rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2994/20
KIO 3001/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Jolanta Markowska, Piotr Kozłowski, Protokolant, : Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 17 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
16 listopada 2020 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A.
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2994/20)
B.
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IGEKA – Usługi geodezyjne
i informatyczne, D. J.
, Stary Sącz, UNIMAP D. M., Katowice, UNIMAP J. B.,
Katowice
– wspólnicy spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne
Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKA-
KRAKÓW, Kraków, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, J. Ł. GEOMATYKA-
KRAKÓW, Kraków, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, G. M. GEOMATYKA
KRAKÓW, Kraków, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków – wspólnicy spółki
cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW (sygn. akt 3001/20)
w
postępowaniu pn. Modernizacja i rozbudowa TIK – e-usługi i szkolenia oraz modernizacja
i
rozwój treści cyfrowych w ramach projektu pn.: „Podniesienie jakości treści cyfrowych oraz
rozwój opartych na nich e-usług w zakresie rejestrów publicznych – geodezyjnych baz
d
anych Miasta Zabrze” (nr referencyjny BZP.271.14.2020.MK)
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zabrze
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A.
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt
KIO 3001/20
B.
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IGEKA – Usługi geodezyjne
i informatyczne, D. J.
, Stary Sącz, UNIMAP D. M., Katowice, UNIMAP J. B.,
Katowice
– wspólnicy spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKA-
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



KRAKÓW, Kraków, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, J. Ł. GEOMATYKA-
KRAKÓW, Kraków, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, G. M. GEOMATYKA
KRAKÓW, Kraków, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków – wspólnicy spółki
cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW – po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt
2994/20
C.
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 19E sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu, Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2994/20 i w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20

orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 w zakresie dotyczącym
zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej wspólnie przez 19E sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
2. U
względnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym
postępowaniu – wykluczenie 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Systherm
Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wspólnie ubiegających się o udzielenie tego
zamówienia jako wykonawców, którzy w sposób zamierzony wprowadzili
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału, o którym mowa
w pkt
5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez
usługę opisaną w poz. 3. wykazu wykonanych usług i załączone dla niej referencje
z 5 czerwca 2020 r., a tym samym przedstawil
i Zamawiającemu w tym zakresie
informacje wprowadzające w błąd, które miały znaczenie dla oceny spełniania
tego warunku udziału w postępowaniu.
3.
Oddala odwołania w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2994/20 obciąża Odwołującego
w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3000 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) – stanowiącą 1/5 kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



5.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 obciąża Odwołującego
w 4/5 a Zamawiaj
ącego w 1/5 i:
3)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
4)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3720 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) – stanowiącą
1/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu
od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



U z a s a d n i e n i e
{KIO 2994/20, KIO 3001/20}

Miasto Zabrze
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
{dalej r
ównież: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Modernizacja i rozbudowa TIK – e-usługi
i szkolenia oraz modernizacja i
rozwój treści cyfrowych w ramach projektu pn.: „Podniesienie
jakości treści cyfrowych oraz rozwój opartych na nich e-usług w zakresie rejestrów
publicznych
–
geodezyjnych
baz
danych
Miasta
Zabrze”
(nr
referencyjny
BZP.271.14.2020.MK).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 marca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_061 pod poz. 145846.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

6 listopada 2020
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum 19E”}.

{KIO 2994/20}

16 listopada 2020 r. Sygnity S.A. z siedzib
ą w Warszawie {dalej: „Sygnity”
„Odwołujący” lub „Odwołujący Sygnity”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej odwołanie od: zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E,
zaniechania odrzucenia jego oferty, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez
IGEKA
– Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. w Starym Sączu, UNIMAP D. M. w
Katowicach, UNIMAP J. B. w Katowicach
– wspólników spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kart
ograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKĘ-
KRAKÓW w Krakowie, M. K. GEOMATYKĘ-KRAKÓW w Krakowie, J. Ł. GEOMATYKĘ-
KRAKÓW w Krakowie, S. Ł. GEOMATYKĘ-KRAKÓW w Krakowie, G. M. GEOMATYKĘ
KRAKÓW w Krakowie, J. R. GEOMATYKĘ KRAKÓW w Krakowie – wspólników spółki
cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum IGEKA”}, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez OPGK Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach i
ESRI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum OPGK”}
oraz innych czynności lub zaniechań Zamawiającego objętych zarzutami odwołania.

Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{
chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 91 ust. 1
– przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 19E,
pomimo że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był
zobowiązany na podstawie przepisów.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3
– przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu informacji zawartych w pełnej treści wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny, z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią
tajem
nicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 16
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E, pomimo że
w
wyniku
zamierzonego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa
wprowadziło
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 12
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z uwagi na to,
że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i
doświadczenia.
5. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E
do
uzupełnienia w zakresie wykazu wykonanych usług, które potwierdzałyby spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b
– przez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjum IGEKA oraz Konsorcjum OPGK, pomimo
że w przypadku obu tych
wykonawców nie doszło do skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą
ze
względu na niewpłacenie przez nich wadium na przedłużony termin związania ofertą.
7. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA
do
uzupełnienia w zakresie zestawienia usług zawartych w JEDZ na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odtajnienia i udost
ępnienia Odwołującemu informacji zawartych w treści wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny.
3. Wykluczenia
z postępowania Konsorcjum 19E z uwagi na podanie wprowadzających
w
błąd informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
4. {w przypadku n
ieuwzględnienia żądania z pkt 3.} Wezwania Konsorcjum 19E
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu.
5.
Odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum IGEKA oraz Konsorcjum OPGK.
6. {w przypadku
nieuwzględnienia żądania z pkt 5.} Wezwania Konsorcjum IGEKA
do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu.
7. Dokonania
powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.

{KIO 3001/20}

16 listopada 2020 r. IGEKA
– Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. w Starym
Sączu, UNIMAP D. M. w Katowicach, UNIMAP J. B. w Katowicach – wspólnicy spółki
cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w
Żorach, B. B. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW w
Krakowie, J.
Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW
w Krakowie, G. M.
GEOMATYKA KRAKÓW w Krakowie, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW w
Krakowie
– wspólnicy spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW {dalej łącznie zwanych:
„Konsorcjum IGEKA”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Konsorcjum IGEKA”} wnieśli w formie
elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od: zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E i zaniechania odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
– przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z p
ostępowania, pomimo że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podało
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ
na decyzje pod
ejmowane przez niego w postępowaniu.
2. Art. 26 ust. 3
– przez nieuprawnione zastosowanie i wezwanie Konsorcjum 19E
do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w p
ostępowaniu, pomimo konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
na
podstawie przepisów wskazanych w pkt 1., 3.-6 oraz odrzucenia jego oferty
na podstawie
przepisów wskazanych w pkt 7.-8. i 10.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



3. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
– przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z p
ostępowania, pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1
b pkt 3, a także
w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E
z p
ostępowania, pomimo że nie wykazało spełniania warunków udziału w nim, w tym
wzięcie pod uwagę przy ocenie spełniania tych warunków potencjału podmiotu trzeciego
GEORES w sytuacji, gdy niedopuszczalne było powołanie się na potencjał tego
podmiotu w drodze zastąpienia doświadczenia własnego doświadczeniem tego
podmiotu.
5. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
, a także
w zw. z art. 22a ust. 4
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E
z
postępowania, pomimo niewykazania, że podmiot, na którego zdolnościach polega
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, posiada doświadczenie
wymagane na potrzeby wy
kazania spełniania tego warunku.
6. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art.
22a ust. 4
– przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo
niewykazania
, że podmiot, na którego zdolnościach polega wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
7. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum 19E
, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycja art. 90 ust. 2.
8. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji {dalej: „uznk”) – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 19E, mimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprecyzowany w uzasadnieniu
odwołania.
9. Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3
– przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
Konsorcjum
19E dotyczących wyliczenia ceny, pomimo braku uzasadnienia objęcia
informacji tam wskaza
nych tajemnicą przedsiębiorstwa.
10. Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z 87 ust. 1
– przez dokonanie
niedozwolonej zmiany treści oferty po terminie składania ofert sprecyzowanej
w uzasadnieniu odw
ołania.
11. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



najkorzystniejszej niezgodnie z ustawą pzp.
{zarzuty ewentualne}
12. Art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum19E do uzupełnienia JEDZ
w
zakresie części IV tego formularza.
13. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a
– przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum
19E do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że nie
wykazało ono spełniania tych warunków, w tym nie wykazało dysponowania zasobami
podmiotów trzecich w celu spełnienia tych warunków.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
onownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w odwołaniu,
dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego, a w konsekwencji wykluczenia
z
postępowania Konsorcjum 19E oraz odrzucenia jego oferty.

{KIO 2994/20, KIO 3001/20}
{ad pkt 2. listy zarzutów odwołania Sygnity
i pkt 9. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– niewykazanie przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa}

Z odwołania Sygnity wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie przebiegu
badania skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa
w o
dniesieniu do wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

Konsorcjum 19E wskazało na istnienie wewnętrznych regulacji w przedmiocie
bezpieczeństwa informacji, a także podjęcie czynności celu zachowania poufności tego
dokumentu, bez załączenia jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego.
Z
odwołania Konsorcjum IGEKA wynikają dodatkowo następujące okoliczności
faktyczne.
Zam
awiający 30.09.2020 r. postanowił powtórzyć weryfikację zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Konsorcjum 19E dot. rażąco
niskiej ceny [protokół z prac komisji przetargowej z 30.09.2020 r., str. 1], o czym Odwołujący
dowiedz
iał się dopiero 10.11.2020 r. w wyniku udostępnienia załączników do protokołu
postępowania, przy czym Zamawiający nie udostępnił samego pisma Konsorcjum 19E
zawierającego uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Jak wskazano w protokole z 30.09.2020: Wykonawca w swoim uzasadnieniu
wskazał, że informacje zawarte w niniejszym piśmie nigdy wcześniej nie zostały zestawione
w taki sposób, oraz zaprezentowane jako zbiór określonych danych, co zgodnie z uchwałą
Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku, może też stanowić podstawę do uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca odniósł się także do faktu, iż zestawienie
i
kalkulacja poszczególnych komponentów ceny podanej w ofercie, w tym w szczególności
sposobu organizacji pracy
(poziom zaangażowania poszczególnych osób/ról w realizację
zamówienia, poziom kosztów oraz naliczonych marż) została przygotowana w odpowiedzi
na
określone wymagania Zamawiającego. Wartość tych prac i sposób ich kalkulacji stanowi
informację handlową o wartości gospodarczej, ponieważ poza wartością wynagrodzenia
pracowników, wskazuje na sposób wyceny oraz marże stosowane przez Wykonawcę,
co
wprost przekłada się na kalkulację oferty mającą kluczowe znaczenie na rynku zamówień
publicznych. Wykonawca oświadczył także, że informacje te nie były wcześniej udostępniane
i nie są dostępne ani możliwe do pozyskania zwykłą drogą, a dostęp do nich mają jedynie
pracownicy Wykonawcy odpowiedzialni za przygotowanie oferty. Wykonawca podjął także
niezbędne kroki celem nieujawnienia niniejszych informacji i utrzymania ich w tajemnicy
poprzez wdrożenie zabezpieczających, wewnętrznych procedur organizacyjnych oraz
działań porządkowych, określających zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa – sposób i ich miejsce przechowywania, zabezpieczania, przesyłania,
wykorzystania i powielania oraz określenie osób mających dostęp do tych informacji. Dane te
nie są również podawane i udostępniane w jakichkolwiek materiałach publicznych.
Odwołujący podał również, że w protokole z 30.09.2020 r. Zamawiający rozszerzył
powyższe uzasadnienie wykonawcy o własne okoliczności i argumenty, w tym wyroki Izby.

Odwołujący Sygnity podniósł, że według art. 8 ust. 3 ustawy pzp wykonawca
ma
obowiązek wykazania, że, określone informacje zostały prawidłowo utajnione. Przy czym,
jak wynika z jednolitej w tej mierze linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, nie oznacza
to
jedynie wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu
zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia
skutecznej ich ochrony
{w tym zakresie w odwołaniu zacytowano fragmenty uzasadnień
wyroków Izby wydanych: 8 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2252/17 oraz 2 grudnia 2019 r.
sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19}.
Odw
ołujący zgodnie zarzucili Zamawiającemu, że nie dokonał rzetelnej oceny
wykazania przez Konsorcjum 19E przesłanek określonych treścią art. 11 ust. 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum 19E nie udowodniło bowiem podjęcia przy
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



zachowaniu
należytej staranności niezbędnych działań w celu utrzymania poufności
informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach, poprzestając w tym zakresie na własnych
twierdzeniach.
Natomiast według Odwołującego Konsorcjum IGEKA dodatkowo Konsorcjum 19E:
- nie wsk
azało żadnych konkretnych okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę
utajnienia wyjaśnień w zakresie rażącej ceny, gdyż argumentacja ma charakter bardzo
ogólny i mogłaby zostać wykorzystana w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia;
-
oparło się jedynie na własnych subiektywnych ocenach, gdyż o ile każde wskazanie
sposobu obliczenia ceny stanowi przedstaw
ienie zbioru określonych danych, o tyle nie każde
takie zestawienie może korzystać z ochrony przed ujawnieniem jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
O
dnośnie błędnej weryfikacji zastrzeżenia wyjaśnień Odwołujący Konsorcjum IGEKA
wskazał dodatkowo, że Zamawiający:
-
oparł swoje stanowisko o wyroki sprzed kilku lat, nie biorąc pod uwagę, że w ostatnich
latach linia orzecznicza Krajowe
j Izby Odwoławczej zmierza do konieczności precyzyjnego
wskazania powodów zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego nie
zawiera uzasadnienie podane przez Konsorcjum 19E;
-
w sposób niedopuszczalny rozszerzył niewystarczające uzasadnienie podane przez
wyko
nawcę przy ponownym jego badaniu.

{
ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity
i pkt
1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E}

W
obu odwołaniach wskazano na analogiczne okoliczności faktyczne i zasadniczo
zbieżną argumentację prawną, co uzasadnia łączną ich prezentację.

Wynikające z odwołań okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania
spełniania przez Konsorcjum 19E warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie ze
„Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia” stanowiącym część IV
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} przedmiotem zamówienia
obejmuje w szczególności modernizację i rozwój zasobów i treści składających się
na geodezyjne referencyjne rejestry publiczne two
rzące PZGiK szczebla lokalnego,
pozostające w gestii Miasta Zabrze, poprzez podniesienie jakości istniejących danych wraz
z
dostosowaniem do aktualnego standardu prawnego, ich digitalizację i rozbudowę poprzez
utw
orzenie nowych treści cyfrowych m.in. poprzez dostosowanie treści cyfrowych
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



do standa
rdów prawnych bazy danych GESUT, co z kolei obejmuje prace polegające
na wy
konaniu inicjalnej bazy GESUT [załącznik nr 1 do SIWZ – „Opis przedmiotu
zamówienia” (dalej: „OPZ”), rozdział 5.4.1. „Dostosowanie treści cyfrowych do standardów
prawnych
baza
danych
– GESUT-E_07_GESUT_1”, pkt 1.-27.], a następnie
przeprowadzenie uzgodnień wykonanej inicjalnej bazy GESUT [OPZ, rozdział 5.4.1., pkt 28.
i 29.]
Wykonawca przedłoży treść inicjalnej bazy danych GESUT podmiotom władającym
poszczególnymi sieciami uzbrojenia terenu w celu jej weryfikacji zgodnie z art. 28e Prawa
Geodezyjnego i Kartograficznego [pkt 28.] Wykonawca w uzgodnieniu z
zamawiającym
rozpatrzy ewentualne
uwagi zgłoszone przez podmiot. [pkt 29.]
Z uwagi na pow
yższy zakres przedmiotu zamówienia jeden z warunków udziału
[określony w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIWZ] wymaga posiadania przez wykonawcę
doświadczenia w należytym wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat: co najmniej 1 (jednej)
usługi, polegającej na opracowaniu zbiorów danych GESUT. w ramach której wykonawca
przeprowadzał uzgodnienie baz inicjalnych, której zakres prac obejmował co najmniej 1900
ha obszaru zurbanizowanego
ti. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych
w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie
ewidencji gruntów i budynków) [w zakresie doświadczenia Zamawiający określił szereg
warunków w ppkt od 1.1. do 1.6., zaznaczając, że dopuszcza wykazanie usług z ppkt 1.1.-
1.2. oraz ppkt 1.3 -1.6
wykonanych łącznie jako jedno zamówienie lub jako dwa lub więcej
zamówień].
W dokumentach
JEDZ złożonych przez Konsorcjum 19E (uzupełnionych
wyjaśnieniami z 26.02.2010 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.06.2020 r.)
na
potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu zostały wskazane
dwie usługi:
-
wykonaną przez Konsorcjum 19E na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego, określoną jako
„Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu
geodezyjnego i kartograficznego
”,
-
wykonaną przez podmiot trzeci, GISonLine sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie {dalej
również: „GISonLine”} udostępniający swój potencjał, składającą się z trzech odrębnych
części, na rzecz różnych gmin Powiatu Piotrkowskiego, określoną jako „Opracowania
zbiorów danych GESUT, w ramach której wykonawca przeprowadzał uzgodnienie baz
inicjalnych”.

Pismem z
19.06.2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 4 pzp Konsorcjum
1
9E do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń złożonych w części IV formularza JEDZ.
W złożonych 26.06.2020 r. wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdziło, że w ramach
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



zamówienia pt. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją
dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego” wykonało Opracowanie zbiorów
dan
ych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych (...)
Jak wynika z protokołu prac komisji przetargowej z 1.07.2020 r., Zamawiający uznał
te wyjaśnienia za wystarczające i zdecydował o wezwaniu 2.07.2020 r. Konsorcjum 19E
w trybie art. 26 ust. 1 pzp do przedstawienia
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
W odpowiedzi Konsorcjum 19E
9.07.2020 r. złożyło stosowne oświadczenia
i
dokumenty, w tym wykaz usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich
wykonanie), w którym wskazało, że ww. usługa obejmowała wykonanie uzgodnienia baz
inicjalnych
(treść referencji z 5.06.2020 r. wystawionych przez Powiat Gnieźnieński zawierała
takie stwierdzenie: utworzenie i uzgodnienie inicjalnej bazy GESUT).
Konsorcjum IGEKA wielokrotnie informowało Zamawiającego, że według informacji
pozyskanych
bezpośrednio od odbiorcy usługi, tj. Powiatu Gnieźnieńskiego, Konsorcjum
Systherm-19E
nie wykonało w jej ramach uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT,
23.07.2020
r. Zamawiający zwrócił się do Powiatu Gnieźnieńskiego z prośbą m.in.
o
wyjaśnienie różnicy pomiędzy treścią wystawionych przezeń dla Konsorcjum 19E referencji
a opisem przedm
iotu zamówienia pn. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz
z d
igitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego”. Analizując
wystawione referencje Zamawiający stwierdził, że w zakresie prac opisanym w OPZ ww.
zadania nie było uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT, co z kolei znalazło się
w
referencjach. Powyższe w ocenie Zamawiającego wskazywało na sprzeczność pomiędzy
OPZ i referencjami. Dlatego też Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do odbiorcy usługi,
czy zlecał dodatkową usługę Konsorcjum 19E na uzgodnienie inicjalnej bazy danych
GESUT.
W piśmie z 5.08.2020 r. Powiat Gnieźnieński poinformował Zamawiającego,
że uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT nie wchodziły w zakres zamówienia
zrealizowanego przez Konsorcjum 19E, tj. podmioty władające sieciami nie opiniowały co do
z
godności treści utworzonej przez starostę inicjalnej bazy danych GESUT ze stanem
wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty i nie było także dodatkowego
zlece
nia na wykonanie tych czynności. Powiat Gnieźnieński wskazał, że sformułowanie
„uzgodnienia" użyte w OPZ tamtego zamówienia dotyczyły jedynie uzgadniania formatów
danych, sposob
u wypełniania pól bazy danych oraz skali redakcji mapy.
W skierowanym dodatkowo do Zamawiającego piśmie z 31.08.2020 r. Powiat
Gni
eźnieński stwierdził, że sformułowanie „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT (...)”
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



zostało użyte w sposób niefortunny i może prowadzić do błędnej oceny rzeczywistego
zakresu prac i okoliczności realizacji prac zamówienia gnieźnieńskiego. Jak wskazano w tym
piśmie, „w rzeczywistości uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT nie miało miejsca
w
zakresie prac zamówienia gnieźnieńskiego, natomiast w trakcie prac poczyniono szereg
jednostkowych ustaleń i uzgodnień w zakresie sposobu opracowania bazy GESUT (...).
Czynności tych jednak nie można ponad wszelką wątpliwość nazywać „uzgodnienie inicjalnej
bazy danych GESUT
”.

Ostatecznie Zamawiający skierował do Konsorcjum 19E 10.09.2020 r. wezwanie
do
uzupełnienia w tym zakresie wykazu usług (wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług), gdyż stwierdził, że żadna z dwóch usług nie
potwierdza spełnienia warunku:
-
pierwsza nie obejmowała przeprowadzenia uzgodnienia baz inicjalnych,
- druga
dotyczyła zbyt małej powierzchni obszaru zurbanizowanego (970 ha).
Konsorcjum 1
9E nie zakwestionowało oceny dokonanej przez Zamawiającego
i w
odpowiedzi z 17.09.2020 r. złożyło wykaz usług uzupełniony o usługę zrealizowaną
przez
podmiot trzeci GEORES (a także pozostałe dokumenty wymagane w przypadku
posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego).
Jednocześnie Konsorcjum 19E ramach wyjaśnień zawartych w piśmie z 17.09.2020 r.
powołało się na to, że jest podmiotem profesjonalnie działającym w branży, a także
stwierdziło, że skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia „uzgodnienia inicjalnej
bazy GESUT” to można je rozumieć zarówno jako uzgodnienia branżowe, jak i jakiekolwiek
inne uzgodnienia danych będących w posiadaniu zamawiającego, czyli jakiekolwiek
czynności materialno-techniczne podejmowane w ramach utworzenia inicjalnej bazy danych
GESUT np. uzgodnienia formatów danych, wartości wybranych atrybutów oraz skali redakcji
mapy.
Jak wynika z treści protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z 15.10.2020 r.,
Zam
awiający przyjął wyjaśnienia Konsorcjum 19E dotyczące rozbieżności pomiędzy
złożonymi referencjami a rzeczywistym zakresem prac wykonanych w ramach usługi
zrealizowanej dla Powiatu Gni
eźnieńskiego (jako stanowisko własne komisji przepisano
znaczną części treści pisma Konsorcjum 19E z dnia 17.09.2020 r.).

