rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3178/20
KIO 3178/20
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński Protokolant: Aldona Karpińska
0: Przewodnicząca: Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r., w Wars
zawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2020 r. przez
Odwołującego - WONAT sp. z o.o. z siedzibą w Alwerni w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2020 r. przez
Odwołującego - WONAT sp. z o.o. z siedzibą w Alwerni w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 3178/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………….……………………
Członkowie: ………………………………
..…………………………….
Sygn. akt KIO 3178/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm. dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa zabezpieczeń
przeciwhałasowych - ekranu akustycznego wzdłuż AOW A8 dla posesji przy ul. Melioranckiej
52 we Wrocławiu, o długości ekranu 485 m - początek ekranu w km 23+610”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 575514-N-2020 dnia 18.08.2020r.
W dniu 2 grudnia 2020r. Odwołujący – WONAT sp. z o.o. z siedzibą w Alwerni wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec dokonanej przez Zamawiającego
czyn
ności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ZABERD S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „ZABERD” lub „Przystępujący”). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu, naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez dokonanie wyboru
oferty złożonej przez firmę ZABERD, która nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie dotyczącym wymogu posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającej na legitymowaniu się ukończeniem budowy ekranu akustycznego na
odcinku o długości nie mniejszej niż 100 m, podczas gdy firma ZABERD nie wykazała
dokumentami, iż taką budowę zrealizowała, a Zamawiający tego nie dostrzegł badając jej
ofertę,
2) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp - poprzez dokonanie
wyboru oferty złożonej przez firmę ZABERD, pomimo, że nie wykazała ona, że złożona
przez nią oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
3) art. 7 ust. 1 Pzp -
poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad
uczciw
ej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu uwzględnienia odwołania oraz:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez firmę ZABERD,
- odrzucenie oferty firmy ZABERD,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty złożonej przez
firmę ZABERD.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w punkcie 7.2
Sygn. akt KIO 3178/20
3) a) IDW, określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
w okresie poprzednich 5 lat wykonali/zakończyli zadanie polegające na budowie
zabezpieczeń hałasowych - ekranów akustycznych na odcinku o długości nie mniejszej niż
100 m. Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący przy piśmie z dnia 12 listopada 2020 r.
przedstawił Wykaz robót budowlanych, z którego wynika, że na rzecz GDDKiA O/Poznań,
wykonał zadanie inwestycyjne polegające na: „Doprowadzeniu do standardów elementów
drogi Nr S11a Węzeł Poznań Północ - Węzeł Poznań Zachód oraz Poznań Krzesiny - Kórnik
Południe w zakresie ekranów akustycznych na odcinku od km 0+000 do km 14+810 Odc. A
(Skrzynki) i Odc. B (Kórnik Południe) poprzez wymianę na nowe uszkodzonych ekranów
akustycznych”. Zdaniem Odwołującego zadanie powyższe, nie stanowi jednak budowy
zabezpieczeń hałasowych - ekranów akustycznych na odcinku o długości nie mniejszej niż
100 m, czego od wszystkich oferentów wymagał Zamawiający. Wskazał, że przedmiotem
niniejszego postępowania jest bowiem budowa (i zaprojektowanie) zabezpieczeń
przeciwhałasowych - ekranu akustycznego, nie zaś jedynie wymiana jakichś elementów
robót, które składają się na taką budowę. Budowa obejmuje przede wszystkim prace
konstrukcyjne związane z posadowieniem konstrukcji wsporczych (słupów), wszystkie prace
związane z fundamentowaniem (wykonanie pali), w tym betonowanie, a także montaż
podwalin i wypełnień. Sama wymiana uszkodzonych paneli akustycznych, którą zrealizowała
firma ZABERD, nie obejmuje żadnych prac konstrukcyjnych. Natomiast właśnie prace
konstrukcyjne związane z wykonaniem pali pod ekrany akustyczne i montażem konstrukcji
stalowej, są zasadniczym elementem całej budowy tych ekranów. Są to prace najistotniejsze
zarówno pod względem czasu ich realizacji (ok. 75-80% całego zadania), pod względem
niezbędnego doświadczenia kadry wykonawczej, a także pod względem kosztu tych prac
(ok. 90% całości zadania). Sam montaż wypełnień o powierzchni (jak tu) 3 734 m2, trwa od 1
do 2 tygodni i jest czynnością wymagającą znacznie mniejszych kwalifikacji, niż wykonanie
fundamentów i konstrukcji stalowej, mających zasadnicze znaczenie dla trwałości
użytkowania tego obiektu.
Według Odwołującego, nie może mieć żadnego znaczenia ilość (powierzchnia)
wymienionych przez firmę ZABERD uszkodzonych ekranów akustycznych, gdyż nie
wymiana, lecz ukończenie budowy ekranów, jest wymaganiem Zamawiającego w świetle Pkt
7.2 3) a) IDW.
Odwołujący zauważył także, że z Protokołu odbioru robót przedłożonego przez firmę
ZABERD przy piśmie z dnia 12 listopada 2020 r. wynika, iż wynagrodzenie za wykonanie
powyższego zadania inwestycyjnego na rzecz GDDKiA O/Poznań, należne firmie ZABERD,
opiewało wg Kontraktu na 2 744 420,28 zł, a więc było niższe jeszcze o ok. 128 tys. zł od
Sygn. akt KIO 3178/20
ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu (2 872 962,43 zł). Natomiast powierzchnia
wymienianych ekranów akustycznych wynosiła tam aż 14 900 m2, przy powierzchni ekranów
do wybudowania na rzecz GDDKiA O/Wroc
ław wynoszącej 3 734 m2. Koszt wymiany 1 m2
ekranu uszkodzonego na nowy, wynosił więc, po przeliczeniu, 184,18 zł brutto. Jest to koszt
zdecydowanie niższy niż realny koszt wybudowania ekranu, co potwierdza, że sam montaż
wypełnień jest tylko nieznacznym elementem budowy ekranów. Wskazuje to także na
nieporównywalność obydwu zadań.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Przystępujący oświadczył w Załączniku nr 1
do pisma z dnia 12 listopada 2020 r., że legitymuje się innym (mniejszym) doświadczeniem
niż wymagane przez Zamawiającego, ten zaś tego nie dostrzegł i oferty tej nie odrzucił, co
należało uczynić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący
wyjaśnił, że w związku z tym, że oferta firmy ZABERD była niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp,
Zamawiający wezwał ją do wykazania, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu. Zdaniem Odwołującego złożone przez Przystępującego wyjaśnienia mają charakter
bardzo ogólny i w żaden sposób nie tłumaczą założonych kosztów realizacji zamówienia, w
tym powołują się na bliżej nieokreślone zapasy niektórych materiałów oraz na współpracę z
producentami, lecz nie wskazuje w żaden sposób, o współpracę z producentami których
kluczowych materiałów chodzi. Ponadto jak zaznaczył Odwołujący, w niniejszym zamówieniu
nie będą wykonywane żadne prace dotyczące wzmocnienia konstrukcji obiektu, które oferent
również zamierza podzlecać podwykonawcom, ponieważ nie jest przewidywany montaż
paneli akustycznych na konstrukcji istniejącej, lecz budowa nowej konstrukcji. Nie wiadomo
więc w jaki sposób planowane jest wykonanie zasadniczej części prac. Wyjaśnienia firmy
ZABERD są niespójne i sprzeczne, co Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę. Co
więcej, Przystępujący wyjaśniał, że przewiduje konieczność zwiększenia długości ekranów o
100 m, czyli o ok. 1/5 całej długości określonej przez Zamawiającego, a przy tym nie
wykazał, aby miało to wpływ na cenę ofertową. Ponadto wykonawca ten przyznał, iż w swojej
cenie ujął także ewentualne dodatkowe 10% długości ekranów (48,5 m), czyli razem 533,50
m, a także w dodatkową wysokość 0,7 m.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący w piśmie z dnia 26 października 2020 r.
wskazał, że zamierza wykonać roboty przy zastosowaniu paneli aluminiowych CALVERO
AL-
1S, przy wysokości ekranu wynoszącej 7 m i przy rozstawie słupów co 5 m. Na skutek
tego, planuje wykonać 107 słupów o wadze 41 ton. Zdaniem Odwołującego, ze względu na
zasady wiedzy technicznej, założenia te są wątpliwe biorąc pod uwagę wysokość ekranów (7
Sygn. akt KIO 3178/20
m), przy której dla stabilności konstrukcji rozstaw słupów powinien być mniejszy, tzn. 4 m.
