rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-12-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3165/20
KIO 3165/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz
po rozpoznaniu na
posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 8 grudnia 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. w
Poznaniu, PSI Software AG w Berlinie, Apator
Elkomtech S.A. w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez Energa-Operator S.A. w
Gdańsku przy udziale wykonawcy Mikronika
Sp. z o.o. w
Poznaniu przystępującego po stronie zamawiającego
posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu 8 grudnia 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. w
Poznaniu, PSI Software AG w Berlinie, Apator
Elkomtech S.A. w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez Energa-Operator S.A. w
Gdańsku przy udziale wykonawcy Mikronika
Sp. z o.o. w
Poznaniu przystępującego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o.
w Poznaniu, PSI Software AG w
Berlinie, Apator Elkomtech S.A. w Łodzi i zaliczyć na
poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
powyższych tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie
do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
postanowienia z dnia 8 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3165/20
W dniu 18 grudnia 2018 r. Energa-Operator S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk (dalej zwana jako „zamawiający”) wszczęła postępowanie w trybie dialogu
konkurencyjnego w przedmiocie
„Wdrożenia centralnego systemu zarządzania ruchem sieci
elektroenergetycznej SCADA”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915, zwane dalej
jako „postępowanie”.
O
dwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, w dniu
8 grudnia 2020 r.,
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. ul. Towarowa 35, 61-
896 Poznań, PSI Software AG
ul.
Dircksenstraße 42-44,10178 Berlin i Apator Elkomtech S.A. ul. Wołowa 2C, 93-569 Łódź
(dalej zwani jako „odwołujący”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mikroniki
pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”);
2.
art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Mikroniką
niedozwolonych negocjacji treści oferty;
3.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Mikroniki, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4.
ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mikroniki do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi – jeśli
Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego Wykonawcy do
złożenia takich wyjaśnień;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mikroniki
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6.
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji
niezasadnie
zastrzeżonych
przez
Mikronikę
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. a) całości wyjaśnień Mikroniki w zakresie ceny, b) całości
wyjaśnień z 17.04.2020 r. złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a ustawy Pzp z dnia 3 kwietnia 2020 r.
7.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wobec oferty wykonawcy Mikronika
Sp. z o.o. w Poznaniu
nakazanie zamawiającemu: powtórzenia badania i oceny tej oferty,
odrzucenie jej z
postępowania, a także odtajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
na wezwanie do wyjaśnienia ceny i wyjaśnień z dnia 17 kwietnia 2020 r., które zostały
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 kwietnia 2020 r.
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym, w charakterze uczestnika postępowania, wykonawcę
Mikronika Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-
001 Poznań (dalej zwanego jako „przystępujący” lub
„wykonawca Mikronika”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Skład rozpoznający spór, na podstawie akt postępowania odwoławczego, w tym
dokumentacji
postępowania przedstawionej przez zamawiającego, stanowisk procesowych
zamawiającego, przystępującego i dodatkowego stanowiska odwołującego, a także w
ramach
notoriów urzędowych, ustalił i stwierdził, że czynności i zaniechania zamawiającego
w
postepowaniu były już kilkukrotnym przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Postępowanie odwoławcze przed Izbą toczyło się pod następującymi sygn. akt: KIO
2684/18, KIO 821/19, KIO 846/19, KIO 72/20, KIO 343/20, KIO 1299,1305/20 i KIO 3081/20.
Co istotne dla rozpoznawanego sporu,
Krajowa Izba Odwoławcza dwukrotnie orzekała
w
przedmiocie sporu, pomiędzy tymi samymi stronami postępowania odwoławczego,
w
zakresie tych samych żądań, które sformułowano w obecnie rozpoznawanym odwołaniu,
w
wyniku czego wydano dwa rozstrzygnięcia – postanowienie z dnia 10 sierpnia 2020 r.
sygn. akt: KIO 1299,1305/20 i postanowienie z dnia 1 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO
3081/20.
Sprawy zakończyły się wydaniem przez składy orzekające rozstrzygnięć
formalnych o
odrzuceniu odwołań.
