rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-08
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2978/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę PZOM
S. Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7 (42-274 Konopiska) w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta Miasta
Bytomia
z siedzibą w Bytomiu przy ul. Parkowej 2 (41-902 Bytom)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze) oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha
10 (41-800 Zabrze),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Konopiskach
i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt KIO 2978/20

U z a s a d n i e n i e

Gmina Bytom reprezentowana przez Prezydenta Miasta Bytomia
z siedzibą w
Bytomiu zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom o numerze referencyjnym:
PA.271.1.20.2020
, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 153-375201.
Szacunkowa
wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca
PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Konopiskach
, zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 16 listopada 2020 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
-
zaniechaniu czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „Konsorcjum”) do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla
osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum;
-
bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez Konsorcjum jest skutecznie
zabezpieczona wadium;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo faktu, że wadium zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy;
-
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że
oferta ta podlegała odrzuceniu wobec nieskutecznego wniesienia wadium;
-
zaniechaniu przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny
ofert, w szczególności poprzez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio
od Gminy Zabrze w zakresie dokumentu
– referencji złożonego na potwierdzenie spełniania
przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale V punkt 4 ppkt
1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ);

- zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum jako w
ykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w, rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ oraz
udzielenie temu w
ykonawcy zamówienia publicznego;
-
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że
oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać
wykluczeniu z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.:
pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum;
2.1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art, 45 ust. 6 pkt 3 Pzp
polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum, jest zabezpieczona skutecznie
wniesionym wadium;
2.2) art. 89 u
st. 1 pkt 7b Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum,
pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;
3.1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawc
y, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego;
3.2) art.
91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona
przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp;
3.3)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) dalej zwanego: „rozporządzeniem”, przez zaniechanie
przewidzia
nych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym
bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi
odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób
ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności
przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w
zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ.

O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert;

-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonania
czynności ponownego badania, oceny ofert;
-
dokonania czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp
wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną
przez Konsorcjum;
-
dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z
uwagi na brak prawidłowego wniesienia wadium;
-
wykluczenia z postępowania Konsorcjum które nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w postaci wymaganego doświadczenia;
-
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w
SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej
oceny ofert;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego. Odwołujący zwrócił
uwagę, że jego oferta uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym
idzie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, to odwołujący mógłby spodziewać się
uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu i utracić
korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia.
W zakresie pierwszego zarzutu
dotyczącego naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w związku z
art. 26 ust. 3a Pzp
odwołujący wyjaśnił, że oferta złożona przez Konsorcjum została
podpisana przez panią M.K, a wraz z ofertą Konsorcjum złożono następujące dokumenty
pełnomocnictwa:
-
dokument pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r., którym Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu
– Członek Konsorcjum reprezentowane zgodnie
z zasadą reprezentacji udzieliło FCC Polska sp. z o.o. – Liderowi Konsorcjum
pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego p.n. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom, w którym zamawiającym
jest Gmina Bytom. Wśród spraw obejmujących zakres pełnomocnictwa wymieniono
podpisanie i złożenie w imieniu Konsorcjum oferty; podpisanie i złożenie wszelkich

oświadczeń woli i wiedzy; potwierdzenie za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów
składanych przez Konsorcjum; składanie wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i
odpow
iedzi dotyczących udziału w postępowaniu; uzyskiwanie od zamawiającego
wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; podpisanie umowy oraz
ewentualnych zmian umowy w formie aneksów; wnoszenie w imieniu Konsorcjum środków
ochrony prawnej. Pełnomocnictwo upoważniało również do udzielania dalszych
pełnomocnictw w powyższym zakresie;
-
pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z
ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie izagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom
sygnatura postępowania PA271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do
reprezentowania MPGK w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu MPGK
wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia
oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
(w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku
przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i
wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za
zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania
i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów;
uzyskiwania od z
amawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi;
-
pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego FCC Polska sp. z o.o. w
Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie: odpadów komunalnych od
w
łaścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania
PA.271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w ww.
postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z
udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i
złożenia oświadczeń i przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej;
podpisywan
ia i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia
oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem
wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od
zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi.

Przedłożono również Jednolite europejskie dokumenty zamówienia (JEDZ) dla każdego z
członków Konsorcjum odrębnie. Każdy dokument JEDZ – zarówno ten złożony przez FCC
Polska sp. z o.o. czy ten złożony przez MPGK sp. z o.o. został podpisany przez panią M.K.
W ocenie o
dwołującego, na podstawie złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez Konsorcjum dokumentów wynika, iż nie wykazano umocowania pani M.K.
do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum. Dalej odwołujący wyjaśnił, że bez wątpienia,
zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp
, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia publiczne
mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Pełnomocnik musi posiadać co najmniej
upoważnienie do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu (w tym też podpisywania
ofert). Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne albo konkretny przedstawiciel jednego z wykonawców. Może też być
to osoba trzecia, niezwiązana z żadnym ż wykonawców. Ustawa żadnych ograniczeń nie
wprowadza w tym zakresie. Dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba
fizyczna, jak i osoba prawna oraz dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w
postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1432/07). Dla skutecznego
złożenia oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia, Pzp nie
przewiduje żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia
pełnomocnika do reprezentacji ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, iż
pełnomocnictwo udzielone Liderowi Konsorcjum – FCC Polska sp. z o.o. przez Członka
Konsorcjum
– MPGK sp. z o.o. wypełnia dyspozycję art. 23 ust. 2 Pzp. Znajduje się w nim
bowiem umocowanie do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego – Gminy
Bytom, w tym do podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami. Pełnomocnictwo zostało
poza tym udzielone przez osoby upoważnione do reprezentacji MPGK sp. z o.o. oraz
przewidywało prawo do ustanawiania dalszych pełnomocników. Jednakże; pełnomocnik –
FCC Polska sp. o
.o. ustanowiony przez MPGK sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przeniósł w granicach swego
umocowania, umocowania do dokonania czynności na rzecz dalszego pełnomocnika pani
M.K. P
ełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone
w granicach umocowania spółki FCC Polska sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum.
Udzielone pełnomocnictwo dotyczy tylko i wyłącznie spółki FCC Polska sp. z o.o. i wskazuje
wprost, iż jest pełnomocnictwem do reprezentowania FCC w postępowaniu, w którym
z
amawiającym jest Gmina Bytom.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ wstępne

potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
– JEDZ (Część VI pkt 8 SIWZ), oświadczenie ws.
grupy kapitałowej (Część VI pkt 11 SIWZ), dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu czy też potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie (np. konsorcjum) (Część VI pkt 12 ppkt 1), 2) SIWZ)
składa każdy z wykonawców odrębnie. Należy zatem wywieść, iż pełnomocnictwo udzielone
pani M.K. przez każdego członka konsorcjum oddzielnie dotyczy działania tylko w tych
granicach, gdyż żaden z członków Konsorcjum nie składał odrębnej oferty w postępowaniu
będącym przedmiotem niniejszego odwołania. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach
niniejszej sprawy mamy do czynienia z rzekomym substytutem, gdyż pani M.K. składając
ofertę w imieniu Konsorcjum działała jako falsus procurator, gdyż przekroczyła zakres
swojego pełnomocnictwa udzielonego jej przez, FCC Polska, który równocześnie jest
również pełnomocnikiem Konsorcjum, które upoważniało ją do reprezentowania tylko FCC
Polska sp. z o.o. oraz złożenia oferty jedynie w FCC Polska sp. z o.o. W orzecznictwie Izby
uznano, że wystarczające jest wykazanie umocowania na podstawie jednoczesnego
złożenia pełnomocnictw wskazujących kolejne umocowanie pełnomocników, tzw. ciąg
pełnomocnictw. W rozpoznawanej sprawie pełnomocnictwa takie nie zostały złożone. W
ocenie odwołującego nie tylko oferta ale i wszystkie oświadczenia, dokumenty i wyjaśnienia
złożone w toku postępowania i sygnowane w imieniu Konsorcjum przez panią M.K. są
wadliwe.
Posiłkując się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 r. KIO
438/15 odwołujący wskazał, iż oczywistą jest ogólna zasada, że oferta w postępowaniu o
zamówienie publiczne winna być podpisana przez osobę lub osoby, posiadające do tego
stosowne umocowanie. Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające
w imieniu wykonawcy oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu a także w
przedmiocie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia stosownego umocowania w
dacie składania ofert. W przeciwnym bowiem wypadku nie będziemy mieli do czynienia ze
złożeniem oferty. Nie bez powodu przy tym ustawodawca stawia w systemie zamówień
publicznych bardzo kategoryczny wymóg złożenia oferty w nieprzekraczalnym terminie
składania ofert. Konsekwencją powyższego jest konieczność posiadania takiego
umocowania w dacie składania ofert. Zgodzić się trzeba z poglądami, że wszelkie
nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z
pełnomocnictwa, szczególnie w obrocie tak sformalizowanym, jakim jest obrót w ramach
systemu zamówień publicznych wymagają wyeliminowania. Postępowanie o zamówienie
publiczne rządzi się bowiem regułami, które wymagają usunięcia wszelkich wątpliwości, w
tym takich które prowadziłyby do ewentualnych sporów co do uprawnienia do zawarcia

umowy czy groziły uchyleniem się przez wykonawcę od zawartej umowy na podstawie
zarzutów osadzonych w treści pełnomocnictwa do złożenia oferty. Stąd wątpliwości co do
zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich usunięcia powinno być
uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek wątpliwości
będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. Stąd właściwym
instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie
dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3a Pzp, wymieniając
jako dokument podlegający uzupełnieniu pełnomocnictwo. Potwierdza to uzasadnienie
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. sygn. V Ca 3201/13. Nie jest
więc dopuszczalne pozostawienie wątpliwości co do tej kwestii i przyjęcie na siebie przez
zamawiającego ryzyka, że nie będzie pewności co do prawidłowego złożenia oferty.
Ewentualne zastrzeżenia, co do ważności umowy w zamówieniu publicznym powinny być
eliminowane na etapie poprzedzającym jej zawarcie – w toku postępowania o zamówienie
publiczne, na etapie badania i oceny ofert. Narzędziem, mającym – przynajmniej po części –
służyć ograniczeniu lub wyeliminowania tego rodzaju ryzyk jest przywołany wyżej przepis art.
26 ust. 3a Pzp, a także przepis art. 23 ust. 2 Pzp, wymagający ustanowienia przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnika
do reprezentowania w postępowaniu, lub dodatkowo zawarcia umowy. Wszelkie nieścisłości
i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa wymagają
więc wyeliminowania.
W związku z powyższym, według odwołującego, zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w związku
z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynno
ści wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która
podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum należy uznać za uzasadniony.
Jeśli chodzi o drugą grupę zarzutów dotyczących wadium wniesionego przez
Konsorcjum odwołujący wyjaśnił, że zamawiający treścią Rozdziału VIII SIWZ wskazał
wymagania dotyczące wadium, W punkcie 4 Rozdziału VIII wyraźnie wskazano, iż w
przypadku wnoszenia wadium na rze
cz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na
rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Tym samym zamawiający wyraźnie
precyzowały nie tylko jego wysokość, termin obowiązywania, ale także zakres i wymagania
szczegółowe. Wadium przedłożone w toku postępowania przez Konsorcjum złożone w
formie Gwarancji Bankowej Przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/005792/20 z dnia 7
października 2020 r. zostało wystawione dla Gminy Bytom reprezentowanej przez
Prezydenta Miasta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu („Beneficjent”) przez BNP
Paribas Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Z treści opisanej Gwarancji Bankowej

wynika, iż Bank został poinformowany, że FCC Polska sp. z o.o. jako Wykonawca ma zamiar
złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest:
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie miasta Bytom znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Gwarancja
zabezpieczała ziszczenie się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest zdefiniowane w art.
704 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można
zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia
do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie
jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje Pzp, jest forma
gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa nie stawia szczególnych warunków dla
wadium w formie gwarancji bankowej. Wymagania odnośnie wnoszonego wadium muszą
być określone w SIWZ (art. 36 pkt 8 Pzp). Przepisy Pzp nie wymagają, aby w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny
sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących
konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się ternu zapisy SIWZ. W
przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w
jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium
stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Sąd Najwyższy w
wyroku z 20 września 2013 r. o sygn. II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we
współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda
umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie
będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co do
jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem,
którego nie można uzupełnić na podstawie art: 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w
jej kluczowych elementach dodatkowymi oświadczeniami. Dla ważności wadium
wnoszonego przez konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w treść gwarancji wyłącznie
jednego wykonawcy, lecz prawidłowy jest dokumentów, którym gwarant bierze także
odpowiedzialność za działania i zaniechania znanych sobie konsorcjantów, zamierzających
realizować zamówienie. Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej musi mieć taką
samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia
z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie
zamawiającego i musi być skuteczne. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie
określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli
beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Płynność i pewność zapłaty

zamawiającemu kwoty wadialnej może zależeć w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej
sprawie przez gwaranta, co jest niedopuszczalne. Maj
ąc na uwadze abstrakcyjny charakter
gwarancji, treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia
gwarancji. Już sarno to brzmienie musi dawać pewność co do możliwości skorzystania z
uprawnień ż tytułu gwarancji, która nie może być uzależniona od interpretacji gwaranta, a
zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że
zleceniodawca gwarancji składa ofertę w konsorcjum. W innym wypadku gwarant może
odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą
niewymienionego w niej podmiotu. Nie można też uzupełniać wadium po terminie składania
ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są
niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę. Dodatkowo, należy mieć na uwadze, iż
art. 141 Pzp dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców o których mowa w art. 23
ust. 1 Pzp ma zastosowanie dopiero po podpisaniu umowy. W okolicznościach sprawy,
złożona gwarancja bankowa odnosi się ściśle do wykonawcy, którym zgodnie z treścią tejże
gwarancji jest tylko i wyłącznie FCC Polska Sp. z o. o. Nie ma w niej mowy chociażby o tym,
iż gwarancja jest udzielona na zlecenie spółki FCC Polska Sp. z o.o., która działa jako
pełnomocnik Konsorcjum i ma zabezpieczać roszczenia Beneficjenta względem Konsorcjum.
Tym samym nie ma tożsamości pomiędzy podmiotem, którego gwarancja dotyczy a
oferentem. Ma to doniosłe znaczenie z uwagi również na wymóg zamawiającego, aby w
przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inn
y podmiot wskazać na rzecz
jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Bezwzględnie zatem podmiotem „innym” w
niniejszej sprawie będzie FCC Polska Sp. z o.o., gdyż wykonawcą, który złożył ofertę było
Konsorcjum firm i to ono jako wykonawca winno być wskazane w treści gwarancji bankowej,
czyniąc ją w stanie faktycznym wadliwą. Odwołujący, powołując się na stanowisko wyrażone
w orzecznictwie Izby podniósł, iż w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo,
a zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony
jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną
wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją). Posiłkując się
licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący przyjał, iż dla zabezpieczenia
interesu zamawiającego w treści gwarancji powinni być wskazani wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia (vide: wyrok KIO z 7 lipca 2017 r. sygn. KIO
1222/17, wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn.
1251/15, wyrok KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok KIO z 17 września
2015 r., sygn., 1936/15, wyrok KIO z 8
października 2015 r., sygn. KIO 2067/15, KIO

