rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-04
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3223/20
KIO 3223/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis
Consulting (UK) Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace Consultancy (Europe) Limited
w Londynie (Wielka Brytania), Mace Limited w Londynie (Wielka Brytania)
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis
Consulting (UK) Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace Consultancy (Europe) Limited
w Londynie (Wielka Brytania), Mace Limited w Londynie (Wielka Brytania)
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. w Warszawie
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis Consulting (UK) Limited w Londynie
(Wielka Brytania), Mace Consultancy (Europe) Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace
Limited w Londynie (Wielka Brytania) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis Consulting (UK)
Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace Consultancy (Europe) Limited w Londynie
(Wielka Brytania), Mace Limited w Londynie (Wielka Brytania) w Warszawie ty
tułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arcadis
Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis Consulting (UK) Limited w Londynie (Wielka Brytania),
Mace Consultancy (Europe) Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace Limited w Londynie
(Wielka Brytania) na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 3223/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. w Warszawie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenia usług
biznesowo-
technicznych ds. zintegrowanego zarządzania programem (Integrator) dla
Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 133-327811.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
7 grudnia 2020 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis Consulting (UK) Limited w Londynie (Wielka
Brytania), Mace Consultancy (Europe) Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace Limited w
Londynie (Wielka Brytania) wnieśli odwołanie, dalej jako „odwołujący” albo „Konsorcjum”.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") przez
„odtajnienie przez
Zamawiającego Dokumentów Wykonawcy pomimo tego, że Odwołujący skutecznie zastrzegł
w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazane doku
menty, jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołującego, która nie powinna być udostępniana innym podmiotom (stronom trzecim)
oraz wykazał przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 uznk niezbędne od uznania informacji
zawartych we wskazanych dokumentach, jako tajem
nica przedsiębiorstwa”. Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
„odtajnienia przez Zamawiającego Dokumentów Wykonawcy”. Wniósł również o zasądzenie
na
swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego:
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 30 grudnia 2020 r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego. Odwołujący
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa część dokumentów złożonych wraz z wnioskiem. Listę zastrzeżonych
dokumentów oraz powody dokonania zastrzeżenie zawiera oświadczenie zatytułowane
„Clarification concerning the treatment of information as trade secrets” – dalej jako „uzasadnienie
zastrzeżenia”, dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokument
został złożony w języku angielskim zgodnie z możliwością daną wykonawcom przez
zamawiającego. Izba przywołuje zawartą w nim argumentację w języku polskim na podstawie
tłumaczenia złożonego przez odwołującego na posiedzeniu. Językiem obowiązującym w
postępowaniu odwoławczym jest bowiem język polski.
W uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący wymienił zastrzegane treści i dokumenty oraz
podał argumentację. Zastrzeżone zostały również strony nr 2, 3, 4 samego uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, że definicja prawna tajemnicy handlowej zawarta jest w art. 11 ust.
2 uznk. I
nformacja stanowi tajemnicę handlową, jeżeli spełnione są wszystkie wymienione
warunki:
1) i
nformacja musi mieć charakter poufny, mieć wartość gospodarczą, w szczególności ze
względu na swój charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny;
2)
w całości lub w określonej kombinacji i w zestawie elementów, informacje takie nie były
powszechnie z
nane osobom, które zazwyczaj zajmują się tego rodzaju informacjami lub
nie są dla nich łatwo dostępne;
3)
osoba uprawniona do korzystania z informacji lub zarządzania nimi podjęła - z
zachowaniem należytej staranności - środki mające na celu utrzymanie takich informacji
w tajemnicy.
Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek odwołujący wywodził, że:
Ad. 1)
Informacje zastrzeżone jako tajemnica handlowa - czyli informacje o potencjale
ludzkim firm wchodzących w skład Konsorcjum, w tym informacje o imionach i nazwiskach
ekspertów oraz ich doświadczeniu, są informacjami organizacyjnymi firm wchodzących w skład
Konsorcjum. Informacje te wskazują przede wszystkim, jakie osoby członkowie konsorcjum
zamierzają przypisać do kluczowych stanowisk w kontrakcie, o który się ubiegają, jakie zasoby
l
udzkie pozostają do dyspozycji członków Konsorcjum i jak dobierają pracowników do
konkretnych kontraktów. Informacje te wskazują również, w jaki sposób wykonawca nawiązuje
stosunki umowne z takimi osobami (czy są one zatrudnione wewnętrznie na podstawie umów o
pracę, umów zlecenia, umów o świadczenie usług/współpracę, czy też jako osoby trzecie - jeśli
tak, to jaki jest podmiot współpracujący przy składaniu wniosku o konkretne zamówienie i w jaki
sposób pozyskuje personel z rynku). To samo dotyczy dokumentów osób trzecich
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymaga przedstawienia personelu składającego się z minimum 5 ekspertów.
Pracownicy ci zostali wskazani prz
ez członków konsorcjum na liście osób wraz z informacją, czy
osoby te są zatrudnione na podstawie umów o pracę lub umów cywilno-prawnych, czy też
członkowie konsorcjum mają dostęp do tych osób na podstawie pisemnego zobowiązania
złożonego przez podmiot trzeci. Lista pracowników, którzy będą zaangażowani w realizację
zamówienia, zawiera informacje na temat większości lub całości specjalistycznych zespołów
zatrzymanych przez c
złonków Konsorcjum na podstawie, między innymi, umów o pracę.
Ujawnienie takich info
rmacji umożliwiłoby konkurencyjnym przedsiębiorstwom określenie
potencjału kadrowego każdego z członków Konsorcjum, a tym samym określenie, w jakim
postępowaniu przetargowym wykonawcy ci będą lub mogą być zaangażowani w najbliższej
przyszłości. Ujawnienie informacji o personelu umożliwiłoby ponadto konkurentom określenie
sposobu budowania zespołów przez członków konsorcjum, w tym określenie, czy wykonawca
zamierza polegać na własnym personelu, czy też na podwykonawcach, co w praktyce może
prowadzić do prognozowania wysokości wynagrodzenia oferowanego przez członków
konsorcjum w innych ofertach -
co byłoby niekorzystne zarówno dla wykonawcy, jak i dla innych
publicznych instytucji zamawiających, ponieważ miałoby to niekorzystny wpływ na zasady
konkurencji.
Są to również informacje mające wartość ekonomiczną dla członków Konsorcjum,
nie są one powszechnie znane osobom, które zazwyczaj zajmują się tego typu informacjami,
ponieważ obejmują one informacje indywidualne (np. dane identyfikujące pracowników), które są
dostępne wyłącznie dla określonej grupy pracowników firm wchodzących w skład Wykonawcy i
stanowią jednocześnie tajemnicę handlową w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o nieuczciwej
konkurencji.
Rekrutacja przez c
złonków Konsorcjum wysoko wykwalifikowanych pracowników,
oddelegowanych do wykonywania usług objętych tą procedurą, w tym specjalistów o
kwalifikacjach zawodowych, wykształceniu i doświadczeniu niezbędnym do realizacji
zamówienia, a także zbudowanie zespołu, który może być oddelegowany do wykonywania
innych zamówień, jest procesem trwającym kilka miesięcy, na który składa się czas pracy
pracowników Wykonawcy oraz bezpośrednie koszty rekrutacji pracowników lub
współpracujących partnerów. Koszty związane z budową zespołów specjalistycznych ponoszone
są w formie opłat na rzecz osób trzecich - agencji rekrutacyjnych takich jak working.pl czy HAYS,
poszukujących kandydatów spełniających bardzo wysokie wymagania stawiane przez
Wykonawców - pracodawców, jak również przez zamawiających oraz koszty dostępu do
narzędzi rekrutacyjnych takich jak Linkedln, czy Rekruter. Związane z tym koszty wewnętrzne
obejmują czas pracy pracowników działu HR członków Konsorcjum oraz kierowników zespołów,
którzy poszukują potencjalnych kandydatów do zatrudnienia lub współpracy, którzy publikują
ogłoszenia rekrutacyjne według własnych zasad w celu pozyskania odpowiednich kandydatów
oraz przeprowadzają rozmowy kwalifikacyjne i zapewniają odpowiedni dobór przyszłych
pracowników lub osób współpracujących. Zebrane przez wykonawcę informacje, zawierające
dane wysoko wykwalifikowanego personelu, który może zostać oddelegowany przez wykonawcę
do wykonania tej umowy oraz do realizacji innych umów, mają istotną wartość ekonomiczną.
Opracowane przez c
złonków Konsorcjum informacje i zespoły specjalistyczne stanowią
narzędzie pozyskiwania zamówień i zamówień publicznych, które przekładają się na przychody i
zyski spółek Konsorcjum. Dodatkowo należy zaznaczyć, że Konsorcjum świadczy usługi
intelektualne, dysponując wysoko wykwalifikowaną kadrą, która stanowi podstawowy majątek
w
ykonawcy i stanowi podstawę jego pozycji rynkowej, co przekłada się na wartość ekonomiczną
informacji.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
, aby informacja mogła być chroniona, musi mieć co najmniej
minimalną wartość ekonomiczną. Należy dodać, że wartość ekonomiczną dla przedsiębiorstw
stanowią dane świadczące o polityce finansowej przedsiębiorstwa, przedstawiające jego
zobowiązania wobec kontrahentów lub oszczędności, a ponadto świadczące o poziomie lub
metodzie zastosowanej do us
ług świadczonych przez przedsiębiorstwo. Wyżej wymienione
informacje mają istotną wartość ekonomiczną dla członków Konsorcjum, a ich ujawnienie może
narazić członków Konsorcjum na rzeczywiste straty finansowe - ze względu na konieczność
rekrutacji personel
u, ponieważ personel członków Konsorcjum może zostać przejęty przez
konkurencyjne firmy, które rozbudowałyby własne zespoły specjalistów.
To samo ryzyko, że inni wykonawcy mogą uzyskać dostęp do grupy osób zaproponowanych
przez Konsorcjum (pozyskanych w wy
niku wielomiesięcznych wysiłków wewnętrznych każdego
z Członków Konsorcjum, dogłębnej analizy rynku usług intelektualnych) do wykonania tego
zamówienia występuje w sytuacji, gdy zamawiający jest zmuszony - z przyczyn określonych w
art. 91 ust. 1 Pzp - do u
nieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego.
Najprawdopodobniej w takiej sytuacji Zamawiający podjąłby decyzję o wszczęciu innego
postępowania obejmującego podobny przedmiot zamówienia, a wówczas informacja o osobach
znajdujących się na liście osób Konsorcjum w pierwszym postępowaniu przetargowym (ich dane
osobowe oraz wszelkie inne informacje) miałaby konkretną wartość ekonomiczną również z
innego powodu. Jeżeli do takich osób dotrą inni potencjalni wykonawcy, mogą oni natychmiast
zakończyć współpracę z Konsorcjum (pomimo istniejących klauzul chroniących członków
Konsorcjum) i -
w terminie wyznaczonym do składania ofert w takim nowym postępowaniu -
Konsorcjum może nie być w stanie pozyskać innych, równie dobrych i wykwalifikowanych
kandydatów. Może się zdarzyć, że Konsorcjum nie będzie w stanie złożyć tak dobrej oferty, jak
pierwotnie planowano, lub nie będzie w stanie złożyć jej wcale. W takich okolicznościach
wszelkie straty poniesione przez jakiegokolwiek członka Konsorcjum są/będą oczywiste i
wymierne. To członkowie konsorcjum ponieśli pewne koszty (w tym czas), aby dotrzeć do
każdego eksperta i uzyskać od niego informacje na temat projektów stanowiących podstawę
jego wiedzy, umiejętności i doświadczenia. Często takie osoby nie są świadome, że ich
osiągnięcia zawodowe mają lub mogą mieć wartość materialną i znaczenie dla jakości
przyszłych projektów, w które mogą się zaangażować. Następnie, w celu uzyskania informacji o
życiorysie zawodowym kandydata, konieczne jest odbycie kilku spotkań, podczas których
pracownicy p
artnerów Konsorcjum uzyskują konkretne informacje w rozmowach bezpośrednich.
