawcy, związanego z trudnościami z
pozyskaniem tych dokumentów wprowadził możliwość zmiany umowy w takich sytuacjach (§
22 ust. 1 pkt 7e). Po pierwsze dostrzec należy, że przedmiotowy zapis przewiduje możliwość
zmiany umowy wyłącznie w przypadku szczególnie uzasadnionych trudności w pozyskiwaniu
materiałów wyjściowych i danych niezbędnych dla prawidłowej realizacji poszczególnych
o
pracowań lub Etapów/ Zadań Umowy, co samo w sobie jest pojęciem nieostrym, bowiem to
zamawiający będzie decydował kiedy taka zmiana będzie możliwa i jaką sytuacją uznać za
przypadek,
w którym wystąpiły szczególnie uzasadnione trudności. Po drugie należy zgodzić
się z odwołującym, że skoro sam zamawiający przyznaje, że mogą pojawić się problemy
przy realizacji
zamówienia w zakresie pozyskiwania danych, nawet w przypadku spółek
znajdujących się w grupie PKP - to tym samym wręcz niemożliwe jest oszacowanie przez
wykonawcę potencjalnego ryzyka z tym związanego. Jak zauważył odwołujący skoro sam
zamawiający napotykał na takie trudności, tym większe problemy spotkać mogą wykonawcę
realizującego zamówienie. W przypadku odmowy wykonawca nie będzie miał żadnych
możliwości wpływania na decyzje tych instytucji, lub też narzędzi mobilizujących je do
przekazania danych i in
formacji w pożądanym terminie. Inaczej bowiem, niż to ma miejsce
w przypadku organów działających w oparciu o przepisy kodeksu postępowania
administracyjnego -
brak będzie procedur odwoławczych.
W związku z tym, że zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację przedmiotowego
zapisu Izba nakazała jego wykreślenie w całości, zgodnie z żądaniem odwołującego.
Zarzut opisany w pkt 21
w części dotyczącej pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu
zamówienia załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący konieczności
przygotowania wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji w przypadku zmiany zakresu projektu - zarzut
podlegał uwzględnieniu
I
zba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt
3.2. przewidział, że wykonawca w szczególności powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyko
i zagrożenia: (pkt 7) w przypadku zmiany zakresu Projektu w stosunku do zakresu
określonego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach - konieczność przygotowania
kompletnych wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i
nowej decyzji.
Rację ma odwołujący, że w punkcie tym mowa jest o zmianie, przy czym
zamawiający nie sprecyzował o jaką zmianę chodzi. Pomimo nieprecyzyjnego zakresu
opisanego w umowie
, zamawiający oczekuje, aby wykonawca wziął na siebie i skalkulował
ryzyko
z tym związane. Jest to działanie sprzeczne z ustawą Pzp i przepisami kodeksu
cywilnego w
zakresie, w jakim podnosił to odwołujący.
Nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który twierdził, że katalog przesłanek
pozwalających na zmianę umowy, opisany w §22 jest bardzo szeroki i zamawiający w pkt k
uwzględnił również przedmiotową okoliczność. Przywoływany zapis przewiduje wprawdzie
możliwość dokonania zmiany, jednakże dotyczy przypadku powstania konieczności
-
potwierdzonej przez zamawiającego - uzupełnienia inwentaryzacji przyrodniczej,
wprowadzając wyjątek w postaci zakresu opisanego w punkcie 4.3.2.1. OPZ. Z kolei ten
właśnie fragment opisu przedmiotu zamówienia wprost odnosi się do sytuacji, gdy w zakresie
przedsięwzięcia zostaną dokonane zmiany, które spowodują, że zajdzie potrzeba uzyskania
nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bądź zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowan
iach, która została już wydana - wówczas wykonawca opracuje stosowną
dokumentację środowiskową wraz z załącznikami, o której mowa w ustawie z dnia
3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.
W
zakresie dotyczącym orzeczenia o kosztach postępowania Izba wskazuje,
iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd
ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in.
postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga
1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga
880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga
653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII
Ga 1886/17,
czy też wyroki KIO: z 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18 oraz
z 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).
W niniejszej sprawie Izba
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 5/8 (zarzuty zawarte w załączniku nr 1
do odwołania - Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części
odnoszącej się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia) odwołania i bezzasadne
w pozostałej części 3/8. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego w części
5/8 oraz o
dwołującego w części 3/8. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez o
dwołującego w wysokości 15 000,00 zł., koszty poniesione przez
o
dwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600,00 zł. oraz koszty poniesione
przez z
amawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. (łącznie
22 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18 600,00
zł. tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15 000,00 zł.
+ 3 600,00
zł.), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 8 325 zł (22 200,00 zł. x 3/8).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
10 275,00
zł., stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
o
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w załączniku nr 1
do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) opisanych w punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16,
18, 19 oraz 21 (
z wyłączeniem zarzutu dotyczącego pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu
zamówienia);
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w załączniku nr 1 do odwołania
(Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części odnoszącej
się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu
dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez:
2.1.
zmianę w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §3 ust. 1 poprzez ustalenie
minimalnego p
oziomu, który zostanie wykonawcy zlecony w ramach przedmiotu
zamówienia oraz ust. 2 poprzez ustalenie, że wykonawca zostanie poinformowany
o zamiarze ograniczenia przedmiotu umowy w terminie 7 dni, licząc od dnia
powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych;
2.2.
zmianę w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §7 ust. 6 poprzez wprowadzenie
zapisu zobowiązującego zamawiającego do jednokrotnego zbiorczego zgłoszenia
wad do przekazanej dokumentacji, zaś w przypadku gdy zgłoszenia nowych wad,
nie wynikających z korekty opracowań przekazanych przez wykonawcę -
ustalenie, że mogą być one uwzględnione z tym zastrzeżeniem, że wykonawca
będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu realizacji umowy lub etapu lub
też dodatkowego wynagrodzenia;
2.3.