Zdaniem Odwołujących dla podmiotów profesjonalnie działających w branży
geodezyjnej termin
„uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT” ma jedno ustalone
znaczenie odnoszące się do uzgodnień, o których mowa w art. 28e ustawy z dnia 17 maja
1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2019 r. poz. 72
5; dalej również: „pgik”)
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



{
którego brzmienie przytoczono w obu odwołaniach}, prowadzonych z podmiotami
władającymi sieciami uzbrojenia terenu w zakresie zgodności treści utworzonej przez
starostę inicjalnej bazy danych ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez
te podmioty.
Jak wskazuje powoływane przez Konsorcjum IGEKA już w poprzednim odwołaniu
z
10 września 2020 r. pismo Głównego Geodety Kraju z 29 marca 2017 r., skierowane
do
wszystkich wojewódzkich inspektorów nadzoru geodezyjnego (z poleceniem przekazania
właściwym miejscowo starostom, czyli także Prezydentowi Miasta Zabrza), a poświęconego
współpracy pomiędzy starostami a gestorami sieci podczas dokonywania uzgodnień
inicjalnych baz danych GESUT: ...
w świetle art. 28 pkt. 2 ustawy powiatową bazę GESUT
Starosta zakłada i prowadzi w drodze przetworzenia materiałów źródłowych, będących
danymi i informacjami pozyskanymi m.in. od podmiotów władających sieciami uzbrojenia
terenu. Zatem Starosta, jako organ jest z
obowiązany do prowadzenia powiatowej bazy
GESUT, a dane powinny pochodzić również od podmiotów władających sieciami. Na te
podmioty, na mocy art. 28e ust. 1 pkt.1
ustawy nałożono obowiązek współdziałania
ze
Starostami w procesie zakładania i prowadzenia GESUT. W szczególności podmioty te są
obowiązane do wydania opinii co do zgodności treści utworzonej przez Starostę inicjalnej
bazy danych GESUT ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te
podmioty, w tym wskazania ewentualnych nieprawidłowości w treści tej bazy. (...) Oznacza
to, że w obrocie pojęcie to oznacza de facto dokonanie uzgodnień branżowych.
Również Powiat Gnieźnieński (a dokładniej wydział geodezji, który przygotował treść
pisma z 31sierpnia 2020 r.) jako profesjonalista, po zapoznan
iu się z treścią warunku
obowiązującego w tym postępowaniu, skorygował treść wystawionej uprzednio referencji,
dochodząc do wniosku, że czynności wykonywane przez Konsorcjum 19E nie stanowią
„uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT”, co czyni odmienną interpretację prezentowaną
przez Konsorcjum 19E w wyjaśnieniach niewiarygodną.
Inicjalna baza GESUT tworzona jest w oparciu o dokumentację i różnego rodzaju
materiały źródłowe będące w posiadaniu zamawiającego lub pozyskane w inny sposób
(również od gestorów sieci) przez wykonawcę bazy. Tak wykonana baza inicjalna GESUT
(a
zatem zawierająca dane przetworzone samodzielnie przez wykonawcę, przy ewentualnym
ustalaniu z zamawiającym kwestii technicznych, choćby w zakresie formatów danych etc.),
zasila system telei
nformatyczny zamawiającego i może już być wykorzystywana zgodnie z jej
przeznaczeniem (stanowi część Państwowego Zasobu Geodezyjno-Kartograficznego,
w
skrócie „PZGiK”).
Odrębnym krokiem, mającym na celu zwiększenie wiarygodności utworzonej inicjalnej
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



bazy danych GESUT,
jest poddanie jej procesowi uzgadniania z podmiotami władającym
sieciami, których dane ujęte są w ww. bazie, jeśli zamawiający zdecyduje o rozpoczęciu
takiego procesu. Jest to bowiem kolejny etap prac w kontekście cyfryzacji danych PZGK
w za
kresie uzbrojenia terenu, który polega na przedłożeniu inicjalnej bazy danych GESUT
podmiotom władającym sieciami uzbrojenia terenu, celem wydania opinii, o której mowa
w art. 28e ust. 1 pkt 1
pgik. Krok ten wiąże się z wykonaniem następujących czynności:
(1)
udostępnieniem inicjalnej bazy danych GESUT wszystkim władającym sieciami
uzbrojenia terenu funkcjonującym na obszarze opracowania, (2) analizą i rozpatrzeniem
nieprawidłowości wskazanych przez podmioty władające sieciami uzbrojenia terenu,
(3) konsultacjami
z
podmiotami
władającymi
w
celu
rzetelnego rozpatrzenia
nieprawidłowości, (4) wprowadzeniem niezbędnych zmian do inicjalnej bazy danych GESUT
funkcjonującej w systemie informatycznym starosty, wynikających z rozpatrzonych
nieprawidłowości, (5) wydania rzeczonej opinii przez podmiot władający siecią. Właśnie ten
proces, następujący dopiero po stworzeniu inicjalnej bazy danych GESUT, powszechnie
określany jest uzgadnianiem inicjalnej bazy danych GESUT.
Odwołujący ponadto zwrócili uwagę, że z pkt 28. i 29. rozdziału 5.4.1. załącznika nr 1
do SIWZ {
których brzmienie przywołano już powyżej} również wynika jednoznacznie takie
rozumienie uzgodnienia inicjalnej bazy danych. Skoro przedmiotem zamówienia objęte jest
dokonanie opisanych tam czynności, oczywiste jest, że Zamawiający wymagał
od
wykonawców posiadania doświadczenia w tym zakresie.
Natomiast
uzgodnienia z zamawiającym formatu skali czy innych technicznych
aspektów niezbędnych do wykonania bazy danych są immanentną częścią procesu
tworzenia bazy danyc
h GESUT, a zatem nie ma potrzeby ich wyodrębniania jako osobnego
elementu wymaganego doświadczenia w opracowywaniu takiej bazy danych.

Odwołujący podkreślili, że Konsorcjum 19E, jako wykonawca usługi wykonanej
na
rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego, miało wiedzę co do faktycznego zakresu prac objętego
tym zamówieniem. Miało zatem pełną świadomość, że usługa ta nie odpowiada opisowi
warunku zawartego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. Pomimo tego Konsorcjum 19E
kilkukrotnie w toku postępowania złożyło oświadczenie, że w ramach tej usługi wykonało
również uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT.
Według Odwołującego Konsorcjum IGEKA powszechnie wiadomo, że w praktyce
treść referencji przygotowywana jest przez wykonawcę i przedkładana do podpisu
zamawiającemu (odbiorcy zamówienia). O tym, że tak było w przypadku referencji Powiatu
Gnieźnieńskiego, świadczy również ich wystawienie 5.06.2020 r. dla zamówienia, które
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



zostało zrealizowane 30.10.2018 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że JEDZ, w którym wskazano powyższą usługę został
złożony wraz z ofertą, a zatem przed 15.05.2020 r., kiedy to nastąpiło otwarcie ofert,
wspomniane referencje zostały wystawione później. Konsorcjum 19E nie może zatem
powoływać się na to, że to Powiat Gnieźnieński wprowadził w błąd co do interpretacji
zakresu prac.
Dalsze
wyjaśnienia składane przez Konsorcjum 19E są próbą manipulacji faktami,
z wykorzystaniem okolic
zności, że – jak wskazał Powiat Gnieźnieński – w OPZ użyto
rzeczywiście kilkakrotnie sformułowania „uzgadnianie”, ale w kontekście prostych czynności
techniczno-organizacyjnych, wykonywanych podczas opracowywania bazy danych GESUT
(w dużej części w początkowej fazie prac), a zatem w zupełnie innym zakresie, czasie i fazie
technologicz
nego wykonania, niż uzgodnienie stanowiące istotę elementu warunku udziału w
postępowaniu.
Dla Odwołujących nie budzi żadnych wątpliwości, że Konsorcjum 19E wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału określony
przez Zamawiającego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ.
Powy
ższe okoliczności, a także związane z wyjaśnianiem zaistniałych rozbieżności
i
składaniem kolejnych dokumentów przez Konsorcjum 19E, świadczą w ocenie
Odwołujących o zamierzonym działaniu, mającym na celu przekonanie Zamawiającego,
że usługa zrealizowana dla Powiatu Gnieźnieńskiego odpowiada warunkowi opisanemu
w pkt 5.2.1 ppkt 1.6 SIWZ.
A z całą pewnością, zdaniem Odwołującego Sygnity, było to
wynikiem rażącego niedbalstwa Konsorcjum 19E.
Odwołujący Konsorcjum IGEKA ponadto stwierdził, że nawet gdyby uznać
przypisanie Konsorcjum 19E
celowości działania za zbyt daleko idące, z całą pewnością
możliwe jest przypisanie mu w tym zakresie niższego stopnia winy, a przynajmniej
lekkomyślności. Wobec profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, przy bardzo
charakterystycznym zakresie warunku,
jeżeli mimo to treść warunku budziła wątpliwości
Konsorcjum 19E, przynajmniej powinno ono
dążyć do wyjaśnienia intencji Zamawiającego.
Odwołujący podnieśli, że niezależnie od stopnia winy nieprawdziwe informacje
dotyczą elementu niezbędnego do wykazania spełniania warunku, a zatem miały istotne
znaczenie d
la decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu odnośnie
spełnienia przez Konsorcjum 19E warunków udziału, o czym świadczy dokonanie
pierwszego wyboru oferty Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej.
Odwołujący Konsorcjum IGEKA podniósł, że art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp dotyczą
obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z powodu podania jakichkolwiek nieprawdziwych,
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



błędnych lub zmanipulowanych informacji składanych w ofercie, w tym w JEDZ, co oznacza,
że zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił
informacje wprowadzające w błąd. Co również istotne, w zaistniałym stanie faktycznym
spełniona została zarówno przesłanka skutecznego wprowadzenia zamawiającego w błąd,
o
której mowa w pkt 16, jak i przesłanka z pkt 17, gdy wystarczające jest przedstawienie
informacji, które mogły prowadzić do wprowadzenia w błąd.

Odwołujący Konsorcjum IGEKA zarzucił ponadto Zamawiającemu, że w konsekwencji
dopuścił się także naruszenia art. 26. ust. 3 pzp, gdyż według jednolitego stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku wykonawcy podlegającego wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 pzp niedopuszczalne jest wzywanie go
do u
zupełnienia dokumentów.
Skoro jednak dokumenty takie
zostały już złożone, nie powinny być brane pod uwagę
przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu jako złożone z naruszeniem art.
26 ust. 3 pzp.

{KIO 2994/20}
{ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity
– niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu}

Z odwołania wynika, że po zakwestionowaniu przez Zamawiającego w wezwaniu
do
wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu wykonanych usług obu usług wskazanych pierwotnie
na pot
wierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIWZ
[
doświadczenia w realizacji co najmniej 1 (jednej) usługi, polegającej na opracowaniu
zbiorów danych GESUT, w ramach której wykonawca przeprowadzał uzgodnienie baz
inicjalnych, k
tórej zakres prac obejmował co najmniej 1900 ha obszaru zurbanizowanego
(tj.
gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6
do
Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów
i
budynków)] Konsorcjum 19E przedstawiło dodatkową usługę zrealizowaną na rzecz Gminy
Miasta Rzeszowa w ramach konsorcjum z OPGK Rzeszów przez Geores sp. z o.o. (podmiot
ten mia
ł zastąpić dotychczasowego podwykonawcę GISonLine).
Jak
wskazano w uzupełnionym wykazie: Zakres prac wykonywanych przez spółkę
GEORES sp. z o.o. obejmował m.in. Utworzenie i aktualizację zbiorów danych GESUT,
w
ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych gdzie zakres opracowania
obejmował obręby ewidencyjne: 186301_1.0211 Zwięczyca, 186301_1.0212 Staroniwa,
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



186301_1.0213 Baranówka, 186301_1.0214 Staroniwa II, 186301_1.0215 Przybyszówka,
186301_1.0216 Staromieście, 186301_1.0217 Pobitno, 186301_1.0218 Wilkowyja Pn,
186301_1.0220 RzeszówZałęże, 186301_1.0222 Przybyszówka II, 186301_1.0223
Rzeszów-Zwięczyca II, 186301_1.0226 Miłocin, w których w sumie zgodnie z załącznikami
do SIWZ było 2211 ha obszaru zurbanizowanego (tj. gruntów zabudowanych
i zurban
izowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Regionalnego i Rolnictwa w sprawi
e ewidencji gruntów i budynków).
Odwołujący podał również, że ta sama usługa została wskazana jako usługa
referencyjn
a przez OPGK Rzeszów, które również ubiega się o udzielenie tego zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że nowo wskazana usługa nie potwierdza spełniania
powyższego warunku z dwóch niezależnych od siebie powodów.
Po pierwsze
– istnieje małe prawdopodobieństwo, aby zakres prac zrealizowany
przez każdego z konsorcjantów umożliwiał każdemu spełnienie tego warunku.
Po drugie
– wskazana w treści wykazu powierzchnia terenów zurbanizowanych (2211
ha) jako
wynikająca z dokumentacji przetargowej nie jest powierzchnią zurbanizowaną,
o
której mowa w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego, o którym
mowa w treści warunku.
Odw
ołujący podsumował, że ponieważ żadna z usług wskazanych przez Konsorcjum
19E nie spełnia warunku określonego w pkt 5.2.1.lit. A) ppkt 1.6. SIWZ, a wykonawca ten
skorzystał już z prawa do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, zaistniała konieczność
wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp.

{ad pkt 7
. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia wykazu usług}

Z odwołania wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt
5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIWZ
Konsorcjum IGEKA wskazało trzy usługi referencyjne:
1)
„Wykonanie
modernizacji
i
aktualizacji
baz
danych
ewidencji
gruntów
i
budynków/rejestru cen i wartości nieruchomości (EGiB/RCiWN), bazy danych obiektów
topograficznych o szczegółowości zapewniającej tworzenie standardowych opracowań
kartograficznych w skali 1:500-1:5000 (BDOT500), geodezyjnej ewidencji sieci
uzbrojenia terenu (GESUT), bazy danych szczegółowych osnów geodezyjnych
(BDSOG) wraz z przetworzeniem do postaci dokumentów elektronicznych materiałów
zasobu PZGiK, w tym wykonanie archiwizacji, geolokalizacji i utworzenie metadanych
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



w ramach projektu pn.:
Podniesienie jakości, dostępności oraz zwiększenie
wykorzystania administracyjnych zasobów mapowych subregionu południowego
województwa śląskiego realizowanego w ramach osi priorytetowej II. Cyfrowe Śląskie
dla działania 2.1 wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020” dla Powiatu Żywieckiego;
2)
„Budowa bazy danych obiektów topograficznych (BDOT500) oraz inicjalnej bazy danych
geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu (GESUT...)
poprzez konwersję
analogowych zbiorów danych oraz harmonizację nowych baz danych z pozostałymi
rejestrami i ewidencjami funkcjonującymi na tym obszarze, a także digitalizacja
dokumentów analogowych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego
w
Lesznie wraz z utworzeniem bazy danych poprzez ich przetworzenie i konwersję do
postaci zasobu elektronicznego wraz z reorganizacją oraz renowacją dokumentów
zasobu w postaci materialnej” dla Powiatu Leszczyńskiego;
3)
„Wykonanie modernizacji bazy danych EGiB, utworzenie baz danych GESUT,
BDOT500, dostosowanie danych RCiWN, BDSOG do obowiązującego modelu
pojęciowego, harmonizacja baz danych GESUT, BDOT500, EGiB, EMUiA oraz
skanowanie dokumentów i materiałów źródłowych PZGIK, utworzenie zbiorów
metadanych dla danych PZGiK w ramach projektu
Budowa Mysłowickiej Infrastruktury
Informacji Przestrzennej jako narzędzie zwiększenia zakresu i jakości usług
świadczonych drogą elektroniczną...” przez GeoStation (podmiot udostępniający zasoby
Konsorcjum IGEKA)
dla Miasta Mysłowice.
Odwołujący stwierdził, że żadna z tych usług nie spełnia literalnie warunku
określonego przez Zamawiającego, gdyż kolejno:
1)
z ogólnodostępnych informacji na temat tego postępowania poprzedzającego zawarcie
umowy
(https://www.bip.powiat.bielsko.pl/5406/dokument/55703),
w szczególności
z
treści „Warunków Technicznych”, opracowanie bazy GESUT miało dotyczyć jednostki
ewidencyjnej Łękawica, która całkowitą powierzchnię 800 ha, co potwierdza również
pismo otrzymane przez Odwołującego ze Starostwa Powiatowego w Żywcu (patrz
załącznik do odwołania);
2)
w ramach wykazanych prac nie było uzgodnień inicjalnych baz danych, a powierzchnia
zurbanizo
wana objęta usługą wynosiła tylko 329 ha (953 ha z uwzględnieniem terenów
komunikacyjnych), co potwierdza otrzymane przez Odwołującego pismo z Powiatu
Les
zczyńskiego;
3) co prawda w opisie przedmiotu tego
zamówienia w ppkt 1.4.2. charakterystyka obiektu
wskazuje,
że zgodnie ze strukturą użytkowania gruntów wg EGiB grunty zabudowane
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



i zurbanizowane
obejmują obszar 2082 ha, jednakże według informacji Odwołującego
powierzchnia ta zawiera w sobie również tereny komunikacyjne, a bez nich usługa
dotyczyła tylko 1444 ha terenów zurbanizowanych, co potwierdza informacja uzyskana
z
urzędu miasta Mysłowice (załączona do odwołania).

Odwołujący wywiódł, że zgodnie z warunkiem udziału określonym w 5.2.1. lit. A) ppkt
1.6. SIWZ
należy kierować się definicją określoną w załączniku nr 6 do rozporządzenia,
o
którym mowa w treści warunku, który określa grunty zabudowane i zurbanizowane jako
użytki gruntowe oznaczone kodami: B, Ba, Bi, Bp, Bz i K. Oznacza to, że tereny
komunikacyjne nie są zaliczane jako obszar zurbanizowany w rozumieniu przyjętym przez
Zamawiającego dla oceny spełnienia tego warunku
Odwołujący podsumował, że skoro żadna z usług wymienionych w JEDZ IGEKA lub
podmiotu
użyczającego zasoby nie spełnia warunku, konieczne byłoby wezwanie
Konsorcjum
do uzupełnienia w trybie przepisu art. 26 ust. 3 pzp, zastrzegając że jest to
zarzut ewentualny.

{ad pkt 5
. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie wykazania przez
Konsorcjum 19E innego warunku udziału.
Zgodnie z pkt 5.2.1.
lit A) ppkt 1.4 SIWZ każdy z wykonawców powinien wykazać się
dodatkowo doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej (jednej) usługi, polegającej na
przetworzen
iu do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym
utworzeniu metadanych, której zakres prac obejmował co najmniej 150 000 dokumentów.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Konsorcjum 19E wskazało 3 usługi:
1)
„Wykonanie archiwizacji, geolokalizacji i utworzenie metadanych dla dokumentów
PZGiK
” – realizowaną przez Tukaj Mapping Central Europe na rzecz Powiatu Bielskiego
w okresie 28.08.2018-30.11.2019;
2)
„Digitalizacja dokumentów PZGiK, utworzenie baz danych BDOT500 i GESUT oraz
przeprow
adzenie działań harmonizujących zbiory danych powiatu sępoleńskiego
(Zadanie 2 Etap 1)
” – realizowaną na rzecz Powiatu Sępoleńskiego w okresie
06.02.2019-03.03.2020;
3)
„Digitalizacja dokumentów PZGiK, utworzenie baz danych BDOT500 i GESUT oraz
przeprowadzeni
e działań harmonizujących zbiory danych powiatu golubsko-
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



dobrzyńskiego (Zadanie 1 Etap 1, Zadanie 2 Etap 1)” – realizowaną na rzecz Powiatu
Golubsko-
Dobrzyńskiego w okresie 14.02.2019- 07.05.2020.
Na potwierdzenie prawidłowej realizacji tych usług Konsorcjum 19E przedstawiło
odpowiednio:
1)
protokoły odbioru częściowego Etapu 6.1. i 7.1. oraz Etapu 6.2. i 7.2.;
2)
„Protokół odbioru końcowego – ostateczny dla zadania nr 2 etap nr 1”;
3)
„Protokół nr 1/2020 odbioru częściowego zadania 1 Etapu 1”.
Odwołujący podał również, że informacje zawarte w wykazie odnoszą się wyłącznie
do zakresu prac zrealizowanego każdorazowo w ramach danego etapu prac, który
potwierdza dany protokół odbioru częściowego. Z każdego z tych dokumentów wynika,
że nie obejmuje on pełnego zakresu przedmiotu umowy, której wykonanie we wszystkich
przypadkach jeszcze się nie zakończyło.
I tak
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług wskazują odpowiednio, że:
1)
już sama nazwa protokołów odbioru częściowego świadczy o tym, że były realizowane
inne jeszcze etapy; j
ak wynika z dostępnej publicznie dokumentacji tego postępowania
(https://www.bip.powiat.bielsko.pl/5406/dokument/53435) realizac
ja prac miała miejsce
w 8 etapach i nie wiadomo
, czy cała umowa została wykonana należycie; nie jest
dodatkowo pe
wne, czy w związku z zawartym aneksem do tej umowy przez głównego
w
ykonawcę zobowiązania podwykonawcy w ogóle zostały już wykonane;
2) jak wynika z pkt 4.
tego protokołu zadanie nr 2 z etapu 1. stanowi jedynie 30% wartości
tego etapu; nie jest to jedyny etap realizacji tej umowy; wg
dostępnych publicznie źródeł
(https://www.bip.powiat-sepolno.pl/redir.przetargi?zamowienie_publicznelD=153) termin
wykonania umowy to 30.09.2021 r.;
do upływu terminu składania ofert zakończyć się
powinna co najmniej realizacja jeszcze zadanie nr 1 etapu 1.;
3) przedmiotem
odbioru jest wyłącznie zadanie nr 1 etapu nr 1; wg dostępnej dokumentacji
tego
postępowania (https://www.bip.golub-dobrzyn.com.pl/rediir.przetargi?zamowienie_
publicznelD=182)
termin wykonania zamówienia upływa 31 października 2021 r.;
zgod
nie z dostępnym harmonogramem zamówienie składa się z 6 zadań, każde
podzielone na 3 etapy; d
o czasu otwarcia ofert powinno być już zrealizowanych co
najmniej 7 elementów podlegających odrębnemu odbiorowi.

Odwołujący zarzucił, że powyższe dokumenty nie są prawidłowe dla powyższego
warunku
– jako dotyczącego usługi niemającej co do zasady charakteru ciągłego, a takiej,
której rezultatem jest powstanie przetworzonych do postaci cyfrowej materiałów – gdyż, aby
dane zamówienie mogło być wzięte pod uwagę, musi być ono zakończone. Co więcej jako
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



usługę nie można traktować części prac objętych danym zamówieniem, choćby obejmował
wykonanie referencyjnego zakresu, ale
wykonanie całej umowy. Dla Odwołującego
oczywiste
jest bowiem, że przedstawienie jako referencyjnego pewnego wycinka prac może
być zupełnie niemiarodajne w kwestii możliwości określenia, czy dane zamówienie
rzeczywiście zostało wykonane należycie. Innymi słowy referencyjną usługą nie jest część
zakresu danej umowy (nawet jeśli stanowi ona przedmiot odrębnego odbioru), ale cała
umowa, w ramach której zrealizowano referencyjne prace. Na potwierdzeniem takiego
stanowiska jako ugruntowanego w orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący
powołał się na wyrok z 23 września 2019 r. sygn. akt KIO 1713/19 {którego fragment
uzasadnienia został przytoczony w odwołaniu}.