Rozmowy takie zajmują dużo czasu - nie trzeba więc udowadniać, że przy zaangażowaniu
własnego personelu do przeprowadzenia takich rozmów, każda firma ponosi wymierne koszty.
Dodatkowo podkreślono, że osoby, które nie są zatrudnione przez członków Konsorcjum w
momencie składania oferty i w okresie do momentu udzielenia zamówienia Konsorcjum, wyraziły
zainteresowanie współpracą z wykonawcą w przypadku udzielenia zamówienia, a co za tym
idzie -
zgodą na ujawnienie w ofercie swoich nazwisk, kwalifikacji i opisu oraz innych
oświadczeń/specyfikacji będących przedmiotem skutecznej identyfikacji przez Konsorcjum
informacji zawartych w ofercie jako stanowiących tajemnicę handlową. Wynika to z faktu, że
często określona osoba fizyczna ma - lub może mieć - w momencie składania oferty przez
w
ykonawcę stabilny stosunek pracy/ współpracy z innym podmiotem/przedsiębiorcą. Takie
okoliczności nie pozbawiają takiej osoby fizycznej prawa do złożenia oświadczenia/zobowiązania
do nawiązania w najbliższym czasie stosunku pracy z innym podmiotem (np. z
firmą/przedsiębiorstwami tworzącymi Konsorcjum). Jeżeli zobowiązanie takie zostanie
prz
ekształcone w stosunek pracy z wykonawcą - w momencie składania oferty - jest to rozwój
sytuacji w przyszłości i niepewny, który zależy od tego, czy zamówienie publiczne zostanie
udzielone, czy też nie. Jeżeli zamówienie nie zostanie udzielone, każde rozpowszechnienie
takiego oświadczenia może działać na szkodę tej konkretnej osoby fizycznej, np. utrata pracy.
Z powołaniem na poglądy wyrażone w uzasadnieniach orzeczeń Izby odwołujący stwierdził,
że również ze względu na specyfikę rynku usług projektowych, doradczych i inżynieryjnych,
charakteryzującego się szybkim rozwojem i potrzebą dysponowania specjalistyczną grupą
ekspertów, a także ze względu na bardzo ograniczoną liczbę specjalistów posiadających
wystarczające doświadczenie "lotniskowe", informacja o kwalifikacjach i potencjale kadrowym
wykonawcy ma istotne znaczenie gospodarcze.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że dokumenty osób trzecich stanowią również tajemnicę
handlową Konsorcjum. Stosunki handlowe, zasady współpracy, a także informacje o
decydentach w firmach mają dla wykonawcy istotną wartość ekonomiczną. Informacje te
pozwalają wykonawcy na uczestniczenie w procedurach dotyczących świadczenia usług
doradczych. Wiedza konkurentów o osobach trzecich może prowadzić do ryzyka przejęcia tych
kontaktów handlowych. Takie działania mogą ograniczyć lub nawet wykluczyć możliwość udziału
w
ykonawcy w przetargach publicznych. W związku z tym wykonawca zastrzega sobie wszelkie
dokumenty odnoszące się do osób trzecich jako tajemnice handlowe. Wykonawca wskazuje, że
na świecie jest tylko kilka firm, które dysponują personelem i doświadczeniem niezbędnym do
spełnienia wymagań Zamawiającego. Ujawnienie informacji o wykonawcach Wykonawcy
spowoduje istotną stratę dla Konsorcjum.
Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie dotyczące informacji o osobach wynika również z
ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1000 ze
zm.).
Informacje zawarte w wykazie osób i rejestrze karnym nie mogą być ujawniane innym osobom
fizycznym lub prawnym (firmom) ze względu na fakt, że zawierają one dane wrażliwe chronione
przez RODO. Firma jako administrator danych osobowych jest zobowiązana do wdrożenia
skutecznych procedur i m
echanizmów skupiających się na takich operacjach przetwarzania,
które ograniczą ryzyko naruszenia praw lub wolności osób fizycznych, ochronią ich prywatność i
jednocześnie zapewnią skuteczne stosowanie odpowiedzialności firmy za powierzone dane
osobowe. Co do zasady, każdy przetwarzający dane osobowe musi odpowiednio chronić dane,
aby zapobiec ich nieuprawnionemu ujawnieniu.
Za każdym razem, gdy przetwarzane są dane
osobowe, dobrą praktyką jest przyjęcie podejścia opartego na poszanowaniu prywatności osób,
których dane dotyczą. Podejście to przewiduje, że ochrona prywatności powinna być brana pod
uwagę i stosowana (jako zasada domyślna) w praktyce przy realizacji wszelkich projektów i
działań - zarówno w sferze publicznej, jak i prywatnej. Kwestia ochrony danych osobowych
wynika z RODO i nie jest związana z kwestią, czy takie informacje stanowią tajemnicę handlową
(w rozumieniu tych prz
episów).
Ad. 2)
Odwołujący podniósł, że informacje przedstawione w ofercie i w uzasadnieniu
zastrzeżenia nie mogą być dostępne "w zwykły dozwolony sposób". Odwołujący konsekwentnie
zastrzega sobie takie informacje podane w ofertach lub wnioskach o dopuszcz
enie do udziału w
postępowaniu i nie ujawnia ich w innych okolicznościach żadnym podmiotom trzecim. Niektóre z
zastrzeżonych informacji mogą zostać ustalone przy zastosowaniu "zwykłego dostępu" (np. gdy
znane jest nazwisko eksperta, możliwe jest prawne uzyskanie pewnych informacji na temat jego
doświadczenia zawodowego i odwrotnie - znając szczegóły dotyczące doświadczenia eksperta,
możliwe jest zidentyfikowanie takiego eksperta); w tym przypadku należy jednak odnieść się do
pakietu wzajemnie uzupełniających się informacji, których kluczowym elementem jest nazwisko
eksperta oraz sposób, w jaki wykonawca nawiązał z nim współpracę. Ujawnienie danych np.
dotyczących doświadczenia eksperta szerokiemu gronu osób pozwoliłoby następnie na
identyfikację innych danych objętych tajemnicą handlową, a tym samym ochroną przewidzianą w
art. 8 ust. 3 Pz
p. byłoby fikcyjne. Dodatkowo są to również dane osobowe, które podlegają
ochronie na podstawie innych obowiązujących przepisów.
Odwołujący wskazał, że członkowie Konsorcjum, zachowując należytą staranność,
podjęli działania mające na celu utrzymanie w tajemnicy ważnych i wrażliwych danych. Środki te
przejawiają się w ograniczonym dostępie do informacji poufnych przez pracowników i
podwykonawców oraz zakazie ujawniania lub wykorzystywania informacji poufnych do celów
inny
ch niż świadczenie usług przez wykonawcę. Takie ograniczenia w dostępie do informacji
zawartych w ofercie (oferta zawiera dokument): "Wzorcowy wykaz wykonanych usług", który ze
względu na zobowiązania podjęte przez członków Konsorcjum do zachowania poufności nie
może być ujawniony bez naruszenie przez partnerów zobowiązań w zakresie poufności) oraz do
informacji o osobach zatrzymanych przez Konsorcjum w celu realizacji tego zamówienia
publicznego - zosta
ły w pełni zaakceptowane przez partnerów.
Ponadto nie ma danych na temat mediów społecznościowych pracowników (takich jak
Linkedl
n), osobowości osób wskazanych na liście osób nie są wymienione na stronach
internetowych żadnego z członków Konsorcjum. Informacji w tym zakresie nie można również
uzyskać na podstawie analizy innych ofert członków Konsorcjum złożonych w innych
procedurach zamówień publicznych. W związku z tym spełniony jest warunek, że zastrzeżone
informacje są "poufne".
Na wzmocnienie argumentacji odwo
łujący powołał orzecznictwo Sądu Najwyższego.
Ad. 3)
Odwołujący wyjaśnił, że wszystkie cztery spółki wchodzące w skład Konsorcjum
od lat stosują środki mające na celu utrzymanie w tajemnicy zastrzeżonych danych.
W Arcadis sp. z o.o. i Arcadis Consulting (U
K) Limited środki wymagane i określone
poniżej zostały wdrożone w celu zachowania poufności zastrzeżonych danych - tak, aby
pozostały one dostępne wyłącznie dla małej grupy osób i aby były traktowane jako tajemnica
handlowa -
firma wprowadziła bezwzględny zakaz ujawniania danych jakimkolwiek osobom
trzecim lub podmiotom.
Oświadczył, że działania wdrożone przez Arcadis sp. z o.o. Arcadis
Consulting (UK) Limited opierają się na szeregu przepisów uniemożliwiających nieuprawniony
dostęp do danych. Po pierwsze, obie firmy zobowiązują wszystkich swoich pracowników,
współpracujących partnerów świadczących usługi do zachowania w tajemnicy wszelkich danych,
okoliczności i informacji, które mogą zostać uzyskane w trakcie wykonywania pracy lub
świadczenia usług na rzecz Arcadis. Obowiązek zachowania poufności odnosi się do
okoliczności mających zastosowanie zarówno do firm Arcadis, jak i jej klientów. W odniesieniu do
pracowników Arcadis Sp. z o.o. obowiązek zachowania poufności został zawarty m.in. w
Rozporządzeniu Zarządu Arcadis Sp. z o.o. nr 4/2013 z dnia 13 marca 2013 roku w sprawie
Regulaminu Pracy w Arcadis Sp. z
o.o. Zgodnie z rozdziałem XI Tajemnice Handlowe -
obowiązek zachowania poufności obejmuje wszystkie notatki i dokumenty związane z
technicznymi aspektami
działalności spółki, takie jak: przewodniki, wzory umów i protokoły ze
spotkań oraz wszelkie informacje przechowywane w systemie informatycznym spółki. W
przypadku rozwiązania umowy o pracę z jakiegokolwiek powodu, każdy pracownik jest
zobowiązany do zwrotu wszelkich dokumentów dotyczących firmy i klientów oraz wszelkich
spraw poufnych. Bez zgody pracodawcy, pracownicy nie mogą przechowywać kopii takich
dokumentów. Obowiązek zachowania poufności obejmuje zarówno okres zatrudnienia, jak i
okres po jego zako
ńczeniu. Jakiekolwiek bezpośrednie lub pośrednie wykorzystanie informacji
poufnych w celu wygenerowania osobistych korzyści może skutkować natychmiastowym
zwolnieniem danego pracownika, a pracownik może zostać pozwany do sądu. (wyciąg z
Regulaminu Pracy Arcadis Sp. z o.o.)