zmianę w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §12 poprzez wprowadzenie
dodatkowo ust. 8 w brzmieniu: „8. Zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne:
(1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego wynagrodzenia
brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w realizacji
obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac - w wysokości 0,02%
wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku
do
terminów określonych w umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji
obowiązków zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości
0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w
stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ”;
2.4.
wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.1.
pp
kt 2b, odnoszącego się do kwestii ryzyka wykonawcy, związanego z
pozyskaniem informacji od podmiotów trzecich;
2.5.
wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.2.
ppkt
7, dotyczącego konieczności przygotowania wniosków o wydanie zmiany
decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach lub/ i nowej decyzji, w przypadku
zmiany zakresu projektu.
3.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 oraz odwołującego
w części 3/8 i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 275 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3439/20
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na o
pracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Rewitalizacja linii
kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa”, numer
r
eferencyjny: 9090/IREZA5/23319/06310/20/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu 14 grudnia 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało
opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 243-602936.
W dniu 23
grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez związek pracodawców pn. Związek Ogólnopolski Projektantów
i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący jest organizacją
wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”.
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 154 pkt 5
ustawy Pzp oraz w
zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wniósł odwołanie wobec niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na sformułowaniu istotnych warunków
umowy w spos
ób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania,
właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy
prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej
zamawiającego; zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny,
zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej
wyceny przedmiotu zamówienia i złożenie porównywalnych ofert oraz w sposób
nieutrudniający uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w zw. z
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w
ZW
.
Z
art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w
zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 1 do odwołania w sposób
jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę
ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w
ZW
.
Z
art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu
cywilnego
poprzez skonstruowanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w Tabeli
nr 1
w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami zamawiającego
-
uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu
prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) w sposób opisany w Załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, stanowiącym integralną cześć
odwołania;
2.
przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej
zmiany oraz nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest
zamieszczona;
3.
przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach;
4.
dokonania
zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasadn
iających wniesienie odwołania.
Uzasadni
ając zarzuty dotyczące treści istotnych postanowień Umowy oraz opisu
przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14
ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego
zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż SIWZ jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron
stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek
ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszę spełniać w związku z
zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe na zamawiającym
ciąży szczególny wymóg sporządzenia SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, celem
zapewnie
nia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - w przyszłości - niezakłóconej
realizacji zamówienia.
W szczególności ustawodawca zobowiązał zamawiających w treści art. 29 ust. 1 i 2
ustawy
Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia z użyciem dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań
i okoliczności mogące . mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zastosowanie powyższej reguły
ma również na celu zachowanie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców
w
ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych. Warto przy
tym
zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 listopada 2006 r.
(sygn. akt III
Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że
„opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie
określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)".
Odwołujący podkreślił również fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego
niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany - to jednak treść stosunku umownego powinna
być tak ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu
kręgowi wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia.
Odwołujący jest świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede
wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb z
amawiającego, zaś nie każde niekorzystne - w
ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z
przywoływanymi przez niego przepisami ustawy Pzp i kodeksu cywilnego.
Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którą zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest
rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków
umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest
obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. Celem
o
dwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu
zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb
z
amawiającego, ale aby postępowanie zostało przeprowadzone a zamówienie zostało
udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację zamówienia, co
daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez
z
amawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie
w
ykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem zamówienia i w konsekwencji
uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień
publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego
wynagrodzenia,
co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i
odpłatnym charakterem zamówienia publicznego.
Dalej odwołujący zauważył, że konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb
z
amawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów
w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda
z
amawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona.
Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2015 r.,
sygn. akt KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez zamawiającego
warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego
prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art.
353
1
Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący, w
ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazał, iż uprawnienie zamawiającego
do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą
prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby
zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek
prawny w granicach określonych treścią art. 353
1
oraz art. 5 k.c. co
oznacza, że
postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą łub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę)
stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku
kontraktowego, k
tóre stanowią o jego istocie (tak wyrok KIO z 6 listopada 2014 roku, sygn.
akt: KIO 2177/14).
Odwołujący zwrócił w dalszej części uwagę na wyroki Sądu Najwyższego o sygn. akt
IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10
w których ten stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna
też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego
z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna
chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy.
Zobowiązania zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia były wielokrotnie przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść niżej wskazanych orzeczeń, jako istotnych do oceny
przedmiotowej sprawy. W wyrokach KIO z 6 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 411/13),
z 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16), z 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 437/16)
Izba wskaz
ała, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności
nieznanych na etapie ofertowania jest
niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien
być na tyle precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Z kolei w wyroku o
sygn. akt KIO 1607/16
Izba stwierdziła, że „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on
ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców
składających ofertę ciężar jego dookreślenia”.
Ponadto, w
kontekście podnoszonych w tym zakresie zarzutów, odwołujący
zaakcentowa
ł, że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej,
a zatem jest to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone
jest na trudność w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań zamawiającego. Powyższe nie
zwalnia jednak z
amawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie
-
powinno stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie
ukształtowanego stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie
wykonawcy. To na z
amawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom
takich informacji, które w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez
wykonawcę. W ramach przedmiotowego postępowania zamawiający nie przekazuje
wykonawcom wsz
elkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych
elementów, jak również opisuje obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny,
poszerzający skalę ryzyk związanych z postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie
mechanizmów, które pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy
zabezpieczające wyłącznie jego interesy.