Błędne założenia realizacyjne wpływają na zwiększenie ilości słupów (do 134 sztuk) i
kosztów stali (ok. 4 500 zł / tona), a także na zwiększenie kosztów wykonania pali (o
dodatkowe 27 sztuk po cenie ok. netto ok. 2 500 zł). Gdyby zaś pozostawić rozstaw słupów
bez zmian, co jest niebezpieczne, to waga każdego słupa powinna zostać zwiększona do ok.
550 -
600 kg, a łącznie do ok. 60 ton (oferent założył zakup słupów o wadze 41 ton), z czego
różnica (19 ton) powoduje zaniżenie oferty o co najmniej 85 000 zł netto. Rolą oferenta było
rozwiać wątpliwości na tym tle, czego nie uczynił. Wszystko powyższe prowadzi do wniosku,
że przedstawione wyjaśnienia - z uwagi na ich ogólny charakter, a także błędne założenia
techniczne -
nie prowadzą do usunięcia wątpliwości co do rażąco niskiego poziomu ceny
zaoferowanej za wykonanie zamówienia.
Ponadto w jego opinii, cena 1m2 wykonania ekranu akustycznego wynikająca z oferty
firmy ZABERD wynosi 769,40 zł brutto (przy szacunkowej ilości ekranów wynoszącej 3 734
m2),
zaś rzeczywista cena 1 m2 wynikająca z ofert wybranych przez GDDKiA jako
najkorzystniejsze w innych ostatnich przetargach, których przedmiotem jest zaprojektowanie
i wykonanie tego typu ekranów przeciwhałasowych, wynosi od 1 800 do 2 500 zł brutto za 1
m2 ekranu.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 grudnia 2020r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania, wskazał, że w wyroku z 20
sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1805/20 orzekła, że nie jest możliwe zastępowanie uznania
braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o niezgodności oferty z treścią
SIWZ, gdyż warunki podmiotowe zostały w Pzp wyraźnie oddzielone od niezgodności oferty
z wymaganiami Zamawiającego. W związku więc z tym, że Odwołujący niewłaściwie
sformułował zarzut odwołania, domagając się odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ, nie zaś zarzucając naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z 24 ust.4 Pzp,
to Przystępujący oświadczył, że jego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ, zaś zaoferowany
przedmiot zamówienia jest tożsamy z przedmiotem określonym przez Zamawiającego w
OPZ. Ponadto w jego ocenie zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp
nie powinien podlegać rozpoznaniu, ponieważ nie został skutecznie sformułowany.
Odwołujący nie wykazał, którego wymagania SIWZ, poza warunkiem udziału w
postępowaniu, nie spełnia oferta Przystępującego. Przystępujący nie odnajduje, w
szczególności w treści pkt 19 SIWZ i tomu III SIWZ OPZ jakichkolwiek elementów, których
mo
głoby nie być w jego ofercie z 30 września 2020 r., na którą składały się formularz oferty,
formularz kryteria pozacenowe oraz formularz cenowy i oświadczenie o spełnianiu warunków
Sygn. akt KIO 3178/20
udziału w postępowaniu i niepodleganiu wykluczeniu. W opinii Przystępującego, za
niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko
w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności Zamawiającego
opisanej w odwołaniu (KIO 589/13). Zarzut musi zostać sprecyzowany w odwołaniu, gdyż
umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania,
odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym
samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. W
efekci
e gdyby Odwołujący chciał ten zarzut uzupełnić na rozprawie, będzie on spóźniony i
nie powinien podlegać rozpoznaniu.
Niezależnie od powyższych argumentów, Przystępujący oświadczył, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek określony w pkt 7.2 ust. 3) lit. a) SIWZ.
Nieprawdziwe są twierdzenia odwołania, że Przystępujący nie złożył dowodu na spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w postaci budowy ekranu akustycznego na odcinku o
długości nie mniejszej, niż 100m, albo też że Zamawiający takiego warunku w odniesieniu do
Przystępującego nie zbadał, ponieważ przy piśmie z 12 listopada 2020 r. na wezwanie
Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p. Przystępujący złożył wykaz robót
budowlanych wykazując zadanie, w ramach którego wybudował łącznie 14 900 m2 ekranów
akustycznych na odcinku drogi o długości 4576m, czyli znacznie powyżej (czterdzieści pięć
razy więcej), niż było wymagane w pkt 7.2 ust. 3) lit. a) SIWZ. Przystępujący załączył dowód,
że zrealizował te roboty należycie, w postaci protokołów odbioru robót z 14 grudnia 2018 r.
oraz 14 lutego 2019 r., sporządzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, Rejon w Środzie Wielkopolskiej. Podkreślił, że referencyjne roboty
budowlane zostały zrealizowane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,
która jest Zamawiającym w niniejszym postępowaniu, wobec czego Przystępujący nie był
zobowiązany udowadniać posiadania doświadczenia wykazanego w wykazie robót
budowlanych, a Zamawiający nie miał podstaw, aby o takie dokumenty wzywać, a to na
zasadzie art. 26 ust. 2 p.z.p. oraz § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z powyższego wynika, że Zamawiający posiada
pełną i szczegółową wiedzę o zakresie zadania i sposobie wykonania przedstawionego
przez Przystępującego jako projekt referencyjny i w oparciu o tę wiedzę uznał posiadane
przez Przystępującego doświadczenie jako spełniającego wymogi SIWZ.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje wykazać, że doprowadzenie do
standardów poprzez wymianę na nowe ekranów akustycznych — co było przedmiotem
roboty referencyjnej
— to nie tylko nie to samo, ale mniej, niż doświadczenie w budowie
ekranu akustycznego. Przystępujący wskazał, że w zakresie wymaganego doświadczenia
Sygn. akt KIO 3178/20
SIWZ w pkt 7.2 ust. 3) lit. „a” wskazuje, że wykonawcy muszą się wykazać wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) (...) Zadania polegającego na budowie
zabezpieczeń przeciwhałasowych - ekranów akustycznych na odcinku o długości nie
mniejszej niż 100 m. Za wykonanie zadania Zamawiający rozumie doprowadzenie co
najmniej do wystawienia Protokołu odbioru robót. Zaznaczył, że przedmiotem zamówienia są
roboty
budowlane, wobec czego określenia techniczne oraz zakres i znaczenie terminów lub
wykonywanych czynności technicznych w związku z robotami budowlanymi, należy
rozważać przede wszystkim w ramach przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo
budowlane (Dz
. U. z 2020 r. poz. 1333). Wskazuje na to również zakres zamówienia
wskazany w nazwie postępowania: zaprojektowanie i budowa zabezpieczeń
przeciwhałasowych — ekranu akustycznego.