Kolejnym dokumentem mającym zastosowanie do obowiązku zachowania poufności
pracowników i podwykonawców Arcadis sp. z o.o. i Arcadis Consulting (UK) Limited są: Ogólne
zasady biznesu w Arcadis. Zgodnie z rozdziałem "Obowiązki pracowników" (str. 3), wszelkie
informacje wykorzystywane przez spółkę w toku jej działalności są traktowane jako aktywa
spółki, które mają być chronione przed nieuprawnionym dostępem, naruszeniem lub
ujawnieniem. Informacje firmowe obejmują ponadto własność intelektualną Arcadis (wynalazki,
know-how, tajemnice handlowe, informacje techniczne). (Comp. Arcadis General Business
Principies przez Arcadis Sp. z o.o. -
s. 3, zatwierdzone Uchwałą Zarządu nr 2/2010 z dnia 22
lutego 2010 roku oraz Arcadis General Business Principles w angielskiej wersji językowej
włączonej do Arcadis Consulting (UK) Limited). Kolejnym elementem wzmacniającym pewność,
że pracownicy zachowują w tajemnicy informacje wykorzystywane przez Arcadis Sp. z o.o. w
prowadzonej przez nią działalności gospodarczej (tj. związane ze sposobem i metodami
świadczenia usług, sposobem kalkulacji cen usług świadczonych przez Arcadis Sp. z o.o.), dane
podwykonawców i inne elementy przyszłej oferty) jest fakt, że każda osoba zatrudniona przez
Arcadis Sp. z o.o. jest zobowiązana do potwierdzenia na piśmie, że zapoznała się z Ogólnymi
Zasadami Prowadzenia Działalności Arcadis i zobowiązała się do przestrzegania ograniczeń i
zobowiązań w nich określonych w odniesieniu do zawodowych decyzji i czynności oraz zasad
dotyczących ich postępowania podczas wykonywania pracy na rzecz Arcadis.
Powyższe zobowiązania określone w Ogólnych Zasadach Biznesu Arcadis mają
zastosowanie również do podwykonawców świadczących usługi. Każdy z Podwykonawców -
niezależnie od formy prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej (to znaczy niezależnie
od tego, czy są to osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub spółki handlowe, czy
też w ogóle nie prowadzą działalności gospodarczej) - zawierając umowę ze spółką z grupy
Arcadis jest zobowiązany do zapoznania się z Ogólnymi Zasadami Biznesu Arcadis i
przestrzegania ich przy świadczeniu usług na rzecz Arcadis - jest to potwierdzone poprzez
podpisanie umowy z odpowiednią klauzulą. Dodatkowo, każda z umów podwykonawców
nakłada na podwykonawcę obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkich danych pozyskanych
podczas świadczenia usług na rzecz Arcadis Sp. z o.o.
Oprócz powyższych działań i procedur, w celu ochrony swoich zasobów oraz
zapobiegania nieuprawnionemu dostępowi i ujawnianiu danych, wszystkie spółki z grupy Arcadis
wdrożyły działania związane z ich infrastrukturą informatyczną, które są określone m.in. w
zasadach dostępu do danych przetwarzanych w systemie informatycznym Arcadis.
Reguły dostępu do danych określone są w Polityce Bezpieczeństwa Informatycznego
Arcadis Sp. z o.o., która obejmuje również spersonalizowany dostęp pracowników do
określonych zasobów informacyjnych w zależności od rodzaju wykonywanej pracy oraz
zabezpieczenie profili użytkowników hasłami zmienianymi co 3 miesiące. Poza
zindywidualizowanym dostępem do informacji, spółki grupy Arcadis stosują szereg środków
bezpieczeństwa mających na celu zapobieganie nieautoryzowanemu dostępowi do danych.
Należą do nich:
szyfrowanie danych za pomocą BitLocker - dane przechowywane na dysku są
szyfrowane i chronione przed nieuprawnionym dostępem,
dwustopniowa weryfikacja przy logowaniu do systemów firmy (hasła i kody SMS),
ochrona danych za pomocą szyfrującego modułu TPM,
ochrona komputerów z hasłem SecureBoot,
szyfrowanie ruchu sieciowego za pomocą sieci VPN, AVPN,
zastosowanie profesjonalnych sprzętowych firewalli filtrujących i zabezpieczających ruch
sieciowy,
korzystanie z kart dostępu podzielonych według poziomu dostępu.
Dostęp do danych, które są niezbędne do opracowania ofert świadczenia usług, mają
wyłącznie osoby zarządzające i osoby odpowiedzialne za opracowanie takich ofert.
Odwołujący wskazał też: „Mace również poważnie traktuje bezpieczeństwo informacji i
ochronę danych, dlatego też wdrożyliśmy System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji
(ISMS) certyfikowany zgodnie z międzynarodową normą IS027001 i posiadamy go od ponad 10
lat. Zdajemy so
bie sprawę z konieczności ochrony tych zastrzeżonych danych w imieniu naszej
firmy, naszych klientów, pracowników i partnerów z łańcucha dostaw, zarówno ze względów
handlowych, jak i prawnych. S
ystem zarządzania bezpieczeństwem informacji wyznacza ramy,
dz
ięki którym zabezpieczamy dane w różny, wyróżniony i skuteczny sposób:
szyfrowanie sprzętu, takiego jak serwery, laptopy i telefony komórkowe z wykorzystaniem
technologii BitLocker i Intune;
zabezpieczenie złożonych haseł i wieloczynnikowego uwierzytelniania;
bezpieczne aplikacje z wykrywaniem włamań;
oprogramowanie antywirusowe i antywirusowe;
plany oceny i ograniczania ryzyka dla kluczowych zasobów informacyjnych;
systemy i procesy monitorowania;
testy penetracyjne systemów;
fizycznych kontroli dostępu i bezpiecznych miejsc w centrach danych;
plany odzyskiwania danych po awarii i plany ciągłości działania;
reagowanie na incydenty i zarządzanie incydentami.
S
ystemowe podejście jest wspierane przez szereg kluczowych polityk w ramach naszego
ISMS, w tym: polityk
ę akceptowalnego użytkowania, bezpieczeństwa informacji, ochrony
danych
, dotycząca haseł, zasady dotyczące pracy zdalnej i pracy w domu, zatrudnienia i
rekrutacji, d
otycząca dostawców zewnętrznych, tworzenia kopii zapasowych, polityka rozwoju
oprogramowania,
klasyfikacja informacji i zasady postępowania z nimi.
System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji (ISMS) jest skuteczny i zrozumiały przez
szkolenia pracowników i zarządzanie wydajnością oraz monitorowany przez harmonogram
wewnętrznych i zewnętrznych audytów zgodnie z normą IS027001. Wprowadzono umowy o
nieujawnianiu informacji z klientami i dostawcami, a także klauzule o poufności o ochronie
danych osobowych, które są normą we wszystkich naszych umowach. Zgodnie z ISO27001 i
RODO systemy, polityk
ę i procesy są stale monitorowane w celu ciągłego doskonalenia.”
Wymienione dokumenty zostały załączone do wyjaśnień.
Powołana argumentacja została również wskazana przez odwołującego przy zastrzeżeniu
jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczeń i dokumentów złożonych na wezwanie
zamawiającego 23 października 2020 r. i 5 listopada 2020 r. Odwołujący oświadczył, że w
zakresie tych dokumentów podtrzymuje argumentację o tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w
uzasadnieniu wniosku i
poinformował, że informacje te nie zostały udostępnione osobom
postronnym, a wdrożone środki uniemożliwiające dostęp podmiotom nieuprawnionym do
informacji są nadal utrzymywane.
Zamawiający po analizie powołanej argumentacji pismem z 27 listopada 2020 r.
poinformował, że nie uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa nazw podmiotów udostępniających
potencjał oraz podwykonawców, a także całości informacji zawartych w:
1)
Pełnomocnictwach dla Konsorcjum od podmiotów trzecich
2)
JEDZ podmiotów trzecich
3)
Załączniku nr 5 do Ogłoszenia
4)
Załączniku nr 6 do Ogłoszenia
5)
Załączniku nr 7 do Ogłoszenia
6)
Oświadczeniach o braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne
Zamawiający uznał zastrzeżenie informacji dotyczących pracowników odwołującego
wskazanych w Wykazie osób, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Stwierdził, że treść wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podmiotów trzecich
(podmiotów udostępniających potencjał) jest lakoniczna i przedstawia ogólniki na temat
możliwości podkupienia tych podmiotów przez konkurencję. Zamawiający uznał wyjaśnienia w
tym zakresie za zdawkowe, a także wziął pod uwagę fakt, że podmioty, które udostępniają
potencjał odwołującemu są podmiotami ściśle z nim powiązanymi, osobowo czy kapitałowo, co
wyklucza ryzyko ich podkupienia. W
ywiódł, że odwołujący nie wykazał, że są to realne obawy, że
takie sytuacje miały już miejsce w przeszłości. Z informacji ogólnodostępnych oraz z informacji
zawartych we w
niosku wynika, iż wskazane podmioty trzecie oraz członkowie Konsorcjum
pozostają ze sobą w powiązaniu. Dlatego też nie stanowi informacji poufnej współpraca
pomiędzy członkami Konsorcjum, a tymi podmiotami trzecimi. Ponadto wskazane dokumenty nie
zawierają innych informacji niż te, które zostały określone we wzorach dokumentów
(zobowiązanie podmiotów trzecich - Załącznik nr 11 do Ogłoszenia oraz warunki udziału w
p
ostępowaniu) lub dotyczą nazw podmiotów udostępniających potencjał albo podwykonawców
wg
wzoru, a co za tym idzie nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w
art. 11 ust. 2c uznk.
Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, aby nazwy podmiotów trzecich, dokumenty
określone w pkt 1-6 powyżej (pełnomocnictwa dla Konsorcjum od podmiotów trzecich, JEDZ
podmiotów trzecich, Załącznik nr 5 do Ogłoszenia, Załącznik nr 6 do Ogłoszenia, Załącznik nr 7
do Ogłoszenia, Deklaracje o Umowach Publicznych) oraz zobowiązanie podmiotów trzecich
wypełniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 uznk.
Za niepodlegające zastrzeżeniu zamawiający uznał również informacje zawarte w wykazie
usług oraz referencjach. Wskazał, że w odniesieniu do wykazu odwołujący nie wykazał istnienia
przesłanek, zgodnie z którymi informacje dotyczące zrealizowanych usług stanowiłyby tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, jedynie wskazał, że chce utajnić wykaz usług i
referencje
. Zamawiający, stwierdził, że informacje wskazane w tym wykazie w znacznym
zakresie są informacjami ogólnodostępnymi. Ponadto opisany zakres usług stanowi powielenie
określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył na potwierdzenie realizacji usług wskazanych w wykazie usług 3
referencje, jednak
nie uzasadnił, dlaczego dokumenty te powinny zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający stwierdził, że :
w przypadku Heathrow Airport T2 referencje zostały oznaczone przez ich wystawcę, jako
publiczne („Classification: Public"). Wystawca referencji oznaczył je zatem jako dokument
publicznie dostępny, a same referencje stanowią powielenie warunku udziału w
po
stępowaniu.
w przypadku Mumbai Airport T2 referencje zawierają informacje ogólnodostępne oraz
stanowią powielenie warunku udziału w postępowaniu.
w przypadku Doha Airport Extension referencje stanowią powielenie warunku udziału w
p
ostępowaniu.
W odniesieni
u do pozostałych zastrzeżonych dokumentów pochodzących od podmiotów
trzecich, listy tych dokumentów zawartych w zastrzeżeniu oraz we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zamawiający analogicznie podniósł, że treść wyjaśnień dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podmiotów trzecich (podmiotów
udostępniających potencjał i podwykonawcach) jest lakoniczna i przedstawia ogólniki na temat
możliwości podkupienia tych podmiotów przez konkurencję. Zamawiający uznał wyjaśnienia za
zdawkowe, a także wziął pod uwagę fakt, że podmioty, które udostępniają potencjał wykonawcy
są podmiotami ściśle z nim powiązanymi, osobowo czy kapitałowo, co wyklucza ryzyko ich
podkupienia.