W treści Załącznika nr 1 do niniejszego pisma - Tabeli nr 1 odwołujący wskazał i
opisał kwestionowane postanowienia umowy oraz OPZ, wraz z uzasadnieniem dotyczącym
każdego z nich oraz żądaniem zmiany treść SIWZ. Celem uniknięcia wątpliwości oświadczył
jednocześnie, iż Załącznik nr 1 stanowi integralną treść niniejszego odwołania.
Zamawiający, w dniu 28 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ust
awy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia
przystąpienia. W dniu 29 grudnia 2020 r., wykonawca: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego.
Zamawia
jący, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Jednocześnie poinformował, że w dniu 12 stycznia 2021 r. dokonał
zmiany treści SIWZ, w tym częściowo w zakresie postulowanym przez odwołującego.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 19 stycznia 2021 r., złożył oświadczenie
o wycofaniu zarzutów w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne
zestawienie kwestionowanych postanow
ień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
w punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16, 18, 19 oraz 21 (
z wyłączeniem zarzutu
dotyczącego pkt 3.2. ppkt 7) opisu przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe Izba
umorz
yła postępowanie w tej części, orzekając w pkt 1 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po
zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w
złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
z
e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp, a przedmiotem
niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
stanowiących dokumentację postępowania. Jako organizacja pracodawców, zrzeszająca
podmioty prowadzące działalność gospodarczą w dziedzinie projektowania obiektów
budowlanych i infrastrukturalnych, jak również w zakresie nadzorowania realizacji
przedmiotowych inwestycji, zrzesza znaczącą część liderów i profesjonalistów ww. branży.
Jednocześnie jako związek profesjonalistów zdolnych do wykonania zamówienia
i zainteresowanych ubieganiem się o jego udzielenie z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, jest zainteresowany przeprowadzeniem postępowania
i udzie
leniem zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Na skutek naruszenia
przez zamawiającego reguł rynku Pzp, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia
narażeni są na szkodę. Zachowanie aktualnej treści SIWZ stanowi ryzyko pozbawienia wielu
pod
miotów dających gwarancję należytego wykonania zamówienia szansy na uzyskanie
zamówienia, a w dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu
rzeczy pozostaje w sprzeczności z ideą przepisów o zamówieniach publicznych, których
głównym i nadrzędnym celem jest umożliwianie dostępu do zamówienia szerokiemu kręgowi
potencjalnych podmiotów zdolnych do jego wykonania. z kolei zmiana SIWZ w zakresie
podnoszonym w odwołaniu, mająca na celu ustalenie kryteriów oceny ofert oraz warunków
realizacji z
amówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane
w art. 179 ust. 2 Pzp i uzasadnia rozpoznanie odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozp
oznawane odwołanie zasługuje w tej części na uwzględnienie.
Na wstępie zauważyć należy, na co
Izba zwracała już wielokrotnie uwagę w swoich
orzeczeniach w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzi pewna trudność we
wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie oznacza
to jednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w ramach
zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze postanowienia
umowne, jak niemal wszystkie element
y związane z wymaganiami podmiotu zamawiającego,
czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki udziału
w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu
z
amówienia sensu stricto, czy też warunki jego realizacji - postanowienia umowy) stanowią
w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego - a zatem mogą
być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w Kodeksie cywilnym, referujących do zasad
współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego
w art. 14 ustawy Pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu
gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas,
gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami.
Dalej s
twierdzić należy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, przez wzgląd
na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Pzp mających do niej zastosowanie, co do
zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
negocjacjom i j
est kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły
istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej
umowy
o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w
sprawach za
mówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art.
14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
z kolei, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają
interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad
-
zasada swobody umów, wyrażona w art. 353
1
Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie
prawa zamówień publicznych poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie
publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 ustawy
Pzp). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Należy
jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r.,
sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w
postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je
sprec
yzować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną
dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego
wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia
warun
ków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika
to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa
cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z za
sadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Z drugiej jednak strony podnieść należy także, że wykonawca decydując się
na wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego,
a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko
wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku o sygn. akt KIO 2171/16:
„Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania
postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa
bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym
i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu
mogłoby prowadzić do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez
zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej,
które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”. Należy zatem
każdorazowo ocenić jaki jest potencjalny wpływ ukształtowanych przez zamawiającego
w umowie
zapisów, na rynek wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i
czy ryzyka,
które wiążą się z realizacją tego zamówienia, na podstawie tak zawartej umowy,
przekraczają zwyczajowy poziom ryzyka, występujący w podobnych zamówieniach. W innym
wyroku o sygn. akt KIO 2180/16 Izba
zwróciła również uwagę, orzekając w przedmiocie kar
umownych,
że „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu
zamówienia - a zatem nawet
w ramach potencjalnego ryzyka nie
może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych
zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też
jego
całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana
i
zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć
uzasadnione obawy,
że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako
“zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona
w ramach
środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia
terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7
ust. 1 ustawy Pzp - jednak wykonawca winien
wykazać, że instytucja kar umownych
różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców”.
Odnosząc się do poszczególnych, podniesionych przez odwołującego i opisanych
w
załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) zarzutów Izba zważyła, co następuje.
Zarzut opisany w pkt 2
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestiono
wanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący możliwości ograniczenia przedmiotu umowy - zarzut podlegał
uwzględnieniu
W tym zakresie Izba ustaliła, że zmawiający w Tomie II SIWZ - warunki umowy, w §3
przewidział możliwość ograniczenia przedmiotu umowy, bez żadnych ujemnych dla siebie
konsekwencji finansowych,
nie określając przy tym maksymalnego poziomu do jakiego takie
ograniczenie może nastąpić (okoliczność bezsporna). Jednocześnie wskazał, że powyższe
może mieć miejsce w przypadku ograniczenia przez Instytucję Zarządzającą, funduszy
przyznanych zamawiającemu na realizację przedmiotu umowy. Zamiar ograniczenia
przedmiotu umowy zamawiający zobowiązał się zgłosić wykonawcy w formie pisemnej,
w terminie 30 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych.
