rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3033/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia
2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2020 r. przez
wykonawcę BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w
Tychach

przy udziale wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych Z. F. z siedzibą w Tychach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Umarza
postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami: 1, 2 w zakresie
dotyczącym pkt 5.1.2.2.1 SIWZ oraz 5.1.2.2.7 SIWZ, 3 w aspekcie sformułowania
użytego w pkt 13.3.3.1 i nadania mu brzmienia „za każdy dzień przekroczenia czasu
jednokrotnego pierwszego koszenia
”, 5, 6 i 7;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie pkt 5.1.2.2.3 SIWZ i nakazuje
Zamawiającemu doprecyzowane warunku udziału poprzez wprowadzenie parametrów
technicznych wymaganego sprzętu;
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład
Usług Komunalnych w Tychach w części 1/4 oraz odwołującego BIO – EKOS sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło w części 3/4 i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawie oraz
kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty

Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawie,
4.2. zasądza od zamawiającego Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług
Komunalnych w Tychach
na rzecz Odwołującego BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Nowe Chechło kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych
zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

………………………………..

Sygn. akt: KIO 3033/20
Uzasadnienie


Zamawiający – Gmina Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez
TZUK w Tychach”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 218-535610.

W dniu 19 listopada 2020 roku wykonawca BIO
– EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Nowe Chechło (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z
przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w stosunku do treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, treści postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), w szczególności wzoru umowy.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich,

wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający
określił ilości i rodzaj wymaganych sprzętów do koszenia oraz pojazdów przewidzianych
do poruszania się po parkach i skwerach. Ponadto poprzez dokonanie w punkcie Działu
II ust. 1 pkt 1b OPZ umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonawcom terminu
pierwszego pokosu bez wskazania terminu, w którym najpóźniej może on zostać
wykonany, co powoduje brak możliwości poprawnej kalkulacji ceny ze względu na
nieprecyzyjny i
niejednoznaczny opis przedmiot zamówienia.
2. art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp - poprzez ustalenie warunku
udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w punkcie:
 5.1.2.2.1 SIWZ - poprzez brak jednoznacznego, precyzyjnego wskazania jakiego
rodzaju pojazdu żąda Zamawiający, w związku z powyższym wykonawcy mają
możliwość wykazania pojazdów, które są nie odpowiednie do przedmiotu zamówienia.
 5.1.2.2.3. SIWZ - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania kosiarek
spalinowych bez wskazania ich parametrów technicznych podczas gdy w obecnym

brzmieniu
wymóg ten dopuszcza kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć
do realizacji przedmiotu
zamówienia ze względu na brak odpowiednich - warunków
technicznych.
 5.1,2.2.7. SIWZ - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania dmuchaw
akumulatorowych,
które są nieodpowiednie (w szczególności poprzez ich małą
wydajność) do wykonania przedmiotu zamówienia, podczas gdy w innych punktach
Zamawiający żądał 39 sztuk sprzętu z silnikiem spalinowym
3.
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez ustalenie kryterium oceny ofert wskazane w pkt
13.3.2 jako, Kryterium nr 2 oraz w
punkcie 13.3.3 jako Kryterium nr 3 w sposób nie
przekładający się na jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu,
gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach jak również
wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia;
4. art. 91 ust. 2 ustawy Pzp -
poprzez ustalenie kryteriów jakościowych nie przekładających
się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet
przewyższające budżet Zamawiającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z
powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich
ofert przez Wykonawców.
5. art. 353
1

w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez sporządzenie WU, w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, powodujące nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie
zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku
prawnego w jakim:
a)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §10 WU, do których zapłaty
zobowiązany może być wykonawca,
b)
nie wprowadzono w §10 WU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz
ich wysokości, a także usunięcia naruszeń, przed ich nałożeniem,
c)
ustalono w §3 WU w sposób rażąco wysoki możliwość ograniczenia przedmiotu
zam
ówienia,
d)
nałożono w §4 ust. 2 WU wyłącznie, na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej nie
określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialnością szkody powstałe z
prowadzeniem „prac”,
e) uprawniono
w §5 ust. 1 WU w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w zakresie,
możliwości dokonywania kontroli bez udziału Wykonawcy, wyłącznie pa podstawie
pisemnego oświadczenia Zamawiającego oraz nie wprowadzono w WU procedury
odbiorowej,

f)
rozbieżności pomiędzy kryterium oceny ofert w zakresie wysokości kary umownej a
wysokością kary umownej wskazanej w §10 ust. 1 pkt 4 WU,
g) n
ieprecyzyjne określenie tytułu §11 WU, który stanowi, iż dotyczy on prawa
odstąpienia oraz wypowiedzenia; natomiast z treści ww. paragrafu wynika jedynie
prawo odstąpienia,
h) niejednoznacznie i nieprecyzyj
nie wskazano przesłankę, do odstąpienia w § 11 ust. 1
pkt 4 c WU.
6. art. 395 k.c. oraz art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz
art 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z
art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez brak
ustalenia term
inu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy.
7. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp - poprzez
ustalenie przez Zamawiającego w punkcie 3.6 SIWZ w sposób nieproporcjonalny, do
przedmiotu zamówienia i w sprzeczny, z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymogu
zatrudniania
osób na umowę o pracę. Przedmiotowy zarzut dotyczy także § 4 ust. 3,
W
U, które w konsekwencji wprowadzenia w SIWZ wymogu, o którym mowa w art. 29
ust. 3a ustawy
Pzp nakłada na Wykonawcę obowiązek przedstawienia, wykazu osób
zatrudnionych na um
owę o pracę realizujących całość przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, przeprowadzenie postępowania
odwoławczego tj. posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
Usunięcie obu kryteriów nr 2 i 3. Z ostrożności procesowej w przypadku nie uznania za
za
sadne usunięcia ww. kryteriów, gdyby Izba uznała, iż mają one wpływ na jakość
przedmiot zamówienia, zmianę wagi ww. kryteriów na 10 % każde z nich. Ponadto w
przypadku pozostawienia przez Izbę Kryterium nr 3 wprowadzenia w punkcie 13.3.3.1
doprecyzowania,
iż kara umowna będzie obowiązywała za każdy dzień przekroczenia
czasu jednorazowego pierwszego koszenia.
2.
Wprowadzenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości 20% wynagrodzenia
netto Wykonawcy w §10 WU.
3.
Wprowadzenia procedury reklamacyjnej w §10 WU postanowienia, zgodnie z którym
każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu
umożliwienie wykonawcy niezwłocznie usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
odniesienie się przez wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw
naliczenia kar umownych.
4.
Ograniczenia możliwości zmniejszenia przedmiotu zamówienia określonego w §3 WU do
10% wartości każdej pozycji wskazanej w załączniku nr 1 do WU.

5.
Zmianę treści §4 ust. 2 WU w następujący sposób: Strony uzgadniają, iż Wykonawca od
dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego za
szkody spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy na terenie
prowadzonych prac w
;
trakcie ich realizacji.
6.
Wprowadzenie w §5 WU obowiązku każdorazowego uczestnictwa wykonawcy w trakcie
dokonywanych kontroli prac przez Zamawiającego, a w przypadku jego nieobecności
zobowiązanie Zamawiającego do sporządzenia pisemnego protokołu wraz z
dokument
acją fotograficzną. Ponadto wprowadzenie w §5 WU procedury odbiorowej.
7.
Wprowadzenie okresu w jakim Zamawiający będzie mógł skorzystać z umownego prawa
odstąpienia w §11 WU oraz wprowadzenie definicji „istotności naruszenia”, a także
wprowadzenia obowiązku wezwania w §11 ust. 1 pkt 4c WU przez Zamawiającego do
zaprzestania istotnego naruszania obowiązków przez wykonawcę przed dokonaniem
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Ponadto określenia jednoznacznie w § 11
WU czego dotyczy ten paragraf - wypowied
zenia czy odstąpienia.
8.
Wprowadzenia w punkcie 3.6 SIWZ iż wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę
dotyczy jedynie osób wykonujących pracę administracyjną i biurową
9.
Wykreślenie wymogu Zamawiającego określonego w Dziale III ust. 1 pkt 6 OPZ aby
ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony.
10.
Wykreślenie wymogu dotyczącego dmuchaw akumulatorowych w punkcie 5.1.2.2.7
SIWZ;
11.
Określenie w sposób jednoznaczny i adekwatny do przedmiotu

zamówienia parametrów
technicznych kosiarek mech
anicznych spalinowych z koszem na trawę w punkcie
5.1.2.2.4 SIWZ oraz
dookreślenie parametrów technicznych pojazdu o którym mowa w
punkcie 5.
1.2.2. SIWZ oraz zwiększenie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu do 2500
kg.
12.
Określenie przez Zamawiającego w Dziale II ust. I pkt 1 b, iż termin wykonania
pierwszego pokosu przez
wykonawcę zostanie zlecony przez Zamawiającego nie
później niż w terminie do dnia 31 maja 2021 r.

W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący wpierw przedstawił okoliczności
faktyczne
sprawy i wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez
TZUK w Tychac
h”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9
listopada 2020 r. Odwołujący w trakcie zapoznawania się z treścią SIWZ stwierdził, iż jej
treść nie opowiada wymogom przepisów Pzp oraz innych aktów prawnych. W związku z
powyższym Odwołujący powziął decyzję o złożeniu przedmiotowego odwołania.
I.
Ad. warunki
udziału w postępowaniu