Zamawiający stwierdził, że informacje o członkach danego podmiotu, adres,
informację o spełnieniu aktualnych obowiązków rejestrowych, a także o braku prowadzonych
postępowań likwidacyjnych i likwidacyjnych te nie posiadają wartości gospodarczej, a także w
znacznym zakresie są informacjami ogólnodostępnymi, ujawnionymi w publicznych rejestrach.
Również imiona i nazwiska dyrektorów, kraj pochodzenia i adresy nie posiadają wartości
gospodarczej, a także w znacznym zakresie są informacjami ogólnodostępnymi, ujawnionymi w
publicznych rejestrach. W
odniesieniu do zaświadczeń z rejestrów karnych wskazał, że są to
dokumenty niezbędne dla potwierdzenia braku istnienia podstaw do wykluczenia z
p
ostępowania. Zamawiający podniósł, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie oc
hrony osób fizycznych w związku z
przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016
r. Nr 119, str. 1 z późn. zm.) w art. 10 zawiera jedyne ograniczenie w zakresie udostępniania
danych osobowych przetwarzanych w p
ostępowaniu w zakresie wyroków skazujących i czynów
zabronionych. Wobec tego, że żadna z osób nie posiada historii kryminalnej, a dokumenty te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 uznk, uznał, że należy je odtajnić w
całości.
Zamawiający nie uznał również za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego dokumentów i
oświadczeń załączonych do pisma z dnia 23 października 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów z powołanie na wcześniejszą argumentację.
Zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego 13_List of persons (Appendix
No. 9 to the Notice).pdf -
w całości oraz Pismo z wyjaśnieniami CPK.pdf - w części, tj. od str. 8
ad. X.1. do str. 9 ad. XI.1.
Takie samo stanowisko zamawiający zajął wobec oświadczeń i
dokumentów załączonych przez odwołującego do pisma z 5 listopada 2020 r. - odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów.
W tym stanie r
zeczy odwołujący wniósł badane odwołanie. Wskazał w nim, że wnosi je
szczególnie w związku z nieuznaniem za tajemnicę przedsiębiorstwa następujący dokumentów:
1.
Pełnomocnictwa dla Konsorcjum od podmiotów trzecich;
2.
JEDZ podmiotów trzecich;
3.
Załączników nr 5 – 8 do Ogłoszenia;
4.
Oświadczenia o braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
5. Referencji;
6.
Zobowiązań podmiotów trzecich;
7. Do
kumentów korporacyjnych podmiotów trzecich;
8.
Zaświadczenia z rejestrów karnych dla podmiotów trzecich;
9. Strony 2 - 4 p
liku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
10.
Strony numer 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14 Wniosku (Załącznik nr 2 do Ogłoszenia)
11.
Załączników do wyjaśnień odwołującego z 23 października 2020 r. i 5 listopada 2020 r.
Ponieważ zamawiający nie udostępniał dokumentów, których zastrzeżenia nie uznał Izba nie
wymieniła ich expressis verbis treści uzasadnienia. Zastrzeżone treści zostały powołane w
uzasadnieniu wyłącznie w zakresie ujawnionym przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
Izba zwa
żyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
P
rzejrzystość procedury udzielania zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada jawności określona w art. 8 ust. 1
Pzp sprzyja realizacji zasad opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp
– równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji.
Bez dostępu do informacji składanych przez wykonawców
konkurujących o udzielenie zamówienia nie jest możliwa ich wzajemna kontrola, której
beneficjentem finalnie jest zamawiający. Ograniczony dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w szczególnych
przypadkach
określonych w ustawie. Podstawowym wyjątkiem od zasady jawności wynikającym
z art. 8 ust. 3 Pz
p jest nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdanie
pierwsze tego przepisu stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjątkowy charakter tej regulacji oraz
systemowe znaczenie zasady jawności prowadzą do wniosku, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest skuteczne wyłącznie wtedy, gdy dane informacje spełniają wymagania art.
11 ust. 2 uznk (aspekt materialny) oraz, gdy wykonawca wykazał zamawiającemu istnienie tych
przesłanek (aspekt formalny). Materialnie, jak stanowi art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem sam fakt, że dane
informacje samodzielnie lub w i
ch indywidualnym zestawieniu posiadają wartość gospodarczą
dla wykonawcy jest niewystarczający w sytuacji, gdy nie zostało to przekonująco wykazane
zamawiającemu.
W ocenie Izby w tym składzie orzekającym obowiązek wykazania, że dana informacja
stanowi ta
jemnicę przedsiębiorstwa, jest spełniony wtedy, gdy wykonawca odnosi się precyzyjnie
do zastrzeganych dokumentów w całości lub części informacji zastrzeganych w dokumencie,
którego jawność nie została wyłączona.
W okolicznościach sporu odwołujący główny ciężar wywodów uzasadnienia zastrzeżenia
położył na zastrzeżeniu wykazu osób. Zamawiający uznał to zastrzeżenie. Kwestie dotyczące
zastrzeżenia pozostałych licznych oświadczeń i dokumentów wplecione w argumentację
dotyczącą personelu zostały potraktowane przez odwołującego marginalnie. Już tylko z tego
powodu Izba uznała, że odwołujący nie dochował należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.)
wymaganej od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych. Ta należyta staranność
oczekiwana od wykonawcy zak
łada znajomość prawa i wynikających z niego następstw. Z art. 8
ust. 3 Pzp jasno wynika, że zastrzeżeniu podlega informacja posiadająca określoną
charakterystykę pozwalającą na obiektywną ocenę, nie zaś wyrażone ogólnie subiektywne
przekonania wykonawcy. P
otwierdza to również ugruntowane orzecznictwo dotyczące art. 8 ust.
3 Pzp Na wykonawcy spoczywa zatem obowiązek wykazania zastrzeżenia konkretnej informacji
podanej w konkretnym dokumencie w indywidualnych okolicznościach sprawy. Tej powinności
odwołujący nie sprostał. Potwierdza to już samo porównanie uzasadnienia zastrzeżenia
przygotowanego przez odwołującego i stanowiska zamawiającego z 27 listopada 2020 r.
uznającego zastrzeżenie za bezskuteczne. Zamawiający odnosił się do poszczególnych grup
dokumentów lub indywidualnie do części z nich. Tymczasem była to wyłączna powinność
odwołującego, który powinien jasno wskazać argumentację przemawiającą za utrzymaniem w
poufności licznych dokumentów różniących się treścią oraz znaczeniem w postępowaniu o
udzielen
ie zamówienia. Obowiązek wykazania przesłanek wymaganych przez art. 11 ust. 2 uznk
nie jest spełniony w sytuacji, gdy powołane są elementy definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, orzecznictwo Izby oraz pogląd wykonawcy, że przedstawione informacje
s
pełniają przesłanki określone w tym przepisie. Stwierdzenie przez Izbę, że odwołujący nie
wykazał prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
wystarczające do oddalenie odwołania.
W pozostałym zakresie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na odwołanie.
Zastrzeżenie nazw podmiotów trzecich i podwykonawców Izba uznała za ogólne i
niewystarczające. Sam fakt istnienia relacji gospodarczych między członkami Konsorcjum a tymi
podmiotami nie uzasadnia zachowa
nia informacji o tym fakcie w poufności w sytuacji, gdy
podmioty udostępniające swe zasoby odwołującemu są z nim powiązane. Stosowne informacje
są publicznie dostępne, co zostało udowodnione przez zamawiającego.
Izba zgodziła się z poglądem, że więzi osobowe lub kapitałowe znacząco ograniczają (o
ile nie wyłączają w ogóle) ryzyko nawiązania więzi z konkurencją ze szkodą dla odwołującego
(tzw. ryzyko podkupienia
). Współpraca podmiotów powiązanych ze sobą jest normalną praktyką
gospodarczą i co do zasady to wyłącza możliwość traktowania informacji o niej jako poufnej,
nieznanej na rynku.
Publicznie dostępne są również informacje o realizacji przez członków
Konsorcjum lub podmioty z nimi powiązane umów spełniających warunki udziału w
postępowaniu. Dowodów na twierdzenie przeciwne odwołujący nie przedstawił.
Nie zasługuje na uwzględnienie zastrzeżenie przez odwołującego dokumentów
potwierdzających doświadczenie wymagane od wykonawcy, co odwołujący wiąże z
zastrzeżeniem nazw podmiotów trzecich i podwykonawców. Nie ma sporu co do tego, że w
ostatnich latach tego typ
u inwestycji powstało niewiele, a informacje dotyczące podmiotów
realizujących umowy dotyczące lotniska New Doha w Katarze oraz projektu w Bombaju oraz ich
współdziałania mają charakter ogólnodostępny. Chęć potraktowania jako poufnych informacji
dotyczących skomplikowanych specyficznych projektów, wymagających specjalistycznej wiedzy i
kompetencji wydaje się sprzeczna z praktyką gospodarczą. Racjonalne, jako korzystne dla
wykonawcy takiej specjalistycznej umowy, jest natomiast szerokie upublicznianie wiedzy o tym
na rynku, co odwołujący nota bene uczynił zamieszczając informacje na stronie internetowej. W
tym kontekście za całkowicie nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego wykazu usług oraz referencji. Izba oceniła ich treść i
skonstatowała, że istotnie oświadczenia zawarte w wykazie usług i referencjach mają charakter
ogólnikowy oraz powielają treść ogłoszonego publicznie warunku udziału w postępowaniu.
Refere
ncje adresowane są do wszystkich zainteresowanych podmiotów, w szczególności
referencja dotycząca lotniska Heathrow Airport jest oznaczona jako dokument publiczny.
Wobec powyższego opisane przez odwołującego kroki zmierzające do zachowania w
poufności informacji zawartych w dokumentach, które są możliwe do uzyskania w przestrzeni
publicznej, na stronach internetowych odwołującego, nie mogą doprowadzić do uznania
zastrzeżenia za prawnie skuteczne. Izba zwróciła uwagę, że odwołujący szczegółowo
przedstawia ca
łość obowiązujących u niego procedur związanych z zachowaniem
bezpieczeństwa informacji. Tymczasem istotą jest, czy znajdują one, lub powinny znaleźć
zastosowanie, w odniesieniu do tych konkretnych informacji.
Izba podzieliła również pogląd zamawiającego, że nie zasługuje na uwzględnienie
argumentacja o
dwołującego dotycząca ustawy o ochronie danych osobowych oraz
Rozporządzenia Parlamentu i Rady 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu
takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE
. Jakkolwiek odwołujący zarzucił
z
amawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 11 ust. 2 uznk to wywody uzasadnienia
odnoszą się do kwestii bezpieczeństwa danych osobowych, zaś podniesione zarzuty w ramach
kognicji Izby podlegają badaniu wyłącznie na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W tej mierze stwierdzić należy, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zakłada udostępnienie większego zakresu danych od wykonawców
ubiegających się o kontrakty publiczne, niż od wykonawców działających na rynku prywatnym.
Wynika to expressis verbis
z omówionego art. 8 ust. 3 Pzp. Ponadto ustawa przewiduje
szczególne rozwiązania w zakresie przetwarzania danych osobowych, które zostały określone w
art. 8 ust. 4-5 i
art. 8a, art. 96 ust. 3a i 3b Pzp i wyznaczają standardy postępowania z danymi.