2069/15, KIO 2071/15, wyrok KIO z 2 listopada 2015 r. sygn. KIO 2287/15). Izba dodatkowo
słusznie wskazała, iż w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym
samym i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji
gwarancji, jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp wystąpią w stosunku do
konsorcjantów innych niż, w okolicznościach sprawy FCC Polska sp. z o. o., ale także jeśli
będą dotyczyły samej spółki FCC sp. z o.o. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w
połączeniu z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia
treści gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.
Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność, a mianowicie na fakt, iż nawet z
treści pełnomocnictwa udzielonego przez Członka Konsorcjum – spółkę MPGK sp. z o.o.
Liderowi Konsorcjum
– spółce FCC Polska sp. z o.o. nie wynika upoważnienie do uzyskania i
złożenia wadium w formie gwarancji bankowej w imieniu Konsorcjum. Treść pełnomocnictwa
określa kompetencje Lidera do reprezentowania Konsorcjum, co nie czyni z niego
wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, iż treść uzasadnienia wyroku Izby z dnia 7
lipca 2017 r. KIO 1222/17 jest doskonałym odzwierciedleniem stanowiska odwołującego w
sprawie i tym samym w punkt potwierdza zasadność zarzutu odwołującego odnoszącego się
do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust 1 i 3
w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegającego na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta
Konsorcjum jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium, a tym samym zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

W odniesieniu do trzeciej grupy zarzutów odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
d
ziału V pkt 4 ppkt 1) SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów
komunal
nych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub
wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług
wykonywanych, z
amawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres
wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co
najmniej jeden z w
ykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku Konsorcjum przedłożyło Wykaz usług oraz dokument
GOK.270.3.2020.MG z dnia
4 września 2020r. będący poświadczeniem wykonania na rzecz
Gminy Zabrze usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30

marca
2017 r. sporządzony przez Prezydenta Miasta Zabrze, a skierowany do spółki FCC
Polska sp. z o. o. potwierdzający należyte wykonanie ww. umów. W Wykazie usług
wymienione zostały dwie usługi: pierwsza - obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I,
obszar Północ, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz 87
942 osób (mieszkańców), oraz druga – obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie
II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r. na
rzecz 68
40 osób (mieszkańców). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr
CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca
2017 r. sporządzonym przez
Prezydenta Miasta Zabrze (dalej: referencje) w
skazano, iż ww. usługi realizowane były przez
Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2)
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC
Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa
CRU/954/2017) oraz ZADANIA II -
OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Z treści
przedłożonego poświadczenia nie wynika jaki zakres prac i obowiązków przypadał na
poszczególnych członków Konsorcjum, a tym samym który z konsorcjantów faktycznie
realizował i na rzecz jakiej ilości mieszkańców Miasta Zabrze usługę odbioru odpadów
komunalnych, a także czy usługa miała charakter ciągły. Mając uzasadnione wątpliwości co
do treści przedłożonych referencji zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r.
wezwał Lidera Konsorcjum na podstawie art 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia jaki był zakres
czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług
wskazanych w Wykazie oraz
który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. ź
O.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług
tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru
odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. W odpowiedzi na
otrzymane wezwanie Lider Konsorcjum wyjaśnił pismem z dnia 4 listopada 2020 r., iż
przedstawione referencje wystawione przez Zamawiającego Miasto Zabrze poświadczają
realizację dwóch usług, których wykonawcą było konsorcjum w składzie: FCC Polska Sp. z
o.o. z w Zabrzu siedzibą w Zabrzu, jako Lider, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Lubliniec Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublińcu. W odniesieniu do powyższego Wykonawca oświadcza, że wszelkie
usługi objęte przedmiotem zamówień pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze ” dla
Zadania 1
– OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice, Centrum Północ, Grzybowice, Helenka,

Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika,
Zandka Rokitnica (umowa CRU/954/2017) oraz dla Zadania 2 -
OBSZAR POŁUDNIE
dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce,
Makoszowy, Pawłów (umowa CRU 955/2017), których przedstawiona referencja dotyczy,
realizowane były wyłącznie przez FCC Polska Sp. z o.o. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu tj. Wykonawcę, zaś spółka FCC Lubliniec Sp. z
o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej
oznaczonych usług w żadnym zakresie. Na potwierdzenie powyższego, Lider Konsorcjum
wskazał fakt braku jakichkolwiek rozliczeń z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia
pomi
ędzy Liderem, a wykonawcą FCC Lubliniec Sp. z o.o. jako dowód powyższego
oświadczenia przedłożono Oświadczenie FCC Lubliniec Sp. z o.o. z treści którego wynika, iż
w zamówieniu pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze” Zadanie 1 - OBSZAR PÓŁNOC
dzielnice Biskupice, Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle
Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka, Rokitnica, Zadanie 2 -
OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe,
Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję
wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym
zakresie. Lider Konsorcjum
– FCC Polska Sp. z o.o. treścią wyjaśnień wskazał dalej, iż
wszystkie usługi, których dotyczą przedstawione przez wykonawcę referencje zostały
zrealizowane przez w
ykonawcę. Tym samym wykonawca potwierdził, że w ramach
przedstawionych referencji wykonał co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą odbieranie odpadów
komunalnych na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców, przy zachowaniu ciągłości usługi,
przez okres minimum 12 miesięcy. W ocenie wykonawcy już powyższe stanowi o spełnieniu
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie V.4.1) SIWZ. Równocześnie
wykonawca
– Konsorcjum reprezentowane przez Lidera wskazało, że w jego ocenie
wyni
kająca z treści wezwania zamawiającego interpretacja SIWZ jest nieprawidłowa,
zawężająca, prowadząca do pogorszenia sytuacji: wykonawców biorących udział w
postępowaniu wspólnie. Takie ukształtowanie warunku w ocenie Konsorcjum należy uznać
za nieproporcjo
nalne i niekonkurencyjne, zaś uwzględniając dwoistość możliwości
rozumienia treści przywołanego postanowienia SIWZ, przyjąć należy, że byłaby to
interpretacja niekorzystna dla wykonawcy, zaś jak wynika jednoznacznie z linii orzeczniczej
Krajowe Izby Odwoławczej, w przypadku niejednoznaczności postanowień SIWZ, winna ona
być wykładana w sposób korzystny dla wykonawcy. Równocześnie, z daleko idącej