{ad pkt 6
. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK przy braku wadium}

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
Term
in składania ofert upłynął 15 maja 2020 r. Termin związania ofertą upływał:
pierwotny
– 13 lipca 2020 r., przedłużony – 11 września 2020 r. W związku z dokonanym
27 sierpnia 2020 r. wyborem jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum 19E,
o
czym wykonawcy zostali zawiadomieni 31 sierpnia 2020 r, Zamawiający zwrócił wszystkim
innym wykonawcom wadium
. Jednocześnie zwrócił się do wszystkich wykonawców
z
pismem wskazującym na zbliżający się upływ terminu związania ofertą, wraz z prośbą
o jego przed
łużenie. Następnie, w związku z powzięciem wiedzy na temat niespełnienia
przez Konsorcjum 19E jednego z warunków udziału w postępowaniu, pismem z 4 września
2020 r., przekazanym wykonawcom 7 sierpnia 2020 r.
, Zamawiający unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej. 10 września 2020 r. (czyli na dzień przed upływem terminu związania
ofertą) Konsorcjum IGEKA wniosło odwołanie, które spowodowało zawieszenie terminu
związania ofertą do 8 października 2020 r., kiedy to zostało wydane przez Izbę
postanowienie. W konsekwencji
10 października 2020 r. upłynął przedłużony termin
z
wiązania ofertą. W międzyczasie 10 września 2010 r. zarówno Konsorcjum IGEKA,
jak i
Konsorcjum OPGK złożyły oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,
jednakże nie zabezpieczyły swoich ofert wadium. 3 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zacytował art. 85 ust. 4 pzp i stwierdził, że w jego ocenie oferty
Konsorcjum IGEKA i
Konsorcjum OPGK podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 7a
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



i 7b pzp z uwagi na
niewniesienie wadium na przedłużony termin związania ofertą nie doszło
do jego skutecznego przedłużenia.
Według Odwołującego co prawda Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej i
zwrócił w związku z tym wadium, jednakże jeszcze przed upływem
terminu związania ofertą i przed przedłużeniem przez oba konsorcja terminu związania
ofertą Zamawiający czynność tę unieważnił. Obligowało to każdego z tych wykonawców nie
tylko do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ale – na zasadzie
art. 85 ust. 4 zd. 1 pzp
– również do wniesienia wadium na przedłużony okres związania
ofertą, gdyż bez tego samo oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych.
Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko jest zgodne z dotychczasowym
orzecznictwem Izby, wskazując na wyrok z 5 września 2016 r. {fragment uzasadnienia
przytoczono w odwołaniu bez wskazania sygnatury akt sprawy}, który jego zdaniem zapadł –
jak to określił – „w niemal identycznym stanie faktycznym”.

{KIO 3001/20}
{ad pkt 4. 6. i 10.
listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie uzupełnienia
przez Konsorcjum 19E wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku określonego
w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ.
W piśmie z 10.09.2020 r. do Konsorcjum 19E jako przyczynę wezwania Zamawiający
podał, że wskazana przez wykonawcę w pkt 3 wykazu usług usługa pn. Dostawa ba danych
EGiB GESUT i BDOT500 (...)
nie potwierdza spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. A)
ppkt 1.6 SIWZ
(…), zaś …zakres usługi wskazanej w pkt 7 wykazu wykonanych usług jest
tożsamy i zgodny z warunkiem określonym w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ (...), przy czym
samodzielnie nie może służyć wykazaniu ww. warunku udziału w postępowaniu, gdyż
obejmowała zbyt mały obszar terenu zurbanizowanego.
Z
treści dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz z treści oferty Konsorcjum 19E
od
początku wynika, że zamierzało wykonywać przynajmniej część zamówienia w zakresie
związanym z GESUT osobiście, powierzając podwykonawcy jedynie połowę tych prac.
Konsorcjum 19E wskazało, że wymieniło podmiot trzeci GISOnLine (poz. 7. wykazu
pierwotnego i uzupełnionego) na GEORES (poz. 8. uzupełnionego wykazu), załączając
także zobowiązanie tego ostatniego do oddania swojego potencjału do dyspozycji, zgodnie
z
którym wykona co najmniej połowę obszaru opracowania w zakresie GESUT.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Odwołujący podniósł, że aby Konsorcjum 19E mogło wykonywać część zamówienia
w zakresie GESUT osobiście, biorąc pod uwagę art. 22a ust. 4 pzp, musiało wykazać także
doświadczenie własne w tym zakresie.
Odwołujący przytoczył brzmienie art. 22a ust. 6 pzp i wywiódł, że wbrew temu
przepisowi
w rzeczywistości nastąpiło zastąpienie doświadczenia własnego doświadczeniem
potencjału podmiotu trzeciego, zaś Konsorcjum 19E – wbrew treści swojej oferty – zamierza
zlecić podwykonawcom całość prac związanych z GESUT, co stanowi niedozwoloną zmianę
jego oferty.
Zdaniem Odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym (abstrahując od wcześniej
postawionego
zarzutu niedopuszczalności dokonanego wezwania) dopuszczalne byłoby
jedynie
powołanie się przez Konsorcjum 19E na doświadczenie własne przy realizacji innej
niż wskazana w poz. 3. usługi wykazu odpowiadającej zakresowi warunku określonego w pkt
5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ.
Odwołujący powołał się na to, że niedopuszczalność powołania się na potencjał
podmiotu trzeciego
w miejsce własnego uprzednio wykazywanego doświadczenia wskazuje
także orzecznictwo Izby. Podkreśla się, że co prawda ustawodawca dopuszcza zastąpienie
podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca, innym podmiotem trzecim
lub
przez zobowiązanie się do samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę,
jednakże przepisy ustawy nie przewidują sytuacji, w której zadeklarowane w ofercie
s
amodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na późniejszym etapie
postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego przedmiotu zamówienia przez
podmiot trzeci.
Dokonanie takiej zmiany jest niedopuszczalną zmianą podmiotową treści
oferty (np. wyrok Izby z 10 maja 2018 r. sygn. akt KIO 797/18).
.
Art. 22a ust. 6 p
zp nie pozwala bowiem na taką zmianę, która oznacza
w
rzeczywistości zmianę oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza
w
ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a dopiero
w toku postępowania wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Przepis ten jednak winien być
rozumiany jedynie jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo)
i
może być stosowany jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym niedopuszczalne
jest zastąpienie na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia)
innym podmiotem, jeżeli wykonawca nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki
kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany (wyrok Izby z 13 lipca 2018 r. sygn. akt KIO
1286/20).

Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



{ad pkt 5.
listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem}

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie badania przez
Zamawiającego uzupełnionego przez Konsorcjum 19E wykazu usług na potwierdzenie
spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ.
Ponieważ Zamawiający zauważył, że usługa wskazana w poz. 8. uzupełnionego
wykazu usług została zrealizowana przez GEORES w ramach konsorcjum, pismem
z 16.10.2020 r.
wystąpił o jednoznaczne wyjaśnienie faktycznego udziału tego podmiotu
przez wykazanie rzeczywistych czynn
ości wykonywanych przezeń przy realizacji usługi.
W odpowiedzi z 21.10.2020 r. Konsorcjum 19E
złożyło oświadczenie wskazujące
w
analogiczny sposób jak w wykazie, jaką część zamówienia z poz. 8. wykazu usług
zrealizowało GEORES.

Odwołujący wywiódł, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga
indywidualnej analizy konkretnego stanu f
aktycznego i badania realnego udziału w realizacji
danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca
nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykon
awców, której był członkiem, doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić
w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezkrytycznie przyjął niewnoszące nic
nowego i budzące wątpliwości co do rzetelności oświadczenie własne Konsorcjum 19E,
które – pomimo wezwania – nie przedłożyło żadnych dowodów na jego poparcie (np. umowy
konsorcjum, z której wynikałby rzeczywisty podział prac) ani nawet oświadczenia złożonego
przez GEORES, co oznacza brak wykazania spełniania warunku.

{ad pkt 7. i 8. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– rażąco niska cena oferty Konsorcjum 19E i oferta ta jako czyn nieuczciwej konkurencji}

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny został sprecyzowany na str. 18.-32. odwołania,
a zarzut doty
czący czynu nieuczciwej konkurencji na str. 32.-33 odwołania. Wspólną
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



podstawą faktyczną obu zarzutów jest wycena przez Konsorcjum 19E w formularzu
cenowym:
-
poz. 1. dotyczącej „Modernizacji i rozbudowy TIK – e-usługi;
-
poz. 2. dotyczącej oprogramowania, w zakresie dotyczącym oprogramowania
aktualizującego silnik serwera raportów relacyjnej bazy danych – Oracle Database
Enterprise Edition,
w zakresie serwera raportów – Oracle Forms & Reports 12, w zakresie
wsparcia oprogramowania serwera relacyjnej bazy danych w trakcie realizacji projektu,
w tym w opcji danych przestrzennych i w zakresie raportowania
– 5-letniej asysty technicznej
producenta tego oprogramowania.

Z uwagi na odrzucenie odwołania w zakresie tych zarzutów nie ma potrzeby
szczegółowego bardziej przytaczania okoliczności faktycznych i podniesionej argumentacji
prawnej.

{KIO 2994/20, KIO 3001/20}

Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 31 listopada 2020 r. wniósł o ich
oddalenie, w szczególności w następujący sposób odnosząc się merytorycznie
do
poszczególnych zarzutów.

{ad pkt 2. listy zarzutów odwołania Sygnity
i pkt 9. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– niewykazanie przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa}

Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13,
w
którego uzasadnieniu stwierdzono, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać
za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego wykonawcę
informacje dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej
wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i uwzględnieniem
marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Zbieżne stanowisko oraz argumentację
Izba wyraziła również w uzasadnieniu wyroku z 31 sierpnia 2018 r sygn. akt KIO 1618/18:
przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię
wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku można
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile zostanie to należycie wykazane przez wykonawcę
(podobnie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1021/18).
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Zamawiający podniósł również, że wykazanie przez wykonawcę zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie opiera się jedynie na załączeniu przez niego
dowodów, lecz także wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia
(tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2252/17).

Zamaw
iający podkreślił, że jeszcze dwukrotnie weryfikował prawidłowość
zastrzeżenia przez Konsorcjum 19E wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, za każdym razem dochodząc do wniosku, że w przedstawionym
uzasadnieniu odniosło się ono do każdej z przesłanek wynikających z treścią art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

{ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity
i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E}

Zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne.

Konsorcjum 19E
– zarówno w wyjaśnieniach z 26.06.2020 r. dotyczących JEDZ,
jak i
w złożonych 9.07.2020 r. na wezwanie Zamawiającego dokumentach i oświadczeniach
– wskazało, że w zamówieniu pn. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz
z
digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego wykonało Opracowanie
zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych…
Powiat Gnieźnieński w pkt 3. wystawionej Konsorcjum 19E referencji zawarł
sformułowanie potwierdzenie należytego wykonania „usługi referencję, w treści której, w pkt
3 zawarł sformułowanie: Utworzenie i uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT i BDOT500
w wybranych jednostkach ewidencyjnych lu
b obrębach ewidencyjnych.

Po otrzymaniu od Konsorcjum IGEKA pisma z 17.07.2020 r.
odnośnie braku
uzgodnień inicjalnej bazy danych GESUT w ramach wykonanego przez Konsorcjum 19E
na
rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego zamówienia komisja przetargowa stwierdziła: (…)
Czytając literalnie wykazaną przez Wykonawcę usługę należy stwierdzić, iż jest ona tożsama
z warunkiem określonym w pkt. 5.2.1.A) ppkt 6 SIWZ [protokół prac komisji przetargowej
z 22.07.2020 r.].

J
ednakże ponieważ z opisu przedmiotu tego zamówienia nie wynikało,
że obejmowało ono uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT, a w referencji taka
informacja się pojawiła, Zamawiający wystąpił do Powiatu Gnieźnieńskiego z prośbą
o
wyjaśnienie tej rozbieżności
5.08.2020 r. Powiat Gnieźnieński udzielił następującej odpowiedzi: Informacje
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



dot
yczące utworzenia i uzgodnienia. inicjalnej bazy GESUT znajdujące się w referencjach
doty
czą informacji zgodnie z OPZ m.in.:
-
punku Il.7 „Zbiory danych cyfrowych dotyczących EGiB obejmujących sieci uzbrojenia
terenu niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca pozyska od Starosty
w postaci plików w formacie uzgodnionym ze Starostą formacie danych, zapewniającym
utworzenie nowych wersji obiektów bazy danych EGiB i inicjalnej bazy GESUT i BDOT 500
lu
b nowych obiektów tych baz z zachowaniem historii zmian dokonanych
w dostosowywanych zbiorach danych
”,
- punktu V.2
„W przypadku gdy w państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym brak
jest informacji niezbędnych do ustalenia wartości wymaganych atrybutów obiektów inicjalnej
bazy GESUT i BDOT 500 (atryb
utów o liczności większej od „0” lub nieoznaczonych
stereotypem voidable), Wykonawca uzgodni sposób wypełnienia pól bazy danych w zakresie
tych atrybutów z Zamawiającym”,
- punktu V.8
„Wykonawca wypełni atrybut idMaterialu dla obiektów inicjalnej bazy GESUT,
dla których atrybut istnienie przyjmuje wartość istniejący lub w budowie. W przypadku braku
danych w PZGiK Wykonawca uzgodni sp
osób wypełnienia z Zamawiającym,
- punkt V.9
„Wykonawca dokona redakcji kartograficznej elementów mapy zasadniczej,
których źródłem jest powiatowa baza GESUT i BDOT 500, w jednej, uzgodnionej ze Starostą
skali,
w drodze uzupełnienia elementów redakcyjnych obiektów zbiorów danych inicjalnej
bazy GESUT i BDOT 500 w klasach KR_ObiektKarto, KR_Etykieta.

Po otrzymaniu tych wyjaśnień komisja przetargowa po obradach 11-12.08.2020 r.
stwierdziła: …w świetle powyższych wyjaśnień otrzymanych z Powiatu Gnieźnieńskiego (…),
wykazu wykonan
ych usług, w których Wykonawca wskazał, iż w ramach niniejszej usługi
wykonał uzgodnienie baz inicjalnych oraz referencji, w treści których wskazano,
iż Wykonawca utworzył i uzgodnił inicjalną bazę danych GESUT (…), a także zapisów SIWZ
w zakresie warunku określonego w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6 SIWZ Wykonawca wykazał się usługą
na rzecz
Powiatu Gnieźnieńskiego, w ramach której utworzył i uzgodnił inicjalną bazę danych
GESUT. Czytając literalnie wykazaną przez Wykonawcę usługę, należy stwierdzić, iż jest
ona tożsama z warunkiem określonym w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6 SIWZ, wobec tego wymaganie
od Wykonawcy wykonania uz
godnień branżowych byłoby nadmierne w stosunku do warunku
postawionego w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6. Zamawiający nie określił w SIWZ, iż uzgodnienia
dotyczą uzgodnień branżowych, nie określił także co rozumie pod pojęciem uzgodnienia baz
inicjalnych, tym bardzie
j nie przytaczał przepisu art. 28e ust. 1 ustawy Prawo geodezyjne
i
kartograficzne, wobec czego członkowie Komisji (…) stwierdzili, że bazy inicjalne podlegały
uzgodnieniom określonym przez Powiatowy Zarząd Geodezji, Kartografii, Katastru
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



i
Nieruchomości w Gnieźnie, a zarzuty (…) są bezzasadne [protokół prac komisji
przetargowej z 11-12.08.2020 r.].

Konsorcjum w piśmie z 18.09.2020 r. wyjaśniło: Rozbieżność wynikająca z treści
referencji oraz oświadczenia Powiatu Gnieźnieńskiego dotycząca zakresu usługi wskazanej
w pkt 3 wykazu wykonanych usług – celem wykazania spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIWZ wynika z odmiennej interpretacji
sformułowania „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT”. Sformułowanie to jest
sformułowaniem ogólnym, nigdzie niezdefiniowanym i Wykonawca jako podmiot
profesjonalnie działający w branży ma świadomość, że może odnosić się ono zarówno
do
uzgodnień branżowych, jak również do uzgodnień dokonywanych ze Starostą
dotyczących danych będących w posiadaniu Starosty. W Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dotyczącej niniejszego Postępowania (…) Zamawiający nie użył sformułowania
„uzgodnienia branżowe”, nie powołał się również na definicję ustawową w celu
doprecyzowania, o jakie uzgodnienia chodzi.
W związku z powyższym Wykonawca
zinterpretował zapisy SIWZ w zakresie uzgodnień bazy danych GESUT w sposób literalny –
ogólny, nie mając wątpliwości, że zapisy te można traktować rozszerzająco, a oba rodzaje
uzgo
dnień będą odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Nawet biorąc pod uwagę treść
pisma Głównego Geodety Kraju skierowanego do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Geodezyjnego i Kartograficznego, które stanowi załącznik do odwołania (…), za pomocą
którego odwołujący stara się wykazać jednoznaczność definicji uzgodnień inicjalnej bazy
danych GESUT, trudno zgodzić się z twierdzeniem, że wynika z niego definicja takich
uzgodnień rozumianych wyłącznie jako uzgodnienia branżowe. (…) pismo w ogóle nie
dotyczy próby zdefiniowania pojęcia uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT, a dotyczy
jedynie zasad naliczania opłat za wyraźnie sprecyzowane uzgodnienia, o których mowa w
art. 28e ustawy z dnia 17 maja 1989 r.
– Prawo geodezyjne i kartograficzne (tj. Dz.U. 2020,
poz. 276
ze zm.), dalej jako „ustawa Prawo geodezyjne”. Zamawiający nie zawęził warunku
do uzgodnień, o których mowa w ustawie Prawo geodezyjne, (…) gdyby Zamawiający miał
na myśli wyłącznie uzgodnienia z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu,
dopre
cyzowałby to powołując się na przepisy w/w ustawy lub użyłby powszechnego
w
branży sformułowania „uzgodnienia branżowe”, czego nie zrobił. (…)
W piśmie Powiatu Gnieźnieńskiego z dnia 31.08.2020 r. czytamy cyt.: „ …w trakcie realizacji
prac poczyniono szere
g jednostkowych ustaleń i uzgodnień w zakresie sposobu
opracowania bazy G
ESUT, które zostały umieszczone w Dzienniku robót”. Powiat
Gnieźnieński potwierdza więc, że były przeprowadzane w trakcie realizacji zamówienia
uzgodnienia dotyczące inicjalnej bazy GESUT. (…)
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Wykonawca potwierdza, że tzw. uzgodnienia branżowe nie były przedmiotem w/w usługi na
rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego i nie zostały w ramach umowy przeprowadzone, natomiast
zostały przeprowadzone uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT z zamawiającym
w
zakresie, o którym mowa w referencji i przytoczonej korespondencji. Jednocześnie należy
zwrócić uwagę, że Wykonawca nigdy nie twierdził, że w ramach w/w zamówienia
przeprowadzał uzgodnienia z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu.(…)
W
swoim piśmie Powiat Gnieźnieński nie zmienia deklaracji, że zamówienie zostało
wykonane
rzetelnie i terminowo, a jedynie prosi o wykreślenie sformułowania „uzgodnienie
inicjalnej bazy
danych GESUT”, rozumianej jako uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT
z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu…


Zamawiający podtrzymał powyższe stanowisko, w tym uznał za własne wywody
zawarte w piśmie Konsorcjum 19E z 18 września 2020 r.

Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującymi, że definicja
„uzgodnienia inicjalnej bazy danych” jest znana i stosowana wśród profesjonalistów z branży,
skoro Powiat Gnieźnieński też inaczej rozumiał tę definicję i dopiero na wniosek Konsorcjum
IGEKA zmienił interpretację.
Zamawiający dodał, że przy ocenie spełniania warunków nie ma znaczenia, jakie
pojęcia są stosowane w różnych branżach, istotne jest natomiast, jak te warunki zostały
określone w danym postępowaniu.
Zamawiający oświadczył wręcz, że celowo nie zawęził warunku do uzgodnień
branżowych, gdyż również podmiot, który nabył doświadczenie w innych uzgodnieniach,
poradziłby sobie z realizacją tego zamówienia. Zamierzeniem Zamawiającego było bowiem
sformułowanie warunków w taki sposób, aby zapewnić dostęp do postępowania zamówienia
jak największemu kręgowi potencjalnych wykonawców i jednocześnie zapewnić sobie
prawidłową realizację tego zamówienia.
W oceni
e Zamawiającego Odwołujący nie mogą się domagać dokonywania oceny
w
arunków w kontekście opisu przedmiotu zamówienia, gdyż warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zostały opisane w ogłoszeniu
i SIWZ, których treść jest wiążąca, a ocena wykonawcy może następować wyłącznie
w oparciu o okoliczn
ości tam wskazane. Konsorcjum 19E potwierdziło spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Spełniać można tylko taki
warunek, który został opisany, skonkretyzowany (wyrok Izby z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt
KIO 2444/16).
Zamawiający powołał się również na to, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



wszelkie wątpliwości wynikające z braku precyzji zamawiającego należy interpretować
na
korzyść wykonawcy (m.in. wyrok Izby z 30 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2520/19).

W opinii Zamawiającego nie został wprowadzony w błąd przez Konsorcjum 19E co do
tego
, że ma ono doświadczenie w wykonaniu uzgodnienia inicjalnej bazy danych, gdyż:
-
należy uznać, że Konsorcjum 19E działało w dobrej wierze, skoro Powiat Gnieźnieński
wystawił referencję zawierającą w pkt 3. powyżej przytoczone sformułowanie;
- do 31.08.202
0 r., kiedy nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty, Powiat Gnieźnieński
podtrzymywał takie stanowisko, co więcej podał Zamawiającemu czynności, które w ramach
takich
uzgodnień wykonało Konsorcjum 19E.
.-
Zamawiający unieważnił pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty nie dlatego,
że informacje uzyskane od wystawcy referencji okazały się nieprawdziwe, a w związku
z
powzięciem informacji mających wpływ na toczące się postępowanie, które zostały
zweryfikowane
podczas powtórnego badania i oceny ofert.

W kon
sekwencji zdaniem Zamawiającego niezasadny jest również zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 pzp, gdyż skoro Konsorcjum 19E nie podlegało wykluczeniu na podstawie
art.24 ust.1 pkt 16-
17 pzp, był uprawniony do wezwania go do wyjaśnień i złożenia
oświadczeń i dokumentów na podstawie tego przepisu.

{KIO 2994/20}
{ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity
– niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu}

Według relacji Zamawiającego uzyskał od Konsorcjum 19E wyjaśnienia, które
jednoznac
znie potwierdziły, że GEORES wykonał zakres usługi konieczny dla spełniania
warunku w tym postępowaniu.

W opinii Zamawiającego podjęte przez niego czynności pozostają w zgodzie
z
orzecznictwem, które wskazuje na potrzebę ustalenia faktycznego udziału podmiotu
trzeciego w
wykonywaniu zamówienia realizowanego w konsorcjum.

{ad pkt 5
. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku}

Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Zamawiający zaznaczył, że specjalnie określił kilka warunków udziału z odrębnymi
elementami do wykazania.
Zamawiający stwierdził, że poszczególne etapy w zakresie prac odpowiadających
określonym przez niego warunkom udziału zostały zakończone, a załączone protokoły
odbioru są odpowiednim potwierdzeniem należytego wykonania tych prac w rozumieniu
przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów, które określa jedynie, że mają to być
dowody określające, czy usługi zostały wykonane należycie, pochodzące od podmiotu,
na
rzecz którego były one wykonywane.

Zdaniem Zamaw
iającego nie można wyciągać tak daleko idących wniosków,
że wykonawca realizujący w dłuższym okresie czasu umowę nie może legitymować się
wykonaną należycie w ramach tej umowy usługą, która odpowiada swoim zakresem
sformułowanemu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia warunkowi. Nie ma zatem
znaczenia, czy cała umowa została zakończona w dacie odbioru danego etapu, który jest
wystarczający dla wykazania spełniania warunku udziału.
Ponadto w ocenie Zamawiającego wyrok Izby z 23.09.2019 r. sygn. akt KIO 1713/19,
na który powołał się Odwołujący, dotyczył sprawy o odmiennym stanie faktycznym, gdzie
warunkiem
udziału była dostawa wraz z wdrożeniem, a wykonawca wykazał jedynie
zrealizowaną dostawę.

{ad pkt 6
. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK przy braku wadium}

Zamawiający wskazał, że w piśmie z 4.09.2020 r. jedynie informował o upływającym
terminie związania ofertą i o możliwości jego przedłużenia. Każdy z wykonawców przedłużył
termin związania ofertą, przy czym wyłącznie Sygnity wniosło samodzielnie wadium
na
przedłużony okres związania ofertą.