Ograniczenia, przewidziane
dla danych osobowych przetwarzanych w postępowaniu publicznym
dotyczą informacji dotyczących wyroków skazujących oraz czynów zabronionych lub
powiązanych środków bezpieczeństwa (art. 8 ust. 5 Pzp) oraz danych osobowych ujawniających
pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub
światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz dane genetyczne, dane
biometryczne służące do jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej, dane dotyczące
zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej danej osoby zgodnie z art. 9 ust. 1 RODO (art. 96
ust. 3a Pzp). Ponadto art. 96 ust. 3a Pzp jasno stanowi
o tym, że zasadą jawności objęte są
wszystkie pozostałe dane osobowe.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis Consulting (UK) Limited w Londynie
(Wielka Brytania), Mace Consultancy (Europe) Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace
Limited w Londynie (Wielka Brytania) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis Consulting (UK)
Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace Consultancy (Europe) Limited w Londynie
(Wielka Brytania), Mace Limited w Londynie (Wielka Brytania) w Warszawie ty
tułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arcadis
Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis Consulting (UK) Limited w Londynie (Wielka Brytania),
Mace Consultancy (Europe) Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace Limited w Londynie
(Wielka Brytania) na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 3223/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. w Warszawie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenia usług
biznesowo-
technicznych ds. zintegrowanego zarządzania programem (Integrator) dla
Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 133-327811.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
7 grudnia 2020 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, Arcadis Consulting (UK) Limited w Londynie (Wielka
Brytania), Mace Consultancy (Europe) Limited w Londynie (Wielka Brytania), Mace Limited w
Londynie (Wielka Brytania) wnieśli odwołanie, dalej jako „odwołujący” albo „Konsorcjum”.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") przez
„odtajnienie przez
Zamawiającego Dokumentów Wykonawcy pomimo tego, że Odwołujący skutecznie zastrzegł
w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazane doku
menty, jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołującego, która nie powinna być udostępniana innym podmiotom (stronom trzecim)
oraz wykazał przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 uznk niezbędne od uznania informacji
zawartych we wskazanych dokumentach, jako tajem
nica przedsiębiorstwa”. Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
„odtajnienia przez Zamawiającego Dokumentów Wykonawcy”. Wniósł również o zasądzenie
na
swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego:
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 30 grudnia 2020 r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego. Odwołujący
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa część dokumentów złożonych wraz z wnioskiem. Listę zastrzeżonych
dokumentów oraz powody dokonania zastrzeżenie zawiera oświadczenie zatytułowane
„Clarification concerning the treatment of information as trade secrets” – dalej jako „uzasadnienie
zastrzeżenia”, dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokument
został złożony w języku angielskim zgodnie z możliwością daną wykonawcom przez
zamawiającego. Izba przywołuje zawartą w nim argumentację w języku polskim na podstawie
tłumaczenia złożonego przez odwołującego na posiedzeniu. Językiem obowiązującym w
postępowaniu odwoławczym jest bowiem język polski.
W uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący wymienił zastrzegane treści i dokumenty oraz
podał argumentację. Zastrzeżone zostały również strony nr 2, 3, 4 samego uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, że definicja prawna tajemnicy handlowej zawarta jest w art. 11 ust.
2 uznk. I
nformacja stanowi tajemnicę handlową, jeżeli spełnione są wszystkie wymienione
warunki:
1) i
nformacja musi mieć charakter poufny, mieć wartość gospodarczą, w szczególności ze
względu na swój charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny;
2)
w całości lub w określonej kombinacji i w zestawie elementów, informacje takie nie były
powszechnie z
nane osobom, które zazwyczaj zajmują się tego rodzaju informacjami lub
nie są dla nich łatwo dostępne;
3)
osoba uprawniona do korzystania z informacji lub zarządzania nimi podjęła - z
zachowaniem należytej staranności - środki mające na celu utrzymanie takich informacji
w tajemnicy.
Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek odwołujący wywodził, że:
Ad. 1)
Informacje zastrzeżone jako tajemnica handlowa - czyli informacje o potencjale
ludzkim firm wchodzących w skład Konsorcjum, w tym informacje o imionach i nazwiskach
ekspertów oraz ich doświadczeniu, są informacjami organizacyjnymi firm wchodzących w skład
Konsorcjum. Informacje te wskazują przede wszystkim, jakie osoby członkowie konsorcjum
zamierzają przypisać do kluczowych stanowisk w kontrakcie, o który się ubiegają, jakie zasoby
l
udzkie pozostają do dyspozycji członków Konsorcjum i jak dobierają pracowników do
konkretnych kontraktów. Informacje te wskazują również, w jaki sposób wykonawca nawiązuje
stosunki umowne z takimi osobami (czy są one zatrudnione wewnętrznie na podstawie umów o
pracę, umów zlecenia, umów o świadczenie usług/współpracę, czy też jako osoby trzecie - jeśli
tak, to jaki jest podmiot współpracujący przy składaniu wniosku o konkretne zamówienie i w jaki
sposób pozyskuje personel z rynku). To samo dotyczy dokumentów osób trzecich
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymaga przedstawienia personelu składającego się z minimum 5 ekspertów.
Pracownicy ci zostali wskazani prz
ez członków konsorcjum na liście osób wraz z informacją, czy
osoby te są zatrudnione na podstawie umów o pracę lub umów cywilno-prawnych, czy też
członkowie konsorcjum mają dostęp do tych osób na podstawie pisemnego zobowiązania
złożonego przez podmiot trzeci. Lista pracowników, którzy będą zaangażowani w realizację
zamówienia, zawiera informacje na temat większości lub całości specjalistycznych zespołów
zatrzymanych przez c
złonków Konsorcjum na podstawie, między innymi, umów o pracę.
Ujawnienie takich info
rmacji umożliwiłoby konkurencyjnym przedsiębiorstwom określenie
potencjału kadrowego każdego z członków Konsorcjum, a tym samym określenie, w jakim
postępowaniu przetargowym wykonawcy ci będą lub mogą być zaangażowani w najbliższej
przyszłości. Ujawnienie informacji o personelu umożliwiłoby ponadto konkurentom określenie
sposobu budowania zespołów przez członków konsorcjum, w tym określenie, czy wykonawca
zamierza polegać na własnym personelu, czy też na podwykonawcach, co w praktyce może
prowadzić do prognozowania wysokości wynagrodzenia oferowanego przez członków
konsorcjum w innych ofertach -
co byłoby niekorzystne zarówno dla wykonawcy, jak i dla innych
publicznych instytucji zamawiających, ponieważ miałoby to niekorzystny wpływ na zasady
konkurencji.
Są to również informacje mające wartość ekonomiczną dla członków Konsorcjum,
nie są one powszechnie znane osobom, które zazwyczaj zajmują się tego typu informacjami,
ponieważ obejmują one informacje indywidualne (np. dane identyfikujące pracowników), które są
dostępne wyłącznie dla określonej grupy pracowników firm wchodzących w skład Wykonawcy i
stanowią jednocześnie tajemnicę handlową w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o nieuczciwej
konkurencji.
Rekrutacja przez c
złonków Konsorcjum wysoko wykwalifikowanych pracowników,
oddelegowanych do wykonywania usług objętych tą procedurą, w tym specjalistów o
kwalifikacjach zawodowych, wykształceniu i doświadczeniu niezbędnym do realizacji
zamówienia, a także zbudowanie zespołu, który może być oddelegowany do wykonywania
innych zamówień, jest procesem trwającym kilka miesięcy, na który składa się czas pracy
pracowników Wykonawcy oraz bezpośrednie koszty rekrutacji pracowników lub
współpracujących partnerów. Koszty związane z budową zespołów specjalistycznych ponoszone
są w formie opłat na rzecz osób trzecich - agencji rekrutacyjnych takich jak working.pl czy HAYS,
poszukujących kandydatów spełniających bardzo wysokie wymagania stawiane przez
Wykonawców - pracodawców, jak również przez zamawiających oraz koszty dostępu do
narzędzi rekrutacyjnych takich jak Linkedln, czy Rekruter. Związane z tym koszty wewnętrzne
obejmują czas pracy pracowników działu HR członków Konsorcjum oraz kierowników zespołów,
którzy poszukują potencjalnych kandydatów do zatrudnienia lub współpracy, którzy publikują
ogłoszenia rekrutacyjne według własnych zasad w celu pozyskania odpowiednich kandydatów
oraz przeprowadzają rozmowy kwalifikacyjne i zapewniają odpowiedni dobór przyszłych
pracowników lub osób współpracujących. Zebrane przez wykonawcę informacje, zawierające
dane wysoko wykwalifikowanego personelu, który może zostać oddelegowany przez wykonawcę
do wykonania tej umowy oraz do realizacji innych umów, mają istotną wartość ekonomiczną.
Opracowane przez c
złonków Konsorcjum informacje i zespoły specjalistyczne stanowią
narzędzie pozyskiwania zamówień i zamówień publicznych, które przekładają się na przychody i
zyski spółek Konsorcjum. Dodatkowo należy zaznaczyć, że Konsorcjum świadczy usługi
intelektualne, dysponując wysoko wykwalifikowaną kadrą, która stanowi podstawowy majątek
w
ykonawcy i stanowi podstawę jego pozycji rynkowej, co przekłada się na wartość ekonomiczną
informacji.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
, aby informacja mogła być chroniona, musi mieć co najmniej
minimalną wartość ekonomiczną. Należy dodać, że wartość ekonomiczną dla przedsiębiorstw
stanowią dane świadczące o polityce finansowej przedsiębiorstwa, przedstawiające jego
zobowiązania wobec kontrahentów lub oszczędności, a ponadto świadczące o poziomie lub
metodzie zastosowanej do us
ług świadczonych przez przedsiębiorstwo. Wyżej wymienione
informacje mają istotną wartość ekonomiczną dla członków Konsorcjum, a ich ujawnienie może
narazić członków Konsorcjum na rzeczywiste straty finansowe - ze względu na konieczność
rekrutacji personel
u, ponieważ personel członków Konsorcjum może zostać przejęty przez
konkurencyjne firmy, które rozbudowałyby własne zespoły specjalistów.
To samo ryzyko, że inni wykonawcy mogą uzyskać dostęp do grupy osób zaproponowanych
przez Konsorcjum (pozyskanych w wy
niku wielomiesięcznych wysiłków wewnętrznych każdego
z Członków Konsorcjum, dogłębnej analizy rynku usług intelektualnych) do wykonania tego
zamówienia występuje w sytuacji, gdy zamawiający jest zmuszony - z przyczyn określonych w
art. 91 ust. 1 Pzp - do u
nieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego.
Najprawdopodobniej w takiej sytuacji Zamawiający podjąłby decyzję o wszczęciu innego
postępowania obejmującego podobny przedmiot zamówienia, a wówczas informacja o osobach
znajdujących się na liście osób Konsorcjum w pierwszym postępowaniu przetargowym (ich dane
osobowe oraz wszelkie inne informacje) miałaby konkretną wartość ekonomiczną również z
innego powodu. Jeżeli do takich osób dotrą inni potencjalni wykonawcy, mogą oni natychmiast
zakończyć współpracę z Konsorcjum (pomimo istniejących klauzul chroniących członków
Konsorcjum) i -
w terminie wyznaczonym do składania ofert w takim nowym postępowaniu -
Konsorcjum może nie być w stanie pozyskać innych, równie dobrych i wykwalifikowanych
kandydatów. Może się zdarzyć, że Konsorcjum nie będzie w stanie złożyć tak dobrej oferty, jak
pierwotnie planowano, lub nie będzie w stanie złożyć jej wcale. W takich okolicznościach
wszelkie straty poniesione przez jakiegokolwiek członka Konsorcjum są/będą oczywiste i
wymierne. To członkowie konsorcjum ponieśli pewne koszty (w tym czas), aby dotrzeć do
każdego eksperta i uzyskać od niego informacje na temat projektów stanowiących podstawę
jego wiedzy, umiejętności i doświadczenia. Często takie osoby nie są świadome, że ich
osiągnięcia zawodowe mają lub mogą mieć wartość materialną i znaczenie dla jakości
przyszłych projektów, w które mogą się zaangażować. Następnie, w celu uzyskania informacji o
życiorysie zawodowym kandydata, konieczne jest odbycie kilku spotkań, podczas których
pracownicy p
artnerów Konsorcjum uzyskują konkretne informacje w rozmowach bezpośrednich.