ostrożności, wykonawca wyjaśnił dalej, że podmiotem, który wykonał samodzielnie zakres
prac wymaganych przez zam
awiającego jako warunek doświadczenia tj. usługę odbierania
odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców,
wykonaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, jest członek konsorcjum
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu.
Przedsiębiorca ten bowiem realizował zasadniczą część usług składających się na przedmiot
obydwu wyżej oznaczonych umów o zamówienie publiczne realizowanych na rzecz Miasta
Zabrze tj. w szczególności samodzielnie realizował odbiór i zagospodarowanie odpadów.
FCC Polska Sp. z o.o. w ramach wyżej oznaczonych usług pełniło zasadniczo rolę
nadzorczą i administracyjną, prowadziło Biuro Obsługi Klienta, a także odpowiadało za
rozliczenia usług. Konsorcjum, powołując się dalej jedynie na analizę rozliczeń pomiędzy
członkami ww. konsorcjum, MPGK Sp. z o.o. zrealizowało około 90% usług podług ich
wartości, w ramach każdej z umów. Mając zaś na względzie okoliczność, że w ramach
realizacji ww. umów o zamówienie publiczne, dokonywano odbioru odpadów od
mieszkańców w ilości znacznie przekraczającej wymagane przez zamawiającego minimum
(50 tysięcy mieszkańców) tj. odpowiednio dla OBSZARU PÓŁNOC było to 87 942
mieszkańców (stan na grudzień 2019 r.), zaś dla OBSZARU POŁUDNIE 68 840
mieszkańców (stan na grudzień 2019 r,), to zrealizowanie przez MPGK usług odbioru
odpadów komunalnych w zakresie, o jakim mowa w punkcie V.4. 1) SIWZ nie może budzić
wątpliwości. Przyjmując bowiem chociażby wyżej wskazany udział MPGK Sp. z o.o. w
realiza
cji usług to przyjąć należy, że przypadał on odpowiednio na około 79 148
mieszkańców dla OBSZARU PÓŁNOC oraz na około 61 956 mieszkańców dla OBSZARU
POŁUDNIE, co nadal w znacznym zakresie przekracza wymagane przez zamawiającego
minimum dla spełnienia przedmiotowego warunku. Konkludując tak wyartykułowane
wyjaśnienia Konsorcjum wskazało, że usługi opisane w Wykazie realizowane były w całości
przez wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym
udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy
udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90%, a także, że MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu
faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w
punkcie V.4 1) SIWZ tj. na rze
cz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów
komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Na podstawie przedłożonych
wyjaśnień, zamawiający dnia 6 listopada 2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum uznając
ją za najkorzystniejszą i wskazując, iż wykonawca nie podlega wykluczenia, a oferta
Konsorcjum nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie zgodził się z działaniem zamawiającego. W ocenie odwołującego w

powyższym zakresie przedłożona referencja w rzeczywistości nie potwierdziła spełnienia
przez Konsorcjum warunków udziału określonych w Części V pkt 4 ppkt 1) SIWZ, co więcej
przedłożone w trybie wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia nie wyjaśniły w żadnym
zakresie wątpliwości dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Sam wykonawca jakim
jest Konsorcjum w swych wyjaśnieniach jest niekonsekwentne. Najpierw wskazuje, iż spełnia
warunek udziału w postępowaniu jako Konsorcjum, a następnie z „ostrożności” próbuje
dowieść, iż wykonawcą który spełnił wymagania jest jedynie członek konsorcjum – MPGK
Sp. z o:o. Brak spójności złożonych wyjaśnień winien wzbudzić już wątpliwości
zamawiającego, co jednak się nie wydarzyło. Odwołujący bezwzględnie wskazał, iż
zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w
sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i
złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego,
a także, aby na etapie badania i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i
nieporozumień. Następstwem ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i
dokumentów, należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. W
nini
ejszym postępowaniu zamawiający opisał te warunki bardzo precyzyjnie.
Odwołujący wskazał, iż z referencji z dnia 4 września 2020 r. wynikało, że wskazana w nich
usługa była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o. działające w ramach konsorcjum z
MPGK sp.
z o.o. oraz z FCC Lubliniec sp. z o.o. Jednocześnie z treści powyższego
dokumentu nie wynikało, jaka część usługi była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o., a
jaka część przez MPGK sp. z o.o. Powyższe rozróżnienie jest o tyle istotne, że zgodnie z
aktualnie obowiązującym orzecznictwem realizacja usługi przez członków konsorcjum,
pozwala im na uzyskanie doświadczenia przy wykonywaniu umowy w takim zakresie w jakim
realnie dany członek konsorcjum (za pośrednictwem swoich pracowników) wykonuje
określoną usługę.
W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest
dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz Konsorcjum bez
sprecyzowania w jakim zakresie
każdy z członków realizował przedmiot zamówienia.
Działając w sprzeczności z powyższą regułą Konsorcjum przedstawiło referencje z dnia 4
września 2020 r., a z dokumentu tego nie wynika zakres prac realnie wykonanych wyłącznie
przez FCC Polska sp. z o.o. cz
y też przez MPGK sp. z o.o. Z powyższej referencji nie wynika
także, czy w realizacji usługi odbioru odpadów brali udział podwykonawcy.
W konsekwencji zamawiający pozostał zobowiązany w zakresie konieczności
przeprowadzenia jednoznacznych wyjaśnień równolegle przeprowadzanych z wykonawcą –

Konsorcjum jak i bezpośrednio z usługodawca tego zadania, zgodnie z regulacjami § 2 ust. 6
rozporządzenia zwrócić się do Gminy Zabrze celem ustalenia zakresu wykonania usługi
odbierania odpadów komunalnych przez poszczególnych konsorcjantów, co w konsekwencji
dopiero pozwoli zamawiającemu na ocenę czy wymagana usługa od co najmniej 50 000
mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy została zrealizowana przez MPGK
sp. z o.o., na co wskazywało treścią wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. Konsorcjum. Jak
wyjaśnił odwołujący odnośnie nabywania przez członka konsorcjum doświadczenia jedynie w
zakresie, w którym rzeczywiście zrealizował prace w ramach konsorcjum Izba podkreślała
wielokrotnie, że istotne w tym względzie jest doświadczenie realnie nabyte przez członka
konsorcjum. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie
jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum bez
sprecyzowania w jakim zakresie taki członek konsorcjum realizował przedmiot zamówienia.
Co więcej Izba wyraźnie zaznaczała, że tego rodzaju przesłanka nie może być przedmiotem
dowodzenia (procedowania) przed KIO, a jedynie może być ustalana w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze okoliczności sprawy, zamawiający
dopuścił się naruszenia ww. przepisu rozporządzenia ze względu na zaniechanie
skorzystania z jego dyspozycji, podczas gdy wątpliwości dotyczące przedłożonego przez
Konsorcjum Wykazu sług oraz referencji są tak daleko idące, że dokonanie takiej czynności
było wręcz konieczne. Tymczasem zamawiający w przedmiotowej sprawie wolał opierać się
wyłącznie na oświadczeniach uzyskiwanych bezpośrednio od Konsorcjum, przez co dopuścił
się m.in. naruszenia § 2 ust. 6 cytowanego powyżej rozporządzenia.
Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w
oparciu o przepisy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym. Zamawiający jest
zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach Pzp. Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast
obowiązek sprostać wymaganiom zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w
postępowaniu są związani treścią SIWZ. Jednocześnie podkreślił, iż również zamawiający
jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach
SIWZ zasadami. Treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości,
iż skoro Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinno
zostać z tego postępowania wykluczone.
W ocenie
odwołującego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o
którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez
wykonawcę części lub całości zamówienia. W związku z tym, członek konsorcjum nabywa

wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy
pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych
przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego poglądu, prowadziłoby do
zaaprobowania fikcji, polegającej po pierwsze na wniosku, że wykonanie w ramach
konsorcjum znikomej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się
do pełnego zakresu jego realizacji. Po drugie, zwielokrotnianiem doświadczenia. Po trzecie,
ograniczeniem zainteresowania większych wykonawców w tworzeniu konsorcjów z
mniejszymi podmiotami (wykonawcy posiadający większe doświadczenie nie będą bowiem
zainteresowani kreowaniem sobie na przyszłość konkurencji ze strony wykonawców o
mniejszym potencjale w wyniku jednorazowej współpracy z nimi w ramach konsorcjów), bądź
też przeciwnie, tworzeniu „fikcyjnych” konsorcjów z mniejszymi wykonawcami tylko po to, aby
umożliwić tym ostatnim „nabycie” doświadczenia umożliwiającego im w przyszłości
samodzielne ubieganie się o kolejne zamówienia. Wreszcie, przyjęcie wniosku, że podmiot,
który zrealizował tylko część zamówienia w ramach konsorcjum ma takie samo
doświadczenie jak podmiot, który zrealizował podobne zamówienie samodzielnie lub z
udziałem podwykonawców, skutkowałoby nierównym traktowaniem wykonawców.
Naruszeniem zasady równego traktowania jest bowiem traktowanie identyczne dwóch
d
iametralnie różnych sytuacji.
Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał, że zamawiający oceniając potencjał
zawodowy wykonawców powinien badać jaki zakres prac został rzeczywiście wykonany
przez danego wykonawcę w ramach Konsorcjum, a w przypadku braku takich danych w
treści referencji – ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do
zakresu rzeczywiście wykonanych prac w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Co więcej, co
wskazywano już powyżej zamawiający może skorzystać z uprawnienia do wystąpienia do
podmiotu, który wystawił takie referencje, z wnioskiem o przekazanie mu niezbędnych
informacji dotyczących realizacji umowy, odnoszących się do zakresu i rodzaju prac
wykonywanych przez poszczególnych członków konsorcjum. Jednakże, stosując tryb
przew
idziany w § 2 ust. 6 rozporządzenia zamawiający powinien pamiętać, że zgodnie z art
9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych
w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Prezentowane stanowisko znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej, które ukształtowało przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej uznającą, że zamawiający powinien poddać badaniu i ustalić realny udział
wykonawcy przy realizacji zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania
warunku dotyczącego potencjału technicznego i zawodowego, a które wykonała grupa

wykonawców (Konsorcjum), której był członkiem. Należy bowiem stwierdzić, iż zasada
r
ównego traktowania wykonawców wymaga, aby uznawać doświadczenie zdobyte przez
wykonawcę w ramach konsorcjum jedynie w zakresie jego faktycznego wkładu w realizację
przedsięwzięcia. Zatem, jeżeli w treści przedłożonych na wezwanie zamawiającego w trybie
art
. 26 ust. 1 lub 2 Pzp dokumentów nie zawarto informacji o zakresie prac faktycznie
wykonanych przez wykonawcę, który zamówienie realizował wraz z innymi wykonawcami w
formie Konsorcjum, to zamawiający był zobligowany do wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W sytuacji faktycznej wyjaśnienia Konsorcjum
złożone w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp nie mgły wyjaśnić wątpliwości
zamawiającego. Uznanie za wystarczające oświadczenie Konsorcjum, iż w toku realizacji
ref
erencyjnej usługi członek Konsorcjum – MPGK Sp. z o.o. realizowało ok. 90% zakresu
usługi, a FCC Polska Sp. z o.o. ok. 10%, za to członek konsorcjum powołanego do realizacji
usługi na rzecz Gminy Zabrze FCC Lubliniec sp. z o.o. nie realizowało w ogóle usługi jest
rażącym naruszeniem przepisów Pzp. Poza tym wyjaśnieniami tymi w żaden sposób nie
uprawdopodobniono nawet, iż usługa świadczona rzekomo przez MPGK Sp. z o.o. była
realizowana w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy. Powoływana bowiem analiza
rozlic
zeń konsorcjantów w ramach usługi realizowanej na rzecz Gminy Zabrze mogłaby
nawet zak
ładać ok. 90% udział w wynagrodzeniu za usługę ale nie wyklucza to sytuacji gdy
usługa jest świadczona nawet w 100% przez kilka miesięcy, a następnie następuje tylko 10%
udział w świadczeniu usługi bądź zupełny jej brak przez miesiąc. Wymóg w zakresie
ciągłości tejże usługi w zakresie co najmniej 50 000 miesięcy będzie zatem nieosiągnięty.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum powołuje się w treści wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020
r.
na analizy rozliczeń pomiędzy członkami Konsorcjum powołanego do realizacji usług na
rzecz Gminy Zabrze, jednakże nie przedkłada żadnych dowodów celem wykazania tej
okoliczności. Dysponując przecież rozliczeniami w postaci faktur VAT pomiędzy członkami
Konsorcjum, protokołami odbioru usługi czy wręcz samą umową konsorcjum nie popiera
swoich oświadczeń żadnymi z ww. dokumentów czyniąc swe oświadczenia
niezweryfikowanymi. Poprzestając na lakonicznym oświadczeniu nie wykazuje faktu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem, a przecież
zgodnie z przepisami Pzp
warunek się „nie udowadnia”, tylko właśnie „wykazuje” (vide:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2020 r. KIO 457/20).
Poza tym odwołujący wyjaśnił, że należy mieć na uwadze okoliczność, iż każdy z członków
Konsorcjum to profesjonalny podmiot na rynku gospodarki odpadami. Członkowie
Konsorcjum należą do grupy FCC, która sama opisuje swoje doświadczenie w taki sposób:
FCC należy do grona największych firm świadczących kompleksowe usługi z zakresu

ochrony środowiska. Działalność prowadzi przede wszystkim na terenie Polski południowej
obsługując w zakresie odbioru odpadów komunalnych ok. 800.000 mieszkańców w 40
gminach oraz rzeszę klientów przemysłowych i komercyjnych reprezentowanych przez
uznane na polskim rynku marki. (https:/Avww, fcc-sroup, eu/vl/volska/o-firmie/faktv-i-Uczhv,
html).
Trudno zatem uznać, iż brak przedłożenia dowodów na potwierdzenie swoich
oświadczeń wynika z niewiedzy, wręcz przeciwnie świadczyć może tylko i wyłącznie o
celowym działaniu. Grupa FCC sama o sobie pisze, iż obsługuje 40 gmin i odbiera odpady
od ok. 800 000 mieszkańców, czyli dokonując tak samo jak Konsorcjum wyliczenia
niewskazanego żadnymi dowodami można założyć, że odbiera odpady od ok. 20 000
mieszkańców na gminę. Może zatem polityka grupy FCC skupiona jest na obsłudze
mniejszych gmin, stąd konieczność występowania w postępowaniach o tak dużej liczbie
mieszkańców jak np. w Gminie Zabrze czy Gminie Bytom podmiotów z grupy FCC w ramach
konsorcjów. Umyka jednakże Konsorcjum, że referencje udzielone w ramach konsorcjum
będą podzielone pomiędzy członków konsorcjum proporcjonalnie do zakresu faktycznie
świadczonej przez jej członków usługi.
Zdaniem odwołującego pamiętać należy, że aby wykonawca mógł się legitymować
stosownym doświadczeniem w realizacji zamówienia, na które się powołuje, winien w
sposób jednoznaczny wykazać, że takie zamówienie, lub jego część faktycznie realizował.
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowaniem sformalizowanym,
dlatego to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi
określone skutki oraz przedstawienie dowodów na powoływane okoliczności. W
okolicznościach faktycznych, Konsorcjum nie wykazało, iż spełnia warunki stawiane przez
z
amawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia. Brzmienie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp
akcentuje fakt wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie samo spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie może zatem mieć miejsce w odniesieniu do
wykonawcy, który w istocie spełnia opisany przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu, jednak tego formalnie nie wykazał w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Nie biorąc nawet pod uwagę udziału któregokolwiek z członków Konsorcjum,
nawet znaczącego, w wykonywaniu usług na rzecz Gminy Zabrze, zamawiający pomimo
wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i wyjaśnień na
potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie otrzymał
takiego potwierdzenia. W konsekwencji bezwzględnie winien stwierdzić, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia. Zamawiający prawidłowo zwrócił się z wezwaniem z dnia 30 października 2020
r., a zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby

zasadę z art. 7 ust: 1 Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom Pzp i w sposób
naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ
wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności
podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością wykluczenia Konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z
koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z
obowiązkiem dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców
wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności.
Ponadto
– jak wyjaśnił odwołujący – wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej jest
równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 Pzp tj. wyboru oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, gdyż oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez
wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, zawierające
wniosek
o oddalenie odwołania oraz argumentację w tym zakresie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została

wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
Pzp.
W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego
wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum”).