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie
z doktryną określenie warunków udziału w postępowaniu winno umożliwiać ocenę zdolności
danego wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W tym miejscu
przytacza stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2019 r.,
sygn. akt KIO 1500/19 oraz z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 18/18).
Odwołujący poniósł, że w punkcie 5.1.2.2.1, SIWZ Zamawiający żąda aby Wykonawca
posiadał, pojazd masie nie przekraczającej 500 kg i masie całkowitej 1300 kg - co najmniej 2
szt. Jednakże nie zostało w warunku udziału w postępowaniu określone jaki rodzaju pojazdu
to ma być. W związku z powyższym –wykonawcy mogą wykazywać posiadanie pojazdów,
które w ogóle nie muszą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia i nie muszą w żaden
sposób być przez danego wykonawcę wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia.
W
związku z powyższym określenie warunku przez Zamawiającego w sposób obecnie
obowiązujący nie wypełnia, zdaniem Odwołującego, przesłanek określonych w art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp.
Następnie, Odwołujący wskazał, iż żądanie posiadania pojazdów które mają możliwość
załadunku jedynie 800 kg jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia przez fakt, iż takie
pojazdy są bardzo mało wydajne. Wielokrotne kursy po parkach i skwerach pojazdów
powodują większe zagrożenie dla pieszych, większy koszt wykonywania prac ze względu na
koszty paliwa oraz koszty wydłużonych godzin pracy zarówno sprzętu jak i pracowników.
Ponadto częstsze kursy tych samochodów mogą powodować zwiększenie ewentualnych
zniszczeń tych parków i skwerów. Pozostawienie przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu w sposób nie zmieniony powoduje, iż Zamawiający po pierwsze nie ma
możliwości realnej oceny czy wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia, gdyż
warunek ten j
est nieprecyzyjny, po drugie w sposób nieuprawniony i niepotrzebny zwiększa
koszty wykonawców powodując tym samym niegospodarność Zamawiającego w
dysponowaniu środkami publicznymi.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że w punkcie 5.1.2.2.3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż żąda
kosiarki mechanicznej spalinowej z koszem na trawę. Jednakże Zamawiający nie wskazał
żadnych parametrów technicznych jakie winny te kosiarki posiadać. Brak określenia tych
parametrów, powoduje iż wykonawcy będą mogli wykazywać posiadanie np. kosiarek
spalinowych tzw. ogrodowych, które nie służą do wykonywania koszenia tak dużych terenów,
są nieefektywne, awaryjne oraz wymagają o wiele większej czasochłonności. W związku z
powyższym warunek ten nie pozwala Zamawiającemu na ocenę faktycznej zdolności
wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ iż Zamawiający żąda od
wykonawców aby posiadali dwie dmuchawy akumulatorowe. W ocenie Odwołującego,
przedmiotowy warunek jest nieproporcjonalny w o
dniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie widział jakichkolwiek racjonalnych podstaw do żądania ww. dmuchaw.
Dmuchawy akumulatorowe mogą działać po ich naładowaniu przez ok. 30 minut. W takim
czasie pracy nie ma żadnych możliwości aby zrealizować, prace, których wymaga od
wykonawców Zamawiający. Odwołujący podkreślił, że nie sposób również uznać, iż
dmuchawy tę mają wpłynąć na poprawę ochrony środowiska ze względu na ich niską,
emisyjność zanieczyszczeń, gdyż Zamawiający w pozostałych swoich wymaganiach
wskazuje
na 39 sztuk sprzętu spalinowego, więc wprowadzenie dwóch dmuchaw
akumulatorowych pozostaje bez
znaczenia na ślad węglowy pozostawiony przez wykonawcę
w trakcie realizacji prac.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że żaden z postawionych warunków
przez
Zamawiającego, a zaskarżonych przez niego nie, może służyć do realnej oceny
zdolności wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia.
II.
Ad. Kryteria oceny ofert
Na wstępie Odwołujący wskazał, iż pojęcie „kryterium” nie posiada definicji, ustawowej.
Zgodnie ze stanowiskami przedstawianymi w doktrynie oraz judykaturze, kryteria oceny ofert
stanową mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu, które
gwarantują wybór oferty realnie najkorzystniejszej. Kryteria oceny, ofert mają zagwarantować
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już na
etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty
oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. W tym miejscu
Odwołujący przywołał stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 18 lipca 2019 r.,
sygn. akt KIO 1233/19).
W
świetle powyższej konstatacji Odwołujący wskazał, iż ustanowione przez Zamawiającego
kryterium pn.: „Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” -
nie m
a żadnego wpływu na jakość ani rzetelność Wykonawcy zainteresowanego
przedmiotowym po
stępowaniem, a w konsekwencji nie jest niczym uzasadnione.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazał w pkt. 13.3.2.1, iż: „Przez ,,czas
jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - rozumie się czas (dni
robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według wskazań Zamawiającego do
momentu, gdy Wykonawca poinformuje Zamawiającego o zakończeniu prac.” I dalej w pkt
13.3.2.2. SIWZ: „Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednorazowe
koszenie trawników należy podać liczbowo (np. 25 dni roboczych, 30 dni roboczych itp.).
Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 18 do 35 dni roboczych.”
Dalej Odwołujący wskazał, że w Dziale II pkt 1 lit. r) OPZ wskazane zostało, iż: „Maksymalny
czas wykonywania jednego zabiegu koszenia wynosi (z wyłączeniem ppkt s):
- 20 dni roboczych -
łącznie na wszystkich terenach wskazanych w Dziale I w pkt 2 ppkt a,
- 25 dni roboczych -
łącznie na wszystkich terenach wskazanych w Dziale I pkt 2 ppkt b.”
Odwołujący podkreślił również, iż w niniejszym kryterium można uzyskać maksymalnie 30,00

pkt -
czyli 30% łącznej punktacji.
Dalej Odwołujący ponownie wskazał, iż tak określone kryterium w żaden sposób nie
p
rzekłada się na możliwość wyboru wykonawcy, który zapewni rękojmie należytej realizacji
przedmiotowego zamówienia. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje, iż każde kolejne
koszenie będzie trwało odpowiednio - 20 lub 25 dni roboczych w zależności od lokalizacji - to
jednoznacznie
, zdaniem Odwołującego wynika, iż Wykonawca, który zaproponuje, np. 35 dni
roboczych w niniejszym kryterium, nie jest w stanie zagwarantować odpowiedniej realizacji
zamówienia. Ponadto, na ewentualną jakość świadczonej usługi przez wykonawcę ma
termin, w którym zostanie zlecone pierwsze koszenie. Jeśli Zamącający pragnie aby parki i
skwery zostały skoszone, i uporządkowane jak najszybciej po okresie zimowym to winien on
zlecić wykonanie tego koszenia w terminie wcześniejszym. Na termin pierwszego koszenia
zgodnie z obowiązującą treścią SIWZ wykonawca nie ma wpływu. Wobec, czego
deklarowany termin wykonania pierwszego koszenia jest pozbawiony jakiegokolw
iek wpływu
na
jakość przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto, że skoro termin pierwszego pokosu nie ma wpływu na jakość
realizacji przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę, to ustalenie kary umownej za zwłokę w
jego wykonaniu również nie może mieć wpływu na jakość wykonania przedmiotu zamówienia
przez danego wykonawcę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego oba te kryteria
winny zostać usunięte przez Zamawiającego, gdyż nie zostały spełnione ustawowe
przesłanki do ich wprowadzenia. Odwołujący przywołał wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r.,
sygn. akt KIO 1282/20.
III. Ad. SIWZ
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił wymóg zatrudnienia pracowników na
podstawie
umowy o pracę;
„3.6. Wymagania, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
3.6.1. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
, Zamawiający wymaga od Wykonawcy
(lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp) zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, w ramach przedmiotu
zamówienia wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ,
3.6.1.1. Osoby
wykonujące w ramach przedmiotu zamówienia czynności kierownicze
nie muszą być zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie
umowy o
pracę.
3.6.2.
Sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego
w zakresie kontroli
spełniania przez Wykonawcę powyższych wymagań oraz
sankcje z

tytułu niespełnienia tych wymagań; określa wzór umowy stanowiący
załączniku nr 3 do SIWZ.”
Ponadto
Odwołujący wskazał, że odpowiednie zapisy dotyczące powyższego wymagania
Zamawiającego znajdują się w § 4 ust. 3 -7 Wzoru Umowy. W tym miejscu Odwołujący

przywołał stanowisko doktryny oraz Prezesa UZP oraz wraz z Generalnym Inspektorem
Danych Osobowych dot. art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na dwie istotne okoliczności. Po pierwsze wprowadzenie
przedmiotowej regulacji dotyczącej: zatrudniania na umowę o pracę nie może być oderwane
i pozbawione związku z charakterem danego zamówienia publicznego. Zamawiający mają
obowiązek ocenić w jakim zakresie przepis, art. 29 Pzp może, zostać przez nich
zastosowany. Po drugie, art. 36 Pzp nakłada, na zamawiających obowiązek wskazania w
sposób jednoznaczny i precyzyjny jakie czynności niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia winny być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowie, o pracę — czego
Zamawiający zaniechał.
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie zieleni niskiej
w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK. Zgodnie z zapisami
OPZ, wszystkie prące mogą być wykonywane wyłącznie w okresie od wiosny do jesieni - z
racji
na
swoją charakterystykę. Wymaganie Zamawiającego zatrudnienia osób
zaangażowanych w realizację zamówienia z wyłączeniem osób wykonujących czynności
kierownicze -
jest niezgodne z charakterem przedmiotem zamówienia. Zdaniem
Odwołującego taki wymóg jest bezcelowy, ponieważ jak zostało wskazane powyżej,
czynności które mogą być wykonywane: w okresie wiosenno-jesiennym mają charakter
pracy sezonowej. Tym s
amym nieuprawnione, jest żądanie Zamawiającego, aby osoby te
były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Istota umowy o, pracę dotyczy stabilności
zatrudnienia danych
osób. Jednakże wykonawcy, którzy będą brali udział w niniejszym
postępowaniu są pracodawcami, którzy zatrudniają w zdecydowanej większości
pracowników sezonowych i tylko w krótkich okresach czasu mogą oni wykonywać swoje
obowiązki.
Odwo
łujący wskazał ponadto, iż Zamawiający, wymaga, aby wykonawca posiadał 46 szt.
sprzętu, manualnego obsługiwanego, przez pracowników taki wymóg przekłada się na
zatrudnienie na po
dstawię umowy o pracę 46 osób do obsługi, wszystkich sprzętów - zatem
wykonawca ponosił będzie niewspółmiernie wielki, koszt zatrudnienia wymaganego
personelu. Wysokość samego wynagrodzenia pracowników można w sposób prosty
oblic
zyć: 46 etatów x najniższa krajowa 33,73 zł po 1 stycznia z kosztami pracodawcy x 11
miesięcy = 1.706.738 zł. Jest to kwota wyłącznie dotycząca kosztów zatrudnienia
pracowników, których żąda Zamawiający. Przy budżecie Zamawiającego, który w ocenie
Odwołującego wynosi ok. 1,5 mln -1,8 mln zł jest to kwota nieproporcjonalnie wysoka i
powoduje, iż wykonawcy przedstawią ceny znacznie przekraczające budżet Zamawiającego,
na skutek błędnie przygotowanego SIWZ.
Ponadto Odwołujący wskazał, że tak dużą ilość personelu bezie potrzebował wyłącznie do
dokonania jednorazowego koszenia, które wykonuje się na wszystkich terenach
jednocześnie.

Odwołujący podkreślił, iż przedmiotowe zamówienia dotyczy wyłącznie utrzymania zieleni
niskiej, nie jest zamówienia kompleksowym, w którym Odwołujący mógłby rozdzielać pracę
pomiędzy cały 46 osobowy personel. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł, aby wymóg
zatrudniania na umowę o pracę dotyczył jedynie pracowników biurowych i administracyjnych.
IV.
Ad. Warunki Umowy
W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się również szeregu naruszeń przepisów
prawa w Warunkach Umowy w przedmiotowym postępowaniu.
Kary umowne
Na wstępie Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający w §10 WU „Kary umowne i inne
zastrzeżenia umowne” ustalił szeroki katalog kar umownych, naliczanych zarówno kwotowo
jak również procentowo, liczonych od wynagrodzenia umownego brutto. Niemniej jednak, nie
wskazał maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może
być wykonawca na podstawie umowy - co stanowi nieuzasadnione przeniesienia całości
ryzyk na wykonawcę i utrudnia kalkulację ceny wskazanej w ofercie.
Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przywołując wyrok z dnia 21
lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1270/20 oraz
z dnia 04 września 2018 r., sygn. akt KIO 1601/18.
Odwołujący zwrócił uwagę również na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
który wskazał, iż: „(...)brak górnej granicy kar umownych, co może powodować - szczególnie
w połączeniu z zastosowaniem odpowiedzialności oderwanej od winy wykonawcy - bardzo
dotkliwe skutki dla wykonawców, np. w przypadku przedłużającej się niemożności dostawy
wskutek awarii linii produkcyjnej. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „kara umowna nie może
być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść
majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody"
(wyrok SN z dn. 24 stycznia 2014 r., sygn. I CSK 124/13). Zastrzeżenie kar umownych w
nadmiernej wysokości może oznaczać, iż zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania
treści SIWZ zawarte w PZP (por. wyroki KIO z dn. 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15,
oraz z dn. 31 lipca 2015 r., sygn. KIO 1519/15).
W świetle powyższej konstatacji Odwołujący stwierdził, iż brak określenia górnego limitu kar
umownych mo
że prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, a w konsekwencji do
rażącej nierówności stron umowy. Minimalnym zabezpieczeniem równości stron winno być
wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych. Odwołujący stoi na stanowisku, iż
limit 20 % wartości wynagrodzenia netto wykonawcy jest odpowiedni i proporcjonalny w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 13.3.3.1 SIWZ przez „Wysokość kary umownej”
rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu
umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień
przekroczenia czasu jednorazowego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę
w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ).