Zamawiający podniósł, że nie ma podstawy prawnej wskazującej na obowiązek
ponownego wniesienia wadium,
które zostało zwrócone po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nie znaczenia, czy potem
nastąpiło unieważnienie tego wyboru. Ponowne wniesienie
wadium jest wymagane jedynie od wykona
wcy, któremu zwrócono wadium na podstawie
art.
46 ust. 1 pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została uznana
za
najkorzystniejszą. Z kolei art. 85 ust. 4 zd. 2 pzp znajduje zastosowanie tylko do
w
ykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Ponadto w ocenie Zamawiającego wyrok Izby, na który powołał się Odwołujący,
dotyczył sprawy o odmiennym stanie faktycznym.

{ad pkt 7
. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia wykazu usług}

W opinii Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż w oparciu o art. 24aa pzp,
zgodnie z którym zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, prowadzi postępowanie w tzw. procedurze
odwróconej (o czym poinformowano w ogłoszeniu o tym zamówieniu) i nie był zobowiązany
do badania Konsorcjum IGEKA pod
kątem braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

{KIO 3001/20}
{ad pkt 4., 6. i 10.
listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp}

Według Zamawiającego Konsorcjum 19E potwierdziło spełnianie wszystkich
warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w oparciu o zasoby udostępnione mu
przez GEORES sp. z o.o.,
o czym świadczy całość złożonych przez Konsorcjum oświadczeń
i dokumentów, w tym ostatni etap wyjaśnień oraz uzupełnień, w którym – jak najbardziej
zgodnie z ustawą pzp – zastąpiło podmiot trzeci, na którego zasobach pierwotnie polegało,
powyżej wymienionym podmiotem trzecim.
Zamawiający podniósł, że art. 22a ust. 6 pzp dotyczy m.in. sytuacji, gdy okaże się,
że zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie
dysponuje wymaganym przez
zamawiającego zasobem (takie stanowisko wyraziła Izba
w wyrokach wydanych
31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2111/19 oraz 8 października
2019 r. sygn. akt KIO 1883/19).
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej (z 10 maja 2018 r. sygn. akt KIO 197/18 oraz z 13 lipca 2018 r. sygn. akt KIO
1286/18), które dotyczyły odmiennych stanów faktycznych, gdzie wykonawcy zadeklarowali
w ofertach, że będą realizowali zamówienia samodzielnie, a dopiero wtoku postępowania
wskazali podmioty trzecie. Natomiast Konsorcjum 19E
zadeklarowało w ofercie korzystanie
z
zasobów podmiotu trzeciego.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Zamawiający podkreślił, że w wyjaśnieniach z 21.10.2020 r. Konsorcjum wskazało,
że zgodnie ze zobowiązaniem GEORES jako podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji
których jego doświadczenie było wymagane w ramach tego zamówienia, tj. część
zamówienia odpowiadającą zakresem warunkowi określonemu w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6.
na podstawie umowy podwykonawczej.

{ad pkt 5.
listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem}

Zamawiający powtórzył, że uzyskał od Konsorcjum 19E wyjaśnienia, które
jednoznacznie potwierdziły, że GEORES wykonał zakres usługi konieczny dla spełniania
warunku w tym postępowaniu.

Zamawiający ponownie wyraził przekonanie, że podjęte przez niego czynności
pozostają w zgodzie z orzecznictwem, które wskazuje na potrzebę ustalenia faktycznego
udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia realizowanego w konsorcjum.
Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum 19E nie miało obowiązku składać żadnych
dodatkowych w stosunku do złożonych przez nie dokumentów dowodów na potwierdzenie,
że GEORES może posługiwać się zasobami wskazanymi dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie precyzuje, jakiemu
celowi miałoby służyć takie dodatkowe wezwanie.
W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego odnośnie potrzeby aktualizacji
JEDZ świadczy o tym, że nie rozumie, czemu służy obowiązek złożenia przez wykonawców
tego formularza.
JEDZ to oświadczenie własne wykonawcy zamówienia i stanowi ono dowód
wstępny tego, że składający je wykonawca spełnia postawione przed nim kryteria kwalifikacji
i selekcji, a także, że nie podlega wykluczeniu. Jeżeli zatem wykonawca wstępnie potwierdzi
spełnienie warunków udziału postawione przez zamawiającego, a także wykaże brak
podstaw do wykluczenia, może przejść do dalszego etapu, w którym następuje ostateczne
wykazanie tych okoliczności

{KIO 2994/20, KIO 3001/20}

W piśmie z 16 grudnia 2020 r. Konsorcjum 19E odniosło się do zarzutów odwołań
w
przeważającej mierze w sposób zbieżny z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego,
a
ponadto w następującym zakresie wskazało dodatkowe okoliczności faktyczne
lub
argumentację prawną.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



{ad pkt 3. listy zarz
utów odwołania Sygnity
i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E}

Według Przystępującego Powiat Gnieźnieński sporządził pismo z 31 sierpnia 2020 r.
do Zamawiającego na skutek otrzymania pisma Konsorcjum IGEKA do Powiatu
Gnieźnieńskiego z 28 sierpnia 2020 r., sugerującego co rzekomo było faktyczną intencją
powiatu i
mającego na celu próbę wpłynięcia na jego ocenę sytuacji w zakresie spornego
w tej sprawie elementu z
amówienia. Wskazują na to liczne zbieżności sformułowań obu pism
{których przykłady Przystępujący zacytował}. W szczególności opisu zakresu zamówienia
został przedstawiony zgodnie z intencją Konsorcjum IGEKA oraz przyjętą przez niego
definicją uzgodnień inicjalnej bazy danych. Dla Przystępującego znamienne są również
subiektywne twierdzenia Konsorcjum
IGEKA dotyczące ustalenia, co autor referencji miał
na
myśli i jakie powinien przedsięwziąć kroki w celu naprawienia swoich błędów
interpretacyjnych:
uważamy, że Waszą intencją nie mogło być objęcie w przedłożonych
referencjach potwierdzenie należytego wykonania prac polegających na uzgodnieniu
inicjalnej bazy danych GESUT oraz w naszej opinii kwestia ta wymaga od Państwa
niezwłocznego i konkretnego sprostowania, wystosowanego do zamawiającego zamówienia
zabrzańskiego. Powyższe mogło być więc realnym powodem działań Powiatu
Gnieźnieńskiego, który dla własnego komfortu przyjął jego argumentację co do sposobu
interpretacji spornych pojęć, nie odnosząc się jednak przy tej interpretacji do treści SIWZ
w
tym postępowaniu, a jedynie do twierdzeń Konsorcjum IGEKA i w tym zakresie dokonał
sprostowania swojego oświadczenia.
W ocenie Przystępującego nawet treść tego pisma z 31 sierpnia 2020 r., w którym
stwierdzono, że jednak uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT nie miało miejsca, ale
miało miejsce szereg jednostkowych ustaleń i uzgodnień, nie zmienia faktu, że zakres
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia gnieźnieńskiego prac i uzgodnień inicjalnej
bazy GESUT
(o których mowa m.in. w piśmie z 5 sierpnia 2020 r.) został wykonany,
a
właśnie na tej podstawie Zamawiający dokonał pozytywnej weryfikacji spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum 19E.
Przystępujący przywołał następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 19 maja
2017 r. sygn. akt KIO 901/17:
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



zamówienia przez wykonawcę następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które
przez zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek,
który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału
w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie,
że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału
w
nim. Warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w przedmiocie
z
amówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość
zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto zauważyć, że wskazany przepis tylko
potwierdza wcześniejsze rozważania, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu
zamówienia to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej
na
podstawie drugiej. Warunków udziału w postępowaniu nie można rekonstruować
na
podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIWZ – Zamawiający, jeśli skorzysta
z
uprawnienia do sformułowania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek ich
opisania w SIWZ (art 22 ust. 1 pkt 2 pzp,) oraz wskaz
ania dokumentów, które służą
potwierdzeniu ich spe
łniania (art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp). Wykonawca nie ma zatem obowiązku
ich domniemywania na podstawie innych postanowień SIWZ, a tym samym Zamawiający nie
jest uprawniony do konkretyzowania spornego warunku udziału w postępowaniu w świetle
wszelki
ch postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które mogłyby mieć znaczenie
z
punku widzenia warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Przystępującego nie ma podstaw, aby rzekome
wymagania Zamawiającego w zakresie spełnienia opisanego przez niego warunku traktować
rozszerzająco i w sposób nieuzasadniony dopowiadać ich treść, bazując – jak robią to
Odwołujący– na opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający skorzystał z prawa
ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, opisał je i wskazał, jakie dokumenty
należy złożyć na ich potwierdzenie. Następnie ocenił dokumenty złożone przez
Przystępującego, dodatkowo zweryfikował je u źródła i – kierując się powyższą zasadą –
uznał za spełnione. Decyzja o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne
wezwanie Konsorcjum 19E
do dodatkowych wyjaśnień zostały dokonane na skutek pisma
Powiatu Gnieźnieńskiego o niejednoznacznej treści, niedefiniującego zawartych w nim pojęć,
co należy złożyć na karb ostrożności Zamawiającego. Nawet jednak dodatkowe wyjaśnienia
nie zmieniły pierwotnie podjętej decyzji Zamawiającego, o czym świadczy ponowny wybór 6
listopada 2020 r. oferty Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego w opinii Przystępującego art. 28e ust. 1 pkt 1 Prawa
geodezyjnego i kartograficznego wskazuje jednoznacznie na wydanie opinii, a nie
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



uzgodnień. Stąd nawet przywołanie definicji wynikającej z Prawo geodezyjne nie uzasadnia
twierdzenia Odwołujących, jakoby oczywiste było, że uzgodnienia bazy GESUT odnoszą się
do uzgodnień z włodarzami sieci uzbrojenia terenu. Przyjmuje się bowiem, że opinia jest
wyrażeniem stanowiska innego organu, które nie ma charakteru wiążącego dla organu
prowadzącego sprawę główną. Odmiennie rzecz się ma z uzgodnieniem, gdyż ten rodzaj
w
spółdziałania ma charakter władczego wkroczenia organu uzgadniającego w postępowanie
główne prowadzone przez organ występujący o uzgodnienie. Prawo geodezyjne nie
przewiduje trybu, w którym inwestor, projektant lub geodeta występowaliby po uzgodnienia
do p
odmiotów władających sieciami {jako potwierdzenie trafności takiego stanowiska
Przystępujący załączył opinię uprawnionego geodety i biegłego sądowego przy sądach
okręgowych w Poznaniu i Kaliszu}.
W przekonaniu Przystępującego należy mieć również na uwadze uzasadnienie
wyroku Izby z 4 października 2017 r. sygn. akt KIO 1978/17, w którym wskazano, że przez
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez
wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć
w
szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający
pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie
przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać
z zachowania wykonawcy.
Według Przystępującego, mając na uwadze dokumentację postępowania, działania
Zamawiającego i wyjaśnienia składane przez Konsorcjum 19E, nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Wszelkie twierdzenia Konsorcjum 19E były prawdziwe i zgodne
ze
stanem faktycznym, nie starało się on manipulować faktami, a jego oświadczenia mają
odzwierciedlenie w dokumentach. Zamawiający natomiast, nawet po ich samodzielnej
weryfikacji u ich wystawcy, przyznał, że są one prawidłowe i odpowiadają wymaganiom
postawionym w post
ępowaniu. Odmienne rozumienie pojęć zawartych w SIWZ przez
Odwołujących nie implikuje faktu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez
Przystępującego. Skoro pojęcia te nie zostały zdefiniowane w sposób ostry i jednoznaczny,
z ewentualny
m powołaniem się na przepisy prawa, które by je doprecyzowywały,
co
przyznaje sam Zamawiający dopuszczając rozszerzającą ich definicję, nie ma podstaw
do
karania Przystępującego, który przygotował swoją ofertę stosując taką wykładnię. Mając
powyższe na uwadze należy uznać, że usługa zrealizowana na rzecz Powiatu
Gnieźnieńskiego odpowiada opisanemu powyżej warunkowi, a tym samym Konsorcjum 19E
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie próbowało ani nie wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu powyższych informacji.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



{ad pkt 4., 6. i 10.
listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp}

W ocenie Przystępującego zupełnie nieuprawnione i nieuzasadnione są twierdzenia
Odwo
łującego IGEKA co do treści pisma Zamawiającego z 10 września 2020 r. i płynących
z
niego konsekwencji, gdyż było to wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp do wykazania przez
Konsorcjum 19E
, odpowiednio dzięki wyjaśnieniom lub uzupełnieniu dokumentów, spełnienia
warunku udziału, o którym mowa w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.6. SIWZ. Konsorcjum 19E w celu
wykazania tego warunku
powołało się również na zasoby podmiotu trzeciego, składając
w
tym celu stosowne oświadczenie oraz zobowiązanie tego podmiotu. W sytuacji kiedy
podmiot ten nie spełniał warunków udziału, uprawnieniem Konsorcjum 19E, wynikającym
wpr
ost z art. 22a ust. 6 pzp, było wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
samodzielnie lub zmiany takiego podmiotu. Konsorcjum 19E
w odpowiedzi na powyższe
we
zwanie Zamawiającego dokonało obu tych czynności: wykazało doświadczenie własne,
składając stosowne wyjaśnienia, a także, z ostrożności, ze względu na jednokrotność
wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego szczególny przypadek uregulowany został
w art. 22a ust. 6 pzp,
dokonało zmiany podmiotu trzeciego.
Przystępujący podkreślił, że powołując się na potencjał podmiotu trzeciego,
zadeklarował minimalny zakres prac realizowany przez ten podmiot, będący pochodną
zak
resu prac, o którym mowa w warunku udziału (a nie całego zakresu tego rodzaju prac
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia), co odpowiada sposobowi wykazywania
warunku udziału z powołaniem się na zasoby podmiotów trzecich wynikającym z art. 22a ust.
1 pzp.
Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował jednak realności
możliwości korzystania przez Konsorcjum 19E z udzielonych zasobów ani zakresu prac,
które zamierzało takiemu podmiotowi zlecić.
Natomiast zarzut, że Konsorcjum 19E, planując od początku realizację części tego
zakresu z
amówienia samodzielnie, zastąpiło potencjał własny potencjałem podmiotu
trzeciego, zdaniem Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym.
Konsorcjum 19E
wraz z ofertą złożyło stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego,
wskazując zakres prac, które ten podmiot zrealizuje, wykazując jednocześnie realność
udostępnienie potencjału i jego faktyczny udział w realizacji zamówienia – zlecenie ponad
połowy zakresu opracowania, a następnie – korzystając z uprawnień wynikających z art. 22a
ust. 6 pzp
– nie dokonało zmiany oświadczenia w tym zakresie, a jedynie zamieniło jeden
podmiot trzeci na inny.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że samo powołanie się
na
doświadczenie podmiotu trzeciego w celu wykazania warunku posiadania doświadczenia,
nawet przy braku d
oświadczenia własnego wykonawcy, nie implikuje braku możliwości
realizacji określonego fragmentu tych prac przez samego wykonawcę, gdyż w przeciwnym
razie nie byłby on w stanie nabyć takiego doświadczenia. Przystępujący wywiódł,
że w orzecznictwie dotyczącym art. 22a ust. 4 pzp doprecyzowano, że udział podmiotu
udostępniającego swoje zasoby ma być realny i gwarantujący, że przedmiot zamówienia
w
określonym warunkiem udziału w postępowaniu zakresie będzie realizowany przez lub
ze zna
cznym udziałem podmiotu, który posiada stosowne doświadczenie, co dodatkowo
każdorazowo należy rozpatrywać w sposób proporcjonalny do zakresu danego warunku
udziału w postępowaniu. Przepis nie zakazuje więc realizacji takich prac wspólnie
z
wykonawcą, a jedynie ma gwarantować faktyczny udział w ich realizacji podmiotu, który
wykazuje się doświadczeniem w zakresie ich wykonania. Jak to wskazano w uzasadnieniu
wyroku z 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2082/16: …z art 22a ust 4 pzp nie wynika
jednoznacznie,
że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi, Tylko w ten sposób
Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału
podmiotu trzeciego nie jest fikcją. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn.
akt KIO 2480/18
: określony w treści art. 22 ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia
w
takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze
podwykonawcy lub ws
pólnie z wykonawcą składającym ofertę).

{ad pkt 5.
listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem}
{ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity
– niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu}

Z pisma Konsorcjum 19E wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie
wykazania spełniania warunku udziału określonego w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.6. SIWZ
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 pzp do uzupełnienia w tym
zakresie wykazu.
17 września 2020 r. Konsorcjum 19E złożyło wykaz usług, w którego poz. 8 dodało
u
sługę zrealizowaną w ramach konsorcjum przez GEORES na rzecz Gminy Miasta
Rzeszów, w której opisie wskazano wyłącznie zakres tego zamówienia zrealizowany przez
GEORES (
obejmujący m.in. utworzenie i aktualizację zbiorów danych GESUT, w ramach
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych, gdzie zakres opracowania obejmował
konkretne wskazane
obręby ewidencyjne dotyczące w sumie 2211 ha obszaru
zurbanizowanego (tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w
załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie
ewidencji gru
ntów i budynków).
W
ykaz usług jako oświadczenie wiedzy został podpisany przez Konsorcjum 19E,
natomiast
kopia protokołu odbioru została poświadczona za zgodność z oryginałem przez
GEORES,
który podpisał oświadczenie woli dotyczące udostępnienia zasobów powyższym
zakresie,
będącym pochodną warunku udziału.
Pismem z 16 października 2020 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 pzp zwrócił się
do Konsorcjum 19E o jednoznaczne wyjaśnienie m.in. zakresu prac realizowanych przez
GEORES w ramach konsorcjum.
W piśmie z 20 października 2020 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień, potwierdzając
adekwatność informacji zawartych w wykazie usług przez ponowne wskazanie obszarów
ewidencyjnych oraz wielkości obszaru zurbanizowanego, za które odpowiedzialna była
spółka GEORES

Przystępujący podał również, że drugi z konsorcjantów, OPGK Rzeszów S.A.,
w
ramach usługi na rzecz Rzeszowa wykonał prace w obrębach ewidencyjnych:
186301_1.0207 Śródmieście, 186301_1.0208 Nowe Miasto, 186301_1.0209 Zalesie,
186301_1.0210 Biała, 186301_1.0219 Wilkowyja Płd, 186301_1.0221 Rzeszów-Słocina,
186301_1.0224 Biała II, 186301_1.0225 Budziwój, w których w sumie było 1937 ha obszaru
zurbanizowanego.

Przystępujący podniósł, że żaden z przepisów ustawy pzp ani aktów wykonawczych
do niej nie rodzi konieczno
ści przedkładania dowodów odnośnie informacji zawartych
w wykazie
i wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę odnośnie treści tego dokumentu.
Przystępujący dodał, że również ani z treści wezwania Zamawiającego, ani z treści SIWZ nie
wynika konieczność udowadniania podziału prac pomiędzy konsorcjantów, poza
ewentualnym
złożeniem stosownych wyjaśnień. Natomiast powszechną praktyką jest
wskazanie tych informacji w wy
kazie usług, z określeniem zakresu, w jakim były one
realizowane przez konkretny podmiot, co Konsorcjum 19E
uczyniło, a następnie potwierdziło
w wyjaśnieniach.
We
dług Przystępującego prawidłowość jego działań znajduje potwierdzenie
w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1178/18:
…nie sposób
odmówić przystępującemu posiadania doświadczenia nabytego w ramach umowy
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



konsorcjum wyłącznie z powodu braku w umowie precyzyjnego określenia prac, za które
poszczególni
członkowie
konsorcjum
byli
odpowiedzialni.
Podobnie
wskazano
w uzasadnieniu wyroku Izby z 30 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 477/18:
…wystarczające jest
samo oświadczenie wykonawcy o posiadaniu wymaganego doświadczenia i wskazanie
na roboty w ramach
których nabył to doświadczenie – jednocześnie jest to bowiem
oświadczenie, że realnie brał udział w realizacji części zamówienia wymaganej
dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność przeciwna musi być
d
owiedziona przez stronę negującą rzeczywiste nabycie doświadczenia przez wykonawcę.
Przystępujący stwierdził, że w powyżej opisanych okolicznościach, wbrew
twierdzeniom Odwołującego Sygnity, zarówno Konsorcjum 19E (korzystając z zasobów
GEORES), jak i wykonawca OPGK Rzeszów S.A. mogą spełnić warunek udziału
w tym p
ostępowaniu powołując się na tę samą usługę zrealizowaną na rzecz Rzeszowa.
Przystępujący podniósł, że nie ma natomiast możliwości odniesienia się do zarzutu
Odwołującego Sygnity w zakresie twierdzenia, że obszary ewidencyjne wskazane jako
wykonane przez GEORES nie spełniają warunku odnośnie minimalnej powierzchni obszaru
zurbanizowanego tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych
w
załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie
ewi
dencji gruntów i budynków, gdyż odwołanie nie zawiera żadnego uprawdopodobnienia
zarzutu w tym zakresie.

{ad pkt 5
. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku}

Z pisma Konsorcjum 19E wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie
wykazania przez niego spełniania warunku określonego w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.4. SIWZ.
Zgodnie
z treścią tego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni wykazać
realiz
ację co najmniej jednej usługi polegającej na przetworzeniu do postaci dokumentów
elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzeniu metadanych, której zakres prac
obejmował co najmniej 150 tys. dokumentów.
Konsorcjum 19E w
celu wykazania spełniania tego warunku przedstawiło trzy usługi,
w tym jako pierwszą wykonaną przez siebie na rzecz Tukaj Mapping Central Europe sp.
z o.o. (dalej jako Tukaj Mapping), na podstawie umowy podwykonawczej zawartej 28
sierpnia 2018 r., w ramac
h zamówienia realizowanego przez Tukaj Mapping na rzecz
Powiatu Bielskiego i Miasta Bielsko-
Biała.
W ramach tej umowy podwykonawczej Konsorcjum 19E
zrealizowało prace
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



w
zakresie przetworzenia do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu
PZGiK,
w tym utworzyło metadane dla ponad 1 miliona dokumentów, w ramach dwóch
zadań nr 6 i 7, z których każde zostało podzielone na dwa etapy (6.1./6.2. oraz 7.1./7.2.),
które znajdują odzwierciedlenie w treści protokół odbioru.
Na potwierdzenie należytej realizacji wskazanych w umowie podwykonawczej prac
Konsorcjum 19E
przedłożyło dwa protokoły częściowe – ponieważ każdy z nich dotyczył
jednej z ww
. części zamówienia (zadania), stąd taka nazwa.
Z treści tych dokumentów (bez względu na ich nazwę) wynika jednoznacznie, że oba
zadania zostały zakończone, zrealizowane należycie i bez uwag w terminie wskazanym
w umowie podwykonawczej
– prace wchodzące w skład zadań 6.1. oraz 7.1. do 19 kwietnia
2019 r., prace wchodzące w skład zadań 6.2. oraz 7.2. do 29 listopada 2019 r. (faktyczny
termin odbioru stanowi data pozytywnej weryfikacji jakościowej II iteracji dla obu zadań, a nie
data sporządzenia protokołu).
T
ermin realizacji całości prac realizowanych przez Tukaj Mapping na rzecz Powiatu
Bielskiego upłynął 12 lutego 2020 r.
Na potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył do pisma jako dowód nr 2
oświadczenie Tukaj Mapping dotyczące realizacji umowy podwykonawczej.
Dwie
dodatkowe usługi wskazane w wykazie przez Konsorcjum 19E również zostały
zakończone, odebrane i zapłacone, pomimo że zostały wykonane w ramach umów, które są
nadal realizowane.
Przedmiotem tych
zamówień jest wykonanie dużo szerszego zakresu prac, aniżeli
zakresu wymaganego przez Zam
awiającego w celu spełnienia powyżej przywołanego
warunku udziału w postępowaniu. Zakres ten został podzielono na następujące etapy: Etap
1: Digitalizacja dokumentów PZGiK, Etap 2: Opracowanie zbiorów danych BDOT500
i
GESUT, Etap 3: Wykonanie uzgodnień zbiorów danych GESUT i każdy z nich stanowi
odrębną całość.
W warunkach te
chnicznych, które stanowią załącznik do umów, w rozdziale V.
„Podział prac i informacje porządkowe”, w ust. 1 jest zapis: Prace objęte WT zostały
podzielone na Zadania i Etapy, a dalej w ust. 2:
W ramach każdego Etapu 1 Wykonawca
będzie zobowiązany do utworzenia rejestrów dokumentów cyfrowych obejmujących
wszystkie wskazane do digitalizacji dokumenty, i dalej w tym ust.:
Opracowane rejestry będą
stanowiły jedno ze źródeł danych służących do wykonania kolejnych etapów.