Rozmowy takie zajmują dużo czasu - nie trzeba więc udowadniać, że przy zaangażowaniu
własnego personelu do przeprowadzenia takich rozmów, każda firma ponosi wymierne koszty.
Dodatkowo podkreślono, że osoby, które nie są zatrudnione przez członków Konsorcjum w
momencie składania oferty i w okresie do momentu udzielenia zamówienia Konsorcjum, wyraziły
zainteresowanie współpracą z wykonawcą w przypadku udzielenia zamówienia, a co za tym
idzie -
zgodą na ujawnienie w ofercie swoich nazwisk, kwalifikacji i opisu oraz innych
oświadczeń/specyfikacji będących przedmiotem skutecznej identyfikacji przez Konsorcjum
informacji zawartych w ofercie jako stanowiących tajemnicę handlową. Wynika to z faktu, że
często określona osoba fizyczna ma - lub może mieć - w momencie składania oferty przez
w
ykonawcę stabilny stosunek pracy/ współpracy z innym podmiotem/przedsiębiorcą. Takie
okoliczności nie pozbawiają takiej osoby fizycznej prawa do złożenia oświadczenia/zobowiązania
do nawiązania w najbliższym czasie stosunku pracy z innym podmiotem (np. z
firmą/przedsiębiorstwami tworzącymi Konsorcjum). Jeżeli zobowiązanie takie zostanie
prz
ekształcone w stosunek pracy z wykonawcą - w momencie składania oferty - jest to rozwój
sytuacji w przyszłości i niepewny, który zależy od tego, czy zamówienie publiczne zostanie
udzielone, czy też nie. Jeżeli zamówienie nie zostanie udzielone, każde rozpowszechnienie
takiego oświadczenia może działać na szkodę tej konkretnej osoby fizycznej, np. utrata pracy.
Z powołaniem na poglądy wyrażone w uzasadnieniach orzeczeń Izby odwołujący stwierdził,
że również ze względu na specyfikę rynku usług projektowych, doradczych i inżynieryjnych,
charakteryzującego się szybkim rozwojem i potrzebą dysponowania specjalistyczną grupą
ekspertów, a także ze względu na bardzo ograniczoną liczbę specjalistów posiadających
wystarczające doświadczenie "lotniskowe", informacja o kwalifikacjach i potencjale kadrowym
wykonawcy ma istotne znaczenie gospodarcze.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, że dokumenty osób trzecich stanowią również tajemnicę
handlową Konsorcjum. Stosunki handlowe, zasady współpracy, a także informacje o
decydentach w firmach mają dla wykonawcy istotną wartość ekonomiczną. Informacje te
pozwalają wykonawcy na uczestniczenie w procedurach dotyczących świadczenia usług
doradczych. Wiedza konkurentów o osobach trzecich może prowadzić do ryzyka przejęcia tych
kontaktów handlowych. Takie działania mogą ograniczyć lub nawet wykluczyć możliwość udziału
w
ykonawcy w przetargach publicznych. W związku z tym wykonawca zastrzega sobie wszelkie
dokumenty odnoszące się do osób trzecich jako tajemnice handlowe. Wykonawca wskazuje, że
na świecie jest tylko kilka firm, które dysponują personelem i doświadczeniem niezbędnym do
spełnienia wymagań Zamawiającego. Ujawnienie informacji o wykonawcach Wykonawcy
spowoduje istotną stratę dla Konsorcjum.
Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie dotyczące informacji o osobach wynika również z
ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1000 ze
zm.).
Informacje zawarte w wykazie osób i rejestrze karnym nie mogą być ujawniane innym osobom
fizycznym lub prawnym (firmom) ze względu na fakt, że zawierają one dane wrażliwe chronione
przez RODO. Firma jako administrator danych osobowych jest zobowiązana do wdrożenia
skutecznych procedur i m
echanizmów skupiających się na takich operacjach przetwarzania,
które ograniczą ryzyko naruszenia praw lub wolności osób fizycznych, ochronią ich prywatność i
jednocześnie zapewnią skuteczne stosowanie odpowiedzialności firmy za powierzone dane
osobowe. Co do zasady, każdy przetwarzający dane osobowe musi odpowiednio chronić dane,
aby zapobiec ich nieuprawnionemu ujawnieniu.
Za każdym razem, gdy przetwarzane są dane
osobowe, dobrą praktyką jest przyjęcie podejścia opartego na poszanowaniu prywatności osób,
których dane dotyczą. Podejście to przewiduje, że ochrona prywatności powinna być brana pod
uwagę i stosowana (jako zasada domyślna) w praktyce przy realizacji wszelkich projektów i
działań - zarówno w sferze publicznej, jak i prywatnej. Kwestia ochrony danych osobowych
wynika z RODO i nie jest związana z kwestią, czy takie informacje stanowią tajemnicę handlową
(w rozumieniu tych prz
episów).
Ad. 2)
Odwołujący podniósł, że informacje przedstawione w ofercie i w uzasadnieniu
zastrzeżenia nie mogą być dostępne "w zwykły dozwolony sposób". Odwołujący konsekwentnie
zastrzega sobie takie informacje podane w ofertach lub wnioskach o dopuszcz
enie do udziału w
postępowaniu i nie ujawnia ich w innych okolicznościach żadnym podmiotom trzecim. Niektóre z
zastrzeżonych informacji mogą zostać ustalone przy zastosowaniu "zwykłego dostępu" (np. gdy
znane jest nazwisko eksperta, możliwe jest prawne uzyskanie pewnych informacji na temat jego
doświadczenia zawodowego i odwrotnie - znając szczegóły dotyczące doświadczenia eksperta,
możliwe jest zidentyfikowanie takiego eksperta); w tym przypadku należy jednak odnieść się do
pakietu wzajemnie uzupełniających się informacji, których kluczowym elementem jest nazwisko
eksperta oraz sposób, w jaki wykonawca nawiązał z nim współpracę. Ujawnienie danych np.
dotyczących doświadczenia eksperta szerokiemu gronu osób pozwoliłoby następnie na
identyfikację innych danych objętych tajemnicą handlową, a tym samym ochroną przewidzianą w
art. 8 ust. 3 Pz
p. byłoby fikcyjne. Dodatkowo są to również dane osobowe, które podlegają
ochronie na podstawie innych obowiązujących przepisów.
Odwołujący wskazał, że członkowie Konsorcjum, zachowując należytą staranność,
podjęli działania mające na celu utrzymanie w tajemnicy ważnych i wrażliwych danych. Środki te
przejawiają się w ograniczonym dostępie do informacji poufnych przez pracowników i
podwykonawców oraz zakazie ujawniania lub wykorzystywania informacji poufnych do celów
inny
ch niż świadczenie usług przez wykonawcę. Takie ograniczenia w dostępie do informacji
zawartych w ofercie (oferta zawiera dokument): "Wzorcowy wykaz wykonanych usług", który ze
względu na zobowiązania podjęte przez członków Konsorcjum do zachowania poufności nie
może być ujawniony bez naruszenie przez partnerów zobowiązań w zakresie poufności) oraz do
informacji o osobach zatrzymanych przez Konsorcjum w celu realizacji tego zamówienia
publicznego - zosta
ły w pełni zaakceptowane przez partnerów.
Ponadto nie ma danych na temat mediów społecznościowych pracowników (takich jak
Linkedl
n), osobowości osób wskazanych na liście osób nie są wymienione na stronach
internetowych żadnego z członków Konsorcjum. Informacji w tym zakresie nie można również
uzyskać na podstawie analizy innych ofert członków Konsorcjum złożonych w innych
procedurach zamówień publicznych. W związku z tym spełniony jest warunek, że zastrzeżone
informacje są "poufne".
Na wzmocnienie argumentacji odwo
łujący powołał orzecznictwo Sądu Najwyższego.
Ad. 3)
Odwołujący wyjaśnił, że wszystkie cztery spółki wchodzące w skład Konsorcjum
od lat stosują środki mające na celu utrzymanie w tajemnicy zastrzeżonych danych.
W Arcadis sp. z o.o. i Arcadis Consulting (U
K) Limited środki wymagane i określone
poniżej zostały wdrożone w celu zachowania poufności zastrzeżonych danych - tak, aby
pozostały one dostępne wyłącznie dla małej grupy osób i aby były traktowane jako tajemnica
handlowa -
firma wprowadziła bezwzględny zakaz ujawniania danych jakimkolwiek osobom
trzecim lub podmiotom.
Oświadczył, że działania wdrożone przez Arcadis sp. z o.o. Arcadis
Consulting (UK) Limited opierają się na szeregu przepisów uniemożliwiających nieuprawniony
dostęp do danych. Po pierwsze, obie firmy zobowiązują wszystkich swoich pracowników,
współpracujących partnerów świadczących usługi do zachowania w tajemnicy wszelkich danych,
okoliczności i informacji, które mogą zostać uzyskane w trakcie wykonywania pracy lub
świadczenia usług na rzecz Arcadis. Obowiązek zachowania poufności odnosi się do
okoliczności mających zastosowanie zarówno do firm Arcadis, jak i jej klientów. W odniesieniu do
pracowników Arcadis Sp. z o.o. obowiązek zachowania poufności został zawarty m.in. w
Rozporządzeniu Zarządu Arcadis Sp. z o.o. nr 4/2013 z dnia 13 marca 2013 roku w sprawie
Regulaminu Pracy w Arcadis Sp. z
o.o. Zgodnie z rozdziałem XI Tajemnice Handlowe -
obowiązek zachowania poufności obejmuje wszystkie notatki i dokumenty związane z
technicznymi aspektami
działalności spółki, takie jak: przewodniki, wzory umów i protokoły ze
spotkań oraz wszelkie informacje przechowywane w systemie informatycznym spółki. W
przypadku rozwiązania umowy o pracę z jakiegokolwiek powodu, każdy pracownik jest
zobowiązany do zwrotu wszelkich dokumentów dotyczących firmy i klientów oraz wszelkich
spraw poufnych. Bez zgody pracodawcy, pracownicy nie mogą przechowywać kopii takich
dokumentów. Obowiązek zachowania poufności obejmuje zarówno okres zatrudnienia, jak i
okres po jego zako
ńczeniu. Jakiekolwiek bezpośrednie lub pośrednie wykorzystanie informacji
poufnych w celu wygenerowania osobistych korzyści może skutkować natychmiastowym
zwolnieniem danego pracownika, a pracownik może zostać pozwany do sądu. (wyciąg z
Regulaminu Pracy Arcadis Sp. z o.o.)