Niemniej jednak, Zamawiający w §10 ust. 1 pkt 4) Wzoru Umowy wskazał: „za każdy
przypadek przekroczenia czasu jednorazowego pierwszego koszenia zadeklarowanego
przez Wykonawcę w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ wysokości ….
zł”.
W związku z powyższym istnieje rozbieżność pomiędzy treścią kryterium a jego
odpowiednikiem w treści umowy. Takie rozbieżności w dokumentacji uniemożliwiają
wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu rzetelne
skalkulowanie ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że pierwsze koszenie różni się od
każdego następnego pokosu. Przede wszystkim dotyczy ono czasu jaki jest potrzebny na
wykonanie pierwszego pokosu, który jest bezpośrednio zależny od terminu w jakim
wykonanie pierwszego pokosu zostanie zlecone przez Zamawiającego.
Ponadto W § 10 WU nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy
zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej. Kary umowne
powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza
konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania
swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn.
akt II CR 419/67): „(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania
jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności
(art. 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się.”
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, w pełni uzasadnione jest wprowadzenie
do wzoru umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń,
co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w
wykonaniu umowy.
Ograniczenie pr
zedmiotu zamówienia
Zamawiający określił w §3 WU, iż zakres zamówienia może zostać zmniejszony nawet o 30
%. Zdaniem Odwołującego przy takim charakterze zamówienia tj. sprowadzającym się do
wykonania 4 pokosów w parkach i skwerach w ciągu roku jest to wykorzystywanie
uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego w stosunku do wykonawców. Zamawiający
wymaga od wykonawców zatrudnia na umowę o pracę min. 46 osób przez cały okres trwania
umowy. Wobec czego Zamawiający z jednej strony żąda aby wykonawcy ponosili niczym nie
uzasadnione wysokie koszty pracownicze, a z drugiej umożliwia sobie ograniczenie
przedmiotu zamówienia aż o 30 % wartości zamówienia. Takie postępowanie
Zamawiającego
zdaniem
Odwołującego
powoduje
nieuzasadnione
potrzebami
Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę
kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa

podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych.
Jednocześnie Zamawiający nie wskazał w jakim terminie i w jaki sposób poinformuje
wykonawcę o ograniczeniu przedmiotu zamówienia. Brak jest w umowie jakichkolwiek
informacji w tym zakresie. Wykonawca może wykonywać prace w braku świadomości, iż
Zamawiający ograniczył dany przedmiot zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający,
w ocenie Odwołującego, również w tym zakresie narusza zasady współżycia społecznego i
narusza równowagę kontraktową stron.
Odpowiedzialność
W §4 ust. 2 Zamawiający wskazał, iż: „Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania
umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego za wszelkie szkody powstałe
w ternie w związku z prowadzeniem prac."
W ocenie Odwołującego, Zamawiający ponownie formułuje treść WU w sposób sprzeczny z
przepisami poprzez nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku
prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron.
Zgodnie z treścią tego przepisu wykonawca jest całkowicie, bez ograniczeń odpowiedzialny
za wsze
lkie szkody powstałe w terenie w związku z prowadzeniem prac. Nie sposób zgodzić
się z tak sformułowanym, nieprecyzyjnym rozszerzeniem odpowiedzialności przez
Zamawiającego. Brak sprecyzowania w przedmiotowym przepisie jakich prac oraz przez
kogo wykonywan
ych ma ono dotyczyć.
Z racji faktu, iż wykonawca będzie przebywał na terenach parków oraz skwerów jedynie
przez krótkie okresy czasu w trakcie trwania całej umowy, zasady odpowiedzialności
wykonawcy winny być precyzyjne i jednoznaczne, tak by nie przerzucać całości ryzyk
Zamawiającego na wykonawcę.
Brak jest w ww. przepisie WU określenia jakiego „terenu” dotyczy to postanowienie. Dany
wykonawca może nie ma pewności wobec tego czy Zamawiający nie będzie próbował
rozszerzać odpowiedzialności wykonawcy również na inne tereny np. przyległe od terenów
prowadzenia prac wykonawcy.
Zaproponowana zmiana treści przepisu §4 ust. 1 WU pozwoli na doprecyzowanie zakresu
odpowiedzialności wykonawcy i pozwoli uniknąć wątpliwości przy sporządzaniu wyceny
kosztów i ryzyk jakie wykonawca winien uwzględnić w swojej cenie.
Kontrole i odbiory.
Odwołujący wskazał również, iż w §5 ust. 1 WU Zamawiający wykorzystując swoją
uprzywilejowaną pozycję, ustalił, iż przysługuje Zamawiającemu prawo do samodzielnego
przeprowadzania kontroli,
nie informując o nich wykonawcy. Następnie po przeprowadzonej
kontroli sporządza on jedynie pisemny dokument z przeprowadzonego odbioru.
Wykonawca winien mieć możliwość stawiennictwa w trakcie przeprowadzanej kontroli przez

Zamawiającego. Brak jest w WU jakiejkolwiek procedury odbiorowej zgodnie, z którą
Zamawiający przeprowadza odbiory wykonanych zadań wykonawcy. Nie określenie w
sposób precyzyjny i jednoznaczny tej procedury z jednoczesnym pozbawieniem możliwości
uczestnictwa w
kontrolach Zamawiającego wykonawcę, pozbawia go możliwości
kwestionowania ustaleń Zamawiającego i daje nieograniczone możliwości zapłaty lub
odmowy zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego.
Odstąpienie
Zamawiający w § 11 ust. 1 WU Odstąpienie/Wypowiedzenie wskazał: „Zamawiający może
odstąpić od umowy w każdym czasie w każdym z niżej wymienionych przypadków:(...)”
W ocenie Odwołującego, taki zapis jest sprzeczny z dyspozycją art. 395 §1 Kodeksu
cywilnego, który stanowi: „§ 1. Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać
będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się
przez oświadczenie złożone drugiej stronie."
Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w komentarzu do ustawy Kodeks cywilny (tu
przypis: Ciszewski Jerzy, Nazaruk Piotr, Kodeks cywilny. Komentarz. WKP 2019):
„Regulacja
z art. 395 § 1 jest przepisem iuris cogentis. Zakazuje on zastrzegania bezterminowego
prawa odstąpienia od umowy, gdyż takie prawo zupełnie unicestwiałoby stabilność sytuacji
prawnej stron. Tym samym nieważne jest postanowienie, które daje jednej lub obu stronom
nieograniczone terminem uprawnienie do odstąpienia od umowy (art. 58). Przy spełnieniu
przesłanek wynikających z art. 58 § 3 nieważność takiego postanowienia może skutkować
nieważnością całej umowy. Mając na względzie cel komentowanej instytucji, za
niedopuszczalne, uznał Odwołujący, zastrzeganie terminów zbyt długich (np. do czasu
śmierci strony). Klauzula zastrzegająca prawo odstąpienia od umowy podlega bowiem
ocenie z punktu widzenia art. 3531 i 58 § 1 i 2 (co do skutków zastrzeżenia terminu - por. art.
94 i 116) (zob. W. Popiołek [w:] Kodeks cywilny, t. 1, red. K. Pietrzykowski, 2018, kom. do
art. 395, nb 5)."
Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy z dnia 08 maja 2014 r. sygn. akt VIII Ga 213/13.
W ocenie Odwołującego, w związku z faktem, że wyżej wskazany zapis WU nie określa
żadnego zdarzenia ani terminu w jakim zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy, zastrzeżenie prawa odstąpienia jest w świetle treści art. 395 Kc nieważne, a co za
tym idzie oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy będzie bezskuteczne.
Zgodnie z §11 ust. 1 pkt 4c WU Zamawiający wprowadził nieprezencyjne określenie
dotyczące „istotności naruszenia”, które może spowodować odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego. Brak w umowie jakichkolwiek wskazówek lub wyjaśnień na czym miałaby
polegać „istotność naruszenia”. Jest to o tyle znaczące w przedmiotowej sprawie, gdyż
Zamawiający wskazał, że jeśli do niego dojdzie może on bez wezwania wykonawcy, odstąpić
od umowy. Wobec czego aby wykonawca miał możliwość poprawnego określenia ryzyka, a
tym samym ceny zapis winien zostać przez Zamawiającego doprecyzowany.

Ponadto Odwołujący wskazał, że w celu zachowania zasad stabilności prawnej stron,
Zamawiający winien przed dokonaniem odstąpienia od umowy, pozwolić wykonawcy na
poprawę jakości świadczonych usług oraz zaprzestanie naruszania przepisów umowy.
Jednocześnie w tytule §11 Zamawiający wskazał, że przepis tego paragrafu dotyczy
zarówno odstąpienia oraz wypowiedzenie, jednakże z treści umowy nie wynika prawo do
wypowiedzenia, co może wprowadzać w błąd wykonawców.
V.
OPZ
Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia wskazał w Opisie Przedmiotu Zamówienia w Dziale III ust. I pkt 6
wymóg poruszania się po parkach oraz skwerach ciągnikami wyłącznie wyposażonymi w
specjalistyczne bezbieżnikowe - balonowe opony.
Wymóg poruszania się ww. pojazdami o takich oponach powoduje, iż wykonawcy dodatkowo
muszą doliczyć koszty dowożenia tych pojazdów do miejsca wykonywania przedmiotu
zamówienia, z uwagi na fakt, iż pojazdy z oponami balonowymi nie mogą poruszać się po
drogach publicznych. W związku z powyższym wykonawcy zobowiązani są dodatkowo
do
liczyć do ceny oferty koszty związane z przywożeniem oraz odwożeniem tych pojazdów
do parków oraz skwerów. Powoduje to niczym nie uzasadnione podwyższenie kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia.