Odwołujący kwestionując wprowadzony zapis zwracał uwagę, że zamawiający
przewidział możliwość bliżej nieokreślonego ograniczenia przedmiotu przyszłej umowy
(zamówionych opracowań projektowych), bez żadnych ujemnych dla niego konsekwencji
finansowych. Takie działanie powoduje, że wykonawcy nie są w stanie dokonać oceny
ryzyka, wynikającego ze zmniejszenia ilościowego zakresu zamówienia i oszacować swoje
koszty.
Na rozprawie zwrócił uwagę, że każdy podmiot już przystępując do realizacji zamówienia
ponosi szereg kosztów ogólnych, takich jak te dotyczące wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, biura, związane z zatrudnieniem osób,
nie mając pewności w jakim zakresie a nawet czy w ogóle zamówienie zostanie mu zlecone.
W skrajnym przypadku zamawiający może podjąć decyzję o ograniczeniu zamawianych
rozwiązań projektowych zaraz po rozpoczęciu jego realizacji.
Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego, mając na uwadze treść wyżej
przytoczonych przepisów ustawy Pzp, nakazujących zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz kodeksu cywilnego, który
zakazuje formułowania postanowień umownych sprzecznych z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego.
Argumentacja zamawiającego, że pozyskuje środki finansowe na realizację
zamówienia z funduszy Unii Europejskiej i nie jest w stanie samodzielnie pokryć kosztów
jego realizacji nie oznacza jednak, że część realizowanego zakresu nie zostanie pokryta ze
środków własnych. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że posiada własne środki i
pokryje z nich
15% wartości zamówionych prac. Nic zatem nie stoi na przeszkodzie, aby
zamawiający na tym właśnie poziomie określił minimalny zakres zleconych usług.
Mając jednocześnie na uwadze, że zakres żądanej przez odwołującego zmiany
przekracza możliwości finansowe zamawiającego, Izba nakazała zmianę postanowienia
umowy w takim zakresie, w jakim będzie to możliwe. Celem jest zagwarantowanie
wykonawcy, że zlecony zostanie pewien minimalny poziom zamówienia, co pozwoli mu na
skalkulowanie w cenie oferty zarówno kosztów ogólnych, wynikających z konieczności
poniesienia pewnych wydatków, związanych z zamówieniem, jak też określenie właściwego
w tym przypadku poziomu ryzyka.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, że zapis taki spowoduje,
że zamawiający zleci część dokumentacji, która stanie się nieprzydatna w późniejszym
terminie
. Jak słusznie zauważył odwołujący, zależnie od etapu w jakim przerwana zostanie
realizacja zamówienia, zamawiający może wykorzystać zarówno przygotowaną koncepcję,
jak też wykonaną dokumentację projektową i te następnie będą bazą dla zlecenia
zamówienia w pełnym zakresie. Decyzję co do tego podejmuje zamawiający. Nierzadkie są
sytuacje,
w których zleca się wykonanie dokumentacji projektowej na podstawie
przygotowanych koncepcji, czy t
eż udzielanie zamówień na wykonanie projektów
wykonawczych na podstawie przygotowanych wcześniej projektów budowlanych.
Zasadny, w ocenie Izby, jest również zarzut dotyczący określenia terminu, w jakim
zamawiający będzie informował wykonawcę o zamiarze ograniczenia przedmiotu umowy.
Z niewiadomych powodów zamawiający ustala tak długi termin na poinformowanie
wykonawcy, że powziął wiadomość o tym, że środki finansowe przyznane na realizację
zamówienia - zostały ograniczone. Zgodzić się należy, że w takim przypadku im szybciej
wykonawca dowie się o tych okolicznościach, tym szybciej może zaprzestać realizacji
zamówienia i nie będzie zmuszony ponosić dodatkowych kosztów na jego realizację. Leży to
również w interesie zamawiającego, albowiem nie będzie musiał ponowić kosztów
wykonania dokumentacji, która w najbliższym okresie, jak sam stwierdził, nie zostanie
wykorzystana.
Zarzut opisany w pkt 5
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący - zarzut podlegał uwzględnieniu
Zgodnie z postanowieniem Tomu II SIWZ -
warunki umowy, §7 ust. 6 - 9: (ust. 6)
W przypadku stwierdzenia Wad istotnych w przekazanych materiałach Zamawiający
pisemnie poinformuje o tym Wykonawcę, który w wyznaczonym terminie (nie dłuższym niż
14 dni kalendarzowych dla pierwszej i kolejnych wersji opracowania), przekaże poprawioną,
zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, dokumentację. (ust. 7) Wykonawca ma prawo w
terminie 7 dni od otrzymania informacji o stwierdzonych Wadach do pisemnego
ustosunkowania si
ę̨ do zastrzeżeń́ Zamawiającego. (ust. 8) Po otrzymaniu wyjaśnień od
Wykonawcy, Zamawiający w ciągu 7 dni podejmie ostateczną decyzję odnośnie zakresu
wymaganych poprawek. (ust. 9) Działania określone w ust. 7 oraz ust. 8 nie powodują
wydłużenia terminu, o którym mowa w ust. 6, wyznaczonym na poprawienie dokumentacji.
Wydłużenie terminu, o którym mowa w ust. 6, następuje w przypadku, gdy Zamawiający
podejmie ostateczną decyzję, o której mowa w ust. 8 w terminie dłuższym niż 7 dni - o czas
o jaki nastąpiło przedłużenie podjęcia ostatecznej decyzji przez Zamawiającego. Przekazana
dokumentacja podlega powtórnej ocenie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 14 dni
od dnia jej ponownego przekazania.