W sprawie o sygn. akt: KIO 1299,1305/20
odwołujący postawił zamawiającemu
zarzuty naruszenia: - art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, po
mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia), - ewentualnie art. 90 ust. 1 p.z.p. (poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty, pomimo że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego - jeśli Izba uzna, że
ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne),
- art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika,
po
mimo że nie odpowiada treści SIWZ), - art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, po
mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), - art. 96 ust. 3 w
zw. z art. 8 ust. 3 p.z.p. (poprzez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie
zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a) wyjaśnień
wykonawcy Mikronika w zakresie ceny or
az uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych
w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b) wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a
p.z.p. z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz
uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w
tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego zamawiający
bezpodstawnie nie udostępnił odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających),
- art. 7 ust. 1 p.z.p. (poprzez prowadz
enie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców).
Wobec powyższych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
tożsamych czynności, jak w obecnie rozpoznawanym odwołaniu, czyli odrzucenia oferty
wykonawcy Mikronika i odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy, z tą różnicą, że w obecnie
rozpoznawanym sporze odwołujący nie żąda udostępnienia wyjaśnień Mikroniki złożonych
na wezwanie z 24 kwietnia 2020 r. i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa –
w przedmiotowym
odwołaniu żądania nie dotyczą tych dokumentów, są węższe, zaś
w
pozostałym zakresie żądania są tożsame.
Dalej ustalono, że te same okoliczności faktyczne, dotyczące czynności i zaniechań
zamawiającego, co w rozpoznawanym sporze, podniesiono w odwołaniu o sygn. akt: KIO
3081/20
. Odwołujący powołał się na te same argumenty, kopiując zarzuty i żądania z
pierwszej sprawy oraz dodając stanowisko w zakresie okoliczności postępowania
zaistniałych do momentu unieważnienia przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Mikroniki w dniu 13 listopada 2020 r.,
stawiając dodatkowe zarzuty w związku z
okolicznościami przedmiotowego unieważnienia odrzucenia, polemizując z czynnościami
zamawiającego. Warto zauważyć, że w dniu 18 listopada 2020 r. nastąpił wybór oferty
najkorzystniejszej, a w dniu 23 listopada 2020 r.
odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt:
KIO 3081/20
, które Izba odrzuciła postanowieniem z dnia 1 grudnia 2020 r.
Skład orzekający stwierdził, że zachodzi tożsamość przedmiotowa i podmiotowa
w zakresie rozpoznawanego
odwołania z dnia 30 listopada 2020 r., o sygn. akt: KIO
3165/20,
w stosunku do wcześniej wniesionych środków zaskarżenia. W obecnie trzecim
odwołaniu, odwołujący przenosi treść odwołania z pierwszej i drugiej sprawy odwoławczej
oraz wnosi o merytoryczn
ą ocenę oferty przystępującego, zgodnie z żądaniami z pierwszego
odwołania. Dodatkowo, ponownie podnoszone są okoliczności, o których powzięto wiedzę
do 13 listopada 2020 r., kiedy zawity termin na ich za
skarżenie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt
1 p.z.p., skutecznie upłynął 23 listopada 2020 r. – co było powodem wniesienia w dniu 23
listopada 2020 r. odwołania o sygn. akt KIO 3081/20. W odwołaniu tym, na str. 2, odwołujący
oświadcza, że informacja o uznaniu oferty Mikroniki za niepodlegającą odrzuceniu i
unieważnieniu czynności odrzucenia tej oferty została mu przekazana 13 listopada 2020 r.
Okoliczność ta znalazła potwierdzenie w dokumentacji postępowania, przekazanej przez
zamawiającego.
Zatem stanowisko odwołującego, jakoby rozpoznawane odwołanie zostało wniesione
w terminie, ponieważ informacja o wyborze oferty Mikroniki została mu przekazana
18
listopada 2020 r., jest nieprawidłowe. Skład orzekający stwierdził, iż nie wykazano, aby
zachowano zawity dziesięciodniowy termin. Odwołujący jednoznacznie żąda odrzucenia
oferty wykonawcy Mikronika
, polemizując z czynnościami i zaniechaniami zamawiającego, o
których powziął wiedzę do 13 listopada 2020 r. (i które zaskarżył w dniu 23 listopada 2020
r.).
Odwołanie zostało więc wniesione z naruszeniem art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i na tym
etapie nie m
a możliwości konwalidowania tego terminu, a podniesione zarzuty są spóźnione.