Podkreślił, że zgodnie z art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego pod pojęciem budowa
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Definicja „budowy” odwołuje się
więc wyłącznie do czynności, jakie w jej ramach mogą być realizowane. Natomiast potoczne
znacz
enie słowa „budowa” jest szerokie, a Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał, że
budowę zabezpieczeń przeciwhałasowych zawartą w pkt 7.2 ust. 3) lit. a) SIWZ należy
rozumieć jakiś szczególny sposób. Podkreślił, że w Prawie budowlanym brak jest definicji
poj
ęć odbudowy, rozbudowy oraz nadbudowy, ale można powiedzieć, że są to formy budowy
i czynności polegającej na wykonywaniu obiektu budowlanego, nie różniące się w znaczeniu
od określenia budowa. Definicja odbudowy jest natomiast w ustawie z dnia 11 sierpnia 2001
r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych
zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu ( Dz.U. z 2018 r. poz. 1345).
Wskazuje ona, że odbudową jest odtworzenie obiektu budowlanego w całości lub w części:
a) o wymiarach obiektu zniszczonego lub uszkodzonego
— w dotychczasowym miejscu, b) o
wymiarach obiektu zniszczonego lub uszkodzonego albo o innych wymiarach
— na terenie
tej samej gminy w innym miejscu wskazanym w miejscowym planie odbudowy, miejscowym
planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i
zagospodarowania terenu -
przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych
innych niż użyto w stanie pierwotnym. Do odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów
budowlanych zniszc
zonych lub uszkodzonych w zakresie nieuregulowanym ustawą z 11
sierpnia 2011 r, zgodnie z jej art. 3 stosuje się przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. —
Prawo budowlane.
Uwzgl
ędniając powyższe Przystępujący stwierdził, że w świetle przedłożonych przez
niego protokołów odbioru robót, wykazał się on robotami budowlanymi polegającymi na
budowie zabezpieczeń przeciwhałasowych — ekranu akustycznego w określonym miejscu.
Sygn. akt KIO 3178/20
Dokonał też odbudowy (z definicji jest to równoznaczne z określeniem budowy) polegającej
na odtworzeniu obiektu budowlanego (ekranu akustycznego) w jego części zniszczonej lub
uszkodzonej i w dotychczasowym miejscu. Ekran akustyczny, jako budowla chroniąca przed
hałasem, wpisuje się w definicję obiektu budowlanego.
Dodał, że niezależnie jednak od obowiązku prawidłowego i jasnego formułowania
treści warunków udziału w postępowaniu, jeżeli warunki sformułowano w taki sposób, że
możliwe są różne metody ich odczytania, to należy zastosować ten sposób interpretacji,
który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia
budowy zabezpieczeń przeciwhałasowych, ani też nie odwołał się do żadnych regulacji
prawnych, przepisów ustawy oraz nie udzielił w tym zakresie wykonawcom żadnych
wskazówek, to nie mógłby na etapie oceny ofert przyjąć odmiennej interpretacji warunku
udziału w postępowaniu, niż jego znaczenie literalne opisane przez Przystępującego w
niniejszym piśmie powyżej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny oferty, wyjaśnił, że Zamawiający 12
października 2020 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień w aspekcie rażąco niskiej ceny,
wskazując, że szczególne wątpliwości wzbudził u niego fakt, że według cena 1mb ekranu o
wysokości 7m wyliczona w oparciu o ofertę Przystępującego wynosi 87,90% ceny według
Sekocenbudu, zeszyt 33/20. Podkreślił, że odpowiadając na powyższe wezwanie złożył
szczegółowe wyjaśnienia 16 października 2020 r. i załączył do nich kalkulację szczegółową,
wskazującą na sposób i metody kalkulacji ceny, wysokość czynników cenowych oraz
zakładany poziom zysku, oraz załączył dowody na poparcie prawidłowości wyliczeń. W
odpowiedzi na wezwanie z 23 października 2020 r. Przystępujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia w określonym przez Zamawiającego zakresie.
Zauważył, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne skutki
dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego, ponieważ może
przesądzić o odmiennym wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ocena
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wymaga
ustalenia -
w sposób niebudzący wątpliwości - że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż
sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego
wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. W takim kontekście należy ocenić decyzję
Zamawiającego, który po zbadaniu istnienia przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego z
powodu rażącego zaniżenia ceny lub jej elementów składowych, ustalił że zaoferowana cena
jest rzeczywista, realna oraz rynkowa, a przy tym pozwala osiągnąć cel zamówienia, jakim
jest wytłumienie hałasu na zakładanym poziomie. Wskazał również, że budżet
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu został skalkulowany dla wypełnień
betonowych, co miało istotny wpływ na jego wysokość. Budżet ten musi być jednak
Sygn. akt KIO 3178/20
odczytywany również w kontekście modyfikacji przedmiotu zamówienia, do jakich doszło
wskutek wyjaśnień do SIWZ. Zamawiający dopuścił wówczas zastosowanie innego materiału
wypełnień, niż beton, potaniając cenę realizacji o połowę. W odpowiedzi bowiem na pytanie
18 (wyjaśnienia z 17 września 2020 r.) Zamawiający odpowiedział, że nie narzuca
materiałów do wykonania ekranów. W efekcie każdy wykonawca miał prawo przyjąć do
wyceny dowolne wypełnienie ekranów, które spełniałoby wymagania akustyczne określone w
PFU w pkt. 1.1.3.1. Ponadto zgodnie z odpowiedzią nr 5 Zamówienie nie narzuca geometrii
ekranu, zaś zgodnie z odpowiedzią 23 Zamawiający nie narzuca rozwiązań projektowo-
technicznych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Jedyny wymóg był taki, aby wszystkie
obiekty należy zaprojektować i wykonać w sposób zharmonizowany architektonicznie z
istniejącym krajobrazem oraz pozostałymi obiektami (odpowiedź nr 5). W efekcie
dopuszczone przez Zamawiającego rozwiązania przewidywały duże spektrum możliwości,
oraz związanych z tym kosztów. Materiał wypełnień zastosowany przez Przystępującego
pozwolił mu znacząco zoptymalizować koszty realizacji, ale była to możliwość dostępna
każdemu innemu wykonawcy. Zastosowanie droższych materiałów, czy też drożnych
kosztów realizacji, a może po prostu zawyżenie marży wpływające na poziom cen ofert
złożonych w postępowaniu, to realizacja polityk cenowych konkretnych wykonawców.
Przystępujący wskazał, że prawidłowość swoich założeń cenowych wyjaśnił i
udokumentował bardzo szczegółowo. Dodatkowo co do zgodności przedmiotu zamówienia z
SIWZ, wraz z wyjaśnieniami złożył niezależną analizę akustyczną potwierdzającą, że tak
przyjęty materiał, jak i konstrukcja osłon przeciwhałasowych, pozwalają osiągnąć wyciszenie
na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.