Przystępujący stwierdził, że wbrew twierdzeniu Odwołującego Sygnity prace będące
przedmiotem umowy podwykonawczej
zostały zakończone.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Niezależnie od powyższego Przystępujący podkreślił, że ponieważ na potwierdzenie
spełniania warunku udziału wykazał usługę zrealizowaną na rzecz Tukaj Mapping, a nie
na rzecz Powiatu Bielskiego,
nie ma znaczenia w ilu etapach i kiedy kończy się umowa
zawarta pomiędzy Tukaj Mapping a Powiatem Bielskim, który nie jest bezpośrednim odbiorcą
usługi realizowanej przez Konsorcjum 19E.
Z os
trożności Przystępujący zauważył, że z racji dokonania odbioru końcowego przez
Powiat Bielski usługi wykonanej przez Tukaj Mapping, nawet gdyby rozpatrywać realizację
usługi zrealizowanej przez Konsorcjum 19E w kontekście jej odbiorcy końcowego, zarzut jest
również niezasadny
Przystępujący zauważył, że również dwie dodatkowe usługi wskazane w wykazie
zostały zakończone, odebrane i zapłacone, pomimo że zostały wykonane w ramach umów,
które są nadal realizowane. Przedmiot zamówienia w nich wskazany podzielony został
na
etapy, które są o tyle od siebie zależne, o ile na podstawie wyników poprzednich etapów
realizuje się etapy kolejne. Natomiast nie ponawia się opracowania już odebranych prac.
Wynikiem opracowania każdego etapu jest zasilenie systemu informatycznego
zamawiającego danymi opracowanymi w ramach danego etapu. Każdy z nich kończy się
kontrolą przeprowadzaną przez zamawiającego i protokołem odbioru, który jest podstawą do
wystawienia faktury.
Według Przystępującego specyfika tych zamówień powoduje, że wykonanie takiego
etapu w s
posób prawidłowy jest definitywne i stwierdzenie raz należytego wykonania tej
części zamówienia, nawet przy założeniu nieprawidłowego wykonania całej umowy,
nie
może zostać uznane za zadanie wykonane nieprawidłowo. Stąd przy tak sformułowanym
warunku zamówienia Konsorcjum 19E miało prawo posłużyć się protokołami odbiorów
częściowych, gdyż przedmiot odbioru jest zamkniętą całością, która po odebraniu jest
wykorzystywana przez starostwo niezależnie od wyniku realizacji całości wdrożenia.
Podobnych ustaleń dokonał również Zamawiający w protokole z prac komisji z 14 i 25
sierpnia 2020 r.

Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został
uiszczony
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



{rozstrzygnięcie wniosków o częściowe odrzucenie odwołań}

Zamawiający w odpowiedziach na odwołania w pierwszej kolejności wniósł
o
częściowe odrzucenie każdego z nich w zakresie niektórych spośród zarzutów, co czyniło
koniecznym od
niesienie się do tych wniosków.
Zamawiający podniósł, że zarzuty dotyczące: po pierwsze – zaniechania odtajnienia
wyjaśnień Konsorcjum 19E dotyczących rażąco niskiej ceny oferty (wg listy zarzutów
odpowiednio pkt 2. odwołania Sygnity i pkt 9. odwołania Konsorcjum IGEKA), po drugie –
rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum 19E lub złożenia tej oferty jako czynu nieuczciwej
konkurencji (odpowiednio pkt 7. i 8.
na liście zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA),
po trzecie
– wprowadzenia w błąd przez Konsorcjum 19E przy wykazywaniu spełniania
warunku udziału określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIWZ (na liście zarzutów odpowiednio
pkt 3.
w odwołaniu Sygnity i pkt 1. w odwołaniu Konsorcjum IGEKA) – podlegają odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jako spóźnione, gdyż zostały lub mogły być
podniesione w poprzednim odwołaniu Konsorcjum 19E, do którego Sygnity zdecydowało się
przystąpić nie wnosząc odrębnego odwołania.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nie uznał zasadności żadnego z zarzutów
poprzedniego odwołania Konsorcjum IGEKA, które z własnej inicjatywy wycofało
to
odwołanie. W zakresie zarzutów, które nie zostały, choć mogły zostać podniesione już
poprzednio Zamawiający wskazał na art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp jako właściwy do ustalenia
terminu na wniesienie odwołania.
Konsorcjum 19E w swoim piśmie z 16 grudnia 2020 r. zajęło zbieżne stanowisko
z
Zamawiającym.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

31 sierpnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum 19E.
10 września 2020 r. Konsorcjum IGEKA wniosło odwołanie od zaniechania przez
Zamawiającego:
1. Wykluczenia Konsorcjum 19E, pomimo zamierzonego wprowadzenia przez nie
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu wykazu zrealizowanych usług
i
potwierdzających ich należyte wykonanie dowodów dotyczących spełnienia przez nie
warunku udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



2.
Wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niewykazanie przez tego nie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
3.
Weryfikacji powołanych przez Konsorcjum 19E okoliczności uzasadniających objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez nie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
oferty, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 w zw
. z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp, polegające
na nieuzasadnionym odstąpieniu od odtajnienia części zastrzeżonych informacji, a
w
konsekwencji naruszeniu zasady jawności postępowania.
Do postępowania odwoławczego wywołanego powyższym odwołaniem przystąpili:
po
stronie Odwołującego Konsorcjum IGEKA – Sygnity, po stronie Zamawiającego –
Konsorcjum 19E.
W odpowiedzi na odwołanie z 6 października 2020 r. (wpływ do Izby: 7 października
2020 r.) Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
W ramach m
erytorycznego ustosunkowania się do zarzutów z pkt 1. i 2. odwołania
Zamawiający w pierwszej kolejności przedstawił okoliczności faktyczne i argumentację
identyczne jak te, które następnie powtórzył w ramach odpowiedzi na aktualnie rozpatrywane
odwo
łania. Zamawiający w podsumowaniu tej części odpowiedzi na odwołanie podsumował,
że Konsorcjum 19E, podając, że na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego wykonało uzgodnienie
inicjalnej bazy danych GESUT, nie wprowadziło go błąd, gdyż do 31.08.2020 r., kiedy to
nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty, Powiat Gnieźnieński utrzymywał, że takie czynności,
wskazane również w wystawionych przezeń referencjach, miały miejsce.
Z drugiej
strony Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował, że jeszcze
przed złożeniem odwołania nastąpiła – jak to określił – zmiana stanu faktycznego,
polegająca na tym, że po otrzymaniu 31.08.2020 r. pisma Powiatu Gnieźnieńskiego,
w
którym poinformował on, że w ramach realizowanego na jego rzecz przez Konsorcjum 19E
zamówienia nie przeprowadzało ono uzgodnienia inicjalnych baz danych GESUT, natomiast
poczyniono szereg ustaleń i uzgodnień co do sposobu opracowania bazy danych GESUT,
7.09.2020 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i tym samym wrócił do etapu sprzed
tego wyboru.
Jednocześnie Zamawiający poinformował w tej odpowiedzi na odwołanie,
że w ramach powtórzonych czynności 10.09.2020 r., jeszcze przed otrzymaniem odwołania,
wezwał Konsorcjum 19E (m.in.) do wyjaśnienia przy pomocy innych dowodów rozbieżności
wynikających z referencji oraz oświadczenia Powiatu Gnieźnieńskiego dotyczącego zakresu
wykonanej usługi wskazanej w pkt 3. wykazu wykonanych usług – celem wykazania
spełnienia warunku udziału określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIWZ, a w przypadku braku
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



możliwości złożenia takiego wyjaśnienia – do uzupełnienia wykazu wykonanych usług wraz
z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie na potwierdzenie spełniania tego
warunku. Zamawiający dodał, że w zakreślonym terminie Konsorcjum złożyło wyjaśnienia
oraz wymagane dokumenty.
Postanowieniem z 8 października 2020 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
w
sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 2261/20, działając na podstawie art. 187 ust. 8
pzp, z uwagi na wycofanie przez Konsorcjum IGEKA odwołania.
30 września 2020 r. komisja przetargowa Zamawiającego, kierując się opinią
powołanego biegłego, postanowiła powtórzyć czynności w zakresie weryfikacji zasadności
zas
trzeżenia przez Konsorcjum 19E jako tajemnicy przedsiębiorstwa jego wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Cały protokół z prac komisji przetargowej tego dnia
poświęcony jest ustosunkowaniu się do zarzutu z pkt 3. odwołania Konsorcjum IGEKA,
a
wypracowane i odnotowane stanowisko zostało następnie w całości powtórzone w ramach
odpowiedzi na aktualnie rozpatrywa
ne odwołania. Protokół ten został zatwierdzony przez
osobę upoważnioną do działania w imieniu kierownika Zamawiającego.

30 października 2020 r. komisja przetargowa Zamawiającego obradowała w związku
z pismem Konsorcjum IGEKA, które wpłynęło 14 października 2020 r., dotyczącym
przekazania dowodów i wyjaśnień przygotowanych na rozprawę przed Izbą, aby umożliwić
Zamawiającemu ponowną ocenę wyjaśnień Konsorcjum 19E w zakresie rażąco niskiej ceny
oraz objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Po zapoznaniu się z treścią pisma
członkowie komisji stwierdzili, że ponieważ nie odnosi się ono do meritum sprawy i nie
stanowi potwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum 19E, podtrzymują stanowisko
wyrażone w protokołach z 17-18.06.2020 r. Protokół ten został zatwierdzony przez osobę
upoważnioną do działania w imieniu kierownika Zamawiającego {wszystkie powyżej
przywołane dokumenty znajdują się w dokumentacji postępowania prowadzonej przez
Zamawiającego}.
Reasumując, Izba ustaliła, co następuje.
Zarówno zarzuty dotyczące nieodtajnienia wyjaśnień ceny oferty, jak i zarzuty
dotyczące nieodrzucenia oferty Konsorcjum 19E jako zawierającej rażąco niską cenę
lub
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oparte są na okolicznościach, które zostały lub
mogły być podniesione przez Odwołujących w związku z pierwszym wyborem oferty
Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej, czyli w terminie 10 dni od otrzymania
od
Zamawiającego zawiadomienia z 31 sierpnia 2020 r.
Jednakże skoro Zamawiający następnie zdecydował się na powtórzenie badania
zasadności objęcia wyjaśnień dotyczących ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, o czym
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Odwołujący mogli powziąć wiedzę dopiero po ponownym wyborze oferty Konsorcjum 19E
jako najkorzystniejszej, w tym zakresie oba odwołania należy uznać za wniesione w ciągu 10
dni, od powzięcia przez Odwołujących wiedzy o wynikach powtórnego badania kwestii
utajnienia przez Konsorcjum 19E wyjaśnień.
W odniesieniu do zarzutów wprowadzenia w błąd przez Konsorcjum 19E przy
wykazywaniu spełniania warunku udziału określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIWZ
Zamawiający sam poinformował już w odpowiedzi na poprzednie odwołanie, nie tylko o tym,
że unieważnił wybór oferty Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej, ale i o tym, że powtarza
ocenę spełniania przez Konsorcjum 19E warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji
obydwa odwołania zostały wniesione w terminie 10 dni od zawiadomienia
o
wyniku tej powtórzonej czynności.

W tych okolicznościach Izba uznała wnioski Zamawiającego za częściowo zasadne.

Art. 189 ust. 2 pzp z
awiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 pzp. Jednocześnie skoro Izba
uprawniona jest do odrzucenia
odwołania w całości, tym bardziej jest uprawniona
do
częściowego odrzucenia odwołania.
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jest
wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie pzp. Przy czym z art. 182
pzp
– w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp
– wynika, że odwołanie należy
wnieść w terminie 10 dni: od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanow
iącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art.
180 ust. 5 zd. drugie (to jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) [ust. 1 pkt 1]
lub
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia [ust. 3 pkt 1].
Skoro zarzuty związane z ceną oferty Konsorcjum 19E dotyczą de facto badania
przez Zamawiającego, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny (względnie, czy jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji), czyli czynności, o których negatywnym
wyniku Zamawiający zawiadomił dokonując wyboru oferty Konsorcjum 19E jako
najkorzystniejszej
– w 10-dniowym terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp,
Odwołujący mogli i powinni wnieść w tym zakresie odwołanie. Należy podkreślić, że wśród
czynności powtórzonych przez Zamawiającego po unieważnieniu tego wyboru nie było
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



ponownego bada
nia oferty Konsorcjum 19E w kontekście tych przesłanek odrzucenia.
Oznacz
a to, że aktualnie rozpatrywane odwołania należy uznać za wniesione
z
przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż ich podstawą są
okoliczności, o których Odwołujący powzięli lub przy dołożeniu należytej staranności mogli
powziąć wiedzę najpóźniej wraz z pierwszym wyborem oferty Konsorcjum 19E jako
najkorzystniejszej.
Analogicznie należałoby ocenić jako wniesione po terminie zarzuty dotyczące
zastrzeżenia przez Konsorcjum 19E wyjaśnień dotyczących ceny, gdyby nie to,
że Zamawiający z własnej inicjatywy postanowił powtórzyć badanie w tym zakresie, o czym
jednak nie informował wykonawców. Wobec tego Zamawiający nie może zasadnie wnosić,
aby odwołania od wyniku tej powtórzonej czynności uznane zostały za wniesione
po terminie.
Wreszci
e o tym, że zostanie powtórzona ocena spełnienia przez Konsorcjum 19E
spełniania warunków udziału w postępowaniu (z czym nieodłącznie wiąże się kwestia
zaistnienia podstaw do wykluczenia
, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy
pzp), Zamawia
jący sam zawiadomił w ramach odpowiedzi na poprzednie odwołanie, więc
za
oczywiście bezzasadny należy uznać jego wniosek o uznanie odwołań od wyniku tej
powtórzonej czynności za wniesione po terminie.
Warto zasygnalizować już w tym miejscu, że Zamawiający jako faktyczny powód
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty podał – jak to enigmatycznie określił –
zmianę stanu faktycznego, co – biorąc dodatkowo pod uwagę skierowane do Konsorcjum
19E w trybie art. 26 ust. 3 pzp wezwanie
– nie sposób było inaczej odczytać niż
stwierdzenie, że za pomocą dotychczas złożonych oświadczeń i dokumentów oraz ich
wyjaśnień Konsorcjum 19E nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W
przeciwnym razie nie byłoby potrzeby powtarzania w tym zakresie czynności, a nowe
pismo Powiatu Gnieźnieńskiego wystarczyło pozostawić w dokumentacji postępowania jako
niewnoszące nic istotnego w kwestii spełniania przez Konsorcjum 19E warunku udziału
określonego w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIWZ.

Z uwagi na brak podstaw do o
drzucenia w całości odwołań lub umorzenia
postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania, z wyjątkiem zarzutów uznanych
za
podlegające odrzuceniu, do rozpoznania na rozprawie, podczas której wszyscy
uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



i
Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
każdy z odwołujących spełnia powyższe przesłanki, co nie było też
kw
estionowane przez Zamawiającego ani przystępujących po jego stronie.

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity
i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

W pkt 5.2.1 lit. A) ppkt 1.6. Zamawiający określił, że wymaga od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia uprzedniego należytego wykonania
nie
dawniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 (jednej) usługi,
polegającej na opracowaniu zbiorów danych GESUT, w ramach której wykonawca
przeprowadzał uzgodnienie inicjalnych baz danych, której zakres prac obejmował
co
najmniej
1900
ha
obszaru
zurbanizowanego
(tj.
gruntów
zabudowanych
i
zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Regionalnego i
Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków).


Kluczowe z
naczenie w kontekście rozpatrywanych zarzutów ma ustalenie znaczenia
użytego w treści powyżej przywołanego warunku sformułowania „uzgodnienie inicjalnych baz
danych”, gdyż w sprawie sporne było, czy w tym zakresie warunek został określony przez
Zam
awiającego wystarczająco precyzyjnie i jednoznacznie.

W tym celu należałoby w pierwszej kolejności przybliżyć treść przepisów ustawy
z dnia 17 maja 1989 r.
– Prawo geodezyjne i kartograficzne (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2052)
{dalej: „Prawo geodezyjne i kartograficzne” lub „pgik”} dotyczących geodezyjnej ewidencji
sieci uzbrojenia {w skrócie: „GESUT”}.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 14 pgik przez „geodezyjną ewidencję sieci
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



uzbrojenia terenu” rozumie się system informacyjny zapewniający gromadzenie, aktualizację
i udostępnianie informacji o sieciach uzbrojenia terenu, w sposób jednolity dla obszaru
całego kraju.

Z art. 7a pgik, określającego zadania Głównego Geodety, wynika, że wykonuje
on
zadania określone w ustawie, a w szczególności:
-
zakłada i prowadzi dla obszaru kraju bazę danych geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia
terenu, o której mowa w art. 4 ust. 1a pkt 3 pgik, zwaną dalej w pgik „krajową bazą GESUT”
[pkt 16a];
-
koordynuje działania organów administracji publicznej oraz innych podmiotów realizujących
zadania publiczne dotyczące baz danych, o których mowa w art. 4 ust. 1a pgik {czyli m.in.
dotyczących geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu}, a także współdziała,
na
podstawie odrębnych porozumień, w zakresie merytorycznym i finansowym w ich
realizacji [pkt 13].

Natomiast z art. 7d lit. a tir
et drugie pgik wynika, że do zadań starosty należy
prowadzenie powiatowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, w tym prowadzenie
dla obszaru powiatu geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu, w tym bazy danych,
o
której mowa w art. 4 ust. 1a pkt 3 pgik, zwanej dalej w pgik „powiatową bazą GESUT”.

Ponieważ Zabrze jest miastem na prawach powiatu, zadania starosty wynikające
z Prawa geodezyjnego i kartograficznego spoczyw
ają na prezydencie tego miasta.

Według art. 27 ust. 1 pgik geodezyjna ewidencja sieci uzbrojenia terenu obejmuje
informacje o projektowanych, znajdujących się w trakcie budowy oraz istniejących sieciach
uzbrojenia terenu, ich usytuowaniu, przeznaczeniu oraz podstawowych parametrach
technicznych, a także o podmiotach, które władają tymi sieciami. Przy czym według ust. 2 pkt
1 tego art. informacje te
gromadzi się w postaci baz danych geodezyjnej ewidencji sieci
uzbrojenia terenu,
o których mowa w art. 4 ust. 1a pkt 3 pgik {zgodnie z tym przepisem
dla
obszaru całego kraju zakłada się i prowadzi w systemie teleinformatycznym bazy danych,
obejmujące zbiory danych przestrzennych infrastruktury informacji przestrzennej, dotyczące
geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu}.

Zgodnie z art. 28 pgik p
owiatową bazę GESUT starosta zakłada i prowadzi w drodze
przetworzenia materiałów źródłowych, będących danymi i informacjami: 1) zgromadzonymi
w
państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym, w szczególności będącymi treścią:
a) geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu, b) mapy zasadniczej oraz innych map
wielkoskalowych;
2) pozyskanymi z innych rejestrów publicznych oraz od podmiotów
władających sieciami uzbrojenia terenu.

Art. 28e
pgig stanowi, że podmioty, które władają sieciami uzbrojenia terenu,
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



są obowiązane do współdziałania ze starostami w procesie zakładania i prowadzenia
geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu. W szczególności podmioty te są obowiązane
do: 1) wydania opinii co do zgodności treści utworzonej przez starostę inicjalnej bazy danych
ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty, w tym wskazania
ewentualnych nieprawidłowości w treści tej bazy; 2) delegowania swoich przedstawicieli
na narady koordynacyjne [ust. 1]. W przypadku n
iewydania opinii, o której mowa w ust. 1 pkt
1, w terminie 60 dni od dnia udostępnienia treści inicjalnej bazy danych podmiotowi,
który włada siecią uzbrojenia terenu, treści te uznaje się za uzgodnione z tym podmiotem
[ust. 2]. Przy czym na uzasadniony wn
iosek podmiotu zobowiązanego do wydania opinii,
o
której mowa w ust. 1 pkt 1, starosta może wydłużyć termin, o którym mowa w ust. 2, do 90
dni [ust. 3].

Za de facto
niesporne w sprawie należy uznać, że choć żaden z przepisów art. 28e
Prawa geodezyjnego i kartograficznego
nie posługuje się dokładanie sformułowaniem
„uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT”, takie określenie funkcjonuje w branży
geodezyjnej
właśnie w odniesieniu do obowiązku współdziałania przez podmioty władające
sieciami uzbrojenia terenu
ze starostą, wyrażającego się przede wszystkim w obowiązku
wydania przez nie opinii co do zgodności utworzonej przez starostę inicjalnej bazy danych
ze
stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty, w tym wskazania
ewentualnych nieprawid
łowości tej bazy (o czym mowa w ust. 1 pkt 1), przy czym w razie
niewydania takiej opinii w terminie 60 dni od daty udostępnienia takiemu podmiotowi treści
inicjalnej bazy danych, treści te uznaje się za uzgodnione z tym podmiotem (o czym mowa
w ust. 2).

Najlepiej świadczy o tym pismo Głównego Geodety Kraju (czyli organu administracji
publicznej najbardziej kompetentnego m.in. w sprawach dot
yczących GESUT) z 29 marca
2017 r. (znak GI-
MZUT.5301.7.2017.AS) {załączone m.in. do poprzedniego odwołania
Konsorcju
m IGEKA}, dotyczące problematyki naliczania starostom przez podmioty władające
sieciami
opłat za takie współdziałanie. Po wskazaniu w pierwszym akapicie tego pisma,
że z art. 28 pgik wynika zobowiązanie tych podmiotów do współdziałania ze starostą przy
zak
ładaniu i prowadzeniu GESUT, w szczególności wydania opinii {itd.} – w przedostatnim
akapicie wprost pada określenie „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT” jako zwięzły
i naturalny
sposób nazwania tej procedury.

Genezy funkcjonowania tego określenia w odniesieniu do uzgodnień prowadzonych
z gestorami
sieciami uzbrojenia terenu można się dopatrywać w „Instrukcji technicznej G-7”
dotyczącej GESUT {dalej: „instrukcja”}, obowiązującej na podstawie rozporządzenia Ministra
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 marca 1999 r. (Dz. U. Nr 30, poz. 297). § 20
tej instrukcji, zatytułowany „Baza danych GESUT”, definiuje, czym jest taka baza i wskazuje,
co należy zrobić po zakończeniu jej zakładania, natomiast § 20, zatytułowany „Uzgodnienia”,
reguluje obowiązek przedstawienia bazy danych GESUT jednostkom prowadzącym
branżową ewidencję sieci dla stwierdzenia jej zgodności z posiadanymi przez tych
administratorów informacjami, co miało następować w formie oświadczeń {wyciąg z instrukcji
został złożony na rozprawie przez Odwołującego Konsorcjum IGEKA}.