Kolejnym dokumentem mającym zastosowanie do obowiązku zachowania poufności
pracowników i podwykonawców Arcadis sp. z o.o. i Arcadis Consulting (UK) Limited są: Ogólne
zasady biznesu w Arcadis. Zgodnie z rozdziałem "Obowiązki pracowników" (str. 3), wszelkie
informacje wykorzystywane przez spółkę w toku jej działalności są traktowane jako aktywa
spółki, które mają być chronione przed nieuprawnionym dostępem, naruszeniem lub
ujawnieniem. Informacje firmowe obejmują ponadto własność intelektualną Arcadis (wynalazki,
know-how, tajemnice handlowe, informacje techniczne). (Comp. Arcadis General Business
Principies przez Arcadis Sp. z o.o. -
s. 3, zatwierdzone Uchwałą Zarządu nr 2/2010 z dnia 22
lutego 2010 roku oraz Arcadis General Business Principles w angielskiej wersji językowej
włączonej do Arcadis Consulting (UK) Limited). Kolejnym elementem wzmacniającym pewność,
że pracownicy zachowują w tajemnicy informacje wykorzystywane przez Arcadis Sp. z o.o. w
prowadzonej przez nią działalności gospodarczej (tj. związane ze sposobem i metodami
świadczenia usług, sposobem kalkulacji cen usług świadczonych przez Arcadis Sp. z o.o.), dane
podwykonawców i inne elementy przyszłej oferty) jest fakt, że każda osoba zatrudniona przez
Arcadis Sp. z o.o. jest zobowiązana do potwierdzenia na piśmie, że zapoznała się z Ogólnymi
Zasadami Prowadzenia Działalności Arcadis i zobowiązała się do przestrzegania ograniczeń i
zobowiązań w nich określonych w odniesieniu do zawodowych decyzji i czynności oraz zasad
dotyczących ich postępowania podczas wykonywania pracy na rzecz Arcadis.
Powyższe zobowiązania określone w Ogólnych Zasadach Biznesu Arcadis mają
zastosowanie również do podwykonawców świadczących usługi. Każdy z Podwykonawców -
niezależnie od formy prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej (to znaczy niezależnie
od tego, czy są to osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub spółki handlowe, czy
też w ogóle nie prowadzą działalności gospodarczej) - zawierając umowę ze spółką z grupy
Arcadis jest zobowiązany do zapoznania się z Ogólnymi Zasadami Biznesu Arcadis i
przestrzegania ich przy świadczeniu usług na rzecz Arcadis - jest to potwierdzone poprzez
podpisanie umowy z odpowiednią klauzulą. Dodatkowo, każda z umów podwykonawców
nakłada na podwykonawcę obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkich danych pozyskanych
podczas świadczenia usług na rzecz Arcadis Sp. z o.o.
Oprócz powyższych działań i procedur, w celu ochrony swoich zasobów oraz
zapobiegania nieuprawnionemu dostępowi i ujawnianiu danych, wszystkie spółki z grupy Arcadis
wdrożyły działania związane z ich infrastrukturą informatyczną, które są określone m.in. w
zasadach dostępu do danych przetwarzanych w systemie informatycznym Arcadis.
Reguły dostępu do danych określone są w Polityce Bezpieczeństwa Informatycznego
Arcadis Sp. z o.o., która obejmuje również spersonalizowany dostęp pracowników do
określonych zasobów informacyjnych w zależności od rodzaju wykonywanej pracy oraz
zabezpieczenie profili użytkowników hasłami zmienianymi co 3 miesiące. Poza
zindywidualizowanym dostępem do informacji, spółki grupy Arcadis stosują szereg środków
bezpieczeństwa mających na celu zapobieganie nieautoryzowanemu dostępowi do danych.
Należą do nich:
szyfrowanie danych za pomocą BitLocker - dane przechowywane na dysku są
szyfrowane i chronione przed nieuprawnionym dostępem,
dwustopniowa weryfikacja przy logowaniu do systemów firmy (hasła i kody SMS),
ochrona danych za pomocą szyfrującego modułu TPM,
ochrona komputerów z hasłem SecureBoot,
szyfrowanie ruchu sieciowego za pomocą sieci VPN, AVPN,
zastosowanie profesjonalnych sprzętowych firewalli filtrujących i zabezpieczających ruch
sieciowy,
korzystanie z kart dostępu podzielonych według poziomu dostępu.
Dostęp do danych, które są niezbędne do opracowania ofert świadczenia usług, mają
wyłącznie osoby zarządzające i osoby odpowiedzialne za opracowanie takich ofert.
Odwołujący wskazał też: „Mace również poważnie traktuje bezpieczeństwo informacji i
ochronę danych, dlatego też wdrożyliśmy System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji
(ISMS) certyfikowany zgodnie z międzynarodową normą IS027001 i posiadamy go od ponad 10
lat. Zdajemy so
bie sprawę z konieczności ochrony tych zastrzeżonych danych w imieniu naszej
firmy, naszych klientów, pracowników i partnerów z łańcucha dostaw, zarówno ze względów
handlowych, jak i prawnych. S
ystem zarządzania bezpieczeństwem informacji wyznacza ramy,
dz
ięki którym zabezpieczamy dane w różny, wyróżniony i skuteczny sposób:
szyfrowanie sprzętu, takiego jak serwery, laptopy i telefony komórkowe z wykorzystaniem
technologii BitLocker i Intune;
zabezpieczenie złożonych haseł i wieloczynnikowego uwierzytelniania;
bezpieczne aplikacje z wykrywaniem włamań;
oprogramowanie antywirusowe i antywirusowe;
plany oceny i ograniczania ryzyka dla kluczowych zasobów informacyjnych;
systemy i procesy monitorowania;
testy penetracyjne systemów;
fizycznych kontroli dostępu i bezpiecznych miejsc w centrach danych;
plany odzyskiwania danych po awarii i plany ciągłości działania;
reagowanie na incydenty i zarządzanie incydentami.
S
ystemowe podejście jest wspierane przez szereg kluczowych polityk w ramach naszego
ISMS, w tym: polityk
ę akceptowalnego użytkowania, bezpieczeństwa informacji, ochrony
danych
, dotycząca haseł, zasady dotyczące pracy zdalnej i pracy w domu, zatrudnienia i
rekrutacji, d
otycząca dostawców zewnętrznych, tworzenia kopii zapasowych, polityka rozwoju
oprogramowania,
klasyfikacja informacji i zasady postępowania z nimi.
System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji (ISMS) jest skuteczny i zrozumiały przez
szkolenia pracowników i zarządzanie wydajnością oraz monitorowany przez harmonogram
wewnętrznych i zewnętrznych audytów zgodnie z normą IS027001. Wprowadzono umowy o
nieujawnianiu informacji z klientami i dostawcami, a także klauzule o poufności o ochronie
danych osobowych, które są normą we wszystkich naszych umowach. Zgodnie z ISO27001 i
RODO systemy, polityk
ę i procesy są stale monitorowane w celu ciągłego doskonalenia.”
Wymienione dokumenty zostały załączone do wyjaśnień.
Powołana argumentacja została również wskazana przez odwołującego przy zastrzeżeniu
jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczeń i dokumentów złożonych na wezwanie
zamawiającego 23 października 2020 r. i 5 listopada 2020 r. Odwołujący oświadczył, że w
zakresie tych dokumentów podtrzymuje argumentację o tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w
uzasadnieniu wniosku i
poinformował, że informacje te nie zostały udostępnione osobom
postronnym, a wdrożone środki uniemożliwiające dostęp podmiotom nieuprawnionym do
informacji są nadal utrzymywane.
Zamawiający po analizie powołanej argumentacji pismem z 27 listopada 2020 r.
poinformował, że nie uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa nazw podmiotów udostępniających
potencjał oraz podwykonawców, a także całości informacji zawartych w:
1)
Pełnomocnictwach dla Konsorcjum od podmiotów trzecich
2)
JEDZ podmiotów trzecich
3)
Załączniku nr 5 do Ogłoszenia
4)
Załączniku nr 6 do Ogłoszenia
5)
Załączniku nr 7 do Ogłoszenia
6)
Oświadczeniach o braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne
Zamawiający uznał zastrzeżenie informacji dotyczących pracowników odwołującego
wskazanych w Wykazie osób, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Stwierdził, że treść wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podmiotów trzecich
(podmiotów udostępniających potencjał) jest lakoniczna i przedstawia ogólniki na temat
możliwości podkupienia tych podmiotów przez konkurencję. Zamawiający uznał wyjaśnienia w
tym zakresie za zdawkowe, a także wziął pod uwagę fakt, że podmioty, które udostępniają
potencjał odwołującemu są podmiotami ściśle z nim powiązanymi, osobowo czy kapitałowo, co
wyklucza ryzyko ich podkupienia. W
ywiódł, że odwołujący nie wykazał, że są to realne obawy, że
takie sytuacje miały już miejsce w przeszłości. Z informacji ogólnodostępnych oraz z informacji
zawartych we w
niosku wynika, iż wskazane podmioty trzecie oraz członkowie Konsorcjum
pozostają ze sobą w powiązaniu. Dlatego też nie stanowi informacji poufnej współpraca
pomiędzy członkami Konsorcjum, a tymi podmiotami trzecimi. Ponadto wskazane dokumenty nie
zawierają innych informacji niż te, które zostały określone we wzorach dokumentów
(zobowiązanie podmiotów trzecich - Załącznik nr 11 do Ogłoszenia oraz warunki udziału w
p
ostępowaniu) lub dotyczą nazw podmiotów udostępniających potencjał albo podwykonawców
wg
wzoru, a co za tym idzie nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w
art. 11 ust. 2c uznk.
Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, aby nazwy podmiotów trzecich, dokumenty
określone w pkt 1-6 powyżej (pełnomocnictwa dla Konsorcjum od podmiotów trzecich, JEDZ
podmiotów trzecich, Załącznik nr 5 do Ogłoszenia, Załącznik nr 6 do Ogłoszenia, Załącznik nr 7
do Ogłoszenia, Deklaracje o Umowach Publicznych) oraz zobowiązanie podmiotów trzecich
wypełniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 uznk.
Za niepodlegające zastrzeżeniu zamawiający uznał również informacje zawarte w wykazie
usług oraz referencjach. Wskazał, że w odniesieniu do wykazu odwołujący nie wykazał istnienia
przesłanek, zgodnie z którymi informacje dotyczące zrealizowanych usług stanowiłyby tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, jedynie wskazał, że chce utajnić wykaz usług i
referencje
. Zamawiający, stwierdził, że informacje wskazane w tym wykazie w znacznym
zakresie są informacjami ogólnodostępnymi. Ponadto opisany zakres usług stanowi powielenie
określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył na potwierdzenie realizacji usług wskazanych w wykazie usług 3
referencje, jednak
nie uzasadnił, dlaczego dokumenty te powinny zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający stwierdził, że :
w przypadku Heathrow Airport T2 referencje zostały oznaczone przez ich wystawcę, jako
publiczne („Classification: Public"). Wystawca referencji oznaczył je zatem jako dokument
publicznie dostępny, a same referencje stanowią powielenie warunku udziału w
po
stępowaniu.
w przypadku Mumbai Airport T2 referencje zawierają informacje ogólnodostępne oraz
stanowią powielenie warunku udziału w postępowaniu.
w przypadku Doha Airport Extension referencje stanowią powielenie warunku udziału w
p
ostępowaniu.
W odniesieni
u do pozostałych zastrzeżonych dokumentów pochodzących od podmiotów
trzecich, listy tych dokumentów zawartych w zastrzeżeniu oraz we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zamawiający analogicznie podniósł, że treść wyjaśnień dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podmiotów trzecich (podmiotów
udostępniających potencjał i podwykonawcach) jest lakoniczna i przedstawia ogólniki na temat
możliwości podkupienia tych podmiotów przez konkurencję. Zamawiający uznał wyjaśnienia za
zdawkowe, a także wziął pod uwagę fakt, że podmioty, które udostępniają potencjał wykonawcy
są podmiotami ściśle z nim powiązanymi, osobowo czy kapitałowo, co wyklucza ryzyko ich
podkupienia.
Zamawiający stwierdził, że informacje o członkach danego podmiotu, adres,
informację o spełnieniu aktualnych obowiązków rejestrowych, a także o braku prowadzonych
postępowań likwidacyjnych i likwidacyjnych te nie posiadają wartości gospodarczej, a także w
znacznym zakresie są informacjami ogólnodostępnymi, ujawnionymi w publicznych rejestrach.