Przystępujący wskazał również, że ponieważ jego analizy na etapie przed złożeniem
oferty prowadziły do wniosku, że długość osłony przeciwhałasowej trzeba będzie zwiększyć
0 10%, aby wytłumić hałas do zakładanego poziomu, to przyjął w swojej kalkulacji
ewentualne zmiany parametrów ekranu w zakresie wysokości i długości o dodatkowe 10%.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozpraw, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Sygn. akt KIO 3178/20
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ZABERD S.A. z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, w tym przede wszystkim z
punktu 7.2.3.a) IDW określającego warunek udziału w postępowaniu, wezwania
Zamawiającego z dnia 6 listopada 2020r., wykazu robót budowlanych złożonego przez
Przystępującego wraz z pismem z dnia 12 listopada 2020r., wezwań Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 12 oraz 23 października 2020r.,
udzielonych przez Przystępującego w dnia 16 oraz 26 października 2020r. wyjaśnień i
dowodów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów,
dlatego Izba za niecelowe uznała ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności skład orzekający uznał, że Odwołujący pomimo błędnego
wskazania w odwołaniu podstawy prawnej zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania, tj. przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamiast art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp stwierdził, że zarówno z petitum odwołania, w którym to Odwołujący wskazywał na
brak wykazania przez firmę ZABERD posiadania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego od oferentów ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do zdolności
technicznej lub zawodowej, jak również z uzasadnienia powyższego zarzutu zawartego w
odwołaniu w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że zaskarżoną w odwołaniu
czynnością Zamawiającego było zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niespełnieniem przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
określonego w punkcie 7.2.3. a) IDW. Podkreślić należy, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
pon
ieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę
Sygn. akt KIO 3178/20
prawną.
Przypomnieć należy, że w punkcie 7.2.3.a) IDW Zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie poprzednich 5 lat
wykonali/zakończyli zadanie polegające na budowie zabezpieczeń hałasowych - ekranów
akustycznych na odcinku o długości nie mniejszej niż 100 m. Przystępujący na potwierdzenie
jego spełnienia powoływał się na realizację zadania na rzecz GDDKiA O/Poznań polegające
na: „Doprowadzeniu do standardów elementów drogi Nr S11a Węzeł Poznań Północ - Węzeł
Poznań Zachód oraz Poznań Krzesiny - Kórnik Południe w zakresie ekranów akustycznych
na odcinku od km 0+000 do km 14+810 Odc. A (Skrzynki) i Odc. B (Kórnik Południe)
poprzez wymianę na nowe uszkodzonych ekranów akustycznych”.
Odwołujący stał na stanowisku, że wymiany na nowe uszkodzonych ekranów
akustycznych nie sposób jest uznać za budowę, natomiast Zamawiający na rozprawie
dowodził, że zgodnie z definicją budowy zawartą w art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego, budowa
to również odbudowa obiektu budowlanego, pod którym to pojęciem należy rozumieć
przywrócenie stanu technicznego obiektu do stanu pierwotnego.
Izba w składzie orzekającym, uznała, że skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ
pojęcia budowy zabezpieczeń przeciwhałasowych, ani też nie odwołał się do żadnych
regulacji prawnych, przepisów ustawy oraz nie udzielił w tym zakresie wykonawcom żadnych
wskazówek, to sposób rozumienia warunku zaprezentowany przez Przystępującego należało
uznać za prawidłowy, gdyż w sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu
sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, to należy
zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.
Podkreślić należy, że Izba w składzie orzekającym podzieliła stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego zgodnie z którym, Przystępujący
dokonał odbudowy, co jest - zgodnie z definicją Prawa budowlanego - równoznaczne z
definicją budowy. Wykonane przez niego prace, zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi na
rozprawie polegały na odtworzeniu ekranów akustycznych w zniszczonej lub uszkodzonej
części. Podkreślić należy, że Odwołujący pomimo obciążającego go ciężaru dowodowego
wynikającego z art. 6 kodeksu cywilnego, nie zdołał podważyć stanowiska, że
zrealizowanych przez ZABRED prac naprawczych nie można uznać za odbudowę. Tym
samym skoro odbudowę obiektu należy uznać za równoznaczne z budową obiektu
budowlanego, stwierdzić należało, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku
określonego w punkcie 7.2.3a) IDW.
Odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 89
Sygn. akt KIO 3178/20
ust. 1 pkt 4 Pzp
wskazać należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnosi zaoferowaną
cenę do wartości przedmiotu zamówienia. Zgodnie z tym przepisem ma to być cena
„rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa
wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego
typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozw
alającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. A zatem za cenę rażąco
niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac
s
kładających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na
danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje
Za
mawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
oraz dowodów (art. 90 ust. 1 Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień.
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że
Za
mawiający musi na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie
okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na
wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera r
ażąco niskiej ceny. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego
domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być
konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.
Nie
ulega także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi
być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu
dokonanego przez Zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrea
lizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy
od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do
wykonania.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedyn
ie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Sygn. akt KIO 3178/20
Na wstępie wyjaśnić należy, uznając za skuteczne zastrzeżenie przez
Przystępującego części złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, że Izba stwierdziła, iż szczegółowe przedstawienie złożonych
wyjaśnień i dowodów przez Przystępującego doprowadziłoby do naruszenia wartości, jakimi
są informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający sposób prawidłowy i z należytą
starannością dokonał oceny wyjaśnień ZABRED. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego nie ograniczały się do ogólnego przedstawienia sprzyjających
okoliczności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania
niższej ceny, bowiem złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierały konkretne
wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez niego za
realizację zamówienia, w tym także wycenę kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
dotyczących kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu, nadzoru geodezyjnego,
kosztów zakupu wypełnienia ekranów w postaci paneli aluminiowych, jak również pracy
laboratorium zewnętrznego. Ponadto złożone przez ZABRED wyjaśnienia zaoferowanej ceny
zostały poparte dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień. Podkreślić należy,
iż wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie czynniki umożliwiły mu
zaoferowanie ceny na danym poziomie, tj. np. zaoferowanie paneli aluminiowych zamiast
wykonanych z beto
nu, co umożliwiło mu znaczne obniża cenę oferty. Zauważyć również
należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał, w jaki sposób należy
kalkulować koszty zamówienia, a więc każdy z wykonawców miał możliwość dowolnego
skalkulowania kosztów budowy ekranów przeciwhałasowych w oparciu o sporządzony
projekt budowlany i przyjętą technikę oraz materiały wykonania. Przystępujący w
wyjaśnieniach wyjaśnił również przyczyny braku skalkulowania w cenie oferty kosztów
związanych z organizacją placu budowy, wskazując na bliskość swojej siedziby jak również
możliwość zajęcia jednego pasa jezdni, co umożliwi mu tymczasowe przemieszczanie
sprzętu czy też rozładunku materiałów. W opinii składu powyższe wyjaśnienia są realne, a
zatem wbrew stanowisku Odwołującego nie sposób uznać, że przyjęty przez
Przystępującego sposób przedstawienia wyjaśnień i kalkulacji jest nieprawidłowy.
Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący wiedząc z jakiego materiału Przystępujący
zamierza wykonać ekrany, tj. stosując panele aluminiowe, w żaden sposób nie próbował
wykazać, że za zaoferowaną cenę realizacja zamówienia jest niemożliwa. Zauważyć również
należy, że Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających jego twierdzenia
kwestionujące sposób budowy przez Przystępującego zabezpieczeń przeciwhałasowych,
według których konieczne jest zmniejszenie rozstawu słupów, co przyczyni się do
zwiększenia kosztów realizacji zamówienia.
Sygn. akt KIO 3178/20
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
Przystępujący składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972).