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie DVD, przesłanej
do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 listopada 2020 r., w tym w szczególności
z treści:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
-
oferty złożonej przez przystępującego zawierającej m. in. trzy pełnomocnictwa z dnia 1
października 2020 r. tj. od członka konsorcjum dla lidera konsorcjum, od członka konsorcjum
dla pani M.K. i od lidera konsorcjum dla pani M.K.;
- gwarancji bankowej Nr GW/005792/20
z dnia 7 października 2020 r. złożonej przez
przystępującego wraz z ofertą;
-
wezwania z dnia 16 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie
art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIWZ;
-
dokumentów i oświadczeń złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe
wezwanie w tym przede wszystkim wykazu usług oraz poświadczenia wykonania usługi w
ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionego w dniu 4 września
2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza;
- wezwan
ia z dnia 30 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp;
-
pisma przystępującego z dnia 4 listopada 2020 r. stanowiącego odpowiedź na powyższe
wezwanie
wraz z załącznikiem;
2)
złożonych na rozprawie przez przystępującego:
- umowy konsorcjum z 1
października 2020 r.;
- trzech
przykładowych formularzy ofertowych oraz gwarancji składanych przez
przystępującego w innych postępowaniach;

-
oświadczenia gwaranta z 25 listopada 2020 r.;
- trzech plik
ów faktur dotyczących realizacji zamówienia dla Miasta Zabrze obejmujących:
zestawienie przychodów i kosztów w latach 2018-2019 z informacją o przychodach oraz dwa
pliki stanowiące wydruki faktur wystawionych przez partnera na rzecz lidera w zakresie
przycho
dów i kosztów w latach 2018-2019.
Izba ustaliła co następuje
Konsorcjum złożyło wraz z ofertą następujące pełnomocnictwa:
-
pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu działając jako członek konsorcjum
udzielił liderowi konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, do
reprezentowania Konsorcjum we wszystki
ch sprawach związanych z udzieleniem
zamówienia oraz do dokonywania w imieniu i na rzecz Konsorcjum a także każdego z
członków Konsorcjum z osobna, wszelkich czynności związanych z udziałem w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, w szczególności do:
• podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjum oferty (wraz z załącznikami) przedstawianej
Zamawiającemu,
• podpisania i złożenia wszelkich oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w postępowaniu,
• potwierdzania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez
Konsorcjum w związku z postępowaniem o udzielenie Zamówienia,
• składania w postępowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów,
wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu,
• uzyskiwania od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi
związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia,
• podpisania umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie pisemnych aneksów w
imieniu Konsorcjum, w przypadku wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej w
postępowaniu
• wnoszenia w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotowe pełnomocnictwo upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw w
powyższym zakresie;
-
pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego FCC Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
udzieliła pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w niniejszym postępowaniu.
Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania FCC w niżej

wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz
do dokonywania w imieniu FCC
wszelkich czynności związanych z udziałem w
Postępowaniu, tj.:
• Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu,
• Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym
JEDZ),
• Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy
kapitałowej,
•Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy,
• Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych
oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania
• Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia,
• Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju
dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu,
• Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi
związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia;
-
pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do
reprezentowania MPGK
w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w
szczególności umocowanie do reprezentowania MPGK w niżej wyszczególnionych sprawach
związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu
MPGK
wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.:
• Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu,
• Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym
JEDZ),
• Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy
kapitałowej,
•Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy,
• Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych
oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania
• Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia,

• Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju
dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu,
• Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi
związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia.

W części VIII SIWZ zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt
1 ww. części wykonawca powinien wnieść wadium w wysokości 800 000,00 zł. W pkt 4
zamawiający określił, że w przypadku wniesienia wadium przez na rzecz wykonawcy przez
inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium.
Szczegółowe uregulowania dotyczące wadium złożonego w formie gwarancji zostały podane
w pkt 9, w którym wskazano, że wadium przekazywane w takiej formie powinno:
a.
być wystawione na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w
Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom
b.
zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje
się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie
zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek
wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustaw Pzp
c.
mieć okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą
d.
zawierać informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dotyczy (tytuł postępowania, numer sprawy lub numer i data ogłoszenia o
zamówieniu)
Przystępujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową Nr GW/005792/20 z dnia 7
października 2020 r. wystawioną przez BNP Paribas S.A. Gwarancja została wystawiona dla
Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu,
ul. Parkowa 2, 41-
902 Bytom (zwanego: Beneficjentem”). W treści gwarancji zawarta została
informacja, iż wystawca gwarancji został poinformowany, że FCC POLSKA SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ, z siedzibą: UL.LECHA 10, 41-800 ZABRZE
("Wykonawca
"), ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu,
którego przedmiotem jest: ”Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom”. Znak sprawy:
PA.271.1.20.2020.
Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec
Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 800 000,00 PLN (słownie: osiemset
tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku,
zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust.

4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”)
tj. gdy:
1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej,
2. Wykonawca
, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy,
wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała.
W części V pkt 4 ppkt 1) SIWZ zamawiający postawił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w którym wymagał, aby
wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub
wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej
50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12
miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający wskazał, że uzna spełnienie
warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu
warunkowi.
Ponadto zamawiający wskazał, że przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co
najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości.
Pismem z dnia
16 października 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIWZ do złożenia m. in. dokumentów w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum złożyło wraz z pismem z dnia 23
października 2020 r., na potwierdzenie spełnienia ww. warunku: wykaz usług oraz
poświadczenie wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017
wystawione w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza.
W wykazie usług przystępujący podał dwie usługi:

- na
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowaną w okresie od 1
kwietnia 2017 r. do 31 marca 202
0 r, na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których
odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 87 942 osób (ilość
mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.);
- na
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie
od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r., na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od
których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 68 840 osób (ilość
mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.).
W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017
wystawionym w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrze wskazano, iż ww.
usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm:
1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu
dla ZADANIA I -
OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR
POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017).
Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26
ust. 4 Pzp do
złożenia następujących wyjaśnień:
1) jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach
realizacji usług wskazanych w Wykazie ?
2) który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. z o.o.) faktycznie zrealizował
co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług ? tj. czy faktycznie
re
alizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych
w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy
Przystępujący przekazał wyjaśnienia pismem z dnia 4 listopada 2020 r. W przedmiotowym
piśmie opisał swoją argumentację, którą następująco zreasumował:
Ad. 1 Usługi wskazane w Wykazie realizowane były w całości przez Wykonawcę tj. FCC
Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług
przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił
średnio około 90 %.
Ad. 2 MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w
Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIWZ tj. na rzecz co najmniej 50 000

mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12
miesięcy.