Wydaje się zatem, że z uregulowań powyższej instrukcji wywodzi się drugie, bardziej
kolokwialne,
funkcjonujące w branży geodezyjnej określenie procedury uzgodnień inicjalnej
bazy danych GESUT z
podmiotami władającymi sieciami uzbrojenia terenu jako tzw.
„uzgodnień branżowych” (często posługiwali się nim wszyscy uczestnicy sporu).

Powyższe rozporządzenie zostało uchylone z dniem 8 czerwca 2012 r. przez
rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie bazy
danych geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu, bazy danych obiektów topograficznych
oraz mapy zasadniczej (Dz. U. p
oz. 283). Według § 7 ust. 2 tego nowszego rozporządzenia
utworzenie bazy danych GESUT obejmuje kolejno nast
ępujące po sobie działania:
1)
utworzenie inicjalnej bazy danych GESUT; 2) przedłożenie podmiotom władającym
poszczególnymi sieciami uzbrojenia terenu odpowiedniej treści inicjalnej bazy danych
GESUT w celu jej weryfikacji; 3) rozpatrzenie ewentualnych uwa
g zgłoszonych przez
podmioty władające sieciami uzbrojenia terenu do przedłożonej treści inicjalnej bazy danych
GESUT, powiadomienie tych podmiotów o sposobie rozpatrzenia zgłoszonych uwag oraz
ewentualna modyfikacja inicjalnej bazy danych GESUT; 4) zamieszczenie w Biuletynie
Informacji Publicznej właściwego miejscowo starosty lub prezydenta miasta na prawach
powiatu informacji o utworzeniu bazy danych GESUT.

Zatem w przepisach omawianego
rozporządzenia pojawiło się wyodrębnienie
„utworzenia inicjalnej bazy danych GESUT” jako etapu poprzedzającego uzgodnienie jej
treści z podmiotami władającymi sieciami uzbrojenia terenu w celu weryfikacji poprawności
jej zawartości merytorycznej.
Powyższe rozporządzenie zostało uchylone z dniem 13 stycznia 2015 r. ustawą
z dnia 5 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo geodezyjne i kartograficzne oraz ustawy
o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. poz. 897 ze zm.), która wprowadziła
obecnie obowiązujące regulacje związane z tworzeniem bazy danych GESUT, w tym art.
28e
{którego brzmienie ulegało potem drobnym zmianom, co nie ma znaczenia
w
omawianym kontekście}. Jednakże w art. 5 ust. 1 tej ustawy nowelizującej pgik
uregulowano z
ałożenie powiatowej bazy GESUT, o której mowa w art. 28 pgi, identycznie jak
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



w przywo
łanym powyżej § 7 ust. 2 uchylanego przez nią rozporządzenia.
Reasumując, uzasadniony jest wniosek, że na skutek ewolucji przepisów dotyczących
baz danych GESUT w
branży geodezyjnej przyjęło się określenie „uzgodnienie inicjalnej
bazy danych GESUT” w odniesieniu do procedury tzw. branżowych uzgodnień, aktualnie
uregulowanej w art. 28e Prawa
geodezyjnego i kartograficznego, która prowadzona jest:
po pierwsze
– pomiędzy starostą odpowiedzialnym za założenie i prowadzenie bazy GESUT
(lub działającym w jego imieniu wykonawcy usługi) z podmiotami trzecimi zarządzającymi
poszczególnymi sieciami uzbrojenia objętymi zakresem danej powiatowej GESUT, po drugie
– na etapie po utworzeniu inicjalnej bazy danych i zasileniu jej treścią; po trzecie –
w odniesieniu do tej t
reści, czyli merytorycznej zawartości inicjalnej bazy danych.

W konsekwencji stwierdzić należy, że już z literalnego brzmienia warunku, w którym
użyto sformułowania „uzgodnienie inicjalnych baz danych” wynika, jakiego doświadczenia
wymagał w tym zakresie Zamawiający w tym postępowaniu od wykonawców,
gdyż określenie to ma zarówno w języku prawniczym z dziedziny prawa geodezyjnego,
jak i w praktyce obrotu w tej dziedzinie
ustalone powyżej znaczenie.

Również Konsorcjum 19E {po raz pierwszy w piśmie z 17 września 2020 r.
do Zamawiaj
ącego}, oświadczyło, że jako podmiot profesjonalnie działający w branży
ma
świadomość, że może odnosić się ono zarówno do uzgodnień branżowych, jak również
do uzgodnień dokonywanych ze Starostą dotyczących danych będących w posiadaniu
Starosty
, przy czym żadnych dowodów na funkcjonowanie w branży geodezyjnej
wskazywanego przez niego dodatkowo tego drugiego znaczenia dla uzgadniania
treści
utworzonej inicjalnej bazy danych GESUT, nie przedstawiło, pomimo że według art. 190 ust.
2 zd.
2 pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

W szczególności przedstawione na rozprawie przez Przystępującego brzmienie
warunków udziału z trzech innych postępowań o udzielenie zamówienia potwierdza jedynie,
że o ile zamawiający uznawali to za istotne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
udzielanego zamówienia, o tyle określali, jako odrębny element warunku udziału
w
postępowaniu, posiadanie doświadczenia w zakresie uzgodnienia treści inicjalnej bazy
danych GESUT (patrz przykład 1. i 3.). Natomiast w innym przypadku zamawiający
poprzestawali
na wymaganiu doświadczenia w utworzeniu inicjalnej bazy danych, nie
wymagając od wykonawcy przeprowadzenia takich branżowych uzgodnień (patrz 2.
przykład).
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Natomiast całą pozostałą argumentację Konsorcjum 19E Izba uznała
za
nieprzekonującą polemikę, prowadzoną wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego dla uchronienia się przed wykluczeniem. Sprowadza się ona do nieudolnej
próby przedstawienia uzgodnień pomiędzy wykonawcą a zamawiającym starostą
dotyczących ściśle technicznych aspektów technicznych opracowywanej bazy danych
GESUT
(takich jak format danych, sposób wypełniania pól lub atrybutów w szczególnych
przypadkach, skala mapy zasadniczej)
jako również podpadających pod określenie
„uzgodnienia inicjalnej bazy danych”, które dotyczy przecież uzgodnienia jej merytorycznej
zawartości. Przystępujący przechodzi również do porządku nad tym, że uzgodnienie tego
typu kwestii technicznych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia
na
opracowanie bazy danych GESUT, musi nastąpić przed lub co najwyżej w trakcie
tworzenia inicjalnej bazy danych. Przede wszystkim ustalenie tych kwestii jest immanentnym
elementem procesu opracowywania zbiorów danych GESUT przez wykonawcę takiej usługi,
w przeciwieństwie do uzgodnień branżowych, których zamawiający może w ogóle nie zlecić,
biorąc na siebie ich przeprowadzenie (jak to najprawdopodobniej miało miejsce w przypadku
usługi wykonywanej przez Konsorcjum 19E na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego).
W
konsekwencji zbędne jest odrębne wskazywanie w ramach warunku, który ma ocenić
zdolność do samego opracowywania zbiorów danych GESUT, na kwestię współpracy
pomiędzy stronami umowy dotyczącej takich usług w zakresie ustalania na bieżąco
aspektów technicznych w trakcie tworzenia inicjalnej bazy danych.

Innym przejawem polemiki, która nie tylko nie wnosi nic do sprawy, a wręcz stanowi
próbę jej zaciemnienia, jest dodatkowe stanowisko Konsorcjum 19E przedstawione w piśmie
pod oryginalnym tytułem „Opinia geodety uprawnionego do treści odwołania zamówienia
publicznego Miasta Zabrze” z powołaniem się na to, że rzekomo jest to opinia biegłego
sądowego przy – jak to określono – „Sądzie Okręgowym w Poznaniu i w Kaliszu”. Przy czym
przedmiotem rzekomej opinii nie są wiadomości specjalne, a przepisów obowiązującego
prawa, którego interpretacja leży w gestii Izby jako sądu. W szczególności, jak to powyżej
wykazano, zarówno słowo „uzgodnienie” jak i „weryfikacja” występują lub występowały
w
przywołanych powyżej przepisach w odniesieniu do procedury sprawdzenia poprawności
treści inicjalnej bazy danych we współdziałaniu z gestorami sieci uzbrojenia.

P
otwierdza to inne pismo Głównego Geodety Kraju, datowane na 26 lipca 2016 r.
(znak GI-MZUT.5301.10.2016
): (…) Przedkładanie podmiotom władającym poszczególnymi
sieciami uzbrojenia terenu
odpowiedniej treści inicjalnej bazy GESUT w celu jej weryfikacji
a
następnie, rozpatrzenie ewentualnych uwag zgłoszonych przez te podmioty oraz
rozs
trzygnięcie o ich przyjęciu lub odrzuceniu jest działaniem organu wynikającym z przepisu
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



art
. 5 ust. 1 ustawy zmieniającej. Należy również podkreślić, że zgodnie z przepisami art. 28e
ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U. z 2015 r., poz. 520,
z późn. zm.) podmioty władające sieciami uzbrojenia terenu zobowiązane są
do
współdziałania ze starostami w procesie zakładania i prowadzenia geodezyjnej ewidencji
sieci uzbrojenia terenu, w szcz
ególności wydania opinii, co do zgodności treści utworzonej
przez starostę inicjalnej bazy danych ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej
przez te podmioty. Starosta w
celu sprawnego współdziałania z przedstawicielami
poszczególnych sieci powinien wypracować i uzgodnić z nimi harmonogram, sposób i formę
przeprowadzania weryfikacji inicjalnej bazy GESUT, w tym, aspekty organizacyjno-
techniczne przekazywanych do
uzgodnienia materiałów, jak również czasochłonność
i
pracochłonność prac związanych z przeprowadzeniem tej weryfikacji. Przekazanie
do sprawdzenia inicjalnej bazy GESUT
powinno więc nastąpić we wcześniej ustalonym
formacie.
Rozpatrzenie
ewentualnych
uwag
zgłoszonych przez podmioty oraz
rozstrzygnięcie o ich przyjęciu lub odrzuceniu, powinno być zarejestrowane w formie np.
sporządzonego „Protokołu rozpatrzenia zgłoszonych uwag i wniosków”, w którym powinny
znal
eźć się następujące informacje: 1) jakie podmioty uczestniczyły w weryfikacji inicjalnej
bazy danych; 2)
jakie zostały zgłoszone uwagi; 3) w jaki sposób uwagi zostały rozpatrzone;
4) jakie podmioty nie zajęły stanowiska w sprawie weryfikacji inicjalnej bazy GESUT.
Zupełnie nieadekwatne jest zatem w tej sprawie powoływanie się przez
Zamawiającego i Przystępującego na wypracowaną w orzecznictwie zasadę, że wątpliwości
co do treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy interpretować
na korzyść wykonawcy, który działał w dobrej wierze. Niemal zawsze dopiero w razie
zaistnienia sporu okazuje się, że warunek udziału mógłby zostać sformułowany bardziej
dobitnie, w lepszy sposób oddając intencje zamawiającego. Nie zwalnia to jednak
wykonawcy z podjęcia starań, aby kierując się choćby regułami wykładni oświadczeń woli
wynikającymi z Kodeksu cywilnego, odczytać wolę zamawiającego na podstawie
wszechstronnego rozważenia okoliczności, przede wszystkim treści ogłoszenia
o
zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A w razie niemożności
usunięcia powziętych wątpliwości, wykonawca nie tylko może, ale i powinien skorzystać
na
etapie przed upływem terminu składania wniosków lub ofert z możliwości zwrócenia się
do zamawiającego o wyjaśnienie treści sformułowanych przez niego postanowień.
Wykonawca, który nie próbował rozwiać swoich wątpliwości nie może być preferowany
kosz
tem innych wykonawców, którzy ich nie mieli lub zadali sobie trud, aby prawidłowo
odczytać intencje zamawiającego. Wykonawca, który po stwierdzeniu, że jakieś
postanowienie
może być różnie interpretowane – co nigdy nie jest pożądane, ani dla
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



warunków udziału w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków
umowy
– i nie korzysta z możliwości usunięcia takiej niejednoznaczności, nie może być
uznany za działającego w dobrej wierze, a jego interes w uzyskaniu zamówienia kosztem
innych wyko
nawców nie zasługuje na ochronę.

Niezależnie od powyższego i wbrew odmiennemu stanowisku Przystępującego
de lege lata
z przepisów ustawy pzp wynika ścisła korelacja pomiędzy warunkami udziału
w
postępowaniu a przedmiotem zamówienia, co czyni celowym zbadanie tej kwestii również
w tej sprawie.

Z części IV s.i.w.z. pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” (stanowiącej
de facto
określenie zasadniczych jego elementów) wynika, że przedmiot tego zamówienia
obejmuje przede wszystkim modernizację i rozwój zasobów i treści składających się
na
geodezyjne referencyjne rejestry publiczne tworzące PZGiK szczebla lokalnego,
pozostające w gestii Miasta Zabrze, dzięki podniesieniu jakości istniejących danych wraz
z dostosowaniem do aktualnego standardu prawnego, ich
digitalizacji i rozbudowy, dzięki
utworzeniu nowych treści cyfrowych m.in. w zakresie bazy danych GESUT.
Usługi modernizacji i rozbudowy treści baz danych GESUT obejmują:
-
rozbudowanie i dostosowanie treści cyfrowych do obowiązującej struktury tej bazy
i
standardów gromadzenia oraz udostępniania;
-
pozyskanie danych w oparciu o weryfikację, digitalizację istniejących danych PZGiK (część
opisowa i geometryczna);
-
weryfikację i uzupełnienie obiektów i atrybutów obiektów bazy danych GESUT w oparciu
o dost
ępne materiały w postaci analogowej i cyfrowej w ODGiK Zabrze, weryfikację
rozwarstwienia i obiektów w ramach bazy danych GESUT [pkt I.2 tiret 6].

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1
do
s.i.w.z. pn. „Opis przedmiotu zamówienia” {dalej również: „OPZ”}, w rozdziale 5.4.1. pn.
„Dostosowanie treści cyfrowych do standardów prawnych baza danych – GESUT-
E_07_GESUT_1”, obejmującym 29 pkt, odnośnie utworzenia inicjalnej bazy danych GESUT
sprecyzowano (w pkt 1.-
27.) w szczególności, że:
-
źródłami danych dla założenia przez wykonawcę inicjalnej bazy GESUT będą: 1.Cyfrowa
mapa zasadnicza. 2. Materiały PZGiK w tym w szczególności operaty techniczne, analogowa
mapa zasadnicza. 3. Dokumentacje z narad koordynacyjnych. 4. Decyzje o pozwoleniu na
budowę, zgłoszenia budowy lub zawiadomienia o zakończeniu budowy sieci uzbrojenia
terenu. 5.Dane i dokumenty pozyskane przez wykonawcę od podmiotów władających
sieciami. 6. Inne dane i dokumenty przekazane przez Zamawiającego oraz dane z innych
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



r
ejestrów publicznych [pkt 1.];
-
wykonawca w ramach prac przy realizacji zadania pozyska od podmiotów władających
sieciami dane i dokumenty branżowe dotyczące przedmiotu ich władania, które stanowić
będą podstawę zmian i uzupełnienia treści bazy danych GESUT [pkt 4.];
-
wykaz głównych podmiotów władających sieciami obejmuje 13 podmiotów (które wskazano
przez podanie firmy i adresu siedziby) [pkt 5.];
-
ponieważ powyższy wykaz może nie uwzględniać wszystkich podmiotów władających
sieciami, wykonawca uwzględni inne podmioty ujawnione w trakcie realizacji prac wskazane
przez Zamawiającego lub inne jednostki i przekazane przez te podmioty informacje
o sieciach [pkt 6.];
-
wykonawca będzie dokumentował na bieżąco w Dzienniku Współpracy Branżowej (DWB)
wszelkie c
zynności podjęte w ramach współpracy z podmiotami władającymi sieciami
branżowymi. Załącznikiem do DWB będą oryginały korespondencji Wykonawcy oraz
dokumentacje i dane pozyskane od podmiotów [pkt 8];
-
wykonawca zidentyfikuje obiekty, atrybuty oraz wartości słownikowe atrybutów obiektów,
które występują w bazie WG, a nie pasują do modelu danych GESUT wg nowych
standardów (np. są nadmiarowe lub nieprzystające), dla tych przypadków wykonawca
wspólnie z Zamawiającym uzgodni sposób postępowania dla zachowania tych danych
w nowej bazie [pkt 11.];
-
wykonawca wspólnie z Zamawiającym uzgodni sposób postępowania w przypadkach braku
danych niezbędnych do ustalenia wartości atrybutów wymaganych [pkt 12.];
-
wykonawca ujawni podmioty władające sieciami uzbrojenia terenu na podstawie
dokumentów pozyskanych przez wykonawcę od Zamawiającego, takich jak: 1. Decyzje
o
pozwoleniu na budowę, zgłoszenia budowy lub zawiadomienie o zakończeniu budowy sieci
uzbrojenia terenu. 2. Protokoły narad koordynacyjnych, o których mowa w art. 28b ust. 6
ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, lub dokumenty zgromadzone przez zespoły
uzgadniania dokumentacji projektowej, działające do 12 lipca 2014 r. na podstawie
przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia
2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania
dokumentacji projektowej (Dz. U. z 2001 r., Nr 38, poz. 455) [pkt 18.];
-
wykonawca przeprowadzi weryfikację jakości migrowanych danych i jej wyniki wraz
z p
rzygotowanymi danymi przed zasileniem przekaże do wglądu Zamawiającemu oraz
Inspektorowi Nadzoru, dla których zastrzega się możliwość całościowej lub fragmentarycznej
kontroli migrowanych danych na wszystkich etapach eksportu i importu treści z baz danych
zarówno w aspektach ilościowych i jakościowych [pkt 26];
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



- wykonawca utworzy metadane zasobu oraz zasili nimi katalog metadanych [pkt 27].

Natomiast w zakresie czynności po utworzeniu inicjalnej bazy danych GESUT
sprecyzowano, że wykonawca:
-
przedłoży treść inicjalnej bazy danych GESUT podmiotom władającym poszczególnymi
sieciami uzbrojenia terenu w celu jej weryfikacji zgodnie z art. 28e Prawa geodezyjnego
i kartograficznego [pkt 28.];
-
w uzgodnieniu z Zamawiającym rozpatrzy ewentualne uwagi zgłoszone przez te podmioty
[pkt 29.].

Reasumując, z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że w zakresie
zamówienia dotyczącym GESUT wykonawca zobowiązany będzie wpierw do utworzenia
inicjalnej bazy danych GESUT, a następnie przeprowadzenia jej uzgodnienia, polegającego
na przedłożeniu jej treści podmiotom władającym poszczególnymi sieciami uzbrojenia terenu
w celu jej weryfikacji zgodnie z art. 28e Prawa geodezyjnego i kartograficznego, a następnie
rozpatrzeniu w uzgodnieniu z Zamawiającym ewentualnych uwag zgłoszonych przez
te podmioty.

Niesporne było również, że spośród sześciu warunków udziału określonych przez
Zamawiającego w pkt 5.2.1 lit. A) w ppkt 1.1.-1.6. s.i.w.z. z zakresem zamówienia
dotyczącym modernizacji i rozbudowy treści baz danych GESUT skorelowany jest ostatni
z
nich, czyli warunek opisany w pkt 5.2.1 lit. A) w ppkt 1.6., wymagający od wykonawców
uprzedniego należytego wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na opracowaniu
zbiorów danych GESUT dotyczących co najmniej 1900 ha obszaru zurbanizowanego, która
obejmowała przeprowadzenie przez wykonawcę uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT.
Przy czym dla wykazania spełnienia tego warunku należało złożyć wykaz zawierający
odpowiedni opis wykonanej usługi oraz dokument potwierdzający, że została ona należycie
wykonana.

Zdaniem Izby,
w sytuacji braku sporu w tym zakresie na etapie przed upływem termu
składania ofert, należy przyjąć, że powyższy warunek został określony w sposób zarówno
proporcjonalny do powyżej wskazanego zakresu przedmiotu zamówienia, jak i umożlwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania w tym zakresie tego zamówienia
(czyli w sposób zgodny z zasadami określania warunków udziału, które wynikają z art. 22
ust. 1a pzp). Oznacza to, że każdy wykonawca obowiązany był wykazać Zamawiającemu
jako minimalnie wymagany poziom zdolności do wykonania tego zamówienia
(wg
terminologii art. 22 ust. 1a pzp) posiadanie doświadczenia nie tylko w założeniu inicjalnej
bazy danych GESUT, ale i następnie zweryfikowaniu jej zawartości z podmiotami
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



władającymi sieciami uzbrojenia terenu, czyli przeprowadzenia procedury, o której mowa
w art. 28e Prawa geodezyjnego i kartograficznego.

Przedmiotowe zamówienie ma charakter specjalistyczny, a zatem adresowane jest
dla wykonawców profesjonalnie świadczących usługi geodezyjne, w tym w zakresie
opracowania baz danych GESUT. Dla takiego profesjonalnego wykonawcy nie powinno
budzić wątpliwości, że skoro w ramach tego zamówienia od wykonawcy wymagane jest nie
tylko założenie inicjalnej bazy danych GESUT, ale i przeprowadzenie w imieniu
Z
amawiającego jej uzgodnienia z podmiotami władającymi sieciami uzbrojenia, musi wpierw
wykazać Zamawiającemu, że posiada doświadczenie w wykonywaniu tych czynności.

W przekonaniu Izby taka interpretacja
warunku określonego w pkt 5.2.1 lit. A) w ppkt
1.6. s.i.w.z., która w całości stanowi oświadczenie woli Zamawiającego adresowane do
wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada również regułom
wykładani wynikającym z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym
przypadku powiązanie warunku udziału z opisem przedmiotu zamówienia zostało wręcz
podniesione do rangi reguły znajdującej oparcie w normie wynikającej z art. 22 ust. 1a pzp.

Niezależnie od powyższego na takie odczytanie warunku udziału wskazuje nie tylko
zachowanie Odwołujących, ale i Konsorcjum 19E, które również zmierzało do wykazania,
że posiada doświadczenie w opracowaniu zbiorów danych GESUT obejmujące nie tylko
utworzenie inicjalnej bazy danych GESUT, ale i jej uzgodnienie z dysponentami sieci
uzbrojenia.
Po pierwsze
– świadczy o tym okoliczność, że pierwotnie dla wykazania spełniania
warunku określonego w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. s.i.w.z. wskazało w wykazie usług z 8 lipca
2020 r. dwie usługi – w poz. 3. i 7. wykazu usług, opisując identycznie, że każda z nich
obejmowała Opracowanie zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano
uzgodnienie baz inicjalnych
…, a dodatkowo w treści załączonych dla pierwszej z tych usług
referencji z 5 czerwca 2020 r. potwierdzono Utworzenie i uzgodnienie inicjalnej bazy danych
GESUT {patrz pkt 3)
wyszczególnienia zakresu czynności}. Przy czym niesporne było
w
sprawie, że w ramach drugiej z usług jej wykonawca, GISonLine sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Krakowie (podmiot trzeci udostępniający w tym zakresie swoje zasoby), rzeczywiście
wykonał uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT z podmiotami władającymi sieciami
uzbrojenia terenu. Gdyby każda z tych usług miała dotyczyć uzgodnienia inicjalnej bazy
danych w innym znaczeniu, powinno to znaleźć odzwierciedlenie w ostatniej kolumnie
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



wykazu, w której należało wpisać faktycznie wykonany zakres usługi.
Po drugie
– Konsorcjum 19E de facto nie zakwestionowało wezwania Zamawiającego
z 10 września 2020 r. dotyczącego m.in. uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania powyższego warunku w razie, z uwagi na zbyt małą powierzchnię objętą usługą
z
poz. 7. (co było od początku oczywiste), i przede wszystkim w związku ze stwierdzeniem
przez Zamawiającego, że usługa z poz. 3. obejmowała tylko utworzenie inicjalnej bazy
danych GESUT, a jej uzgodnienia już nie. Innymi słowy, jeżeli Konsorcjum 19E
podtrzymywałoby, że usługa z poz. 3. wykazu potwierdza spełnianie warunku, o którym
mowa w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. s.i.w.z., musiałoby wnieść odwołanie od wezwania
do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie jako zbędnego i bezprawnego.
Po trzecie
– Konsorcjum 19E w odpowiedzi na to wezwanie dla wykazania spełniania
warunku określonego w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. s.i.w.z. przedstawiło w piśmie z 16
września 2020 r. wykaz usług z uzupełniony o usługę z poz. 8. (wykonaną przez inny
podmiot trzeci udostępniający w tym zakresie swoje zasoby), dla której zakres usługi opisano
w
następujący sposób: Zakres prac wykonanych przez GEORES sp. z o.o. obejmował m.in.
Utworzenie i aktualizację zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie
baz inicjalnych
… Przy czym niesporne było, że w ramach tego zamówienia faktycznie
wykonano uzgodnienia, o których mowa w art. 28e Prawa geodezyjnego i kartograficznego
(sporne było jedynie w kontekście innego zarzutu, przez którego z konsorcjantów zostały one
wykonane).