Przewodnicząca: ………….……………………
Członkowie: ………………………………
..…………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 3178/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………….……………………
Członkowie: ………………………………
..…………………………….
Sygn. akt KIO 3178/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm. dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa zabezpieczeń
przeciwhałasowych - ekranu akustycznego wzdłuż AOW A8 dla posesji przy ul. Melioranckiej
52 we Wrocławiu, o długości ekranu 485 m - początek ekranu w km 23+610”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 575514-N-2020 dnia 18.08.2020r.
W dniu 2 grudnia 2020r. Odwołujący – WONAT sp. z o.o. z siedzibą w Alwerni wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec dokonanej przez Zamawiającego
czyn
ności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ZABERD S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „ZABERD” lub „Przystępujący”). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu, naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez dokonanie wyboru
oferty złożonej przez firmę ZABERD, która nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie dotyczącym wymogu posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającej na legitymowaniu się ukończeniem budowy ekranu akustycznego na
odcinku o długości nie mniejszej niż 100 m, podczas gdy firma ZABERD nie wykazała
dokumentami, iż taką budowę zrealizowała, a Zamawiający tego nie dostrzegł badając jej
ofertę,
2) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp - poprzez dokonanie
wyboru oferty złożonej przez firmę ZABERD, pomimo, że nie wykazała ona, że złożona
przez nią oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
3) art. 7 ust. 1 Pzp -
poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad
uczciw
ej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu uwzględnienia odwołania oraz:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez firmę ZABERD,
- odrzucenie oferty firmy ZABERD,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty złożonej przez
firmę ZABERD.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w punkcie 7.2
Sygn. akt KIO 3178/20
3) a) IDW, określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
w okresie poprzednich 5 lat wykonali/zakończyli zadanie polegające na budowie
zabezpieczeń hałasowych - ekranów akustycznych na odcinku o długości nie mniejszej niż
100 m. Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący przy piśmie z dnia 12 listopada 2020 r.
przedstawił Wykaz robót budowlanych, z którego wynika, że na rzecz GDDKiA O/Poznań,
wykonał zadanie inwestycyjne polegające na: „Doprowadzeniu do standardów elementów
drogi Nr S11a Węzeł Poznań Północ - Węzeł Poznań Zachód oraz Poznań Krzesiny - Kórnik
Południe w zakresie ekranów akustycznych na odcinku od km 0+000 do km 14+810 Odc. A
(Skrzynki) i Odc. B (Kórnik Południe) poprzez wymianę na nowe uszkodzonych ekranów
akustycznych”. Zdaniem Odwołującego zadanie powyższe, nie stanowi jednak budowy
zabezpieczeń hałasowych - ekranów akustycznych na odcinku o długości nie mniejszej niż
100 m, czego od wszystkich oferentów wymagał Zamawiający. Wskazał, że przedmiotem
niniejszego postępowania jest bowiem budowa (i zaprojektowanie) zabezpieczeń
przeciwhałasowych - ekranu akustycznego, nie zaś jedynie wymiana jakichś elementów
robót, które składają się na taką budowę. Budowa obejmuje przede wszystkim prace
konstrukcyjne związane z posadowieniem konstrukcji wsporczych (słupów), wszystkie prace
związane z fundamentowaniem (wykonanie pali), w tym betonowanie, a także montaż
podwalin i wypełnień. Sama wymiana uszkodzonych paneli akustycznych, którą zrealizowała
firma ZABERD, nie obejmuje żadnych prac konstrukcyjnych. Natomiast właśnie prace
konstrukcyjne związane z wykonaniem pali pod ekrany akustyczne i montażem konstrukcji
stalowej, są zasadniczym elementem całej budowy tych ekranów. Są to prace najistotniejsze
zarówno pod względem czasu ich realizacji (ok. 75-80% całego zadania), pod względem
niezbędnego doświadczenia kadry wykonawczej, a także pod względem kosztu tych prac
(ok. 90% całości zadania). Sam montaż wypełnień o powierzchni (jak tu) 3 734 m2, trwa od 1
do 2 tygodni i jest czynnością wymagającą znacznie mniejszych kwalifikacji, niż wykonanie
fundamentów i konstrukcji stalowej, mających zasadnicze znaczenie dla trwałości
użytkowania tego obiektu.
Według Odwołującego, nie może mieć żadnego znaczenia ilość (powierzchnia)
wymienionych przez firmę ZABERD uszkodzonych ekranów akustycznych, gdyż nie
wymiana, lecz ukończenie budowy ekranów, jest wymaganiem Zamawiającego w świetle Pkt
7.2 3) a) IDW.
Odwołujący zauważył także, że z Protokołu odbioru robót przedłożonego przez firmę
ZABERD przy piśmie z dnia 12 listopada 2020 r. wynika, iż wynagrodzenie za wykonanie
powyższego zadania inwestycyjnego na rzecz GDDKiA O/Poznań, należne firmie ZABERD,
opiewało wg Kontraktu na 2 744 420,28 zł, a więc było niższe jeszcze o ok. 128 tys. zł od
Sygn. akt KIO 3178/20
ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu (2 872 962,43 zł). Natomiast powierzchnia
wymienianych ekranów akustycznych wynosiła tam aż 14 900 m2, przy powierzchni ekranów
do wybudowania na rzecz GDDKiA O/Wroc
ław wynoszącej 3 734 m2. Koszt wymiany 1 m2
ekranu uszkodzonego na nowy, wynosił więc, po przeliczeniu, 184,18 zł brutto. Jest to koszt
zdecydowanie niższy niż realny koszt wybudowania ekranu, co potwierdza, że sam montaż
wypełnień jest tylko nieznacznym elementem budowy ekranów. Wskazuje to także na
nieporównywalność obydwu zadań.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Przystępujący oświadczył w Załączniku nr 1
do pisma z dnia 12 listopada 2020 r., że legitymuje się innym (mniejszym) doświadczeniem
niż wymagane przez Zamawiającego, ten zaś tego nie dostrzegł i oferty tej nie odrzucił, co
należało uczynić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący
wyjaśnił, że w związku z tym, że oferta firmy ZABERD była niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp,
Zamawiający wezwał ją do wykazania, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu. Zdaniem Odwołującego złożone przez Przystępującego wyjaśnienia mają charakter
bardzo ogólny i w żaden sposób nie tłumaczą założonych kosztów realizacji zamówienia, w
tym powołują się na bliżej nieokreślone zapasy niektórych materiałów oraz na współpracę z
producentami, lecz nie wskazuje w żaden sposób, o współpracę z producentami których
kluczowych materiałów chodzi. Ponadto jak zaznaczył Odwołujący, w niniejszym zamówieniu
nie będą wykonywane żadne prace dotyczące wzmocnienia konstrukcji obiektu, które oferent
również zamierza podzlecać podwykonawcom, ponieważ nie jest przewidywany montaż
paneli akustycznych na konstrukcji istniejącej, lecz budowa nowej konstrukcji. Nie wiadomo
więc w jaki sposób planowane jest wykonanie zasadniczej części prac. Wyjaśnienia firmy
ZABERD są niespójne i sprzeczne, co Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę. Co
więcej, Przystępujący wyjaśniał, że przewiduje konieczność zwiększenia długości ekranów o
100 m, czyli o ok. 1/5 całej długości określonej przez Zamawiającego, a przy tym nie
wykazał, aby miało to wpływ na cenę ofertową. Ponadto wykonawca ten przyznał, iż w swojej
cenie ujął także ewentualne dodatkowe 10% długości ekranów (48,5 m), czyli razem 533,50
m, a także w dodatkową wysokość 0,7 m.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący w piśmie z dnia 26 października 2020 r.
wskazał, że zamierza wykonać roboty przy zastosowaniu paneli aluminiowych CALVERO
AL-
1S, przy wysokości ekranu wynoszącej 7 m i przy rozstawie słupów co 5 m. Na skutek
tego, planuje wykonać 107 słupów o wadze 41 ton. Zdaniem Odwołującego, ze względu na
zasady wiedzy technicznej, założenia te są wątpliwe biorąc pod uwagę wysokość ekranów (7
Sygn. akt KIO 3178/20
m), przy której dla stabilności konstrukcji rozstaw słupów powinien być mniejszy, tzn. 4 m.