Pismem z dnia 6 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 26 ust. 3a Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył
wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione
lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium;
- art. 23 ust. 1 Pzp
– Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia;
- art. 23 ust. 3 Pzp
– Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców, o których mowa w ust. 1;
- art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp
– Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących
formach: (…) gwarancjach bankowych;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp
– Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności
technicznej lub zawodowej;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 26 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego

nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a;
-
§ 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) – Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone
przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o
dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum
odwołania sprowadzał się w istocie do
stwierdzenia, że osoba podpisująca ofertę przystępujacego nie była odpowiednio
umocowana,
ponieważ pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska Sp. z o.o. pani M.K. nie
zostało udzielone w granicach umocowania tej spółki do reprezentowania Konsorcjum.
Odwołujący uzasadnił swój zarzut faktem dysponowania przez pełnomocnika (panią M.K.)
dwoma odrębnymi dokumentami pełnomocnictwa wystawionymi niezależnie przez obu
konsorcjantów.
Jak słusznie zwrócili uwagę zarówno zamawiający jak i przystępujący termin „konsorcjum”
jest zwyczajowym, potocznym określeniem dwóch lub więcej podmiotów ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, które nie tworzą żadnego osobnego
podm
iotu posiadającego osobowość prawną. Stąd określenia „reprezentowanie Konsorcjum”
lub „działanie w imieniu Konsorcjum” mogą być traktowane jedynie jako pewne skróty
myślowe określające reprezentowanie i działanie w imieniu podmiotów tworzących dane
konsorc
jum, na podstawie łączących pełnomocnika ze wszystkimi członkami konsorcjum
stosunków pełnomocnictw.
Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
ocenie składu orzekającego, użytego w przepisie terminu ustanawiają nie należy utożsamiać
z czynnością udzielania pełnomocnictwa, ale należy rozumieć go szerzej, jako
poinformowanie zamawiającego, kto jest pełnomocnikiem Konsorcjum i wykazanie mu, iż

jest uprawniony do działania w imieniu wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego
konsorcjum. Takie wykazanie będzie oczywiście najczęściej dokonywało się przez
przedłożenie stosownych dokumentów udzielonych pełnomocnikowi.
Ponadto przepis art. 23 ust. 2 Pzp stanowiący o obowiązku ustanowienia pełnomocnika, nie
ogranicza prawa wykonawców występujących wspólnie do ustanowienia więcej niż jednego
pełnomocnika, o ile tylko zostanie spełniony wymóg minimalnego zakresu pełnomocnictwa
wskazany w przepisie. Użycie liczby pojedynczej (ustanawiają pełnomocnika) wskazuje
jedynie na minimalny zakres obowiązku, a ustanowienie kilku pełnomocników nie uchybia
obowiązkowi powołania pełnomocnika. Ponadto wykonawcy ubiegający się wspólnie o
udzielenie zamówienia, ustanawiając pełnomocnika, nie wyzbywają się prawa do osobistego
działania.
Dodatkowo należy stwierdzić, że pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli mocodawcy, które
podlega
wykładni w oparciu o dyrektywy oświadczeń woli sformułowane w art. 65 k.c. W
związku z tym w tym przypadku należało badać jaki był zamiar i cel mocodawcy. Tym celem i
zamiarem było niewątpliwie upoważnienie dla pani M.K. do złożenia oferty w imieniu i na
rzecz obu wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie.
W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta złożona przez
przystępującego, została podpisana przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika.
Wykonawcy ustanowili i wska
zali zamawiającemu kto jest „pełnomocnikiem Konsorcjum”
(jest to FCC Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie złożyli wspólną ofertę działając przez innego
pełnomocnika (osobę fizyczną) – pełnomocnika prawidłowo umocowanego przez każdego z
nich odrębnie.
Jedynie na marginesie
należy wskazać, że skład orzekający przyjmując argumentację
przystępującego, uznał za okoliczność oczywistą, iż pełnomocnictwa dla pani M.K. były
pełnomocnictwami rodzajowym do reprezentowania danych podmiotów w określonym
postepowaniu, które wymieniały dodatkowo przykładowe, szczególne czynności, które w
ramach powyższego mógł wykonywać pełnomocnik – co też dokładnie, w zakresie i w myśl
tych umocowa
ń, pani M.K. uczyniła reprezentując obu wykonawców. W szczególności w
tekście udzielanych przez obu członków Konsorcjum pełnomocnictw brak było jakichkolwiek
ograniczeń i warunków, co do zakresu tej reprezentacji.
W związku z powyższym każda dopuszczalna i sensowna interpretacja przedłożonych
pełnomocnictw prowadziła do wniosku, iż oferta oraz dokumenty zostały w tym przypadku
podpisane przez osobę należycie umocowaną do działania w imieniu obu wykonawców
tworzących konsorcjum. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w

trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która
podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium za punkt wyjścia do jego rozpoznania
skład orzekający przyjął argumentację podaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego
2018 r. o sygn. IV CSK 86/171. Przedmiotowy wyrok odnosi
ł się co prawda do gwarancji
ubezpieczeniowej a nie bankowej, jednakże charakter prawny i cel takich gwarancji należy
uz
nać za tożsamy, przy czym w zasadzie jedyna różnica pomiędzy obiema gwarancjami
odnosi się do podmiotów, które je wystawiają, zatem rozważania dotyczące gwarancji
ubezpieczeniowej można zastosować także do gwarancji bankowej. W orzeczeniu tym
wskazano, że należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd
Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru
solidarnego. Wniosku takiego nie
uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym
względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie
ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia
zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4
a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem
wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest
jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być
postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe
wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w
odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości
dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też
należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o
udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu
oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o.
odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia
wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego
zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania
R. sp. z o.o.
Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego
realizacji decyduje -
jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.,

decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt
3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza
ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w
których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w
zaniechaniu wykonawcy pomini
ętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony
również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga
rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z
pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności
złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny
aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji
-
a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.
W razie odpowiedzi pozytywnej
– z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji
ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki
niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
(zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby
wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na
skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
W związku z powyższą argumentacją należy wskazać, że niezależnie od całej dyskusji jaką
wywołał przedmiotowy wyrok oraz znaczenia dla orzecznictwa zapadłego po jego wydaniu,
Sąd Najwyższy w przedmiotowym orzeczeniu przesądził, iż solidarna odpowiedzialność
wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji
zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że gwarancja
powinna podlegać wykładni na podstawie dyrektyw wskazanych w art. 65 k.c.
W związku z powyższym nie można z góry zakładać, że każde wadium ustanowione w
postaci gwarancji przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
niew
skazujące w swej treści pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, jest wadliwe. Ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób
zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy.
W przedmiotowej sprawie skład orzekający z pełnym przekonaniem zaaprobował
argumentację zaprezentowaną w wyroku z 31 października 2019 r. o sygn. akt 2093/19, w

którym wskazano, iż Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na
abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie m
oże
przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym
samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W
ko
nsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu
zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył
ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy)
powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki
z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia
uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego
wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz:
wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają
charakter solidarny, a tym samym gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera
konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ewentualne skutki
niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
(zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców
ubie
gających się wspólnie o udzielenie zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby
wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na
skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Podkreślić przy tym należy w
szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa czyni
zadość także wymogom SIWZ, określonym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidywał
i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIWZ), w której wadium będzie wniesione przez jednego lub
niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu jednego lub niektórych członków
konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny postawiony przez Zamawiającego
dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów gwarancja jest wnoszona, fakt ten
wynika jednoznacznie z tre
ści oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, że celem
wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci
na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą. Wadium zabezpiecza roszczenia
zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy złożone przez Konsorcjum

ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu czy Zamawiający jest w
stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie złożonego dokumentu
gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie wymagane w SIWZ
elementy. W ocenie Izby, wadium wniesione przez je
dnego z wykonawców składających
ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza
działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do
każdego z nich z osobna. Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze
abstrakcyjnym, „oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz
relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby
gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest
wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek
wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji.
Wa
rto przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający nie nakazywał w SIWZ, aby wadium w
postaci gwarancji musiało w swej treści wskazywać na wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. W ocenie składu orzekającego przywoływane przez
odwołującego postanowienie z części VIII pkt 4 SIWZ nie miało zastosowania do
przedmiotowej sytuacji, w której wadium zostało wystawione na jednego wykonawcę, który
następnie złożył ofertę wspólnie z innym wykonawcą. W tym zakresie należy mieć na
uwadze, wynikającą z powyższych orzeczeń, solidarną odpowiedzialność wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dla zobowiązań powstałych na etapie
składania oferty oraz treść postanowienia z części VIII pkt 9 SIWZ, które wyraźnie odnosiło
się do wadium składanego w formie gwarancji i nie nakładało na wykonawcę obowiązku
wskazywa
nia w swej treści wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Ponadto gwarancja złożona w postępowaniu przez przystępującego opiewała
na kwotę wymaganą przez zamawiającego, spełniała pozostałe wymagania określone w
SIWZ tj.
została wystawiona na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą
w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, zawierała w swej treści oświadczenie gwaranta
(poręczyciela), w którym zobowiązał się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na
pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek
wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, posiadała okres ważności nie krótszy niż okres
związania ofertą oraz zawierała informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dotyczy.
W przedmiotowej sprawie
z jednej strony należy zwrócić uwagę na przepisy dotyczące
wadium i wynikające z nich orzecznictwo w tym zakresie, które podkreśla pewność jaką

powinien mieć zamawiający w zaspokojeniu swojej wierzytelności powstałej w wyniku
zatrzymania wadium. Z drugiej strony brak wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie
skutkuje odrzuceniem niezabezpieczonej lub ni
eprawidłowo zabezpieczonej oferty.
Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się wyłącznie na abstrakcyjnych i
niepotwierdzonych wątpliwościach zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej
sprawy zamawiający nie miał wątpliwości co do wadium zabezpieczającego ofertę
Konsorcjum. Wątpliwości w tym zakresie wynikały z odwołania. Mając na uwadze
kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą, odwołujący nie powinien skupiać się
głównie na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości niezrealizowania
gwarancji w związku z zatrzymaniem wadium, ale powinien także udowodnić jak te
wątpliwości mogą realnie doprowadzić do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego w
związku z zatrzymaniem wadium. Odwołujący nie wskazywał jakie konkretnie działania
członka konsorcjum nieujawnionego w treści gwarancji mogłyby spowodować niemożność
uruchomienia takiej
gwarancji. Ponadto odwołujący nie złożył żadnego dowodu, który
pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku bankowym, ubezpieczeniowym lub podmiotów
wystawiających gwarancje zabezpieczające oferty składane w postępowaniach
przetargowych
funkcjonuje praktyka lub chociaż prawdopodobieństwo jej zaistnienia,
prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko powodu, że nie wymienia w swojej
treści wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum, które złożyło ofertę w
postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi dotyczące wadium wynikające z Pzp jak
i z SIWZ zostały spełnione. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci umowy
konsorcjum oraz oświadczenia gwaranta, które w ustalonym stanie sprawy tym bardziej
potwierdzały słuszność decyzji zamawiającego. Skład orzekający nie potraktował ww.
dokumentów jako uzupełnienie, wyjaśnienie lub konwalidowanie wadium wniesionego przez
Konsorcjum. Izba uznała przedmiotowe dokumenty jako dowody złożone w związku z
prowadzonym postępowaniem odwoławczym w celu poparcia stanowiska uczestnika
postępowania, które wobec bierności odwołującego w tym zakresie, miały charakter
pomocniczy dla prezentowanej argumentacji.
W związku z powyższym Izba uznała, że oferta przystępującego była prawidłowo
zabezpieczona wadium i oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw.
z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.

Przechodząc do trzeciej grupy zarzutów dotyczących spełnienia przez Konsorcjum
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIWZ, Izba przede
wszystkim uznała, że przywoływany przez odwołującego fragment SIWZ wskazujący, iż w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek

zostanie spełniony jeżeli, co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnianie warunku w
całości należało rozumieć funkcjonalnie, jako wykluczające „składanie” się na spełnienie
warunku doświadczenia w wykonaniu usługi o określonym zakresie lub wielkości przez wielu
wykonawców realizujących, mniejsze usługi w ramach różnych stosunków umownych, a
następnie składających wspólnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku
wykonawców tworzących Konsorcjum przystępującego i razem składających ofertę nie miało
miejsca
oddzielne wykonywanie usług, ponieważ obaj wykonawcy razem wykonali
referencyjne usługi, a nabyte przy nich doświadczenie odpowiadało warunkowi udziału w
postępowaniu. Ww. wymaganie SIWZ należy odnosić do konsorcjum, które nie ma
wspólnego doświadczenia. W takim przypadku „co najmniej” jeden z wykonawców winien
dysponować doświadczeniem odpowiadającym wymaganiom SIWZ. Natomiast przy
składaniu oferty przez Konsorcjum, w takiej konfiguracji, w jakiej nabywali swoje
doświadczenie, należy uznać, iż obaj potwierdzają spełnianie warunku i dysponują
stosownym doświadczeniem. Na przedmiotową okoliczność zawracał uwagę przystępujący
w swoich wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2020 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Jeśli przyjąć pismo zamawiającego z 30 października 2020 r., stanowiące wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako przejaw wątpliwości
zamaw
iającego wobec spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIWZ, to w dalszej kolejności należy przyjąć, że
przystępujący rozwiał wątpliwości zamawiającego przez złożenie wyjaśnień, ponieważ
zamawiający nie wykluczył przystępującego z postępowania w związku z niespełnieniem
tego warunku.
S
tosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych
spoczy
wa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W tym wypadku ciężar
dowodu w zakresie wykazania, że wyjaśnienia przystępującego z 4 listopada 2020 r. nie
mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego spoczywał na odwołującym. Tymczasem
odwołujący pozostał w tym zakresie bierny, ograniczając się do niepopartych żadnymi
dowodami twierdzeń wskazujących, że przystępujący nie spełnił postawionego w SIWZ
warunku.
Warto przy tym wskazać, że złożone przez Konsorcjum poświadczenie dotyczące ww.
warunku, wystawione przez Prezydenta Miasta Zabrza,
nie zawierało potwierdzenia
wszystkich wymogów składających się na postawiony warunek. Jednakże zgodnie z dość
utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Izby,
istota referencji sprowadza się do

potwierdzenia, iż usługa, dostawa lub roboty budowlane wskazane w wykazie zostały
wykonane należycie. Referencje nie muszą być wystawiane na potrzeby danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie są, a zatem ich
treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału w postępowaniu
(zob. wyrok z 26 września 2018 r. sygn. akt KIO 1756/18).
W stanie przedmiotowej sprawy odwołujący, chcąc skutecznie dla niego popierać
przedmiotowy zarzut, powinien pod
ważyć treść wykazu, poświadczenia (referencji) oraz
wyjaśnień z 4 listopada 2020 r. złożonych przez przystępującego dla wykazania spełnienia
warunku, przez złożenie stosownych dowodów i wskazując na wynikające z nich
okoliczności. Stanowisko odwołującego pozostało jednak gołosłowne, a ponadto odwołujący
nie podniósł zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, zatem należy przyjąć, że nie
kwestionował prawdziwości złożonych przez przystępującego oświadczeń i dokumentów w
zakresie spełnienia przedmiotowego warunku.
Izba pominęła przy tym dowody złożone przez przystępującego na rozprawie odnośnie tej
grupy zarzutów. Wobec powyższych ustaleń przedmiotowe dowody nie miały znaczenia dla
rozstrzygnięcia.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art.
22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy
niniejszego zamówienia publicznego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta
najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust,
1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia, przez zaniechanie
przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym
bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi
odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób
ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności
przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w
zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.

O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.

Przewodniczący: ……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11