W dniu 3 grudnia 2020 r. Z
amawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której
wskazał, iż po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz podniesionymi przez odwołującego
zarzutami zamawiający uznaje ww. zarzuty w części wynikającej z uzasadnienie odpowiedzi
na odwołanie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w odwołaniu podniósł siedem rozbudowanych
zarzutów, do których zamawiający, posługując się numeracją zarzutów poniżej się odniósł.
Zarzut nr 1
polegający na naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający określił
ilości i rodzaj wymaganych sprzętów do koszenia oraz pojazdów przewidzianych do
poruszania się po parkach i skwerach. Ponadto poprzez dokonanie w punkcie Działu II ust. 1
pkt 1b OPZ umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonawcom terminu pierwszego
pokosu bez wskazania terminu, w którym najpóźniej może on zostać wykonany, co powoduje
brak możliwości poprawnej kalkulacji ceny ze względu na nieprecyzyjny i niejednoznaczny
opis przedmiot zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
Wykreślenia wymogu Zamawiającego określonego w Dziale III ust. I pkt 6 OPZ aby
ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony.
b)
Wykreślenia wymogu dotyczącego dmuchaw akumulatorowych w punkcie 5.1.2.2.7
SIWZ,
c)
Określenia w sposób jednoznaczny i adekwatny do przedmiotu zamówienia
parametrów technicznych kosiarek mechanicznych spalinowych z koszem na trawę w
punkcie 5.1.2.2
.3 SIWZ oraz dookreślenie parametrów technicznych pojazdu o
którym mowa w punkcie 5.1.2.2.1 SIWZ oraz zwiększenie dopuszczalnej masy
całkowitej pojazdu do 2500 kg.
d)
Określenia przez Zamawiającego w Dziale II ust. I pkt 1 ppkt b, iż termin wykonania
pierwsze
go pokosu przez wykonawcę zostanie zlecony przez Zamawiającego nie
później niż w terminie do dnia-31 maja 2021 r.
e)
Wprowadzenia w §5 WU obowiązku każdorazowego uczestnictwa wykonawcy w
trakcie dokonywanych kontroli prac przez Zamawiającego, a w przypadku jego
nieobecności zobowiązanie Zamawiającego do sporządzenia pisemnego protokołu
wraz z dokumentacją fotograficzną. Ponadto wprowadzenie w §5 WU procedury
odbiorowej.
Ad a)
Zamawiający zadeklarował, że uwzględnia odwołanie w tym zakresie i wykreśla wymóg
ok
reślony w Dziale III ust. I pkt 6 OPZ aby ciągniki w parkach i skwerach posiadały
bezbieżnikowe - balonowe opony.
Ad b)
Zamawiający zadeklarował, że zmienia warunki udziału w postępowaniu wobec powyższego,
zarzut odwołującego staje się bezprzedmiotowy. Wymóg dotyczący dysponowania
dmuchawami akumulatorowymi określony w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ zostanie wykreślony.
Ad c)
Zamawiający w tym zakresie uwzględnił odwołanie.
Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 5.1.2.2.3. SIWZ
tzn.
zastępuje zapis:
„5.1.2.2.3. kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę - co najmniej 7 szt."
zapisem:
„5.1.2.2.2. kosiarka z koszem na trawę o szerokości roboczej koszenia od 100 cm do 180 cm
-
4 szt.”
Ponadto Zamawiający wykreśla wymaganie zawarte w punkcie 5.1.2.2.1 SIWZ.
W związku z powyższym zamawiający zadeklarował, że wykreśli również zapis w Dziale III
ust. I pkt 5 OPZ, tj.
„Dopuszczalna masa pojazdów poruszających się po Parku Świętego
Franciszka z Asyżu:

•
po alejkach -
masa nie przekraczająca 500 kg (masa całkowita nie
przekraczająca 1.300 kg),
•
po trawnikach -
masa nie przekraczająca 700 kg.”
Ad d)
Zamawiający uwzględnił odwołanie i wprowadza w Dziale II ust. I pkt 1 ppkt b OPZ zdanie
„...Przy czym termin wykonania pierwszego pokosu przez wykonawcę zostanie zlecony
przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 maja 2021 r.”
Ad e)
Zamawiający przychylił się częściowo do twierdzeń odwołującego i zgodnie z żądaniem
odwołującego wprowadzi dodatkowy wymóg w postaci dokumentacji fotograficznej,
obrazującej stwierdzone nieprawidłowości lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę prac.
Zamawiający stwierdził, iż w pozostałym zakresie zarzut odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający w każdym czasie i w każdych warunkach ma prawo
skontrolować wykonawcę i stwierdzić nienależyte wykonanie umowy gdyż przedmiot
zamówienia będzie wykonywany na terenach publicznych, które są „terenami otwartymi".
Ograniczenie stwierdzenia nienależytego wykonania umowy do sytuacji, kiedy obecny jest
wykon
awca stanowiłoby niezrozumiałe i radykalne ograniczenie jego praw, w szczególności
do tego aby wykonawca w sposób należyty wykonał umowę. To postanowienie nie ogranicza
w żadnym wypadku praw wykonawcy, który może w każdym momencie zakwestionować
zasadność ustaleń zamawiającego w zakresie nienależytego wykonania zobowiązania, np.
jeśli jego udokumentowanie będzie budziło wątpliwości.
Zamawiający podniósł, iż zarzut nie jest również zasadny w kwestii określenia procedury
odbiorowej. Z § 6 ust. 2 wynika, że podstawowymi dokumentami określającymi zakres
wykonanych prac jest kosztorys powykonawczy zawierający obmiar i dziennik wykonanych
prac, czyli dokumenty, które sporządza i dołącza do faktury wykonawca. Już sam ten fakt,
gdzie to wykonawca samodzielnie określa zakres miesięcznych wykonanych prac a
zamawiający jedynie zatwierdza powoduje, że to wykonawca a nie zamawiający pozostaje w
uprzywilejowanej pozycji. Jasnym jest, przy tym że ze względu na art. 462 § 1 Kc
zamawiający nie ma prawa nie zatwierdzić ww. dokumentów, kiedy umowa została
wykonana należycie. W związku z tym, że kontrole określone w § 5 ust. 1 WU mają
charakter „wyrywkowy”, większość prac zatwierdzanych i rozliczanych jest przez
zamawiającego na podstawie przedstawianych przez wykonawcę ww. dokumentów.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający zadeklarował, że § 5 ust. 1 WU, przyjmie następujące
brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli na każdym etapie prac
terminowości, jakości, prawidłowości i efektów wykonywania prac stanowiących przedmiot
niniejszej umowy, przeprowadzanej samodzielnie lub przy udziale przedstawiciela
Wykonawcy. W przypadku kontroli przeprowadzonej bez udziału Wykonawcy przez
upoważnionego pracownika Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach, stwierdzenie

niewykonania
lu
b nienależytego wykonania przez Wykonawcę prac, zostanie
udokumentowane pisemnie wraz z dokumentacją fotograficzną obrazującą stwierdzone
nieprawidłowości lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę prac.”
Zarzut nr 2
polegający na naruszeniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp - poprzez
ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w punkcie:
a)
5.1.2.2.1 SIWZ - poprzez brak jednoznacznego, precyzyjnego wskazania jakiego
rodzaju pojazdu żąda Zamawiający, w związku z powyższym wykonawcy mają
możliwość wykazania pojazdów, które są nieodpowiednie do przedmiotu zamówienia.
b)
5.1.2.2.3 SIWZ - poprzez ustalen
ie warunku dotyczącego posiadania kosiarek
spalinowych bez wskazania ich parametrów technicznych podczas gdy w obecnym
brzmieniu wymóg ten dopuszcza kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć
do realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak odpowiednich warunków
technicznych.
c)
5.1.2.2.7 SIWZ -
poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania dmuchaw
akumulatorowych, które są nieodpowiednie (w szczególności poprzez ich małą
wydajność) do wykonania przedmiotu zamówienia, podczas gdy w innych punktach
Zamawiający żądał 39 sztuk sprzętu z silnikiem spalinowym.
Ad a) - c)
Zamawiający wskazał, iż jego stanowisko w związku z zarzutem nr 2 jest wyrażone w treści
odpowiedzi na zarzut nr 1 w pkt. a) - c).
Ponadto Zamawiający zadeklarował, że zmieni warunek określony w punkcie 5.1.2.2. SIWZ,
wykreślając punkty:
„5.1.2.2.1, pojazdem o masie nie przekraczającej 500 kg i masie całkowitej do 1300 kg -co
najmniej 2 szt.,
5.1.2;2.3. kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę - co najmniej 7 szt.,
5.1.2.2.4.
kosą spalinową/ wykaszarką spalinową - co najmniej 22 szt.,
5.1.2.2.6.
nożycami mechanicznymi do cięcia żywopłotów - co najmniej 4 szt.,
5.1.2.2.7.
dmuchawą akumulatorową - co najmniej 2 szt.”
W związku z powyższym warunek określony w punkcie 5.1.2.2. SIWZ po zmianie będzie
brzmieć:
„5.1.2.2. Dysponował co najmniej:
5.1.2.2.1.
kosiarką z koszem na trawę o szerokości roboczej koszenia od 100 cm do 180 cm
-4 szt.,
5.1.2.2.2.
kosiarką mechaniczną samojezdną typu miniciągnik z koszem na trawę
0
szerokości roboczej koszenia od 85 cm do 137 cm - co najmniej 4 szt.,

5.1.2.2.3 samochodem transportowym -
dostawczym o masie całkowitej do 3,5 t - co
najmniej 4 szt.”
Zarzut nr 3 i 4
a)
polegający na naruszeniu art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez ustalenie kryterium oceny ofert
wskazane w punkcie 13.3.2 SIWZ jako Kryterium nr 2 oraz w punkcie 13.3.3 SIWZ
jako Kryterium nr 3 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników
w parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu
na jakość wykonania zamówienia.
b)
polegający na naruszeniu art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez ustalenie kryteriów
jakościowych nie przekładających się na jakość zamówienia, jednocześnie
powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet przewyższające budżet
Zamaw
iającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z powyższym postępowanie
może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich ofert przez
Wykonawców.
Odwołujący wskazuje, iż ustanowione przez Zamawiającego kryterium pn.: „Czas
jednokrotnego pierwszego ko
szenia trawników w parkach i skwerach” nie ma żadnego
wpływu na jakość ani rzetelność Wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym
postępowaniem, a w konsekwencji nie jest niczym uzasadnione.
Dalej odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, iż tak określone kryterium w żaden sposób nie
przekłada się na możliwość wyboru wykonawcy, który zapewni rękojmie należytej realizacji
przedmiotowego zamówienia. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje, iż każde kolejne
koszenie będzie trwało odpowiednio - 20 lub 25 dni roboczych w zależności od lokalizacji - to
jednoznacznie wynika, iż Wykonawca, który zaproponuje, np. 35 dni roboczych w niniejszym
kryterium, nie jest w stanie zagwarantować odpowiedniej realizacji zamówienia. Ponadto na
ewentualną jakość świadczonej usługi przez wykonawcę ma termin, w którym zostanie
zlecone pierwsze koszenie. Jeśli Zamawiający pragnie aby parki i skwery zostały skoszone i
uporządkowane jak najszybciej po okresie zimowym, to winien on zlecić wykonanie tego
koszenia w terminie wcześniejszym. Na termin pierwszego koszenia zgodnie z obowiązującą
treścią SIWZ wykonawca nie ma wpływu. Wobec czego deklarowany termin wykonania
pierwszego koszenia jest pozbawiony jakiegokolwiek wpływu na jakość przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu o:
Usunięciu obu kryterium nr 2 i 3. Z ostrożności procesowej w przypadku nie uznania za
zasadne usunięcie ww. kryteriów, gdyby Izba uznała, iż mają one wpływ na jakość przedmiot
zamówienia, zmianę wagi ww. kryteriów na 10% każde z nich. Ponadto w przypadku
pozostawienia przez Izbę Kryterium nr 3 wprowadzenia w punkcie 13.3.3.1 doprecyzowania,
iż kara umowna będzie obowiązywała za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego

pierwszego koszenia.
Zamawiający uznał ww. zarzuty za bezzasadne.
Wykonanie pier
wszego pokosu w parkach i skwerach stanowiący kryterium nr 2 w
postępowaniu jest bardzo ważny. Z doświadczenia zamawiającego wynika, że jego jakość
wykonania ma istotny wpływ na bieżące utrzymanie trawnika. Pierwszy pokos wymaga
dużego doświadczenia pracowników i sprawnego sprzętu. Właściwe wykonanie wpływa na
dalszy wzrost i krzewienie się trawy. Natomiast czas trwania pokosu na parkach i skwerach
ma istotny wpływ na zminimalizowanie uciążliwości hałasu i zanieczyszczeń na które skarżą
się mieszkańcy. Dodatkowo czas wykonania wpływa na szybki dostęp mieszkańców na
swobodne korzystanie z pełnych zasobów tych terenów.
Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, wartość kryterium nr 2 w postaci 30% jest jak
najbardziej uzasadniona.
Przy kolejnym zabiegu koszenia będą wyznaczone strefy, które nie będą koszone do 20% na
danym parku. Dlatego obszar kolejnych pokosów będzie zmniejszony a czasu wykonania
pokosu na tych terenach nie można porównać z pierwszym koszeniem po okresie zimowym.
W trakcie trwania postępowania wprowadzono zmianę dotyczącą koszonej powierzchni
parków i skwerów, która została zmniejszona.
Mając na uwadze powyższe kryterium nr 2 ulegnie zmianie.
Zamawiający dokona zmiany czasu jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w
parkach i skwerach, gdzie możliwe będzie do zaoferowania ilość dni roboczych w przedziale
od 16 do 25 dni roboczych.
Z
amawiający wskazał, iż w odniesieniu do doprecyzowania punktu 13.3.3.1 SIWZ
zamawiający uznaje ww. zarzut odwołującego za zasadny i dokona zmiany punktu poprzez
wprowad
zenie zwrotu „pierwszego".
W związku z powyższym zamawiający dokona zmiany punktu 13.3.3.1 SIWZ w brzmieniu
„Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary, umownej za
nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie
wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu pierwszego koszenia w
wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do
SIWZ)”.
W ramach tych zarzutów zamawiający zmienia sposób obliczania punktacji w kryterium nr
2czas koszenia określony w pkt 13.3.2. SIWZ.
„13.3.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium czas koszenia - punktacja
obliczana będzie według następującego wzoru:
najkrótszy czas koszenia
Ilość punktów = ------------------------------------------------------- x waga kryterium
czas koszenia z badanej oferty
13.3.2.1
Przez „czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach”

-
rozumie się czas (dni robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według
wskazań Zamawiającego do momentu, gdy Wykonawca poinformuje
Zamawiającego zakończeniu prac.
13.3.2.2
Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednokrotne pierwsze
ko
szenie trawników należy podać liczbowo (np. 20 dni roboczych, 25 dni
roboczych itp.). Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 16
do 25 dni roboczych.
13.3.2.3
Oferty z czasem jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i
skwerach dłuższym niż 25 dni roboczych oraz oferty z podaniem przedziału
czasowego (np. 19-
21 dni roboczych) będą podlegały odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 PZP.
13.3.2.4
Wskazanie czasu koszenia nastąpi w pkt nr 1.1. formularza oferty (załącznik nr 5
do SIWZ).
13.3.2.5 W p
rzypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty czasu koszenia,
Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny czas
jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, tj. 25 dni
roboczych i przyzna 0,00 pkt. w ramach przedmiotowego kryterium.
13.3.2.6
W kryterium nr 2 można uzyskać max. 30,00 pkt.”
W ramach tych zarzutów zamawiający doprecyzowuje również opis kryterium oraz zmienia
sposób punktacji kryterium nr 3 „wysokość kary umownej” określony w pkt 13.3.1. SIWZ.
„13.3.3.1. Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary
umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na
podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego
pierwszego koszenia w wysoko
ści zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym
(załącznik nr 5 do SIWZ).”
„13.3.3.3. Zamawiający dopuszcza wskazanie jedynie następujących wysokości kary
umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto): 0,8%, 0,7%, 0,6%, 0,5%, 0,3%.
13.3.3.4.
W przypadku,
gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej (% całości
wynagrodzenia umownego brutto) w wysokości:
13.3.3.4.1.0,8 % - otrzyma 10,00 pkt,
13.3.3.4.2.
0,7 % - otrzyma 7,50 pkt,
13.3.3.4.3.
0,6 % - otrzyma 5,00 pkt,
13.3.3.4.4.
0,5 % - otrzyma 2,50 pkt,
13.3.3.4.5.
0,3 % - otrzyma 0,00 pkt,
13.3.3.5.
Oferty z wart
ością kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto) w
wysokości poniżej 0,3 % oraz z wartością kary umownej (% całości wynagrodzenia
umownego brutto) w wysokości powyżej 0,8 %, a także z podaniem w sposób sprzeczny niż
wskazano powyżej będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.

13.3.3.6.
W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty wartości kary
umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto), Zamawiający przyjmie, że
Wykonawca zaoferował minimalną wartość kary umownej (% całości wynagrodzenia
umownego brutto), tj. 0,3 % i przyzna 0,00 pkt w ramach przedmiotowego kryterium.”
Z uwagi na powyższe zmianie ulegną również postanowienia § 10 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy
(zał. 3 do SIWZ), tj.
„za każdy przypadek przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia
zadeklarowanego przez Wykonawcę w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do
SIWZ w wysokości ....... %,”
Analogiczna zmiana nastąpi również w formularzu ofertowym tj. załączniku nr 5 do SIWZ
oraz w treści SIWZ - w punkcie 13.3.3.2 - 13.3.3.4 SIWZ.
Zarzut nr 5
polegający na naruszeniu art. 353
1

w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w
związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie
WU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, powodujące nieuzasadnione potrzebami
Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie zasady równowagi
stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w jakim:
a)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §10 WU, do których zapłaty
zobowiązany może być wykonawca,
b)
nie wprowadzono w §10 WU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz
ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem,
c)
ustalono w §3 WU w sposób rażąco wysoko możliwość ograniczenia przedmiotu
zamówienia,
d)
nałożono w §4 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej nie
określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody powstałe z
prowadzeniem „prac”,
e)
uprawniono w §5 ust. 1 WU w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w zakresie
możliwości dokonywania kontroli bez udziału Wykonawcy, wyłącznie na podstawie
pisemnego oświadczenia Zamawiającego oraz nie wprowadzono w WU procedury
odbiorowej,
f)
rozbieżności pomiędzy kryterium oceny ofert w zakresie wysokości kary umownej a
wysokością kary umownej wskazanej w §10 ust. 1 pkt 4 WU,
g)
nieprecyzyjne określenie tytułu §11 WU, który stanowi iż dotyczy on prawa
odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika jedynie
prawo odstąpienia,
h)
niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w §11 ust. 1

pkt 4 c WU.
Ad. a)
Zamawiaj
ący zarzut uznał za bezzasadny. Ani przepisy prawa zamówień publicznych ani
przepisy kodeksu cywilnego nie określają obowiązku wprowadzenia maksymalnej wysokości
kar umownych ani też nie formułują definicji kary rażąco wygórowanej. Brak zastrzeżenia
górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny z zasadą swobody umów i
uprawnieniem Zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia
odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia. Zauważyć należy, że
przywołane wyroki nie mają zastosowania do niniejszej sprawy bowiem dotyczą sytuacji,
kiedy już z samych warunków umownych wynikało, że kara umowna jest rażąco
wygórowana i prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego. W niniejszej
sprawie takie okoliczności jednak nie zachodzą. Nawet gdyby zliczyć wszystkie kary
umowne zastrzeżone postanowieniami warunków umowy to nawet wtedy kara nie byłaby
rażąco wygórowana. Na przykład podstawowa kwota kar umownych na zwłokę lub za
przypadek nienależytego wykonania umowy w wysokości 500 zł przy przykładowej wartości
szacunkowej 1 miliona złotych wynosi zaledwie 0,05% wartości wynagrodzenia brutto.
Tym nie mniej zamawiający dokonał zmiany kryteriów oceny ofert, w skutek czego wysokość
kar umownych uległa zwiększeniu, co powoduje, że wprowadzenie limitu kar umownych
stało się zasadne. Stąd też zamawiający wprowadzi w § 10 po ustępie 6 ustęp 7 w
brzmieniu: „Zamawiający nie może naliczyć kar umownych w wysokości większej niż 20%
wartości wynagrodzenia brutto.”
Ad. b)
Zamawiający nie uwzględnił odwołania w tym zakresie. Z żadnego przepisu prawa nie
wynika obowiązek wprowadzania do umowy trybu reklamacyjnego, tym bardziej w zakresie
kar umownych. Zauważyć należy, że zamawiający zastrzegł kary umowne za zwłokę lub
inne przypadki nienależytego wykonania umowy, zatem zawsze będą to przypadku
zawinione przez Wykonawcę. Wykonawca powołując się na przepisy ogólne Kodeksu
cywilnego może kary kwestionować.
Ad. c)
Odwołujący w uzasadnieniu również zarzuca Zamawiającemu, iż nie wskazał w jakim
terminie i
w jaki sposób poinformuje wykonawcę o ograniczeniu przedmiotu zamówienia.
Brak jest w umowie jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Wykonawca może wykonywać
prace w braku świadomości, iż Zamawiający ograniczył dany przedmiot zamówienia.
Zamawiający uwzględnił odwołanie.
Skorzystanie z zapisu § 3 ust. 1 WU nastąpi poprzez wpisanie przez Zamawiającego do
harmonogramu prac lub przez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy w
formie pisemnej z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem. Zakres prac zostanie zawarty w
harmonogramie prac lub w oświadczeniu, które Zamawiający prześle Wykonawcy na adres