Błędne założenia realizacyjne wpływają na zwiększenie ilości słupów (do 134 sztuk) i
kosztów stali (ok. 4 500 zł / tona), a także na zwiększenie kosztów wykonania pali (o
dodatkowe 27 sztuk po cenie ok. netto ok. 2 500 zł). Gdyby zaś pozostawić rozstaw słupów
bez zmian, co jest niebezpieczne, to waga każdego słupa powinna zostać zwiększona do ok.
550 -
600 kg, a łącznie do ok. 60 ton (oferent założył zakup słupów o wadze 41 ton), z czego
różnica (19 ton) powoduje zaniżenie oferty o co najmniej 85 000 zł netto. Rolą oferenta było
rozwiać wątpliwości na tym tle, czego nie uczynił. Wszystko powyższe prowadzi do wniosku,
że przedstawione wyjaśnienia - z uwagi na ich ogólny charakter, a także błędne założenia
techniczne -
nie prowadzą do usunięcia wątpliwości co do rażąco niskiego poziomu ceny
zaoferowanej za wykonanie zamówienia.
Ponadto w jego opinii, cena 1m2 wykonania ekranu akustycznego wynikająca z oferty
firmy ZABERD wynosi 769,40 zł brutto (przy szacunkowej ilości ekranów wynoszącej 3 734
m2),
zaś rzeczywista cena 1 m2 wynikająca z ofert wybranych przez GDDKiA jako
najkorzystniejsze w innych ostatnich przetargach, których przedmiotem jest zaprojektowanie
i wykonanie tego typu ekranów przeciwhałasowych, wynosi od 1 800 do 2 500 zł brutto za 1
m2 ekranu.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 grudnia 2020r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania, wskazał, że w wyroku z 20
sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1805/20 orzekła, że nie jest możliwe zastępowanie uznania
braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o niezgodności oferty z treścią
SIWZ, gdyż warunki podmiotowe zostały w Pzp wyraźnie oddzielone od niezgodności oferty
z wymaganiami Zamawiającego. W związku więc z tym, że Odwołujący niewłaściwie
sformułował zarzut odwołania, domagając się odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ, nie zaś zarzucając naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z 24 ust.4 Pzp,
to Przystępujący oświadczył, że jego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ, zaś zaoferowany
przedmiot zamówienia jest tożsamy z przedmiotem określonym przez Zamawiającego w
OPZ. Ponadto w jego ocenie zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust, 1 pkt 2 Pzp
nie powinien podlegać rozpoznaniu, ponieważ nie został skutecznie sformułowany.
Odwołujący nie wykazał, którego wymagania SIWZ, poza warunkiem udziału w
postępowaniu, nie spełnia oferta Przystępującego. Przystępujący nie odnajduje, w
szczególności w treści pkt 19 SIWZ i tomu III SIWZ OPZ jakichkolwiek elementów, których
mo
głoby nie być w jego ofercie z 30 września 2020 r., na którą składały się formularz oferty,
formularz kryteria pozacenowe oraz formularz cenowy i oświadczenie o spełnianiu warunków
Sygn. akt KIO 3178/20
udziału w postępowaniu i niepodleganiu wykluczeniu. W opinii Przystępującego, za
niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko
w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności Zamawiającego
opisanej w odwołaniu (KIO 589/13). Zarzut musi zostać sprecyzowany w odwołaniu, gdyż
umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania,
odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym
samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. W
efekci
e gdyby Odwołujący chciał ten zarzut uzupełnić na rozprawie, będzie on spóźniony i
nie powinien podlegać rozpoznaniu.
Niezależnie od powyższych argumentów, Przystępujący oświadczył, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek określony w pkt 7.2 ust. 3) lit. a) SIWZ.
Nieprawdziwe są twierdzenia odwołania, że Przystępujący nie złożył dowodu na spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w postaci budowy ekranu akustycznego na odcinku o
długości nie mniejszej, niż 100m, albo też że Zamawiający takiego warunku w odniesieniu do
Przystępującego nie zbadał, ponieważ przy piśmie z 12 listopada 2020 r. na wezwanie
Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p. Przystępujący złożył wykaz robót
budowlanych wykazując zadanie, w ramach którego wybudował łącznie 14 900 m2 ekranów
akustycznych na odcinku drogi o długości 4576m, czyli znacznie powyżej (czterdzieści pięć
razy więcej), niż było wymagane w pkt 7.2 ust. 3) lit. a) SIWZ. Przystępujący załączył dowód,
że zrealizował te roboty należycie, w postaci protokołów odbioru robót z 14 grudnia 2018 r.
oraz 14 lutego 2019 r., sporządzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, Rejon w Środzie Wielkopolskiej. Podkreślił, że referencyjne roboty
budowlane zostały zrealizowane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,
która jest Zamawiającym w niniejszym postępowaniu, wobec czego Przystępujący nie był
zobowiązany udowadniać posiadania doświadczenia wykazanego w wykazie robót
budowlanych, a Zamawiający nie miał podstaw, aby o takie dokumenty wzywać, a to na
zasadzie art. 26 ust. 2 p.z.p. oraz § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z powyższego wynika, że Zamawiający posiada
pełną i szczegółową wiedzę o zakresie zadania i sposobie wykonania przedstawionego
przez Przystępującego jako projekt referencyjny i w oparciu o tę wiedzę uznał posiadane
przez Przystępującego doświadczenie jako spełniającego wymogi SIWZ.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje wykazać, że doprowadzenie do
standardów poprzez wymianę na nowe ekranów akustycznych — co było przedmiotem
roboty referencyjnej
— to nie tylko nie to samo, ale mniej, niż doświadczenie w budowie
ekranu akustycznego. Przystępujący wskazał, że w zakresie wymaganego doświadczenia
Sygn. akt KIO 3178/20
SIWZ w pkt 7.2 ust. 3) lit. „a” wskazuje, że wykonawcy muszą się wykazać wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) (...) Zadania polegającego na budowie
zabezpieczeń przeciwhałasowych - ekranów akustycznych na odcinku o długości nie
mniejszej niż 100 m. Za wykonanie zadania Zamawiający rozumie doprowadzenie co
najmniej do wystawienia Protokołu odbioru robót. Zaznaczył, że przedmiotem zamówienia są
roboty
budowlane, wobec czego określenia techniczne oraz zakres i znaczenie terminów lub
wykonywanych czynności technicznych w związku z robotami budowlanymi, należy
rozważać przede wszystkim w ramach przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo
budowlane (Dz
. U. z 2020 r. poz. 1333). Wskazuje na to również zakres zamówienia
wskazany w nazwie postępowania: zaprojektowanie i budowa zabezpieczeń
przeciwhałasowych — ekranu akustycznego.