W
szczególności, iż odwołujący usiłuje dokonać próby obejścia prawa, poprzez wskazywanie
na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jako czynności będącej podstawą postawienia
zamawiającemu zarzutów, kiedy powziął wiedzę o czynnościach i zaniechaniach, z którymi
polemizuje w
odwołaniu, do 13 listopada 2020 r. W odwołaniu nie wskazano na żadną
okoliczność, która wystąpiła po 13 listopada 2020 r., która jest nowa i skutkowałaby
postawieniem nowych zarzutów – aczkolwiek termin na wniesienie środka zaskarżenia
biegłby wyłącznie dla tej nowej czynności, czy zaniechania, a nie od początku dla wszystkich
zarzutów, jakie odwołujący wnosi w kolejnych postępowaniach odwoławczych.
W konsekwencji powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzuty
postawione w odwołaniu są zarzutami spóźnionymi. Doszło do spełnienia przesłanek
opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
odwołanie zostało wniesione po upływie zawitego terminu określonego w ustawie, co
obliguje Izbę do odrzucenia środka zaskarżenia. Dodatkowo, przyjęcie przez skład
orzekający odwołania do merytorycznego rozpoznania spowodowałoby usankcjonowanie
możliwości przywrócenia ustawowego dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołania,
co jest nie tylko niedopuszczalne na kanwie p.z.p., ale również byłoby sprzeczne z zasadami
naczelnymi zamówień publicznych.
Na
leży także zauważyć, że powyższe jest całkowicie niezależne od faktu, że
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem skargowym, a skarga
inicjująca postępowanie (odwołanie) może być wniesiona raz i jest ograniczona terminem
materialnoprawnym, nieprzywracalnym
– po którym uprawnienie do zainicjowania
postępowania w określonym zakresie wygasa. W ustawie p.z.p. nie przyjęto zatem modelu
wnoszenia
odwołań „do skutku”, w związku z tym odwołanie – nawet gdyby nie było
spóźnione – byłoby niedopuszczalne, albowiem dotyczyłoby materii, w zakresie której z
uprawnienia do wniesienia odwołania już skorzystano. Okoliczności ta jednak staje się
nieistotna wobec faktu, iż z zasady odwołanie spóźnione jest niedopuszczalne, a utrata
uprawnienia do wniesieni
a środka ochrony prawnej, w wyniku upływu terminu (wygaśnięcia
prawa),
wyprzedza jego każdą inną wadliwość, co skutkuje brakiem pola do analizy w tym
zakresie. Niemniej jednak, na okoliczność tą warto zwrócić uwagę, ponieważ wniesione
odwołanie jest kolejnym, które dotyczy tej samej materii.
Jedynie dodatkowo s
kład orzekający wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone
w orzeczeniach o sygn. akt: KIO 1299,1305/20, KIO 1487/20 oraz
KIO 1462/20, iż wobec
utraty statusu zamawiającego przez spółkę Energa-Operator S.A. w Gdańsku odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p., ponieważ w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy
– w tym zakresie skład rozpoznający spór przyjmuje za
własną argumentację podniesioną w postanowieniu Izby z dnia 1 grudnia 2020 r. sygn. akt:
KIO 3081/20.
Dalej
skład rozpoznający spór wskazuje, że nie ma podstaw do przychylenia się do
wniosku
odwołującego o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z pytaniami prejudycjalnymi, bowiem nie dotycz
ą one kwestii niezbędnych dla
rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze ustalony stan rzeczy i konieczność wydania
rozstrzygnięcia formalnego, w sprawie nie zachodzi potrzeba skierowania pytań do TSUE.
Skład orzekający oddalił także wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz
kosztów zastępstwa prawnego. Wraz z pismem procesowym przedstawiono niepodpisaną
fakturę, która nie zawiera wzmianki, że nie wymaga podpisu. Nadto, merytoryczne
uzasadnienie wniosku o
odrzucenie odwołania jednostki zamawiającej ogranicza się do
podania kilku sygnatur orzeczeń Izby, bez zwrócenia uwagi na faktyczną przyczynę,
powodującą, że odwołanie zostało odrzucone. Powyższe, w powiązaniu z faktem, że
rozpoznawana sprawa jest tożsama z innymi sprawami, które już zostały rozstrzygnięte
(oparte na tym samym stanie faktycznym), prowadzi do wniosku, że nakład pracy wymagany
od pełnomocnika nie uzasadnia stwierdzenia w sprawie, że wystąpiły po stronie
zamawiającego uzasadnione koszty obrony jego praw, które czyniłyby zasadnym wniosek
o z
asądzenie ich zwrotu. Podzielić także należy prezentowany w judykaturze pogląd, że nie
ma podstaw do przyznania
kosztów postępowania stronie, która nie dostrzegła wady
prowadzącej do odrzucenia środka zaskarżenia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z
dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt: II CSK 112/12).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze p.z.p. postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U z 2018 poz. 972),
obciążając odwołującego kosztem wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
odrzucić odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążyć konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o.