e-mail: .................................................................
Zamawiający przychylił się częściowo do zarzutu Odwołującego, iż w tym przypadku
możliwość zmniejszenia lub zwiększenia zakresu zamówienia do 30 % wartości każdej
pozycji wskazanej w kosztorysie ofertowym Wykonawcy jest zbyt duża.
W związku z powyższym zamawiający dokona zmiany wzoru umowy poprzez zmianę § 3
ust. 1 WU i nadaje mu brzmienie:
„W trakcie realizacji umowy Zamawiający w uzasadnionych
przypad
kach (np. prowadzone inwestycje, przekazane w administrowanie nowych terenów,
powolny wzrost traw, zmniejszenie obszarów utrzymywanych terenów z powodu przekazania
ich innej jednostce, itp.), zastrzega sobie w przypadku zaistnienia takich potrzeb możliwość
zmniejszania lub zwiększania zakresu zamówienia do 20% wartości każdej pozycji
wskazanej w załączniku nr 1 do umowy (kosztorys ofertowy Wykonawcy) pod warunkiem, że
zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia nie spowoduje, iż łączna wartość umowy
ulegnie z
większeniu. Zmniejszenie zakresu spowoduje odpowiednie zmniejszenie
wynagrodzenia”.
Ad. d)
Zamawiający uznał odwołanie w tej części. Podstawą zarzutu jest postanowienie umowne -
Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach
ogólnych Kodeksu cywilnego za
wszelkie
szkody powstałe w terenie w związku z
prowadzeniem prac.
Zamawiający zatem dokona dodania zwrotu „przez Wykonawcę”, a
zatem zapis § 4 ust. 2 WU otrzyma ostateczne brzmienie:
„2. Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach
ogólnych Kodeksu cywilnego za wszelkie szkody powstałe w terenie w związku z
prowadzeniem prac przez Wykonawcę.”
Ad. e)
W odpowiedzi na zarzut odpowiedź została udzielona w odpowiedzi na zarzut nr 1 pkt e)
Ad. f)
W
odpowiedzi na zarzut odpowiedź została udzielona w odpowiedzi na zarzut nr 3 i 4
Ad. g)
Zamawiający uznaje zarzut odwołującego i dokona wykreślenia zapisu „wypowiedzenie" w
tytule § 11.
Ad. h)
Zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Jasnym
jest, że nie sposób określić wszystkich okoliczności istotnego nienależytego wykonania,
które będą uprawniały do odstąpienia od umowy. Tym nie mniej ze względu na cel zawartej
umowy, zachowanie zasad bezpieczeństwa i ochrony mienia wykładnia oświadczenia woli w
tym zakresie nie będzie nastręczała trudności.
Zarzut nr 6
polegający na naruszeniu art. 395 k.c. oraz art. 353
1

w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu

Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez
brak ustalenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od
umowy.
Problematyka obowiązku określania terminu przy umownym prawie odstąpienia od umowy
na podstawie art. 359 K.c. była przedmiotem wykładni Sądu Najwyższego. Jak stwierdził Sąd
Najwyższy w postanowieniu z dnia 21 maja 2020 r. (V CSK 592/19, LEX nr 3028840) surowe
wymagania przewidziane w art. 395 § 1 k.c. uzasadnione są dążeniem do wyznaczenia
przynajmniej czasowych granic poważnego ograniczenia pewności stosunku umownego,
jakim jest umożliwienie kontrahentowi całkowicie dowolnego decydowania o jego istnieniu i
właśnie czynnik nieograniczonej swobody decyzji jest wyznacznikiem charakteru
zastrzeżenia umownego z art. 395 § 1 k.c. Jeżeli natomiast strony wprowadzą do umowy
skonkretyzowane przyczyny, w których może dojść do odstąpienia i od ich wystąpienia
uzależnią skuteczność oświadczenia, to tego rodzaju uprawnienie staje się czynnością o
określonym uzasadnieniu (kauzalną), kontrolowalną, która może zbliżać się w charakterze
do wypowiedzenia umowy i pełni raczej funkcje dyscyplinujące kontrahenta, niż osłabiające
więź umowną. Jak dale] stwierdził Sąd Najwyższy należy wskazać jaki jest cel tak
rygorystycznego podejścia do tego terminu. Otóż, art. 395 § 1 k.c. zakazuje zastrzegania
bezterminowego prawa odstąpienia od umowy, gdyż takie prawo zupełnie unicestwiałoby
stabilność sytuacji prawnej stron. Kluczowym jednak jest wskazanie, że nie jest wymagane
żadne uzasadnienie odstąpienia. Uprawniony ma pełną swobodę dokonania odstąpienia,
chyba że strony przewidziały określony warunek zawieszający (art. 89 k.c.), nadając przez to
uprawnieniu do odstąpienia charakter warunkowy (tak np. art. 492 k.c.). Stąd, ustawodawca
zadbał o to, aby przy konstrukcji odstąpienia, zależnej de facto od niczym nieuzasadnionego
uznania uprawnionego, wprowadzić rygorystyczny wymóg terminu. Jednakże - jak już wyżej
wskazano -
diametralnie inaczej należy podejść do sytuacji, gdy strony wprowadzą do
umowy skonkretyzowane przyczyny, w których może dojść do odstąpienia i od ich
wystąpienia uzależnią skuteczność oświadczenia.
Zamawiający uznał odwołanie w części dotyczącej określenia terminu w jakim przysługuje
Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy.
Zamawiający dokona zmiany warunków umowy przez dodanie w § 11 ust. 5 w brzmieniu:
„ 5. Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn określonych w § 11 ust. 1
pkt 2-
4 w terminie 6 miesięcy od zakończenia umowy.”
Zarzut nr 7
polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a
Pzp -
poprzez ustalenie przez Zamawiającego w punkcie 3.6 SIWZ w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w sprzeczny z treścią art. 29 ust. 3a Pzp
wymogu zatrudniania osób na umowę o pracę. Przedmiotowy zarzut dotyczy także §4 ust. 3
WU, które w konsekwencji wprowadzenia w SIWZ wymogu, o który mowa w art. 29 ust. 3a

Pzp nakłada na Wykonawcę obowiązek przedstawienia wykazu osób zatrudnionych na
umowę o pracę realizujących całość przedmiotu zamówienia.
Zamawiający uznał ww. zarzut wyłącznie w części wynikającej z poniższego uzasadniania
(doprecyzowanie czynności), w pozostałym zakresie zarzut uznaje za bezzasadny.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp: „(...)
ustawodawca
regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie
zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia
publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie
zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego
będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o prace osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.
Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników
wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu
pracy.
Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy:
a)
wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
b)
wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,
c)
w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
d)
i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za
wynagrodzeniem.
Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy
w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu
zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek
zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem (…). Zamawiający podkreślił,
że przed wszczęciem przedmiotowego postępowania Zamawiający dokonał analizy (oceny)
czy przy realizacji zamówienia publicznego polegającego na utrzymaniu zieleni niskiej w
parkach i s
kwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach, wystąpią
czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W wyniku tej analizy
stwierdzono, że wszystkie czynności (za wyjątkiem czynności wykonywanych przez
kierowników nadzorujących pracowników szeregowych) wykonywane w ramach
przedmiotowego postępowania wpisują się w opisane powyżej cechy stosunku pracy.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) zakres
rzeczowy umowy obejmuje w szczególności.
-
wiosenne grabienie liści, w okresie od lutego do marca,
-
koszenie trawników, gdzie wykonawca zobowiązany jest do gotowości rozpoczęcia prac w
terminie od dnia 1 kwietnia do końca października,
-
utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów i krzewów,

-jesienne gr
abienie liści, w okresie od listopada do grudnia.
Zdaniem Zamawiającego, bez wątpienia są to zatem prace określonego rodzaju
wykonywane na rzecz Wykonawcy (pracodawcy), których wykonywanie odbywa się pod
kierownictwem Wykonawcy (pracodawcy) oraz w miejscu
wyznaczonym przez Wykonawcę
(pracodawcę). Ponadto pracownicy wykonujące ww. zakresy zamówienia zobowiązani będą
do wykonania pracy w czasie wyznaczonym przez Wykonawcę, wynikającym z treści
zawartej umowy, a Wykonawca zobowiązany będzie do zatrudniania tych pracowników za
wynagrodzeniem. Niemniej jednak faktem jest to, że w treści SIWZ, Zamawiający zaniechał
wyliczenia wszystkich czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega
na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy.
Z uwagi na po
wyższe Zamawiający zmieni treść SIWZ w zakresie:

pkt. 3.6.1 SIWZ, który przyjmie następujące brzmienie:
„3.6.1. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP, Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub
Podwykonawcy w rozum
ieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących niżej wymienione czynności w ramach przedmiotu zamówienia:
3.6.1.1.
zasypywanie dołów ziemią;
3.6.1.2.
koszenie trawników;
3.6.1.3.
koszenie
zarośli;
3.6.1.4.
koszenie terenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych
3.6.1.5
wygrabianie i wywóz liści;
3.6.1.6
utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach);
3.6.1.7
usunięcie krzewów;
3.6.1.8
utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów,

§ 4 ust. 3 wzoru umowy, które przyjmuje następujące brzmienie:
„3. Zgodnie z art. 29 ust 3a ustawy PZP Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub
Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących niżej wymienione czynności w ramach przedmiotu zamówienia:
3.1.
zasypywanie dołów ziemią;
3.2.
koszen
ie trawników;
3.3.
koszenie zarośli;
3.4.
koszenie terenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych
3.5.
wygrabianie i wywóz liści;
3.6.
utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach);
3.7.
usunięcie krzewów;
3.8.
utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów; (załącznik nr 1a do umowy), z tym że osoba
wykonująca w ramach przedmiotu umowy czynności kierownicze nie musi być zatrudniona
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.”

W pozostałym zakresie odwołanie, w ocenie Zamawiającego, w zakresie przedmiotowego
zarzutu, nie zasługuje na uwzględnienie.
Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania, jednak nie wcześniej niż od 1 lutego 2021
r. do 31 grudnia 2021 roku, a charakter umowy wymaga ciągłości prac, niemniej jednak
prace wynikające z OPZ nie będą wykonywane jednocześnie. Ponadto Zamawiający
podkreślił, że nie wymaga od wykonawcy zatrudnienia pracowników wyłącznie do realizacji
jednej czynności w ramach przedmiotu zamówienia, Zamawiający, postanowieniami SIWZ
nie narzuca również ilości pracowników, wymiarów etatów, obowiązujących systemów
zmianowych ani długości umowy o pracę. Niezasadnym jest zatem utożsamianie wymaganej
ilości sprzętu z ilością pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia.



Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.

Izba ustal
iła, że:

Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach
administrowanych przez TZUK w Tychach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w dniu 9 listopada
2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 218-
535610.