Z uwagi na niejednoznaczność stanowiska zajętego w odpowiedzi na odwołanie
przez
Zamawiającego, który na rozprawie oświadczył wręcz, że w jego ocenie Konsorcjum
19E wykazało spełnienie spornego warunku za pomocą usługi wykonanej na rzecz Powiatu
Gnieźnieńskiego, a wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało w tym zakresie
wystosowane
– jak to określił – na wszelki wypadek, konieczne stało się podkreślenie,
że dla sprawy istotne znaczenie ma to, jak oświadczenie woli Zamawiającego mogło być
odczytane przez racjonalnie działającego adresata tego oświadczenia, biorąc pod uwagę,
że dotyczyło instytucji jednoznacznie uregulowanej w przepisach ustawy pzp.
Wystosowane w formie pisemnej oświadczenia woli Zamawiającego składające się
na czynności faktycznie podjęte przez niego w prowadzonym postępowaniu mają znacznie
rozstrzygające, nawet jeżeli co innego wynika z treści protokołów z prac komisji
przetargowej, Te ostatnie, nawet jeżeli zostały zaliczone przez Zamawiającego
do d
okumentacji postępowania, są co do zasady dowodem na przebieg obrad tego
kolegialnego ciała pomocniczego kierownika zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Nie ma za
tem istotnego znaczenia, że członkowie komisji przetargowej w protokole
z 22 lipca 2020, a nawet jeszcze w protokole z 11-12 sierpnia 2020 r. (na co skwapliwie
powołał się Przystępujący), przychylali się do stanowiska, że z brzmienia warunku
zamieszczonego pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. s.i.w.z. nie wynika jednoznacznie wymaganie
doświadczenia w tzw. uzgodnieniach branżowych. Jednak ostatecznie, po otrzymaniu 31
sierpnia 2020 r. kolejnego pisma Powiatu Gnieźnieńskiego, komisja przetargowa
diametralnie zmieniła zdanie. Przede wszystkim decydujące znacznie ma czynność podjęta
przez Zamawiającego w reakcji na to pismo, czyli unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum
19E, do którego wystosował w trybie art. 26 ust. 3 pzp wezwanie do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania tego warunku.
Otóż według normy wynikającej z art. 26 ust. 3 pzp warunkiem sine qua non
uprawniaj
ącym zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia
złożonych przez niego oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp,
jest to, że nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu. A contrario,
jeżeli pierwotnie złożone oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, art. 26 ust. 3pzp nie znajduje w ogóle zastosowania.
Jeżeli zatem Zamawiający rzeczywiście w toku badania spełniania przez Konsorcjum
19E warunków udziału w postępowaniu doszedłby do wniosku, że z uwagi na sformułowanie
warunku w
pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. s.i.w.z. nie może egzekwować od wykonawców
posiadania doświadczenia w uzgodnieniach inicjalnej bazy danych GESUT, o których mowa
w art. 28 pgik, nie
istniałaby nie tylko podstawa prawna, ale i faktyczna do wystosowania
w tym zakresie wezwania
ani do uzupełnienia dokumentów, ani do ich wyjaśnienia.
Z tego względu nie ma istotnego znaczenia, że w pierwszej kolejności w piśmie z 10
września 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum 19E do wyjaśnienia przy pomocy innych
dowodów rozbieżności wynikających z referencji oraz oświadczenia Powiatu
Gnieźnieńskiego dotyczącego zakresu wykonanej usługi wskazanej w pkt 3 wykazu
wykonanych usług – celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5.2.1 A) w podpunkt 1.6, a dopiero w przypadku braku możliwości
złożenia wyjaśnienia przy pomocy innych dowodów (…), do uzupełnia wykazu wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.2.1 A) w podpunkt 1.6.
Biorąc pod uwagę, że wcześniej w tym samym piśmie (po przytoczeniu fragmentów
pisma Powiatu Gnieźnieńskiego z 31 sierpnia 2020 r., w którym oświadczył on, że w ramach
realizowanego na jego rzecz zamówienia Konsorcjum 19E nie obejmowało „uzgodnienia
inicjalnej bazy danych GESUT”) Zamawiający stanowczo i jednoznacznie oświadczył,
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



że wobec tego usługa ta nie potwierdza spełniania warunku określonego przez niego w pkt
5.2.1. A) ppkt 1.6. s.i.w.z.
– przedmiotem tego innego dowodu ze strony Konsorcjum 19E
mogłoby być wyłącznie wykazanie, wbrew ostatecznemu stanowisku Powiatu
Gnieźnieńskiego, że jednak w ramach usługi na jego rzecz wykonywało również
tzw. uzgodnienia bran
żowe np. w postaci umowy sprawie tego zamówienia publicznego
czy
dokumentów odzwierciedlających przebieg jej realizacji.
Żadnego takiego dowodu w tym zakresie Konsorcjum 19E nie tylko nie przedstawiło
Zamawiającemu, a zamiast tego zaprezentowało własną interpretację warunku, co należy
jednak uznać za zbędną polemikę, skoro uczyniło zadość alternatywnemu wezwaniu
do
uzupełnienia dokumentów, uzupełniając wykaz o nową usługę, do czego nie byłoby
uprawnione, gdyby stanowczo (czyli włącznie z wniesieniem odwołania na czynność
Zamawiającego) obstawałoby przy tym, że usługa wykonana na rzecz Powiatu
Gnieźnieńskiego w pełni odpowiada warunkowi określonemu w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. s.i.w.z.
Nie tylko nieprzekonujące, ale i niezrozumiałe jest stanowisko zajęte przez
Z
amawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że celowo nie zawęził warunku do tzw.
uzgodnień branżowych, gdyż doświadczenie w każdych innych uzgodnieniach uznawał za
wystarczające dla wykonania tego zamówienia, które swoim zakresem obejmuje właśnie
uzgodnienia
z gestorami sieci uzbrojenia, zwłaszcza że Zamawiający poświęcił kilka
miesięcy na weryfikację, czy Konsorcjum 19E faktycznie wykonywało w ramach zamówienia
na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego czynności związane z uzgadnianiem treści utworzonej
inicjalnej bazy danych G
ESUT, o których mowa w art. 28e Prawa geodezyjnego
i kartograficznego.

Przede wszystkim, skoro dla
działającego z należytą starannością profesjonalisty
w dziedzinie tworzenia bazy danych GESUT
nie powinno budzić wątpliwości, co kryje się
za wym
aganiem posiadania doświadczenia w uzgadnianiu inicjalnej bazy danych GESUT,
prowadzi to
do wniosku, że Konsorcjum 19E, składając na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 1 pzp wykaz us
ług z 8 lipca 2020 r. zawierający poz. 3. i załączając
dla niej
referencje z 5 czerwca 2020 r., świadomie wprowadziło w błąd Zamawiającego, który
na
podstawie treści tych dokumentów uznał, że wykazało ono spełnianie warunku opisanego
w
pkt 5.2.1. lit. A ppkt 1.6. s.i.w.z., a w konsekwencji 27 sierpnia 2020 r. dokonał wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że w rzeczywistości w ramach usługi wykonanej
na
rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego Konsorcjum 19E nie przeprowadziło procedury, o której
mowa w art. 28e Prawa geodezyjnego i kartograficznego.
Co więcej, w konsekwencji
postępowanie o udzielenie zamówienia wydłużyło się o kilka miesięcy, w ciągu których
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Zamawiający musiał podjąć szereg czynności, w tym zwrócić się do Powiatu
Gnieźnieńskiego, aby to ustalić.

Wbrew stanowisku Zamawiającego pojawienie się tej nieprawdziwej informacji
również w treści referencji będącej oświadczeniem wiedzy Powiatu Gnieźnieńskiego
nie
świadczy o działaniu w dobrej wierze Konsorcjum 19E, jak sugerował Zamawiający,
a
wręcz przeciwnie. Umknęło bowiem uwadze Zamawiającego, że dokument ten został
wystawiony dopiero 5 czerwca 2020 r., pomimo że dotyczył umowy, która została wykonana
jeszcze w 2018 r.,
co uzasadnia wniosek, że jego treść została specjalnie przygotowana na
potrzeby złożenia w tym konkretnym postępowaniu, w którym termin składania ofert (a zatem
i JEDZ, gdzie pojawiła się po raz pierwszy ta usługa) upłynął już 15 maja 2020 r. Biorąc
dodatkowo
pod uwagę odstęp czasu, który upłynął od wykonania tego zamówienia, oraz
powszechnie znaną praktykę przygotowywania gotowej treści przez zainteresowanego
uzyskaniem referencji wykonawcy,
a także okoliczność, że termin składania ofert upływał
można z dużą dozą prawdopodobieństwa przyjąć, że tak właśnie było i w tym przypadku.
Nawet jeżeli było inaczej, Konsorcjum 19E – jako wykonawcy tego zamówienia – w ramach
należytej staranności przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału, odpowiada za
adekwatność treści dokumentów, które w tym celu przedstawiło Zamawiającemu, a nie inny
zamawiający, który nie sprawdził, pod czym się podpisuje.

Podkreślić należy, że ostatecznie Powiat Gnieźnieński stanowczo odżegnał się
od
treści referencji w zakresie, w jakim wynikało z niej, że Konsorcjum 19E przeprowadziło
uzgodnienia bazy inicjalnej GESUT. Wbrew temu, co sugeruj
e Przystępujący, to właśnie
w
piśmie z 31 sierpnia 2020 r. Powiat Gnieźnieński z własnej i nieprzymuszonej woli, dzięki
wszechstronnemu przeanalizowaniu
okoliczności, opisał rzeczywisty stan rzeczy, po tym, jak
zdał sobie sprawę, że treść uprzednio wystawionej referencji jest w tym zakresie
nieadekwatna i
może wprowadzać w błąd, a nawet już wprowadziła w błąd Zamawiającego.
Tym samym
również Powiat Gnieźnieński potwierdził – jako podmiot odpowiedzialny
za
założenie i prowadzenie powiatowej bazy GESUT – że według niego określenie
„uzgodnienie inicjalnych baz danych” w świetle znanych mu przepisów Prawa geodezyjnego
i kartograficznego nie może być utożsamiane z wewnętrznymi uzgodnieniami pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą aspektów techniczno-formalnych na etapie opracowywania
inicjalnej bazy danych,
która dopiero jej utworzeniu może podlegać weryfikacji co do
adekwatności jej treści z gestorami

W tych okol
icznościach Izba stwierdziła zasadność zasadniczych zarzutów odwołań.

Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



W art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.

Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}

W poprz
ednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z
powodu składania nieprawdziwych informacji. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
z
postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informac
je mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30
kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub niepr
zekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza
przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić
do wprowadzeni
a w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego
wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie
tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie
z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości.

W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost od
woływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy
2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku
z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/
12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie
w
warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
z
zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska
złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi
być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia
finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L
248, s. 1 ze zm)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w zwi
ązku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia
do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie
od tego,
czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących,
Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego
{por. pkt 75 i 119 wyroku}.

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/15
, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również
niedbalstwo.

W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które
potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał
sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się
możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp
do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla
niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca
2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym
wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
w
świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}.
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost
określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może
nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie
wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 16 pzp.

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1
i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych
przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych,
czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca
przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję
w
prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd. Przy czym należy
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



zaznaczyć, że decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku
podstaw do wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający
podejmuje na podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę.
W
tym sensie na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca
formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak
podstaw do wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy
materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych
okoliczności przez wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie
podlega wykluczeniu. Skoro według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd
zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez
wyko
nawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów.

Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp, gdyż z brzmienia tego przepisu {przywołanego dokładanie powyżej} wynika,
że wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ
na
decyzje zamawiającego, co odpowiada sposobowi uregulowania podstawy wykluczenia
w art. 57 ust. 4 lit. i (in fine
) {również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie także mowa
jest jedynie o takim potencjalny
m wpływie. Innymi słowy przy niedbałym przedstawieniu
wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mogło
to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Jak trafnie wywiódł
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
849/18, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ
na decyzje zamawi
ającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma
żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie
wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek
czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane
notorium
(uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność
w
podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy wziąć pod uwagę, że wprowadzenie przesłanek wykluczenia ma na celu
ochronę zamawiających przez nierzetelnymi wykonawcami. Wykonawca, który
w
sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia podaje informację niemającą
odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam poddaje w
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



wątpliwość swój profesjonalizm, który wymaga dołożenia należytej staranności ocenianej
według podwyższonego miernika.
Zdaniem Izby ustalone w rozpatrywanej sprawi
e okoliczności pozwalają przypisać
Konsorcjum 19E działanie z winy umyślnej, czyli że w sposób zamierzony wprowadziło
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.2.1. lit. A)
ppkt 1.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez usługę opisaną w poz. 3.
wykazu wykonanych usług i załączone dla niej referencje z 5 czerwca 2020 r., a tym samym
przedstawiło Zamawiającemu w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd, które miały
znaczenie dla oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, co oznacza,
że zostały spełnione przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 określone w pkt 16, jak i 17
ustawy pzp.

Izba podziela
również stanowisko Odwołującego Konsorcjum IGEKA, uprzednio
w
ielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd
informacji
, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania, nie można w trybie art. 26 ust. 3
pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego
wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można
jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie
lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która
okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 oraz w art. 24 ust. 1 pkt 12
statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w
dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne
stanowisko oznaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia przesłanki wprowadzenia
zamawiającego w błąd z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp lub potencjalnego wprowadzenia w błąd z
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą
informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to
do takiej interpretacji
przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, zgodnie z którą
nie podlega
łby wykluczeniu wykonawca, który co prawda złożył nieprawdziwe informacje,
które wprowadziły lub mogły wprowadzić w błąd zamawiającego, jeżeli uczynił to po raz
p
ierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej
spełnianie warunku udziału prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w okolicznościach rozpoznawanej
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



sprawy
nieprawdziwa informacje została zawarta również w uzupełnionym z naruszeniem
art. 26 ust. 3 pzp wykazie
usług.

{KIO 2994/20}
{rozpatrzenie zarzutu z
pkt 6. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK przy braku wadium}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Choć okoliczności faktyczne przedstawione w odwołaniu Sygnity były niesporne,
wym
agają następującego uporządkowania i uzupełnienia.
Zarówno Konsorcjum IGEKA, jak i Konsorcjum OPGK wyraziły zgodę na przedłużenie
pierwo
tnego terminu związania ofertą, który upływał 13 lipca 2020 r., do 11 września 2020 r.,
oraz przedłużyły odpowiednio ważność wadiów. 31 sierpnia 2020 r. Zamawiający w związku
z zawiadomieniem o wyborze oferty Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej (datowanym
na
27 sierpnia 2020 r.) zwrócił pozostałym wykonawcom wadium.

7 września 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom dwa odrębne pisma
(datowane na
4 września 2020 r.). W pierwszym zawiadomił o unieważnieniu powyższego
wyboru najkorzystniejszej, a
w drugim poinformował, że w związku z tym, że już korzystał
z
możliwości zwrócenia się o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, może
jedy
nie proponować, aby wykonawcy przedłużyli termin związania swoimi ofertami o kolejne
30 dni, przy czym informacja o podjęciu takiej decyzji powinna zostać do niego przesłana
do
11 września 2020 r.
Niezależnie zatem od sekwencji przesłania tych pism, oczywiste jest, że informacja
o
potrzebie wydłużenia terminu związania ofertą wynikła w związku z unieważnieniem
wyboru najkorzystniejszej oferty (a nie odwrotnie, jak to zaprezentowano w odwołaniu).
Istotne jest również, że Zamawiający nie informował o potrzebie wniesienia wraz
ze
złożeniem oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą na nowo wadium przez
wykonawców, którym zostało ono zwrócone.
10 września 2020 r. zarówno Konsorcjum IGEKA, jak i Konsorcjum OPGK złożyły
Zamawiającemu oświadczenia o przedłużeniu terminu związania swoimi ofertami. Ponieważ
tego dnia Konsorcjum IGEKA
wniosło również odwołanie, wydłużony pierwotnie o 60 dni
termin związania ofertą z mocy art. 186 ust. 6 pzp uległ wydłużeniu do 8 października
2020
r., kiedy to Izba w związku z wycofaniem tego odwołania postanowieniem umorzyła
postępowanie odwoławcze w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 2261/20.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w konsekwencji tego zawieszenia
zarówno Konsorcjum IGEKA, jak i Konsorcjum OPGK były związane swoimi ofertami
w
chwili, gdy Zamawiający 3 listopada 2020 r. ponownie dokonał wyboru oferty Konsorcjum
19E jako najkorzystniejszej.

W tych okolicznościach zarzut odwołania Sygnity jest niezasadny.

Wbrew temu, co podkreślało Sygnity w swoim odwołaniu, hipoteza normy wynikającej
z pierwszego zdania art. 85 ust. 4 zd. 1 pzp [
Przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.]
nie
dotyczy sytuacji, gdy w związku z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty
pozostałym wykonawcom zwrócono wadium. Taka sytuacja objęta jest natomiast hipotezą
normy z art. 85 ust. 4 zd. 2 pzp [
Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane
jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego
przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.].

Przede wszystkim de lege lata brak jest w ustawie pzp regulacji, jak
mają postąpić
wykonawcy, którym zwrócono uprzednio wadium, w sytuacji, gdy zamawiający z własnej
inicjatywy w trybie tzw. autokontroli unieważni wybór najkorzystniejszej oferty. O ile z art. 46
ust. 1 pzp wynika, że zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, o tyle hipoteza normy art. 46 ust. 3
pzp [
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym
przez zamawiającego.] dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
zostanie wybrana oferta wykonawcy, któremu uprzednio zwrócono wadium. W takim
przypadku zamawiający ma obowiązek i uprawnienie zażądania od tego wykonawcy
ponownego wniesienia wadium, co wy
konawca ma obowiązek uczynić w zakreślonym przez
zamawiającego terminie.

Należy zauważyć, że hipotetycznie próbując na zasadzie analogii usunąć lukę
dotyczącą braku uregulowania sytuacji takiej, jaka zaistniała w tym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, należałoby wyprowadzić następujące wnioski. Po pierwsze –
ustawodawca dopuszcza w szczególnych okolicznościach, aby nastąpiło przerwanie
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



ciągłości wadium w stosunku do terminu związania ofertą. Po drugie – w takich przypadkach
ewentualne ponowne wniesienie
wadium następuje na wezwanie zamawiającego, a nie
z
własnej inicjatywy wykonawcy.

{KIO 2994/20, KIO 3001/20}
{rozpoznanie zarzutów z pkt 4. i 7. listy zarzutów odwołania Sygnity
–niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu
i zaniechanie we
zwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia wykazu usług
oraz zarzutu z
5. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Poza wszelkim sporem była okoliczność, że przedmiot tego zamówienia obejmuje
modernizację i rozwój zasobów in treści składających się na geodezyjne referencyjne
rejestry publiczne tworzące Państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny (PZGiK) szczebla
lokalnego, pozostające w gestii Miasta Zabrze, dzięki podniesieniu jakości istniejących
danych wraz z dostosowaniem do aktualnego stanu prawnego, ich digitalizację i rozbudowę
dzięki utworzeniu nowych treści cyfrowych, m.in. dzięki dostosowaniu treści cyfrowych do
standardów bazy danych GESUT. Przy czym oczywiste jest, że pozostający w gestii Miasta
Zabrze PZGiK obejmuje tereny zurbanizowane, w tym takie, na których przebiegają drogi,
tory kolejowe itp. tereny komunikacyjne.

Niesporne było również, że z powyższym zakresem przedmiotu zamówienia
skorelowany jest
określony w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. s.i.w.z. warunek udziału w tym
postępowaniu, wymagający od wykonawców uprzedniego należytego wykonania co najmniej
jednej usługi, która obejmowała przeprowadzenie przez wykonawcę uzgodnienia inicjalnej
bazy danych GESUT, polegającej na opracowaniu zbiorów danych GESUT dotyczących co
najmniej 1900 ha obszaru zurbanizowanego (wg brzmienia dookreślenia w nawiasie:
tj.
gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do
Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i
budynków). Przy czym dla wykazania spełnienia tego warunku należało złożyć wykaz
zawierający odpowiedni opis wykonanej usługi oraz dokument potwierdzający, że została
ona należycie wykonana.

Zdaniem Izby
, jak to już powyżej zaznaczono przy okazji innego zarzutu, należy
przyjąć, że powyższy warunek został określony w sposób zarówno proporcjonalny
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



do
powyżej wskazanego zakresu przedmiotu zamówienia, jak i umożlwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania w tym zakresie zamówienia (czyli w sposób
zgodny z zasadami określania warunków udziału, które wynikają z art.22 ust. 1a pzp). Zatem
każdy wykonawca obowiązany był wykazać Zamawiającemu jako minimalnie wymagany
poziom zdolności do wykonania tego zamówienia (wg terminologii art. 22 ust. 1a pzp)
posiadanie doświadczenia w wykonaniu i następnie uzgodnieniu inicjalnej bazy danych
GESUT, która dotyczyła co najmniej 1900 ha obszaru zurbanizowanego, czyli takiego,
jakiego dotyczą usługi objęte przedmiotem tego zamówienia.

Zauważyć należy, że według przywołanego w treści warunku rozporządzenia Ministra
Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów
i
budynków (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 393), wydanego na podstawie art. 26 ust. 2 Prawa
geodezyjnego i kartograficznego, użytki gruntowe wykazywane w ewidencji dzielą się
na
następujące grupy: 1) użytki rolne, 2) grunty leśne oraz zadrzewione i zakrzewione, 3)
grunty zabudowane i zurbani
zowane, 4) użytki ekologiczne, 5) nieużytki, 6) grunty pod
wodami, 7) tereny różne (§ 67 ust. 1). Z kolei grunty zabudowane i zurbanizowane dzielą się
na {roboczo nazwijmy
– rodzaje}: 1) tereny mieszkaniowe, oznaczone symbolem — B, 2)
tereny przemysłowe, oznaczone symbolem — Ba, 3) inne tereny zabudowane, oznaczone
symbolem
— Bi, 4) zurbanizowane tereny niezabudowane, oznaczone symbolem — Bp, 5)
tereny rekreacyjno-wypoczynkowe, oznaczone symbolem
— Bz, 6) użytki kopalne,
oznaczone symbolem
— K, 7) tereny komunikacyjne, w tym {roboczo nazwijmy –
podrodzaje}: a) drogi, oznaczone symbolem
— dr, b) tereny kolejowe, oznaczone symbolem
— Tk, c) inne tereny komunikacyjne, oznaczone symbolem — Ti, d) grunty przeznaczone
pod budowę dróg publicznych lub linii kolejowych, oznaczone symbolem – Tp [§ 67ust. 3].
Przy czym zaliczanie gruntów do poszczególnych użytków gruntowych określa załącznik nr 6
do rozporządzenia [§ 67 ust. 6]. Zawiera on tabelę określającą cechy gruntów i inne
przesłanki, które decydują o zaliczaniu danego typu gruntu do poszczególnych rodzajów
użytków gruntowych, czyli w przypadku użytków gruntowych zaliczonych wg § 67 ust. 1
do
grupy gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, wskazuje co należy zaliczyć
do
poszczególnych rodzajów użytków gruntowych wyszczególnionych w § 67 ust. 3.