w Poznaniu, PSI Software AG w
Berlinie, Apator Elkomtech S.A. w Łodzi i zaliczyć na
poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
powyższych tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie
do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
postanowienia z dnia 8 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3165/20
W dniu 18 grudnia 2018 r. Energa-Operator S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk (dalej zwana jako „zamawiający”) wszczęła postępowanie w trybie dialogu
konkurencyjnego w przedmiocie
„Wdrożenia centralnego systemu zarządzania ruchem sieci
elektroenergetycznej SCADA”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915, zwane dalej
jako „postępowanie”.
O
dwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, w dniu
8 grudnia 2020 r.,
wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. ul. Towarowa 35, 61-
896 Poznań, PSI Software AG
ul.
Dircksenstraße 42-44,10178 Berlin i Apator Elkomtech S.A. ul. Wołowa 2C, 93-569 Łódź
(dalej zwani jako „odwołujący”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mikroniki
pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”);
2.
art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Mikroniką
niedozwolonych negocjacji treści oferty;
3.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Mikroniki, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4.
ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mikroniki do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi – jeśli
Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego Wykonawcy do
złożenia takich wyjaśnień;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mikroniki
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6.
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji
niezasadnie
zastrzeżonych
przez
Mikronikę
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. a) całości wyjaśnień Mikroniki w zakresie ceny, b) całości
wyjaśnień z 17.04.2020 r. złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a ustawy Pzp z dnia 3 kwietnia 2020 r.
7.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wobec oferty wykonawcy Mikronika
Sp. z o.o. w Poznaniu
nakazanie zamawiającemu: powtórzenia badania i oceny tej oferty,
odrzucenie jej z
postępowania, a także odtajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
na wezwanie do wyjaśnienia ceny i wyjaśnień z dnia 17 kwietnia 2020 r., które zostały
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 kwietnia 2020 r.
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym, w charakterze uczestnika postępowania, wykonawcę
Mikronika Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-
001 Poznań (dalej zwanego jako „przystępujący” lub
„wykonawca Mikronika”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Skład rozpoznający spór, na podstawie akt postępowania odwoławczego, w tym
dokumentacji
postępowania przedstawionej przez zamawiającego, stanowisk procesowych
zamawiającego, przystępującego i dodatkowego stanowiska odwołującego, a także w
ramach
notoriów urzędowych, ustalił i stwierdził, że czynności i zaniechania zamawiającego
w
postepowaniu były już kilkukrotnym przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Postępowanie odwoławcze przed Izbą toczyło się pod następującymi sygn. akt: KIO
2684/18, KIO 821/19, KIO 846/19, KIO 72/20, KIO 343/20, KIO 1299,1305/20 i KIO 3081/20.
Co istotne dla rozpoznawanego sporu,
Krajowa Izba Odwoławcza dwukrotnie orzekała
w
przedmiocie sporu, pomiędzy tymi samymi stronami postępowania odwoławczego,
w
zakresie tych samych żądań, które sformułowano w obecnie rozpoznawanym odwołaniu,
w
wyniku czego wydano dwa rozstrzygnięcia – postanowienie z dnia 10 sierpnia 2020 r.
sygn. akt: KIO 1299,1305/20 i postanowienie z dnia 1 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO
3081/20.
Sprawy zakończyły się wydaniem przez składy orzekające rozstrzygnięć
formalnych o
odrzuceniu odwołań.
W sprawie o sygn. akt: KIO 1299,1305/20
odwołujący postawił zamawiającemu
zarzuty naruszenia: - art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, po
mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia), - ewentualnie art. 90 ust. 1 p.z.p. (poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty, pomimo że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego - jeśli Izba uzna, że
ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne),
- art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika,
po
mimo że nie odpowiada treści SIWZ), - art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, po
mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), - art. 96 ust. 3 w
zw. z art. 8 ust. 3 p.z.p. (poprzez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie
zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a) wyjaśnień
wykonawcy Mikronika w zakresie ceny or
az uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych
w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b) wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a
p.z.p. z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz
uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w
tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego zamawiający
bezpodstawnie nie udostępnił odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających),
- art. 7 ust. 1 p.z.p. (poprzez prowadz
enie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców).