Zamawiaj
ący dokonał modyfikacji kwestionowanych zapisów w części dotyczącej
terminu, nie zgadzał się natomiast z propozycją odwołującego, który postulował
wprowadzenie do treści umowy zapisu, na mocy którego zamawiającego byłby zobowiązany
do jednokrotnego zbiorc
zego zgłoszenia wad do przekazanej dokumentacji. Z kolei
w przypadku gdy zgłoszenia nowych wad, nie wynikających z korekty opracowań
przekazanych przez wykonawcę – domagał się ustalenia, że mogą być one uwzględnione
z tym zastrzeżeniem, że wykonawca będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu
realizacji umowy lub etapu lub też dodatkowego wynagrodzenia.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zapisy umowy, które dopuszczają
sytuacje w których zamawiający przekazuje wielokrotnie nowe uwagi do dokumentacji,
w różnych terminach i to pomimo, że zakres opracowania nie uległ zmianie prowadzi
do uznania, że zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej, konstruując zapisy
przyszłej umowy w sposób, który narusza zasady równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego. Zasadnym jest oczekiwanie, aby zamawiający dokonał sprawdzenia
przekazanych opracowań w pełnym zakresie i w odniesieniu do przekazanych dokumentów -
sprecyzował jakie wady stwierdził w odniesieniu do tej części. Dostrzec należy, że postulat
odwo
łującego nie dotyczył sytuacji, o których mówił zamawiający, to jest zgłaszania uwag
do tej części dokumentacji, która została wcześniej przez odwołującego poprawiona,
przekazana zamawiającemu a następnie ten zgłosił swoje zastrzeżenia do tej poprawionej
części, ale o takie przypadki, gdzie przy okazji zamawiający wskazuje na błędy w pierwotnie
już przekazanej dokumentacji.
Izba podziela argumentację, że podobnie jak w przypadku wykonawców, którzy mają
ustalony harmonogram na wykonanie poszczególnych prac czy etapów, od zamawiającego
należałoby oczekiwać, iż przedstawi w określonym terminie uwagi do przekazanych przez
wykonawcę opracowań i uczyni to w jednym terminie. Powyższe umożliwi dokonanie odbioru
danego etapu,
a wykonawca otrzyma należne mu wynagrodzenie.
Zarzut opisany w pkt 8
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący praw autorskich - zarzut podlegał oddaleniu
Jakkolwiek obawy odwołującego w zakresie dotyczącym tego, że zamawiający może
nie dokonać odbioru dokumentacji pomimo przekazania praw autorskich do niej, Izba wzięła
pod uwagę argumentację zamawiającego, który celem przyspieszenia pewnych działań i
uzgodnień z instytucjami zewnętrznymi zamawiający przekazuje część dokumentacji
podmiotom trzecim.
W przypadku uwzględnienia tego zarzutu mogłoby to doprowadzić do sytuacji w której
zamawiający przyspieszyłby procedurę weryfikacji i odbioru tylko po to, aby mieć możliwość
przekazania dokumentacji podmioto
m zewnętrznym.
Zarzut opisany w pkt 9
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący kar umownych - zarzut podlegał oddaleniu
W Tomie II SIWZ -
warunki umowy, w §12 opisane zostały zasady i wysokość
naliczania kar umownych za naruszenia, których dopuścić miał się wykonawca przy realizacji
przedmiotu umowy.
Odwołujący kwestionował zarówno szeroki katalog kar, jak też ich wysokość
zwracając uwagę, że tak represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą
zniechęcać wykonawców do składania ofert, co wpływa na konkurencyjność postępowań o
zamówienia publiczne, a niekiedy może nawet prowadzić do konieczności ich unieważnienia.
Postulaty odwołującego zmierzały do tego, aby zamawiający obniżył poziom kar i ustalił je w
wysokości, która odwołujący uznał za słuszną, nie wskazał jednak z jakich powodów
określone przez niego poziomy są adekwatne w przypadkach naruszeń w przypadkach,
które stwierdzi zamawiający przy realizacji kontraktu.
Izba zgadza się z zamawiającym, że kara umowna, która ma zastąpić
odszkodowanie,
pełni przede wszystkim rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna,
zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia
określonych okoliczności zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów
faktycznej szkody. Stanowi ona zatem dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do
wykonania zobowiązania, w tym przypadku wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, zgodnie z za
wartą z zamawiającym umową. Oczywiście wysokość takiej kary
nie może być rażąco wygórowana, nie wolno bowiem pomijać jej
funkcji kompensacyjnej,
służącej naprawieniu szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania przez wykonawcę (dłużnika).
Co jednak istotne odwołujący kwestionując wysokość kar i proponując swoje
rozwiązania w tym zakresie winien wykazać, że poziomy ustalone przez zamawiającego czy
to odbiegają od powszechnie przyjmowanych w tego rodzaju kontraktach czy też
prze
dstawić jakąkolwiek analizę, wskazującą na nieuzasadniony poziom kar. Przypomnieć
należy, że sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie
w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.)
a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Tylko zatem w przypadku, gdy ma
miejsce
rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, takie zapisy
należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków
obligacyjnych, a p
owyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ustalając katalog kar i określając ich
wysokość czy też zastrzegając możliwość dochodzenia odszkodowania w wysokości
przekraczającej wysokość kar umownych zamawiający uczynił to z pominięciem
obowiązujących zasad wynikających z przepisów, chcąc przerzucić na potencjalnego
wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka związane z nienależytym wykonaniem umowy
w stopniu, który jest oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie
zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o dysproporcji
między Stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego i nadużyciu pozycji przez
z
amawiającego. Zamawiający wprawdzie przewidział rozbudowany katalog kar, opisując 22
przypadki kiedy kary te należne są zamawiającemu, nie przewidział natomiast analogicznego
katalogu kar umownych za uchybienia
obowiązkom wynikającym z umowy, w których karę
umowną mógłby naliczyć wykonawca, jednakże jest to przedmiotem odrębnego zarzutu.