W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2020 r. modyfikacją
stanowisk procesowych tj. uwzględnieniu części zarzutów przez Zamawiającego i wycofaniu
części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów
oznaczonych numerami: 1, 2 w zakresie dotyczącym pkt 5.1.2.2.1 SIWZ oraz 5.1.2.2.7
SIWZ, 3 w aspekcie sformułowania użytego w pkt 13.3.3.1 i nadania mu brzmienia „za każdy
dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia, 5, 6 i 7. Powyższe znalazło
odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt 1). Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - z wyjątkiem
powyższych zarzutów - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła następujące istotne dla sprawy okoliczności:
Zamawiający w pkt 5.1.2.2.3. SIWZ wymagał w zakresie wykazania zdolności technicznej
aby wykonawca dysponował co najmniej „kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na
trawę – co najmniej 7 szt.”.
W pkt 13 SIWZ
Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
wraz z podan
iem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustalił, iż kryteriami
wyboru oferty najkorzystniejszej są: Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60 %; Kryterium
nr 2:
Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach - waga
kryterium 30 %; Kryterium nr 3:
Wysokość kary umownej (KU) za nienależyte wykonanie
przedmiotu umowy - waga kryterium 10 %.
Kryterium nr 2 i kryterium nr 3 opisano
w następujący sposób:
13.3.2. Kryterium nr 2
: sposób obliczania punktacji w kryterium czas koszenia - punktacja
obliczana będzie według następującego wzoru:
najkrótszy czas koszenia spośród wszystkich ofert
Ilość punktów = ------------------------------------------------------------------------- x waga kryterium
czas koszenia z badanej oferty
13.3.2.1. Przez „czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” -
rozumie się czas (dni robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według wskazań
Zamawiającego do momentu, gdy Wykonawca poinformuje Zamawiającego o zakończeniu
prac.
13.3.2.2. Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednorazowe koszenie
trawników należy podać liczbowo (np. 25 dni roboczych, 30 dni roboczych itp.). Możliwe jest
zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 18 do 35 dni roboczych.
13.3.2.3. Oferty z czasem jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i
skwerach dłuższym niż 35 dni roboczych oraz oferty z podaniem przedziału czasowego (np.
19-
21 dni roboczych) będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP.

13.3.2.4.
Wskazanie czasu koszenia nastąpi w pkt nr 1.1. formularza oferty (załącznik nr 5
do SIWZ).
13.3.2.5. W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty czasu koszenia,
Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny czas jednokrotnego
pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, tj. 35 dni roboczych.
13.3.2.6. W kryterium nr 2 można uzyskać max. 30,00 pkt.
13.3.3. Kryterium nr
3: sposób obliczania punktacji w kryterium wysokość kary umownej -
punktacj
a przyznawana będzie według następujących zasad:
13.3.3.1. Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary
umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na
pods
tawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego
pierwszego koszenia
w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym
(załącznik nr 5 do SIWZ).
13.3.3.2. Wysokość kary umownej winna być podana liczbowo w pełnych złotych.
13.3.3.3. Zamawiający dopuszcza wskazanie jedynie następujących wysokości kary
umownej: 50 zł, 100 zł, 150 zł, 200 zł, 250 zł, 300 zł, 350 zł, 400 zł, 450 zł, 500 zł, 550 zł.
13.3.3.4. Możliwe jest zaoferowanie wysokości kary umownej w przedziale od 50 zł do 550 zł
według następujących zasad:
13.3.3.4.1. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 550
zł – Wykonawca otrzyma 10,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.2. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 500
zł – Wykonawca otrzyma 9,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.3. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 450
zł – Wykonawca otrzyma 8,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 400
zł – Wykonawca otrzyma 7,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.5. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 350
zł – Wykonawca otrzyma 6,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.6. W przypadku, gdy Wykonawc
a zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 300
zł – Wykonawca otrzyma 5,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.7. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 250
zł – Wykonawca otrzyma 4,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.
3.4.8. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 200
zł – Wykonawca otrzyma 3,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.9. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 150
zł – Wykonawca otrzyma 2,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.10. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości
100 zł – Wykonawca otrzyma 1,00 pkt w ramach kryterium nr 3.

13.3.3.4.11. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 50
zł – Wykonawca otrzyma 0,00 pkt w ramach kryterium nr 3.
13.3.3.4.12. Oferty z wartością kary umownej w wysokości poniżej 50 zł oraz z wartością
kary umownej w wysokości powyżej 550 zł, a także z podaniem w sposób sprzeczny z pkt 1
będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
13.3.3.4.13. W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty wartości kary
umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego koszenia, Zamawiający
przyjmie, że Wykonawca zaoferował minimalną wartość kary umownej, tj. 50 zł i przyzna
0,00 pkt w ramach przedmiotowego kryterium.
13.3.3.4.14. W kryterium nr 3 można uzyskać max. 10,00 pkt.
Pkt 3.6 SIWZ Wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, opisano w
następujący sposób:
3.6
.1. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP, Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub
Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w załączniku nr
1 do SIWZ.
3.6
.1.1. Osoby wykonujące w ramach przedmiotu zamówienia czynności kierownicze nie
muszą być zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.
3.6.2. Sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w
zakresie kon
troli spełniania przez Wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu
niespełnienia tych wymagań określa wzór umowy stanowiący załączniku nr 3 do SIWZ.
Skorelowany z wymaganiem pkt. 3.6. SIWZ par. 4 ust. 3 wzoru umowy ma brzmienie:
Zgodnie z art. 29
ust. 3a ustawy PZP Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub
podwykonawcy) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie
czynności w zakresie realizacji zamówienia wskazane w opisie przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1a do umowy), z tym że osoba wykonująca w ramach przedmiotu umowy
czynności kierownicze nie musi być zatrudniona przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Granice rozpoznania odwołania wyznaczają zarzuty zawarte w tym odwołaniu, a
wydając orzeczenie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba bierze za podstawę stan
sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a więc także stan postępowania
istniejący w chwili orzekania, m.in. po to, by dostosować formułowany w sentencji wyroku
nakaz dokonania, unieważnienia czy powtórzenia pewnych czynności do sytuacji istniejącej
w postępowaniu. Należy stwierdzić, że w zakresie w jakim Strony pozostały w sporze w

niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba zobowiązana była orzekać z uwzględnieniem
stanu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastanego w dacie orzekania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie częściowo uwzględnił odwołanie, a częściowo
zade
klarował dokonanie zmian w SIWZ, jednakże na moment orzekania deklarowanych
zmian nie dokonał. Taka deklaracja ze strony Zamawiającego wywołuje skutek jedynie w
przypadku określonym w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (uwzględnienie całości zarzutów
przez Zamawiającego) lub w przypadku określonym art. 186 ust. 3a ustawy Pzp
(uwzględnienie części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego i
wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego). Wobec powyższego Izba orzekając w
niniejszej sprawie nie mogła wziąć pod uwagę deklarowanych przez Zamawiającego zmian,
ale jeszcze nie dokonanych.

Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 22 u
st.1a ustawy Pzp, zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały
one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zaintereso
wania. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący
wskazał, że warunek określony przez Zamawiającego w pkt 5.1.2.2.3 SIWZ tj. wymóg
dysponowania kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę – co najmniej 7 szt., bez
wskazania parametrów technicznych przez co dopuścił kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które
nie mogą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak odpowiednich
warunków technicznych. Izba podziela w tym zakresie argumentację Odwołującego, iż takie
określenie wymagań jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i jako takie nie
pozwala Zamawiającemu na ocenę faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania
przedmiotu zamówienia. Pośrednio słuszność tego zarzutu przyznał również Zamawiający
deklarując zmianę tego warunku poprzez wskazanie szerokości roboczej koszenia
wymaganych kosiarek
. Izba uznała, że sporny warunek w jego aktualnym brzmieniu jest
ogólny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje tym, iż nie prowadzi on do
osiągnięcia celu w jakim warunki w postępowaniu są stawiane tj. do wyboru wykonawcy
zdolnego do realizacji zamówienia i dysponującego w tym celu odpowiednim sprzętem.
Dlatego też konieczne było uwzględnienie odwołania w zakresie wyżej przywołanego zarzutu
i nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania warunku.

W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu podlegały oddaleniu.

Odnośnie zarzutów 3 i 4 odwołania dotyczących ustalonych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert, Izba stwierdza, iż nie potwierdziły się. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którym, Kryteriami oceny
ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności:
1)
jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2)
aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
w art. 22 ust. 2
, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3)
aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5)
organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6)
serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Odwołujący argumentując postawienie ww. zarzutów stwierdził, że Kryterium nr 2: Czas
jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach - waga kryterium 30 %
oraz Kryterium nr 3:
Wysokość kary umownej (KU) za nienależyte wykonanie przedmiotu
umowy -
waga kryterium 10 %, nie przekładają się na jakość wykonania zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w
parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość
wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ustalone kryteria jakościowe nie
przekładają się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe,
a nawet przewyższające budżet Zamawiającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z
powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich cen.
Izba, stwierdza, iż katalog kryteriów określony w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, ze względu
na zastosowanie przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności” jest katalogiem
przykładowym – niezamkniętym. Oznacza to, że ustawodawca (z pewnymi wyjątkami)
p
ozostawił zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowych, dając mu
możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują,
że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom
za
mawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Dodać należy,
że ustawodawca w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp zdecydował się opisać relację kryteriów w
stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób bardzo szeroki – po pierwsze kryteria mogą
dotyczyć wszystkich aspektów dostaw, usług, robót budowlanych będących przedmiotem
zamówienia, a po drugie te aspekty nie muszą stanowić istotnej cechy przedmiotu
zamówienia. To Zamawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w

zależności od swoich potrzeb, dostosowując ich wagę do uzyskania konkretnego
zamówienia, najkorzystniejszego z jego punktu widzenia.
Podkreślić należy, iż Odwołujący kwestionując niezgodność kryteriów z ww. przepisem
powinien był wykazać, że nie odnoszą się one do przedmiotu zamówienia – jest to bowiem
jedna z kluczowych okoliczności, która według ustawodawcy warunkuje możliwość
ustanowienia danego kryterium jako kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Tymczasem Odwołujący do tej kwestii w odwołaniu w zasadzie się nie odniósł.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił argumentacji mającej wykazać, że
kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz skupił się na wyjaśnieniu dlaczego
z uwagi na przewidziane postanowienia umowne cz
y też nie przekładanie się na jakość
wykonania przedmiotu zamówienia kryteria te uważa za nie mające realnego wpływu na
jakość wykonania zamówienia. Również teza stanowiąca podstawę zarzutu nr 4 o wpływie
zastosowanych kryteriów oceny ofert na ceny ofert i ewentualne unieważnienie
postępowania nie została w żaden sposób przez odwołującego udowodniona.
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, iż okres trwania pierwszego pokosu jest istotny
dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na wystąpienie kilku aspektów
m.in.: jest to pierwszy pokos po zimie
, który ma znaczenie dla krzewienia trawy, skrócenie
okresu koszenia ma wpływ również na termin udostępnienia obiektów parkowych, obiektów
małej architektury dla mieszkańców, oraz fakt, iż hałas spowodowany wykonywaniem prac
będzie trwał krócej. Oznacza to, iż Zamawiający przy ustalaniu kryteriów miał na względzie
nie tylko aspekty jakościowe, ale również społeczne i środowiskowe. Tak więc Izba uznała,
że przedmiotowe kryteria odnoszą się do aspektów, które mają znaczenie z punktu widzenia
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i są dopuszczalne. Na konstatację tę nie ma wpływu
fakt, iż to Zamawiający decyduje o terminie zlecenia wykonania pokosu. Jak już wskazano
powyżej sam czas jego trwania jest istotny.
W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, iż kryterium w postaci kary umownej za
zwłokę w realizacji zamówienia lub jego części może zostać uznane za odnoszące się do
przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyrok z dn. 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 519/20, wyrok
z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1738/16, KIO 1740/16, wyrok z dnia 24 lutego
2012 r., sygn. akt KIO 291/12). Również w piśmiennictwie spotykane są poglądy o
dopuszczalności takiego kryterium jako tzw. kryterium kontraktowego. Izba zgadza się ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z dn. 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 519/20, iż
p
odkreślić należy, że aby kryterium oceny ofert było zgodne z ustawą Pzp musi wykazywać
związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie w wyniku przeprowadzenia
p
ostępowania o udzielenia zamówienia oraz zawarcia umowy. W ocenie składu
orzekającego omawiane kryterium oceny ofert odnosi się do istotnego aspektu usług
będących przedmiotem zamówienia, jakim jest terminowa realizacja elementu zamówienia,
w tym okresy wykonywania pierwszego pokosu
. Wysokość kary umownej za zwłokę w