Podkreślił, że zgodnie z art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego pod pojęciem budowa
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Definicja „budowy” odwołuje się
więc wyłącznie do czynności, jakie w jej ramach mogą być realizowane. Natomiast potoczne
znacz
enie słowa „budowa” jest szerokie, a Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał, że
budowę zabezpieczeń przeciwhałasowych zawartą w pkt 7.2 ust. 3) lit. a) SIWZ należy
rozumieć jakiś szczególny sposób. Podkreślił, że w Prawie budowlanym brak jest definicji
poj
ęć odbudowy, rozbudowy oraz nadbudowy, ale można powiedzieć, że są to formy budowy
i czynności polegającej na wykonywaniu obiektu budowlanego, nie różniące się w znaczeniu
od określenia budowa. Definicja odbudowy jest natomiast w ustawie z dnia 11 sierpnia 2001
r. o szczególnych zasadach odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów budowlanych
zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku działania żywiołu ( Dz.U. z 2018 r. poz. 1345).
Wskazuje ona, że odbudową jest odtworzenie obiektu budowlanego w całości lub w części:
a) o wymiarach obiektu zniszczonego lub uszkodzonego
— w dotychczasowym miejscu, b) o
wymiarach obiektu zniszczonego lub uszkodzonego albo o innych wymiarach
— na terenie
tej samej gminy w innym miejscu wskazanym w miejscowym planie odbudowy, miejscowym
planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i
zagospodarowania terenu -
przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych
innych niż użyto w stanie pierwotnym. Do odbudowy, remontów i rozbiórek obiektów
budowlanych zniszc
zonych lub uszkodzonych w zakresie nieuregulowanym ustawą z 11
sierpnia 2011 r, zgodnie z jej art. 3 stosuje się przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. —
Prawo budowlane.
Uwzgl
ędniając powyższe Przystępujący stwierdził, że w świetle przedłożonych przez
niego protokołów odbioru robót, wykazał się on robotami budowlanymi polegającymi na
budowie zabezpieczeń przeciwhałasowych — ekranu akustycznego w określonym miejscu.
Sygn. akt KIO 3178/20
Dokonał też odbudowy (z definicji jest to równoznaczne z określeniem budowy) polegającej
na odtworzeniu obiektu budowlanego (ekranu akustycznego) w jego części zniszczonej lub
uszkodzonej i w dotychczasowym miejscu. Ekran akustyczny, jako budowla chroniąca przed
hałasem, wpisuje się w definicję obiektu budowlanego.
Dodał, że niezależnie jednak od obowiązku prawidłowego i jasnego formułowania
treści warunków udziału w postępowaniu, jeżeli warunki sformułowano w taki sposób, że
możliwe są różne metody ich odczytania, to należy zastosować ten sposób interpretacji,
który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia
budowy zabezpieczeń przeciwhałasowych, ani też nie odwołał się do żadnych regulacji
prawnych, przepisów ustawy oraz nie udzielił w tym zakresie wykonawcom żadnych
wskazówek, to nie mógłby na etapie oceny ofert przyjąć odmiennej interpretacji warunku
udziału w postępowaniu, niż jego znaczenie literalne opisane przez Przystępującego w
niniejszym piśmie powyżej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny oferty, wyjaśnił, że Zamawiający 12
października 2020 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień w aspekcie rażąco niskiej ceny,
wskazując, że szczególne wątpliwości wzbudził u niego fakt, że według cena 1mb ekranu o
wysokości 7m wyliczona w oparciu o ofertę Przystępującego wynosi 87,90% ceny według
Sekocenbudu, zeszyt 33/20. Podkreślił, że odpowiadając na powyższe wezwanie złożył
szczegółowe wyjaśnienia 16 października 2020 r. i załączył do nich kalkulację szczegółową,
wskazującą na sposób i metody kalkulacji ceny, wysokość czynników cenowych oraz
zakładany poziom zysku, oraz załączył dowody na poparcie prawidłowości wyliczeń. W
odpowiedzi na wezwanie z 23 października 2020 r. Przystępujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia w określonym przez Zamawiającego zakresie.
Zauważył, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne skutki
dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego, ponieważ może
przesądzić o odmiennym wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ocena
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wymaga
ustalenia -
w sposób niebudzący wątpliwości - że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż
sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego
wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. W takim kontekście należy ocenić decyzję
Zamawiającego, który po zbadaniu istnienia przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego z
powodu rażącego zaniżenia ceny lub jej elementów składowych, ustalił że zaoferowana cena
jest rzeczywista, realna oraz rynkowa, a przy tym pozwala osiągnąć cel zamówienia, jakim
jest wytłumienie hałasu na zakładanym poziomie. Wskazał również, że budżet
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu został skalkulowany dla wypełnień
betonowych, co miało istotny wpływ na jego wysokość. Budżet ten musi być jednak
Sygn. akt KIO 3178/20
odczytywany również w kontekście modyfikacji przedmiotu zamówienia, do jakich doszło
wskutek wyjaśnień do SIWZ. Zamawiający dopuścił wówczas zastosowanie innego materiału
wypełnień, niż beton, potaniając cenę realizacji o połowę. W odpowiedzi bowiem na pytanie
18 (wyjaśnienia z 17 września 2020 r.) Zamawiający odpowiedział, że nie narzuca
materiałów do wykonania ekranów. W efekcie każdy wykonawca miał prawo przyjąć do
wyceny dowolne wypełnienie ekranów, które spełniałoby wymagania akustyczne określone w
PFU w pkt. 1.1.3.1. Ponadto zgodnie z odpowiedzią nr 5 Zamówienie nie narzuca geometrii
ekranu, zaś zgodnie z odpowiedzią 23 Zamawiający nie narzuca rozwiązań projektowo-
technicznych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Jedyny wymóg był taki, aby wszystkie
obiekty należy zaprojektować i wykonać w sposób zharmonizowany architektonicznie z
istniejącym krajobrazem oraz pozostałymi obiektami (odpowiedź nr 5). W efekcie
dopuszczone przez Zamawiającego rozwiązania przewidywały duże spektrum możliwości,
oraz związanych z tym kosztów. Materiał wypełnień zastosowany przez Przystępującego
pozwolił mu znacząco zoptymalizować koszty realizacji, ale była to możliwość dostępna
każdemu innemu wykonawcy. Zastosowanie droższych materiałów, czy też drożnych
kosztów realizacji, a może po prostu zawyżenie marży wpływające na poziom cen ofert
złożonych w postępowaniu, to realizacja polityk cenowych konkretnych wykonawców.
Przystępujący wskazał, że prawidłowość swoich założeń cenowych wyjaśnił i
udokumentował bardzo szczegółowo. Dodatkowo co do zgodności przedmiotu zamówienia z
SIWZ, wraz z wyjaśnieniami złożył niezależną analizę akustyczną potwierdzającą, że tak
przyjęty materiał, jak i konstrukcja osłon przeciwhałasowych, pozwalają osiągnąć wyciszenie
na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.