Sama wysokość kar należnych zamawiającemu jest w ocenie Izby niewygórowana i
proporcjonalna do stwierdzonych narusz
eń.
Zarzut opisany w pkt 11
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący kar umownych należnych wykonawcy - zarzut podlegał uwzględnieniu
Jak zauważył odwołujący zamawiający przewidział w umowie 22 okoliczności, kiedy
naliczone zostaną wykonawcy kary umowne za uchybienia stwierdzone przez
zamawiającego w toku realizacji umowy. Wykonawca z kolei nie został uprawniony do
naliczenia żadnej kary umownej, nawet w okolicznościach odstąpienia od umowy przez
zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Mamy
zatem do czynienia
z sytuacją, w której z jednej strony wykonawca jest karany, jak zauważył
odwołujący za szereg uchybień, co więcej kary mogą być naliczane niezależnie od siebie, a
kara za odstąpienie wydaje się dotkliwa jeśli weźmiemy pod uwagę inne zapisy umowy, takie
jak brak gwarancji zlecenia zamówienia w pełnym zakresie, narzucony przez zamawiającego
harmonogram prac, ściśle sprecyzowane procedury odbiorowe, z drugiej żadne uchybienie
po stronie zamawiającego nie uprawnia wykonawcy do naliczenia kary. Nie ulega
wątpliwości, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której zamawiający nadużywa swojej
pozycji dominującej i jako gospodarz postępowania kształtuje warunki kontraktu w sposób,
który jest korzystny wyłącznie dla niego.
Również w samej odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślał wyłącznie, że to
na wykonawcy realizującym umowę ciąży szereg obowiązków, a rolą zamawiającego jest
jego dyscyplinowanie
, aby zamówienie to należycie zrealizował. Jakkolwiek zrozumiała jest,
zwłaszcza w kontekście wydatkowania przez zamawiającego środków publicznych, dbałość
zamawiającego o należyte wykonywania zamówienia publicznego, nie można jednak
ko
ncentrować się wyłącznie na odpowiedzialności wykonawcy zapominając, że rolą
zamawiającego jest także współpraca z wykonawcą przy realizacji umowy.
Mając na uwadze fakt, że odwołujący postulował wprowadzenie kar w trzech
przypadkach, ustalając ich wysokość na poziomie adekwatnym do poziomu który sam
zamawiający uznał za proporcjonalny w przypadku analogicznych lub zbliżonych naruszeń,
Izba uwzględniając zarzut nakazała zamawiającemu wprowadzenie postulowanych zapisów
do treści §12 ust. 8 umowy. Dodany ust. 8 otrzyma brzmienie: „8. Zamawiający zapłaci
wykonawcy kary umowne: (1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze
stron z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego
wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w
realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac - w wysokości 0,02%
wynagrodzenia brutto
za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do
terminów określonych w umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków
zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto
za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w
umowie i OPZ”.
Zarzut opisany w pkt 17
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący przedstawienia uzasadnienia odmowy uwzględnienia wniosku dotyczącego
waloryzacji wynagrodzenia -
zarzut podlegał oddaleniu
Izba ustali
ła, że zgodnie z Tomem II SIWZ - warunki umowy, §23 przewidziana
została możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadkach opisanych w umowie tj. jeśli
podczas realizacji umowy nastąpi zmiana: (i) wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (ii) zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; (iii) zasad gromadzenia i
wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4
października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, i zmiany te będą miały wpływ
na koszty wykonania z
amówienia przez wykonawcę.
Dalej, zamawiający opisał szczegółowo procedurę, jaka będzie stosowana
w przypadku, gdy powyższe okoliczności wystąpią. I tak wykonawca, najpóźniej w terminie
30 dni od dnia wejścia w życie przepisów prawnych wprowadzających zmiany, o których
mowa powyżej, będzie musiał wystąpić z pisemnym wnioskiem o zmianę wysokości
wynagrodzenia, w którym wykaże oraz przedstawi: (i) wpływ powyższych okoliczności na
wysokość kosztów wykonania umowy przez wykonawcę wraz ze wskazaniem wzrostu
wa
rtości kosztów wykonawcy wynikającego z tych okoliczności z uwzględnieniem wszystkich
obciążeń publicznoprawnych (w tym wykonawca ma przedstawić liczbę osób przez niego
zatrudnionych i bezpośrednio biorących udział w realizacji na rzecz zamawiającego
pozos
tałej do wykonania w momencie wejścia w życie zmiany przepisów, części
zamówienia, które to osoby otrzymują minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną
stawkę godzinową wraz z okresami, na jakie zostały zawarte umowy z tymi osobami); (ii)
szczegółową kalkulację proponowanej zmiany wysokości wynagrodzenia. Zamawiający
przewidział ponadto prawo zwrócenia się do wykonawcy, w terminie 14 dni od otrzymania
pisemnego wniosku, o wyjaśnienie lub uzupełnienie wniosku, o którym mowa powyżej, we
wskazanym przez niego zakresie,
w szczególności poprzez przekazanie dodatkowych
informacji lub dokumentów (oryginałów do wglądu lub kopii potwierdzonych za zgodność z
oryginałami, z uwzględnieniem przepisów ustawy o ochronie danych osobowych, w
szczególności dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 8 Umowy).