Wobec powyższych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
tożsamych czynności, jak w obecnie rozpoznawanym odwołaniu, czyli odrzucenia oferty
wykonawcy Mikronika i odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy, z tą różnicą, że w obecnie
rozpoznawanym sporze odwołujący nie żąda udostępnienia wyjaśnień Mikroniki złożonych
na wezwanie z 24 kwietnia 2020 r. i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa –
w przedmiotowym
odwołaniu żądania nie dotyczą tych dokumentów, są węższe, zaś
w
pozostałym zakresie żądania są tożsame.
Dalej ustalono, że te same okoliczności faktyczne, dotyczące czynności i zaniechań
zamawiającego, co w rozpoznawanym sporze, podniesiono w odwołaniu o sygn. akt: KIO
3081/20
. Odwołujący powołał się na te same argumenty, kopiując zarzuty i żądania z
pierwszej sprawy oraz dodając stanowisko w zakresie okoliczności postępowania
zaistniałych do momentu unieważnienia przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Mikroniki w dniu 13 listopada 2020 r.,
stawiając dodatkowe zarzuty w związku z
okolicznościami przedmiotowego unieważnienia odrzucenia, polemizując z czynnościami
zamawiającego. Warto zauważyć, że w dniu 18 listopada 2020 r. nastąpił wybór oferty
najkorzystniejszej, a w dniu 23 listopada 2020 r.
odwołujący wniósł odwołanie o sygn. akt:
KIO 3081/20
, które Izba odrzuciła postanowieniem z dnia 1 grudnia 2020 r.
Skład orzekający stwierdził, że zachodzi tożsamość przedmiotowa i podmiotowa
w zakresie rozpoznawanego
odwołania z dnia 30 listopada 2020 r., o sygn. akt: KIO
3165/20,
w stosunku do wcześniej wniesionych środków zaskarżenia. W obecnie trzecim
odwołaniu, odwołujący przenosi treść odwołania z pierwszej i drugiej sprawy odwoławczej
oraz wnosi o merytoryczn
ą ocenę oferty przystępującego, zgodnie z żądaniami z pierwszego
odwołania. Dodatkowo, ponownie podnoszone są okoliczności, o których powzięto wiedzę
do 13 listopada 2020 r., kiedy zawity termin na ich za
skarżenie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt
1 p.z.p., skutecznie upłynął 23 listopada 2020 r. – co było powodem wniesienia w dniu 23
listopada 2020 r. odwołania o sygn. akt KIO 3081/20. W odwołaniu tym, na str. 2, odwołujący
oświadcza, że informacja o uznaniu oferty Mikroniki za niepodlegającą odrzuceniu i
unieważnieniu czynności odrzucenia tej oferty została mu przekazana 13 listopada 2020 r.
Okoliczność ta znalazła potwierdzenie w dokumentacji postępowania, przekazanej przez
zamawiającego.
Zatem stanowisko odwołującego, jakoby rozpoznawane odwołanie zostało wniesione
w terminie, ponieważ informacja o wyborze oferty Mikroniki została mu przekazana
18
listopada 2020 r., jest nieprawidłowe. Skład orzekający stwierdził, iż nie wykazano, aby
zachowano zawity dziesięciodniowy termin. Odwołujący jednoznacznie żąda odrzucenia
oferty wykonawcy Mikronika
, polemizując z czynnościami i zaniechaniami zamawiającego, o
których powziął wiedzę do 13 listopada 2020 r. (i które zaskarżył w dniu 23 listopada 2020
r.).
Odwołanie zostało więc wniesione z naruszeniem art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i na tym
etapie nie m
a możliwości konwalidowania tego terminu, a podniesione zarzuty są spóźnione.
W
szczególności, iż odwołujący usiłuje dokonać próby obejścia prawa, poprzez wskazywanie
na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jako czynności będącej podstawą postawienia
zamawiającemu zarzutów, kiedy powziął wiedzę o czynnościach i zaniechaniach, z którymi
polemizuje w
odwołaniu, do 13 listopada 2020 r. W odwołaniu nie wskazano na żadną
okoliczność, która wystąpiła po 13 listopada 2020 r., która jest nowa i skutkowałaby
postawieniem nowych zarzutów – aczkolwiek termin na wniesienie środka zaskarżenia
biegłby wyłącznie dla tej nowej czynności, czy zaniechania, a nie od początku dla wszystkich
zarzutów, jakie odwołujący wnosi w kolejnych postępowaniach odwoławczych.