wykonaniu zamówienia stanowić może miernik gwarancji jakości realizacji zamówienia,
podobnie jak inne kryteria oceny ofert, takie jak termin realizacji zamówienia czy długość
okresu gwarancji (uznawane co do zasady za dopuszczalne
– por. m.in. wyrok z dnia 17
lutego 2020 r., sygn. akt KIO 211/20). Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu
zamówienia wpływać ma w sposób dyscyplinujący na wykonawców realizujących
zamówienie, co z kolei powinno przekładać się na zwiększone zaangażowanie wykonawcy,
jego większą staranność i dbałość o wywiązanie się z zobowiązań umownych, a w
konsekwencji
wyższą jakość wykonywanych prac. Podkreślić trzeba, że kryterium oceny
ofert może zostać powiązane z każdym z aspektów realizacji zamówienia, w tym także - jak
w niniejszym przypadku -
z terminową realizacją pierwszego pokosu. Ustawodawca
podkreślił, że kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów zamówienia, a aspekty te nie
muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie Izba stwierdza, iż dostrzega niespójność postawionego kryterium nr 2 z
postanowieniami
opisu przedmiotu zamówienia i konieczność wprowadzenia zmian w tym
zakresie, lecz w ocenie Izby nie wpływa to na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu.
Izba
wskazuje, iż podziela i uznaje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO
z
dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20, zgodnie z którym rozpatrując
przedmiotowe zarzuty należało wziąć pod uwagę, że w przypadku skarżenia postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczególnie istotne dla możliwości
uwzględnienia odwołania jest odpowiednie sformułowanie żądań, gdyż pomimo braku
związania nimi Izby, nie może ona dowolnie narzucać zamawiającemu brzmienia
postanowień SIWZ. Odwołujący w odwołaniu wobec zarzutu nr 3 i 4 sformułował żądnie
usunięcia kryterium nr 2 i kryterium nr 3, które to żądanie jest w ocenie Izby nadmierne i
nieodpowiednie
, gdyż kryteria ustalone przez Zamawiającego jako takie są dopuszczalne jak
już wskazano powyżej. Uwzględnienie tego zarzutu spowodowałby konieczność nakazania
zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ zmian w sposób dowolny ustalonych przez Izbę, co
o ocenie składu orzekającego jest niedopuszczalne.
Jednocześnie, Odwołujący w zakresie zarzutu nr 3 i 4 z ostrożności procesowej w
przypadku gdyby Izba nie uznała za zasadne usunięcia ww. kryteriów postawił żądanie
ewentualne zmiany wagi każdego z ww. kryteriów na 10% każde z nich. W Odwołaniu brak
jest jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej przedmiotowy wniosek. W związku z faktem,
iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym Odwołujący zobowiązany
był do wykazania, iż postawione żądanie jest uzasadnione i adekwatne, czego nie uczynił. W
konsekwencji
brak było podstaw do przychylenia się do tego żądania.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i 4
odwołania podlega oddaleniu.

Omawiając ostatni z zarzutów, które podlegały rozstrzygnięciu, Izba wskazuje, że:
Odwołujący formułując ten zarzut stwierdził, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art.
29 ust. 3 a ustawy Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy
Pzp
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane
wymagania zatrudnieni
a przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2019
r. poz. 1040, 1043 i 1495). Natomiast art. 36 ust. 2 pkt 8 a ustawy Pzp sta
nowi, że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: w przypadku gdy
zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, określenie w
szczególności:
a)
sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,
b)
uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o
których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
c)
rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

Odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut w dwóch płaszczyznach: formalnej
(brak określenia w SIWZ czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, które
polegają na wykonywaniu pracy) oraz merytorycznej (wymaganie przez Zamawiającego
zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia z
wyłączeniem osób wykonujących czynności kierownicze – jako niezgodne z charakterem
zamówienia). Zdaniem Odwołującego wymaganie zatrudniania na podstawie umowy o pracę
osób zaangażowanych w realizację zamówienia z wyłączeniem osób wykonujących
czynności kierownicze jest również bezcelowe, gdyż czynności te mają charakter pracy
sezonowej.
Na tej okoliczności tj. sezonowości wykonywanych prac Odwołujący oparł w
głównej mierze swą argumentację co do bezzasadności postawionego przez Zamawiającego
wymagania.
Podczas rozprawy Odwołujący podniósł także, że na podstawie umowy o dzieło
może być realizowana np. pielęgnacja i formowanie krzewów starszych. Ponadto wskazał,
że był kontrolowany przez Państwową Inspekcję Pracy i wielokrotnie zawierał umowy o
dzieło dotyczące cięć krzewów, które to nie były kwestionowane.

Zamawiający w zakresie tego zarzutu wskazał, iż w jego ocenie w SIWZ konieczne
jest doprecyzowanie czynności których wykonanie w ramach przedmiotu zamówienia polega
na
wykonywaniu pracy w sposób określony w ar. 22 § 1 Kodeksu pracy i zadeklarował, że
wyspecyfikuje przedmiotowe czynności. W pozostałym zakresie zarzut w jego ocenie nie
zasługuje na uwzględnienie. Ponadto Zamawiający wskazał, iż określenie czynności
poprzed
ziła analiza czy przy realizacji przedmiotu zamówienia wystąpią czynności, których

wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W wyniku tej analizy stwierdzono, że
wszystkie czynności, za wyjątkiem czynności wykonywanych przez kierowników
nadzorujących pracowników szeregowych wykonywane w ramach przedmiotowego
post
ępowania wpisują się w cechy stosunku pracy tj.:
a)
wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
b)
wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,
c)
w miejscu wyznaczonym przez pracod
awcę,
d)
i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za
wynagrodzeniem.
Jak podkreślił Zamawiający są to zatem prace określonego rodzaju wykonywane na
rzecz Wykonawcy (pracodawcy), których wykonywanie odbywa się pod kierownictwem
Wykonawcy (pracodawcy) oraz w miejscu wyznaczonym przez Wykonawcę (pracodawcę).
Ponadto pracownicy wykonujący ww. zakresy zamówienia zobowiązani będą do wykonania
pracy w czasie wyznaczonym przez Wykonawcę, wynikającym z treści zawartej umowy, a
Wyko
nawca zobowiązany będzie do zatrudniania tych pracowników za wynagrodzeniem.
Niemniej jednak faktem jest to, że w treści SIWZ, Zamawiający zaniechał wyliczenia
wszystkich czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na
wykonywaniu p
racy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy.

Izba wskazuje, że art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest emanacją polityki socjalnej państwa
i ma na celu przeciwdziałanie nadużywaniu umów cywilnoprawnych w obszarze stosunków
zatrudnienia, w szczególności zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi, tam
gdzie charakter stosunku łączącego strony odpowiada cechom stosunku pracy określonym w
art. 22 § 1 Kodeksu Pracy. Art. 29 ust. 3a ustawy Pzp ma przeciwdziałać niewłaściwym
praktykom rynkowym zatrudniania osób w ramach stosunków cywilnoprawnych zamiast
stosunku pracy. Należy zauważyć, iż praktyka ta często dotyka osób nisko
wykwalifikowanych, wykonujący prace fizyczne.

Na gruncie niniejszej sprawy Izba, stwierdziła, że fakt, iż dane prace mają charakter
sezonowy nie
przesądza, iż ich wykonywanie nie powinno odbywać się w ramach stosunku
pracy, jeśli spełniają one przesłanki z art. 22 §1 Kodeksu pracy. Jak słusznie podkreślił
Zamawiający nie określił on w jakim wymiarze ani na jaki okres wymagana umowa o pracę
ma zostać zawarta. Wykonawca prowadzi profesjonalną działalność w zakresie utrzymania
zieleni (co podkreślał w toku postępowania), w związku z tym brak jest podstaw aby przyjąć,
iż wykonywane prace mają charakter incydentalny. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób
prawidłowy zakwalifikował czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia m.in.
grabienie liści, koszenie trawników, zarośli jako czynności polegające na wykonywaniu
pracy. Izba podziela
przywołane powyżej stanowisko Zamawiającego, iż charakter tych
czynności oraz sposób świadczenia usługi prowadzi do wniosku, iż wypełniają one

przesłanki z art. 22 § 1 kodeksu pracy tj. są to prace określonego rodzaju wykonywane na
rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez
pracodawcę i wykonywane za wynagrodzeniem.
Izba nie miała podstaw, aby zakwestionować adekwatność uzasadnienia podanego przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, które ma charakter kontradyktoryjny,
biorąc pod uwagę, że z mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywał
ciężar udowodnienia stawianych zarzutów. Odwołujący poza gołosłownymi stwierdzeniami,
iż czynności te nie mają charakteru stosunku pracy nie przeprowadził, żadnej analizy w tym
zakresie. Również podnoszona przez niego okoliczność, iż był kontrolowany przez
Państwową Inspekcję Pracy i wielokrotnie zawierał umowy o dzieło dotyczące cięć krzewów,
które to nie były kwestionowane, nie została w żaden sposób wykazana. Mając powyższe na
uwadze Izba stwierdziła, że ww. zarzut w aspekcie merytorycznym nie potwierdził się.
Co do formalnego jego aspektu, wskazać należy, iż Zamawiający w pkt 3.6 SIWZ nie
wylistował rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczy
wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę
osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, jednakże w pkt 3.6.1 SIWZ
zawarł odesłanie, z którego wynika iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w Załączniku nr
1 do SIWZ. Załącznik 1 nr do SIWZ stanowi Opis przedmiotu zamówienia, z którego pkt 3
wprost wynika, iż w jego zakres wchodzą prace (…): zasypywanie dołów ziemią, koszenie
trawników, koszenie zarośli, trenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych
nieujętych w wykazie, wygrabianie i wywóz liści; utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych
(pojedynczych i w grupach), usunięcie krzewów; utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów
(szczegółowo opisane w Dziale II OPZ). Zakres ten pokrywa się również z zadeklarowaną
przez Zamawiającego zmianą pkt. 3.6 SIWZ. Wobec powyższego Izba uznała, iż wykonawca
mógł w sposób jednoznaczny zidentyfikować jakie czynności niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia winny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie
umowy o pracę.
Z powyższych względów Izba nie miała podstaw, aby stwierdzić, że Zamawiający ustalił
wymaganie z pkt 3.6 SIWZ w sposób niewłaściwy zarówno w aspekcie formalnym jak i
merytorycznym.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest bezzasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O k
osztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu p
obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3010/20 z dnia 2020-12-14