W ust. 7, który kwestionował odwołujący znalazł się zapis, że w przypadku
uwzględnienia wniosku wykonawcy przez zamawiającego, Strony w terminie 30 dni od
otrzymania wniosku wykonawcy przez zamawiającego lub otrzymania przez zamawiającego
wyczerpujących wyjaśnień bądź uzupełnień, o których mowa w ustępie powyżej, podejmą
działania w celu uzgodnienia treści aneksu do Umowy oraz jego podpisania. Odwołujący
domagał się, aby w ustępie tym dopisać, że w przypadku odmowy zamawiającego
uwzględniania wniosku w całości lub w części - zamawiający uzasadnił swoją decyzję
pisemnie, w terminie 30 dni od daty otrzymania wniosku.
Jakkolwiek postulat w tym zakresie wydaje się zasadny, gdyż wykonawca powinien
poznać argumenty leżące u podstaw decyzji zamawiającego to jednak w tym przypadku Izba
wzięła pod uwagę, co podnosił zamawiający, że przedmiotowe uzasadnienie nie wpłynie
na możliwość polemiki z zamawiającym co do możliwości waloryzacji wynagrodzenia
w przypadku, gdy uzna on przedstawiony wniosek za bezzasadny. To zatem, co
leżało
u podstaw proponowanej zmiany, a więc możliwość poznania uzasadnienia, celem
kwestionowania decyzji zamawiającego, jest bezprzedmiotowe z uwagi na to, że w umowie
nie przewidziano możliwości korekty decyzji zamawiającego, jeśli wniosek spotka się
z odmową. Odwołujący nie wnosił też, aby procedurę tą zmienić czy też nie określił jakie
dodatkowe mechanizmy
zamawiający miałby wprowadzić, zatem nie mamy w tym przypadku
do czynienia z naruszeniem przepisów przywoływanych przez odwołującego w treści
złożonego odwołania.
Zarzut opisany w pkt 20
załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie
kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
dotyczący ryzyka wykonawcy w związku z odmowa udostępnienia informacji przez
podmioty trzecie -
zarzut podlegał uwzględnieniu
Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt
3.1. przewidział, iż w celu należytego wykonania umowy zakłada się: (1) współpracę oraz
pomoc
ze strony zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania
danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu
(zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu zamawiającego. Współpraca
obejmować będzie, w szczególności konsultacje w zakresie zagadnień branżowych dla
zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych; (2) udzielenie przez zamawiającego
pomocy w uzyskaniu powyższych Informacji w następujący sposób: wystawi pełnomocnictwa
umożliwiające wystąpienie do Spółek Grupy PKP (w tym jednostek i komórek PKP PLK
S.A.), jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla wykonawcy w
celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i decyzji
zmieniających decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach) oraz ULLK/ULICP).
Wykonawca zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia
rozpoczęcia poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia
stosownych pełnomocnictw. Jednocześnie zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww.
pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych
danych do ich wystawienia. Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek
PKP PLK S.A. może być zrealizowane według następującej procedury: wykonawca zwraca
się pisemnie do jednostek lub komórek PKP PLK S.A. o udostępnienie oczekiwanych
Informacji. Wniosek musi precyzyjnie określać oczekiwania w zakresie pozyskiwanych
Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu i Kierownika
Kontraktu. Koszty uzyskania danych leżą po stronie wykonawcy; wykonawca zobowiązany
jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu o stanie
uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych; infor
macje będą udostępniane, o ile ich
udostępnienie nie będzie naruszało interesów zamawiającego; ze strony zamawiającego,
osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia wykonawcy wewnętrznych
Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji zamawiającego, w zakresie niezbędnym do
realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu. Zamawiający uczynił
zastrzeżenie, że wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyko, że zarówno spółki Grupy
PKP, jak
i podmioty spoza Grupy PKP, będąc autonomicznymi podmiotami gospodarczymi
niezależnymi od zamawiającego oraz chroniąc pewne obszary swoich interesów, mogą nie
udostępnić w części lub całości informacji, o które wykonawca wystąpi. Wobec powyższego
w takich sytuacjach wykonawca zobowiązany jest do pozyskania lub ustalenia tych informacji
w inny sposób, o ile to możliwe. Wszelkie informacje pozyskane przez wykonawcę powinny
podlegać jego ocenie w zakresie wiarygodności, kompletności oraz aktualności, a wszelkie
braki powinny być przedmiotem analizy, komentarza i wdrożenia przez wykonawcę środków
zaradczych (między innymi przez pomiary aktualizacyjne, badania lub wizje lokalne).
Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych informacji spoczywa
na wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem. Ewentualne
koszty uzyskania informacji ponosi wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej ofercie.
Odwołujący kwestionował poczynione zastrzeżenie zwracając uwagę, że jest to nowy
zapis, od niedawna wprowadzony przez
zamawiającego do projektu umowy. Dotychczas
w treści SIWZ, zlecając zamówienia na wykonanie dokumentacji przewidywał, że to on
pozyskuje dokumenty i informacje, które są niezbędne do realizacji zamówienia od
podmiotów z grupy i następnie przekazuje je wykonawcy. Ponieważ sam spotykał się z
problemami z ich pozyskiwaniem -
przerzuca to ryzyko na wykonawcę. Odwołujący zwrócił
też uwagę, że spółki z grupy to nie organy administracji, zatem w przypadku, gdy nie udzielą
wykonawcy odpowiedzi - ten
nie dysponuje żadnymi środkami prawnymi ani formami
nacisku, aby dane te pozyskać. Tym samym w przypadku ich nieotrzymania nie może
zrealizować zamówienia i ponosi konsekwencje z tym związane.