Przystępujący wskazał również, że ponieważ jego analizy na etapie przed złożeniem
oferty prowadziły do wniosku, że długość osłony przeciwhałasowej trzeba będzie zwiększyć
0 10%, aby wytłumić hałas do zakładanego poziomu, to przyjął w swojej kalkulacji
ewentualne zmiany parametrów ekranu w zakresie wysokości i długości o dodatkowe 10%.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozpraw, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Sygn. akt KIO 3178/20
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ZABERD S.A. z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, w tym przede wszystkim z
punktu 7.2.3.a) IDW określającego warunek udziału w postępowaniu, wezwania
Zamawiającego z dnia 6 listopada 2020r., wykazu robót budowlanych złożonego przez
Przystępującego wraz z pismem z dnia 12 listopada 2020r., wezwań Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 12 oraz 23 października 2020r.,
udzielonych przez Przystępującego w dnia 16 oraz 26 października 2020r. wyjaśnień i
dowodów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów,
dlatego Izba za niecelowe uznała ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności skład orzekający uznał, że Odwołujący pomimo błędnego
wskazania w odwołaniu podstawy prawnej zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania, tj. przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamiast art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp stwierdził, że zarówno z petitum odwołania, w którym to Odwołujący wskazywał na
brak wykazania przez firmę ZABERD posiadania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego od oferentów ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do zdolności
technicznej lub zawodowej, jak również z uzasadnienia powyższego zarzutu zawartego w
odwołaniu w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że zaskarżoną w odwołaniu
czynnością Zamawiającego było zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niespełnieniem przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
określonego w punkcie 7.2.3. a) IDW. Podkreślić należy, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
pon
ieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę
Sygn. akt KIO 3178/20
prawną.
Przypomnieć należy, że w punkcie 7.2.3.a) IDW Zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie poprzednich 5 lat
wykonali/zakończyli zadanie polegające na budowie zabezpieczeń hałasowych - ekranów
akustycznych na odcinku o długości nie mniejszej niż 100 m. Przystępujący na potwierdzenie
jego spełnienia powoływał się na realizację zadania na rzecz GDDKiA O/Poznań polegające
na: „Doprowadzeniu do standardów elementów drogi Nr S11a Węzeł Poznań Północ - Węzeł
Poznań Zachód oraz Poznań Krzesiny - Kórnik Południe w zakresie ekranów akustycznych
na odcinku od km 0+000 do km 14+810 Odc. A (Skrzynki) i Odc. B (Kórnik Południe)
poprzez wymianę na nowe uszkodzonych ekranów akustycznych”.
Odwołujący stał na stanowisku, że wymiany na nowe uszkodzonych ekranów
akustycznych nie sposób jest uznać za budowę, natomiast Zamawiający na rozprawie
dowodził, że zgodnie z definicją budowy zawartą w art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego, budowa
to również odbudowa obiektu budowlanego, pod którym to pojęciem należy rozumieć
przywrócenie stanu technicznego obiektu do stanu pierwotnego.
Izba w składzie orzekającym, uznała, że skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ
pojęcia budowy zabezpieczeń przeciwhałasowych, ani też nie odwołał się do żadnych
regulacji prawnych, przepisów ustawy oraz nie udzielił w tym zakresie wykonawcom żadnych
wskazówek, to sposób rozumienia warunku zaprezentowany przez Przystępującego należało
uznać za prawidłowy, gdyż w sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu
sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, to należy
zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.
Podkreślić należy, że Izba w składzie orzekającym podzieliła stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego zgodnie z którym, Przystępujący
dokonał odbudowy, co jest - zgodnie z definicją Prawa budowlanego - równoznaczne z
definicją budowy. Wykonane przez niego prace, zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi na
rozprawie polegały na odtworzeniu ekranów akustycznych w zniszczonej lub uszkodzonej
części. Podkreślić należy, że Odwołujący pomimo obciążającego go ciężaru dowodowego
wynikającego z art. 6 kodeksu cywilnego, nie zdołał podważyć stanowiska, że
zrealizowanych przez ZABRED prac naprawczych nie można uznać za odbudowę. Tym
samym skoro odbudowę obiektu należy uznać za równoznaczne z budową obiektu
budowlanego, stwierdzić należało, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku
określonego w punkcie 7.2.3a) IDW.
Odnosząc się kolejno do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 89
Sygn. akt KIO 3178/20
ust. 1 pkt 4 Pzp
wskazać należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnosi zaoferowaną
cenę do wartości przedmiotu zamówienia. Zgodnie z tym przepisem ma to być cena
„rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa
wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego
typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozw
alającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. A zatem za cenę rażąco
niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac
s
kładających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na
danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje
Za
mawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
oraz dowodów (art. 90 ust. 1 Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień.
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że
Za
mawiający musi na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie
okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na
wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera r
ażąco niskiej ceny. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego
domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być
konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.
Nie
ulega także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi
być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu
dokonanego przez Zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrea
lizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy
od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do
wykonania.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedyn
ie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Sygn. akt KIO 3178/20
Na wstępie wyjaśnić należy, uznając za skuteczne zastrzeżenie przez
Przystępującego części złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, że Izba stwierdziła, iż szczegółowe przedstawienie złożonych
wyjaśnień i dowodów przez Przystępującego doprowadziłoby do naruszenia wartości, jakimi
są informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający sposób prawidłowy i z należytą
starannością dokonał oceny wyjaśnień ZABRED. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego nie ograniczały się do ogólnego przedstawienia sprzyjających
okoliczności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania
niższej ceny, bowiem złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierały konkretne
wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez niego za
realizację zamówienia, w tym także wycenę kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
dotyczących kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu, nadzoru geodezyjnego,
kosztów zakupu wypełnienia ekranów w postaci paneli aluminiowych, jak również pracy
laboratorium zewnętrznego. Ponadto złożone przez ZABRED wyjaśnienia zaoferowanej ceny
zostały poparte dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień. Podkreślić należy,
iż wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie czynniki umożliwiły mu
zaoferowanie ceny na danym poziomie, tj. np. zaoferowanie paneli aluminiowych zamiast
wykonanych z beto
nu, co umożliwiło mu znaczne obniża cenę oferty. Zauważyć również
należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał, w jaki sposób należy
kalkulować koszty zamówienia, a więc każdy z wykonawców miał możliwość dowolnego
skalkulowania kosztów budowy ekranów przeciwhałasowych w oparciu o sporządzony
projekt budowlany i przyjętą technikę oraz materiały wykonania. Przystępujący w
wyjaśnieniach wyjaśnił również przyczyny braku skalkulowania w cenie oferty kosztów
związanych z organizacją placu budowy, wskazując na bliskość swojej siedziby jak również
możliwość zajęcia jednego pasa jezdni, co umożliwi mu tymczasowe przemieszczanie
sprzętu czy też rozładunku materiałów. W opinii składu powyższe wyjaśnienia są realne, a
zatem wbrew stanowisku Odwołującego nie sposób uznać, że przyjęty przez
Przystępującego sposób przedstawienia wyjaśnień i kalkulacji jest nieprawidłowy.
Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący wiedząc z jakiego materiału Przystępujący
zamierza wykonać ekrany, tj. stosując panele aluminiowe, w żaden sposób nie próbował
wykazać, że za zaoferowaną cenę realizacja zamówienia jest niemożliwa. Zauważyć również
należy, że Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających jego twierdzenia
kwestionujące sposób budowy przez Przystępującego zabezpieczeń przeciwhałasowych,
według których konieczne jest zmniejszenie rozstawu słupów, co przyczyni się do
zwiększenia kosztów realizacji zamówienia.
Sygn. akt KIO 3178/20
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
Przystępujący składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972).
Przewodnicząca: ………….……………………
Członkowie: ………………………………
..…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