Również imiona i nazwiska dyrektorów, kraj pochodzenia i adresy nie posiadają wartości
gospodarczej, a także w znacznym zakresie są informacjami ogólnodostępnymi, ujawnionymi w
publicznych rejestrach. W
odniesieniu do zaświadczeń z rejestrów karnych wskazał, że są to
dokumenty niezbędne dla potwierdzenia braku istnienia podstaw do wykluczenia z
p
ostępowania. Zamawiający podniósł, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie oc
hrony osób fizycznych w związku z
przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016
r. Nr 119, str. 1 z późn. zm.) w art. 10 zawiera jedyne ograniczenie w zakresie udostępniania
danych osobowych przetwarzanych w p
ostępowaniu w zakresie wyroków skazujących i czynów
zabronionych. Wobec tego, że żadna z osób nie posiada historii kryminalnej, a dokumenty te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 uznk, uznał, że należy je odtajnić w
całości.
Zamawiający nie uznał również za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego dokumentów i
oświadczeń załączonych do pisma z dnia 23 października 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów z powołanie na wcześniejszą argumentację.
Zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego 13_List of persons (Appendix
No. 9 to the Notice).pdf -
w całości oraz Pismo z wyjaśnieniami CPK.pdf - w części, tj. od str. 8
ad. X.1. do str. 9 ad. XI.1.
Takie samo stanowisko zamawiający zajął wobec oświadczeń i
dokumentów załączonych przez odwołującego do pisma z 5 listopada 2020 r. - odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów.
W tym stanie r
zeczy odwołujący wniósł badane odwołanie. Wskazał w nim, że wnosi je
szczególnie w związku z nieuznaniem za tajemnicę przedsiębiorstwa następujący dokumentów:
1.
Pełnomocnictwa dla Konsorcjum od podmiotów trzecich;
2.
JEDZ podmiotów trzecich;
3.
Załączników nr 5 – 8 do Ogłoszenia;
4.
Oświadczenia o braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
5. Referencji;
6.
Zobowiązań podmiotów trzecich;
7. Do
kumentów korporacyjnych podmiotów trzecich;
8.
Zaświadczenia z rejestrów karnych dla podmiotów trzecich;
9. Strony 2 - 4 p
liku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
10.
Strony numer 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14 Wniosku (Załącznik nr 2 do Ogłoszenia)
11.
Załączników do wyjaśnień odwołującego z 23 października 2020 r. i 5 listopada 2020 r.
Ponieważ zamawiający nie udostępniał dokumentów, których zastrzeżenia nie uznał Izba nie
wymieniła ich expressis verbis treści uzasadnienia. Zastrzeżone treści zostały powołane w
uzasadnieniu wyłącznie w zakresie ujawnionym przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
Izba zwa
żyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
P
rzejrzystość procedury udzielania zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada jawności określona w art. 8 ust. 1
Pzp sprzyja realizacji zasad opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp
– równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji.
Bez dostępu do informacji składanych przez wykonawców
konkurujących o udzielenie zamówienia nie jest możliwa ich wzajemna kontrola, której
beneficjentem finalnie jest zamawiający. Ograniczony dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w szczególnych
przypadkach
określonych w ustawie. Podstawowym wyjątkiem od zasady jawności wynikającym
z art. 8 ust. 3 Pz
p jest nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdanie
pierwsze tego przepisu stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjątkowy charakter tej regulacji oraz
systemowe znaczenie zasady jawności prowadzą do wniosku, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest skuteczne wyłącznie wtedy, gdy dane informacje spełniają wymagania art.
11 ust. 2 uznk (aspekt materialny) oraz, gdy wykonawca wykazał zamawiającemu istnienie tych
przesłanek (aspekt formalny). Materialnie, jak stanowi art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem sam fakt, że dane
informacje samodzielnie lub w i
ch indywidualnym zestawieniu posiadają wartość gospodarczą
dla wykonawcy jest niewystarczający w sytuacji, gdy nie zostało to przekonująco wykazane
zamawiającemu.
W ocenie Izby w tym składzie orzekającym obowiązek wykazania, że dana informacja
stanowi ta
jemnicę przedsiębiorstwa, jest spełniony wtedy, gdy wykonawca odnosi się precyzyjnie
do zastrzeganych dokumentów w całości lub części informacji zastrzeganych w dokumencie,
którego jawność nie została wyłączona.
W okolicznościach sporu odwołujący główny ciężar wywodów uzasadnienia zastrzeżenia
położył na zastrzeżeniu wykazu osób. Zamawiający uznał to zastrzeżenie. Kwestie dotyczące
zastrzeżenia pozostałych licznych oświadczeń i dokumentów wplecione w argumentację
dotyczącą personelu zostały potraktowane przez odwołującego marginalnie. Już tylko z tego
powodu Izba uznała, że odwołujący nie dochował należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.)
wymaganej od profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych. Ta należyta staranność
oczekiwana od wykonawcy zak
łada znajomość prawa i wynikających z niego następstw. Z art. 8
ust. 3 Pzp jasno wynika, że zastrzeżeniu podlega informacja posiadająca określoną
charakterystykę pozwalającą na obiektywną ocenę, nie zaś wyrażone ogólnie subiektywne
przekonania wykonawcy. P
otwierdza to również ugruntowane orzecznictwo dotyczące art. 8 ust.
3 Pzp Na wykonawcy spoczywa zatem obowiązek wykazania zastrzeżenia konkretnej informacji
podanej w konkretnym dokumencie w indywidualnych okolicznościach sprawy. Tej powinności
odwołujący nie sprostał. Potwierdza to już samo porównanie uzasadnienia zastrzeżenia
przygotowanego przez odwołującego i stanowiska zamawiającego z 27 listopada 2020 r.
uznającego zastrzeżenie za bezskuteczne. Zamawiający odnosił się do poszczególnych grup
dokumentów lub indywidualnie do części z nich. Tymczasem była to wyłączna powinność
odwołującego, który powinien jasno wskazać argumentację przemawiającą za utrzymaniem w
poufności licznych dokumentów różniących się treścią oraz znaczeniem w postępowaniu o
udzielen
ie zamówienia. Obowiązek wykazania przesłanek wymaganych przez art. 11 ust. 2 uznk
nie jest spełniony w sytuacji, gdy powołane są elementy definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, orzecznictwo Izby oraz pogląd wykonawcy, że przedstawione informacje
s
pełniają przesłanki określone w tym przepisie. Stwierdzenie przez Izbę, że odwołujący nie
wykazał prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
wystarczające do oddalenie odwołania.
W pozostałym zakresie Izba podzieliła stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na odwołanie.
Zastrzeżenie nazw podmiotów trzecich i podwykonawców Izba uznała za ogólne i
niewystarczające. Sam fakt istnienia relacji gospodarczych między członkami Konsorcjum a tymi
podmiotami nie uzasadnia zachowa
nia informacji o tym fakcie w poufności w sytuacji, gdy
podmioty udostępniające swe zasoby odwołującemu są z nim powiązane. Stosowne informacje
są publicznie dostępne, co zostało udowodnione przez zamawiającego.
Izba zgodziła się z poglądem, że więzi osobowe lub kapitałowe znacząco ograniczają (o
ile nie wyłączają w ogóle) ryzyko nawiązania więzi z konkurencją ze szkodą dla odwołującego
(tzw. ryzyko podkupienia
). Współpraca podmiotów powiązanych ze sobą jest normalną praktyką
gospodarczą i co do zasady to wyłącza możliwość traktowania informacji o niej jako poufnej,
nieznanej na rynku.
Publicznie dostępne są również informacje o realizacji przez członków
Konsorcjum lub podmioty z nimi powiązane umów spełniających warunki udziału w
postępowaniu. Dowodów na twierdzenie przeciwne odwołujący nie przedstawił.
Nie zasługuje na uwzględnienie zastrzeżenie przez odwołującego dokumentów
potwierdzających doświadczenie wymagane od wykonawcy, co odwołujący wiąże z
zastrzeżeniem nazw podmiotów trzecich i podwykonawców. Nie ma sporu co do tego, że w
ostatnich latach tego typ
u inwestycji powstało niewiele, a informacje dotyczące podmiotów
realizujących umowy dotyczące lotniska New Doha w Katarze oraz projektu w Bombaju oraz ich
współdziałania mają charakter ogólnodostępny. Chęć potraktowania jako poufnych informacji
dotyczących skomplikowanych specyficznych projektów, wymagających specjalistycznej wiedzy i
kompetencji wydaje się sprzeczna z praktyką gospodarczą. Racjonalne, jako korzystne dla
wykonawcy takiej specjalistycznej umowy, jest natomiast szerokie upublicznianie wiedzy o tym
na rynku, co odwołujący nota bene uczynił zamieszczając informacje na stronie internetowej. W
tym kontekście za całkowicie nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego wykazu usług oraz referencji. Izba oceniła ich treść i
skonstatowała, że istotnie oświadczenia zawarte w wykazie usług i referencjach mają charakter
ogólnikowy oraz powielają treść ogłoszonego publicznie warunku udziału w postępowaniu.
Refere
ncje adresowane są do wszystkich zainteresowanych podmiotów, w szczególności
referencja dotycząca lotniska Heathrow Airport jest oznaczona jako dokument publiczny.
Wobec powyższego opisane przez odwołującego kroki zmierzające do zachowania w
poufności informacji zawartych w dokumentach, które są możliwe do uzyskania w przestrzeni
publicznej, na stronach internetowych odwołującego, nie mogą doprowadzić do uznania
zastrzeżenia za prawnie skuteczne. Izba zwróciła uwagę, że odwołujący szczegółowo
przedstawia ca
łość obowiązujących u niego procedur związanych z zachowaniem
bezpieczeństwa informacji. Tymczasem istotą jest, czy znajdują one, lub powinny znaleźć
zastosowanie, w odniesieniu do tych konkretnych informacji.
Izba podzieliła również pogląd zamawiającego, że nie zasługuje na uwzględnienie
argumentacja o
dwołującego dotycząca ustawy o ochronie danych osobowych oraz
Rozporządzenia Parlamentu i Rady 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu
takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE
. Jakkolwiek odwołujący zarzucił
z
amawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 11 ust. 2 uznk to wywody uzasadnienia
odnoszą się do kwestii bezpieczeństwa danych osobowych, zaś podniesione zarzuty w ramach
kognicji Izby podlegają badaniu wyłącznie na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W tej mierze stwierdzić należy, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zakłada udostępnienie większego zakresu danych od wykonawców
ubiegających się o kontrakty publiczne, niż od wykonawców działających na rynku prywatnym.
Wynika to expressis verbis
z omówionego art. 8 ust. 3 Pzp. Ponadto ustawa przewiduje
szczególne rozwiązania w zakresie przetwarzania danych osobowych, które zostały określone w
art. 8 ust. 4-5 i
art. 8a, art. 96 ust. 3a i 3b Pzp i wyznaczają standardy postępowania z danymi.
Ograniczenia, przewidziane
dla danych osobowych przetwarzanych w postępowaniu publicznym
dotyczą informacji dotyczących wyroków skazujących oraz czynów zabronionych lub
powiązanych środków bezpieczeństwa (art. 8 ust. 5 Pzp) oraz danych osobowych ujawniających
pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub
światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz dane genetyczne, dane
biometryczne służące do jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej, dane dotyczące
zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej danej osoby zgodnie z art. 9 ust. 1 RODO (art. 96
ust. 3a Pzp). Ponadto art. 96 ust. 3a Pzp jasno stanowi
o tym, że zasadą jawności objęte są
wszystkie pozostałe dane osobowe.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