Izba podzieliła powyższe zastrzeżenia odwołującego i nakazała wykreślenie z treści
OPZ przywołanego zapisu. Zapis ten dotyczył bowiem konieczności pozyskania wszelkich
informacji i dokumentów, które miały służyć realizacji zamówienia, przerzucając
na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia, nie wyłączając
okoliczności, jak to ma miejsce w tym przypadku, niezależnych od wykonawcy. W kształcie
i brzmieniu nadanym przez zamawiającego – zapis ten należało uznać za niedopuszczalny.
Pomimo, że niewątpliwie umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej
naturze do
umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest
szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy
nie
może być nieograniczone. Za rażąco wręcz niesprawiedliwe należy uznać obciążanie
wykonawcy
działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami
zamawiającego opisanymi w OPZ, konsekwencjami działania podmiotów trzecich.
Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im
warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza bowiem
zasady
współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z przepisami kodeksu cywilnego,
przywołanymi przez odwołującego.
Nietrafiona jest w ocenie Izby argumentacja zamawiającego, że celem
zminimalizowania ryzyka, leżącego po stronie wykonawcy, związanego z trudnościami z
pozyskaniem tych dokumentów wprowadził możliwość zmiany umowy w takich sytuacjach (§
22 ust. 1 pkt 7e). Po pierwsze dostrzec należy, że przedmiotowy zapis przewiduje możliwość
zmiany umowy wyłącznie w przypadku szczególnie uzasadnionych trudności w pozyskiwaniu
materiałów wyjściowych i danych niezbędnych dla prawidłowej realizacji poszczególnych
o
pracowań lub Etapów/ Zadań Umowy, co samo w sobie jest pojęciem nieostrym, bowiem to
zamawiający będzie decydował kiedy taka zmiana będzie możliwa i jaką sytuacją uznać za
przypadek,
w którym wystąpiły szczególnie uzasadnione trudności. Po drugie należy zgodzić
się z odwołującym, że skoro sam zamawiający przyznaje, że mogą pojawić się problemy
przy realizacji
zamówienia w zakresie pozyskiwania danych, nawet w przypadku spółek
znajdujących się w grupie PKP - to tym samym wręcz niemożliwe jest oszacowanie przez
wykonawcę potencjalnego ryzyka z tym związanego. Jak zauważył odwołujący skoro sam
zamawiający napotykał na takie trudności, tym większe problemy spotkać mogą wykonawcę
realizującego zamówienie. W przypadku odmowy wykonawca nie będzie miał żadnych
możliwości wpływania na decyzje tych instytucji, lub też narzędzi mobilizujących je do
przekazania danych i in
formacji w pożądanym terminie. Inaczej bowiem, niż to ma miejsce
w przypadku organów działających w oparciu o przepisy kodeksu postępowania
administracyjnego -
brak będzie procedur odwoławczych.
W związku z tym, że zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację przedmiotowego
zapisu Izba nakazała jego wykreślenie w całości, zgodnie z żądaniem odwołującego.
Zarzut opisany w pkt 21
w części dotyczącej pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu
zamówienia załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący konieczności
przygotowania wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji w przypadku zmiany zakresu projektu - zarzut
podlegał uwzględnieniu
I
zba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt
3.2. przewidział, że wykonawca w szczególności powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyko
i zagrożenia: (pkt 7) w przypadku zmiany zakresu Projektu w stosunku do zakresu
określonego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach - konieczność przygotowania
kompletnych wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i
nowej decyzji.
Rację ma odwołujący, że w punkcie tym mowa jest o zmianie, przy czym
zamawiający nie sprecyzował o jaką zmianę chodzi. Pomimo nieprecyzyjnego zakresu
opisanego w umowie
, zamawiający oczekuje, aby wykonawca wziął na siebie i skalkulował
ryzyko
z tym związane. Jest to działanie sprzeczne z ustawą Pzp i przepisami kodeksu
cywilnego w
zakresie, w jakim podnosił to odwołujący.
Nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który twierdził, że katalog przesłanek
pozwalających na zmianę umowy, opisany w §22 jest bardzo szeroki i zamawiający w pkt k
uwzględnił również przedmiotową okoliczność. Przywoływany zapis przewiduje wprawdzie
możliwość dokonania zmiany, jednakże dotyczy przypadku powstania konieczności
-
potwierdzonej przez zamawiającego - uzupełnienia inwentaryzacji przyrodniczej,
wprowadzając wyjątek w postaci zakresu opisanego w punkcie 4.3.2.1. OPZ. Z kolei ten
właśnie fragment opisu przedmiotu zamówienia wprost odnosi się do sytuacji, gdy w zakresie
przedsięwzięcia zostaną dokonane zmiany, które spowodują, że zajdzie potrzeba uzyskania
nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bądź zmiany decyzji o środowiskowych
uwarunkowan
iach, która została już wydana - wówczas wykonawca opracuje stosowną
dokumentację środowiskową wraz z załącznikami, o której mowa w ustawie z dnia
3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.
W
zakresie dotyczącym orzeczenia o kosztach postępowania Izba wskazuje,
iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd
ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in.
postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga
1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga
880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga
653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII
Ga 1886/17,
czy też wyroki KIO: z 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18 oraz
z 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).
W niniejszej sprawie Izba
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 5/8 (zarzuty zawarte w załączniku nr 1
do odwołania - Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części
odnoszącej się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia) odwołania i bezzasadne
w pozostałej części 3/8. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego w części
5/8 oraz o
dwołującego w części 3/8. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez o
dwołującego w wysokości 15 000,00 zł., koszty poniesione przez
o
dwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600,00 zł. oraz koszty poniesione
przez z
amawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. (łącznie
22 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18 600,00
zł. tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15 000,00 zł.
+ 3 600,00
zł.), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 8 325 zł (22 200,00 zł. x 3/8).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
10 275,00
zł., stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
o
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