Nie ma przy tym znaczenia, że Zamawiający w treści warunku niefortunnie użył
sformułowania sugerującego, że to załącznik definiuje co należy rozumieć przez grunty
zabudowane i zurbanizowane, gdyż dla profesjonalistów w dziedzinie geodezji, a do takich
wykonawców jest adresowane to zamówienie, nie powinno budzić wątpliwości, że nie może
być on brany pod uwagę w oderwaniu od przywołanych powyżej przepisów rozporządzenia.

Zarzut odwołania bazuje li tylko na wyrwaniu z kontekstu przywołanych powyżej
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



przepisów rozporządzenia nazw w wierszach tabeli załącznika, gdzie pod wierszem pn.
„Grunty zabudowane i zurbanizowane” w poz. 12-17 uszczegółowiono rozumienie
poszczególnych użytków gruntowych z grupy gruntów zabudowanych i zurbanizowanych
z
rodzajów wymienionych w pkt 1)-6) § 67 ust. 3, podczas gdy takie uszczegółowienie
dla
pozostałych użytków gruntowych z tej grupy, czyli rodzajów i podrodzajów wskazanych
w pkt 7) lit. a)-d)
§ 67 ust. 3, zostało zawarte pod wierszem pn. „Tereny komunikacyjne”
w poz. 18-21.

Konsorcjum 19E w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
pzp
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie powyższego warunku przedstawiło
w
piśmie z 16 września 2020 r. wykaz usług uzupełniony o poz. 8. – usługę wykonaną przez
GEORES (
podmiot trzeci udostępniający w tym zakresie swoje zasoby) w konsorcjum
z
OPGK Rzeszów, dla której szczegółowo opisało zakres prac wykonanych przez GEORES,
w szczególności wskazując, że łącznie dotyczyły one 2211 ha obszaru zurbanizowanego,
przy czym niesporne było, że dotyczy to gruntów zabudowanych i zurbanizowanych
w
rozumieniu § 67 ust. 1, w tym terenów komunikacyjnych, o których mowa w § 67 ust. 3 lit.
a)-
d) przywołanego rozporządzenia.

Ponieważ Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 pzp zwrócił się dodatkowo
o
wyjaśnienie, czy w poz. 8. wskazano zakres usługi wykonanej przez GEORES,
w
odpowiedzi Konsorcjum 19E potwierdziło, że tak jest.

Z uwagi na brak sprecyzowania w odwołaniu Konsorcjum IGEKA, w jakim konkretnie
elemencie powyższego warunku GEORES nie zdobyło wymaganej wiedzy i doświadczenia
(zdolności technicznej lub zawodowej), Izba nie wzięła pod uwagę złożonego na rozprawie
pisma prezydenta Rzeszowa z 23 listopada 2020 r. jako w istocie zmierza
jącego
do
rozszerzenia po upływie terminu do wniesienia odwołania zarzutu, co jest
niedopuszczalne, gdyż zgodnie z art. 192 ust.7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Niezależnie od powyższego w przeciwieństwie do innych
składanych przez Odwołującego jako dowody pism, w tym przypadku nie została złożona
treść wniosku o udostępnienie informacji publicznej, co uniemożliwia wszechstronną ocenę
znaczenia treści udzielonej odpowiedzi.

Z kolei podobny zarzut w odwołaniu Sygnity w ogóle nie został sprecyzowany, gdyż
sprowadza się do wyrażenia przez Odwołującego wątpliwości, czy możliwe jest, aby obydwaj
członkowie konsorcjum mogli zdobyć w związku ze wspólnym wykonaniem zamówienia
na
rzecz Rzeszowa wiedzę i doświadczenie, o które chodzi w tym postępowaniu.

Natomiast
złożone przez Odwołującego Sygnity jego własne opracowania i wyliczenia
dotyczą bazują li tylko na opisanym powyżej błędnym założeniu jakoby tereny
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



komunikacyjne nie zaliczały się do grupy gruntów zabudowanych zurbanizowanych według
rozporządzenia, do którego odwołano się w treści warunku udziału.
Z kolei Konsorcjum IGEKA n
a potwierdzenie spełniania powyższego warunku
wskazało jedną usługę wykonaną przez GeoStation sp. z o.o. sp.k. na rzecz Miasta
Mysłowice, przy czym niesporne było, że dotyczyła ona obszaru 2082 ha gruntów
zabudowanych i zurbanizo
wanych w rozumieniu § 67 ust. 1, w tym terenów
komunikacyjnych, o których mowa w § 67 ust. 3 lit. a)-d) przywołanego rozporządzenia.
W szczególności sam Odwołujący Sygnity złożył na rozprawie pismo prezydenta
Mysłowic z 15 października 2020 r. potwierdzające ten fakt, w tym zawierające tabelę,
z
której wynika, że tereny komunikacyjne zaliczają się do gruntów zabudowanych
i zurbanizowanych.

W t
ych okolicznościach zarzuty obu odwołań są niezasadne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że choć w przeciwieństwie do odwołania
Konsorcjum IGEKA odwołanie Sygnity nie zawiera zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 pzp
w
związku z wezwaniem de facto do zastąpienia nieprawdziwych informacji prawdziwymi,
nie
sposób, aby Izba nie wzięła tego pod uwagę, zwłaszcza przy łącznym rozpoznaniu obu
odwołań, co powoduje, że aktualnie rozpoznawane zarzuty należy uznać za w istocie
alternatywne i niezasadne, bo
zbędne dla uczynieniu zadość żądaniu wykluczenia
Konsorcjum 19E z postępowania.
Gdyby natomiast było możliwe rozpatrywanie zarzutu odwołania Sygnity naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp
w oderwaniu od tego kontekstu byłby on również niezasadny, gdyż
usługa dopisana przez Konsorcjum 19E w uzupełnionym wykazie odpowiada treści warunku.
Z kolei rozpatrując przy analogicznym podejściu zarzut odwołania Konsorcjum IGEKA
opisany na wstępie jako naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22
ust. 1b pkt 3 i art. 22a ust. 4 ustawy pzp
nie koresponduje z okolicznościami, które miały
uzasadniać naruszenie tych przepisów, gdyż żaden z nich nie dotyczy kwestii sposobu
wykazania, że podmiot, na którego zasobach chce polegać wykonawca, dysponuje
wymaganymi zdolnościami technicznymi lub zawodowymi. Ogólne rozważania
przedstawione w uzasadnieniu odwołania, jak to już powyżej zasygnalizowano, nie mogą
zastąpić skonkretyzowania, na czym konkretnie miałoby polegać niedysponowanie przez
GEORES zdolnościami wymaganymi dla realizacji tego zamówienia, czego Odwołujący
zaniechał.
Natomiast s
koro Konsorcjum IGEKA wskazało usługę spełniającą warunek
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



w zakres
ie kwestionowanym w odwołaniu, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust.3
pzp jest oczywiście niezasadny, gdyż w zakresie objętym zarzutem nie ma czego
uzupełniać.

{KIO 2994/20}
{rozpoznanie zarzutu z
pkt 5. listy zarzutów odwołania Sygnity
– zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku]

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Poza
wszelkim sporem była okoliczność, że przedmiot tego zamówienia obejmuje
modernizację i rozwój zasobów i treści składających się na geodezyjne referencyjne rejestry
publiczne tworzące Państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny (PZGiK) szczebla
lokalnego, p
ozostające w gestii Miasta Zabrze, dzięki podniesieniu jakości istniejących
danych wraz z dostosowaniem do aktualnego stanu prawnego, ich digitalizację i rozbudowę
dzięki utworzeniu nowych treści cyfrowych, m.in. dzięki dostosowaniu treści cyfrowych do
sta
ndardów bazy danych GESUT. Przy czym oczywiste jest, że pozostający w gestii Miasta
Zabrze PZGiK obejmuje tereny zurbanizowane, w tym takie, na których przebiegają drogi,
tory kolejowe itp. tereny komunikacyjne.

Niesporne było również, że z powyższym zakresem przedmiotu zamówienia
skorelowany jest określony w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.4. s.i.w.z. warunek udziału w tym
postępowaniu, wymagający od wykonawców uprzedniego należytego wykonania co najmniej
jednej usługi polegającej na przetworzeniu do postaci dokumentów elektronicznych
materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzeniu metadanych, której zakres prac obejmował co
najmniej 150 tys. dokumentów. Przy czym dla wykazania spełnienia tego warunku należało
złożyć wykaz zawierający odpowiedni opis wykonanej usługi oraz dokument potwierdzający,
że została ona należycie wykonana.

Zdaniem Izby,
w sytuacji braku sporu w tym zakresie na etapie przed upływem termu
składania ofert, należy przyjąć, że powyższy warunek został określony w sposób zarówno
proporcjonalny do pow
yżej wskazanego zakresu przedmiotu zamówienia, jak i umożlwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania w tym zakresie zamówienia (czyli
w
sposób zgodny z zasadami określania warunków udziału, które wynikają z art.22 ust. 1a
pzp). Zatem każdy wykonawca obowiązany był wykazać Zamawiającemu jako minimalnie
wymagany poziom zdolności do wykonania tego zamówienia (wg terminologii art. 22 ust. 1a
pzp)
posiadanie doświadczenia w przetworzeniu do postaci dokumentów elektronicznych
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzeniu metadanych, które obejmowało co najmniej
150 tys. dokumentów.

Niesporne było, że dla wykazania spełniania powyższego warunku Konsorcjum 19E
wskazało w wykazie usług (zarówno tym z 8 lipca, jak i z 16 września 2020 r.) w poz. 4.-6.
usługi, których nazwy, nazwy zamawiających, okres wykonania oraz nazwy dokumentów
załączonych na potwierdzenie ich należytego wykonania zostały szczegółowo i adekwatnie
odzwierciedlone w odwołaniu Sygnity, z następującym istotnym uzupełnieniem i wyjątkiem
opis
anymi poniżej.

Z wykazu wynika również {patrz treść zamieszczona w ostatniej kolumnie pn. „Zakres
usługi”}, że zakresem każdej z tych usług objęte było przetworzenie do postaci dokumentów
elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzeniu metadanych. Jednak z uwagi
na wymagany wolumen dokumentów znacznie ma tylko poz. 4., gdzie według tego opisu
wymaganemu przetworzeniu poddano ponad 1 mln
dokumentów (poz. 5. i 6. dotyczą
przetworzenia odpowiednio ponad 79 tys. i 53 tys. dokumentów).
Najistotniejsz
e, że dla poz. 4. {patrz treść zamieszczona w kolumnie pn. „Podmiot, na
rzecz którego zamówienie było lub w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych jest
wykonywane”} wskazano co prawda jako zamawiającego Powiat Bielski i Miasto Bielsko-
Biała, ale jednocześnie wskazano jako wykonawcę Tukaj Mapping Central Europe sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie {dalej: „Tukaj Mapping”}. Biorąc pod uwagę, że na potwierdzenie
należytego wykonania dla tej poz. wykazu załączono dokumenty wystawione przez ten
ostatni podmiot
jako zamawiającego w stosunku do 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
{dalej: „19E”} jako wykonawcy, nie powinno budzić wątpliwości, że lider obecnego
Konsorcjum 19E
w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz bielsko-bialskich jednostek
samorządu terytorialnego przez Tukaj Mapping był podwykonawcą tego ostatniego właśnie
w zakresie opisanym w wykazie dla poz. 4. Potwierdzają to załączone protokoły odbioru
odpowiednio z 23 kwietnia i 6 grudnia 2020 r., gdyż pomimo niefortunnie sformułowanych
nazw (wskazujących odpowiednio, że dotyczą odbioru częściowego odpowiednio Etapu 6.1.i
7.1. oraz Etapu 6.2.i 7.2.), z ich treści wynika, że całość prac 19E jako podwykonawcy, które
składają się na wskazane etapy umowy zawartej przez Tukaj Mapping jako wykonawcę
z bielsko-
bialskimi jednostkami samorządu terytorialnego, została wykonana należycie.
Taki stan rzeczy dodatkowo potwierdza
oświadczenie Tukaj Mapping z 10 grudnia
2020 r. {stan
owiące załącznik nr 2 do pisma procesowego Konsorcjum E19 z 16 grudnia
2020 r.}.

W ty
ch okolicznościach zarzut odwołania Sygnity jest oczywiście niezasadny.
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



Skoro Konsorcjum 19E wskazało co najmniej jedną usługę spełniającą warunek
w
zakresie kwestionowanym w odwołaniu, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust.3 pzp jest oczywiście niezasadny.

Abstrahując od tego, że w powyżej ustalonych okolicznościach rozważania zawarte
w
odwołaniu okazały się bezprzedmiotowe, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego,
że z góry należy wykluczyć możliwość powołania się na doświadczenie wynikające
z
należytego wykonania co prawda pełnego zakresu czynności objętych treścią warunku
udziału w postępowaniu, ale niewyczerpującego zakresu świadczeń objętych umową, jeżeli
w całości nie została ona jeszcze wykonana, gdyż nie sposób tego przesądzić raz na zawsze
i bez odwołania się do konkretnych okoliczności danego przypadku.

{KIO 3001/20}

{rozpoznanie zarzutów z pkt 4. 6. i 10. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp}

I
zba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Z dokumentacji postępowania prowadzonej przez Zamawiającego wynikają
następujące okoliczności.

Konsorcjum 19E w formularzu oferty wskazało, że co najmniej 50% części
zamówienia dotyczącej dostosowania treści cyfrowych do standardów prawnych w zakresie
bazy danych GESUT
zamierza powierzyć jako podwykonawcy GISonLine sp. z o.o. sp. k.
z
siedzibą w Krakowie {dalej: „GISonLine”}. Do oferty załączone zostało oświadczenie
GISonLine,
z którego wynika, że Konsorcjum 19E będzie mogło korzystać doświadczenia
nabytego przez GISonLine
podczas wykonywania usług polegających na opracowaniu
zbiorów danych GESUT, w ramach których przeprowadzono uzgodnienie baz inicjalnych,
przy czym GISonLine jako podmiot, na którego zdolnościach Konsorcjum 19E polega
w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia na podstawie umowy podwykonawczej zrealizuje prace
polegające na dostosowaniu treści cyfrowych do standardów prawnych w zakresie bazy
danych GESUT dla co najmniej połowy obszaru opracowania.

W ślad za tym na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. lit. A)
ppkt 1.6. s.i.w.z., oprócz wykonanej przez siebie usługi na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



(poz. 3.
wykazu usług), Konsorcjum 19E wskazało usługę wykonaną przez GISonLine
na rzecz Powiatu Piotrkowskiego (poz. 7.
wykazu usług).

Ostatecznie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania tego warunku, którego podstawą
faktyczną było stwierdzenie, że usługa na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego nie obejmowała
uzgodnienia inicjalnych baz danych, a usługa na rzecz Powiatu Piotrkowskiego dotyczyła
zbyt
małego obszaru zurbanizowanego – Konsorcjum 19E wskazało dodatkowo usługę
na rzecz Gminy Miasta Rzeszowa przez GEORES
sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (poz. 8.
uzupełnionego wykazu usług). Jednocześnie złożyło oświadczenie GEORES jako podmiotu
udostępniającego zasoby o analogicznej treści jak uprzednio przedstawione oświadczenie
GISonLine.

Ponieważ uzupełnienie przez Konsorcjum 19E wykazu polegało wyłącznie
na
dodaniu tej dodatkowej usługi, nie ma podstaw faktycznych do wyprowadzonego
w
odwołaniu Konsorcjum 19E wniosku, że zastąpiła ona wyłącznie usługę z poz. 3., ale już
nie usługę z poz. 7. Tym bardziej nieuprawiony jest dalej idący wniosek Konsorcjum 19E,
jakoby dokonując w taki sposób uzupełnienia Konsorcjum 19E dało wyraz temu, że wbrew
oświadczeniu zawartemu w formularzu oferty zamierza w całości zlecić całość prac
w
zakresie baz danych GESUT dwóm podwykonawcom, czyli zarówno GISonLine,
jak i
GEORES, co miałoby stanowić zmianę treści oferty.

W tych okolicznościach zarzuty odwołania Konsorcjum IGEKA są niezasadne.

Za
znaczyć także trzeba, że nie było przedmiotem sporu w tej sprawie, czy art. 22a
ust. 6 pzp co do zasady dozwala na zastąpienie podmiotu trzeciego, na zdolnościach
którego polega wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
co do
którego zamawiający stwierdził, że nie spełnia tych warunków, innym takim
podmiotem.
W drugiej kolejności należy zauważyć, że wszystkie aktualnie rozpoznawane zarzuty
należy uznać za alternatywne w stosunku do zasadniczego zarzutu, który okazał się
zasadny
, a tym samym niezasadne, bo zbędne dla uczynieniu zadość żądaniu wykluczenia
Konsorcjum 19E z postępowania.

Natomiast abstrahując od tego, czyli zakładając hipotetycznie, że dopuszczalne było
wezwanie Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu usług, nie sposób byłoby stwierdzić
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



naruszenia przez Zamawiającego przepisów, na które wskazał Odwołujący Konsorcjum 19E,
gdyż poczynione w odwołaniu wywody prawne pozostają w oderwaniu od powyżej
ustalonych okoliczności faktycznych.

{KIO 2994/20, KIO 3001/20}

{rozpozn
anie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów odwołania Sygnity
i pkt 9. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA
– niewykazanie przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Konsorcjum 19E składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wraz z zastrzeżeniem
ich jako tajemnicy przeds
iębiorstwa przedstawiło obszerne uzasadnienie, które nie
ograniczało się wyłącznie do tego, co zostało zrelacjonowane w protokole z prac komisji
przetargowej
z 30 września 2020 r., a następnie zacytowane (w przeważającej większości)
w
odwołaniu Konsorcjum IGEKA.
W szczególności w uzasadnieniu zawartym na wstępie wyjaśnień dotyczących ceny
oferty Konsorcjum 19E z
15 czerwca 2020 r. wykazało wartość gospodarczą utajnianych
informacji
obrazujących szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty na potrzeby tego
zamówienia (sama kalkulacja stanowi załącznik nr 1, a oferta podwykonawcy załącznik nr 2
do tego pisma).
Konsorcjum 19E nie ograniczyło się wyłącznie do obszernego przywołania,
skądinąd adekwatnych, wypowiedzi orzecznictwa – które można sprowadzić do tezy, że im
bardziej szczegółowe wyjaśnienia zostały złożone, tym łatwiej wykazać ich wartość
gospodarczą dla wykonawcy – ale w wystarczającym stopniu wykazało tę przesłankę
w
kontekście treści właściwych wyjaśnień obejmujących przede wszystkim szczegółową
kalkulację ceny oferty i dodatkowe dowody. Wbrew obiekcjom Konsorcjum IGEKA
w
odniesieniu do kalkulacji ceny oferty, która bazuje na nieznanej konkurującym
wykonawcom
wysokości kosztów zmiennych i stałych danego przedsiębiorcy, nietrudno jest
wykazać, że ma ona dla niego wartość gospodarczą. Podobnie jak to, że szczegółowa
kalkulacja ceny oferty i jej omówienie stanowią szczególne zestawienie i zbiór informacji,
które nie są powszechnie znane osobom postronnym zajmującym się tym rodzajem
informacji, a przynajmniej
nie są łatwo dostępne dla takich osób
Natomiast
Odwołujący trafnie zidentyfikowali, że Konsorcjum 19E nie wykazało,
że przy zachowaniu należytej staranności podjęło działania w celu utrzymania zastrzeganych
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



informacji w
poufności. W tym zakresie Konsorcjum 19E ograniczyło się wyłącznie
do
ogólnego zadeklarowania, że podjęło w tym zakresie niezbędne działania, zgodnie
z
obowiązującą w przedsiębiorstwie polityką ochrony informacji i zobowiązało wszystkie
osoby, które sporządzały ofertę i te wyjaśnienia, do zachowania poufności. Nie tylko zatem
nie przedstawiło żadnych dowodów wykazujących, że w obu spółkach funkcjonuje polityka
ochrony informacji (choćby w postaci wyciągu w zakresie najistotniejszych uregulowań), ale
nie uprawdopodobniło tej okoliczności, chociażby przez podanie nazw i dat obowiązujących
w tym zakresie regulacji wewnętrznych. Nie wskazano na stosowanie jakichkolwiek środków
technicznych służących zabezpieczeniu przed ujawnieniem poufnych informacji. Podobnie
nie zostało choćby uprawdopodobnione, choćby dzięki wskazaniu, jakie konkretnie osoby
zostały zobowiązane do zachowania poufności, z jakich konkretnie dokumentów to wynika,
nie wspominając o załączeniu dokumentów potwierdzających.
W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującym
do
wyjaśnień Konsorcjum 19E zawartych we wspomnianym na wstępie piśmie.

W tych okolicznościach zarzuty odwołań okazały się zasadne.

J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 pzp, zgodnie z którym
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
art. 8 ust. 3 pzp):
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez
ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś
więcej
aniżeli
samo
wyjaśnienie
(uzasadnienie)
powodów
objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto
według art. 8 ust. 3 pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia
informacji jako taj
emnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert
lub
wniosków.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczno
ść dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla
takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w
poufności.

Pomimo że Konsorcjum 19E nie sprostało obowiązkowi wykazania, że złożone przez
nie wyjaśnienia stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na niewykazanie ostatniej
ze wskazanych powyżej przesłanek, które zawsze muszą być spełnione kumulatywnie.
Jednakże naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 pzp nie mogło mieć
istotnego wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania, gdyż równolegle
postawiony w odwołaniu Konsorcjum IGEKA zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny tych
wyjaśnień, podlegał odrzuceniu. W tej sytuacji udostępnienie Odwołującym wyjaśnień jest
bezcelowe, gdyż nie mogą oni ponownie stawiać zarzutu, który został już rozpoznany przez
Izbę. Podkreślić należy, że w tym postępowaniu odwoławczym zaistniała specyficzna
sytuacja
– gdyby nie zostało przez Odwołującego Konsorcjum IGEKA podniesione
i
dowiedzione, że Zamawiający po unieważnieniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej
oferty ponownie weryfikował zasadność objęcia przez Konsorcjum 19E wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa, zarzuty odwołań dotyczące nieudostępnienia tych wyjaśnień również
podlegałyby odrzuceniu jako wniesione po terminie.

{podsumowanie i rozstrzygnięcie o kosztach}

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z
art. 26 ust. 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
W pozostałym zakresie Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 3. sentencji

O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono w pkt 4. i 5.
sentencji stosownie do jego wyniku
– uznając że Odwołujący wygrali swoje sprawy
w
zakresie odpowiadającym 1/5 zarzutów zawartych w odwołaniu – na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
Sygn. akt: KIO 2994/20

KIO 3001/20



rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W
pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów
uiszczone przez Odwo
łujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Po drugie,
adekwatnie do ustalonego wyniku spraw
obciążono Odwołujących i Zamawiającego tymi
kosztami, na
które złożyły się wpisy od odwołań oraz – w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20
uzasadnione koszty Od
wołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 1/5
kwoty 3600 zł, wobec złożenia do zamknięcia rozprawy stosownego rachunku, działając
zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11