W konsekwencji powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzuty
postawione w odwołaniu są zarzutami spóźnionymi. Doszło do spełnienia przesłanek
opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
odwołanie zostało wniesione po upływie zawitego terminu określonego w ustawie, co
obliguje Izbę do odrzucenia środka zaskarżenia. Dodatkowo, przyjęcie przez skład
orzekający odwołania do merytorycznego rozpoznania spowodowałoby usankcjonowanie
możliwości przywrócenia ustawowego dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołania,
co jest nie tylko niedopuszczalne na kanwie p.z.p., ale również byłoby sprzeczne z zasadami
naczelnymi zamówień publicznych.
Na
leży także zauważyć, że powyższe jest całkowicie niezależne od faktu, że
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem skargowym, a skarga
inicjująca postępowanie (odwołanie) może być wniesiona raz i jest ograniczona terminem
materialnoprawnym, nieprzywracalnym
– po którym uprawnienie do zainicjowania
postępowania w określonym zakresie wygasa. W ustawie p.z.p. nie przyjęto zatem modelu
wnoszenia
odwołań „do skutku”, w związku z tym odwołanie – nawet gdyby nie było
spóźnione – byłoby niedopuszczalne, albowiem dotyczyłoby materii, w zakresie której z
uprawnienia do wniesienia odwołania już skorzystano. Okoliczności ta jednak staje się
nieistotna wobec faktu, iż z zasady odwołanie spóźnione jest niedopuszczalne, a utrata
uprawnienia do wniesieni
a środka ochrony prawnej, w wyniku upływu terminu (wygaśnięcia
prawa),
wyprzedza jego każdą inną wadliwość, co skutkuje brakiem pola do analizy w tym
zakresie. Niemniej jednak, na okoliczność tą warto zwrócić uwagę, ponieważ wniesione
odwołanie jest kolejnym, które dotyczy tej samej materii.
Jedynie dodatkowo s
kład orzekający wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone
w orzeczeniach o sygn. akt: KIO 1299,1305/20, KIO 1487/20 oraz
KIO 1462/20, iż wobec
utraty statusu zamawiającego przez spółkę Energa-Operator S.A. w Gdańsku odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p., ponieważ w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy
– w tym zakresie skład rozpoznający spór przyjmuje za
własną argumentację podniesioną w postanowieniu Izby z dnia 1 grudnia 2020 r. sygn. akt:
KIO 3081/20.
Dalej
skład rozpoznający spór wskazuje, że nie ma podstaw do przychylenia się do
wniosku
odwołującego o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z pytaniami prejudycjalnymi, bowiem nie dotycz
ą one kwestii niezbędnych dla
rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze ustalony stan rzeczy i konieczność wydania
rozstrzygnięcia formalnego, w sprawie nie zachodzi potrzeba skierowania pytań do TSUE.
Skład orzekający oddalił także wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz
kosztów zastępstwa prawnego. Wraz z pismem procesowym przedstawiono niepodpisaną
fakturę, która nie zawiera wzmianki, że nie wymaga podpisu. Nadto, merytoryczne
uzasadnienie wniosku o
odrzucenie odwołania jednostki zamawiającej ogranicza się do
podania kilku sygnatur orzeczeń Izby, bez zwrócenia uwagi na faktyczną przyczynę,
powodującą, że odwołanie zostało odrzucone. Powyższe, w powiązaniu z faktem, że
rozpoznawana sprawa jest tożsama z innymi sprawami, które już zostały rozstrzygnięte
(oparte na tym samym stanie faktycznym), prowadzi do wniosku, że nakład pracy wymagany
od pełnomocnika nie uzasadnia stwierdzenia w sprawie, że wystąpiły po stronie
zamawiającego uzasadnione koszty obrony jego praw, które czyniłyby zasadnym wniosek
o z
asądzenie ich zwrotu. Podzielić także należy prezentowany w judykaturze pogląd, że nie
ma podstaw do przyznania
kosztów postępowania stronie, która nie dostrzegła wady
prowadzącej do odrzucenia środka zaskarżenia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z
dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt: II CSK 112/12).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze p.z.p. postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U z 2018 poz. 972),
obciążając odwołującego kosztem wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
