rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2977/20
KIO 2977/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez
wykona
wcę ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061 Juchnowiec w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o.
przy udziale wykonawcy Medgal sp. z o.o. z siedzibą w Księżyno zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2977/20 po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez
wykona
wcę ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061 Juchnowiec w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o.
przy udziale wykonawcy Medgal sp. z o.o. z siedzibą w Księżyno zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2977/20 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061
Juchnowiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ChM sp. z o.o.,
Lewickie 3B, 16-
061 Juchnowiec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061 Juchnowiec na
rzecz Zamawiającego: Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie sp. z o.o. kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2977/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
endoprotez i implantów dla Oddziału Ortopedii i Traumatologii Narządu Ruchu Szpitala
Specjalistycznego w Kościerzynie sp. z o.o , znak sprawy: DZP/7/20 dotyczącej pakietu nr
31.
W dniu 5 listopada 2020r. Odwołujący: ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061
Juchnowiec Kościelny otrzymał od Zamawiającego informację o czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medgal sp. z o o. dotyczącej pakietu nr 31.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 16
listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając, że
Zamawia
jący swoim postępowaniem polegającym na wyborze w pakiecie nr 31 oferty
Medgal sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, która to podlegała odrzuceniu jako niespełniającej
warunki w SIWZ uchybił następującym ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publi
cznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego błędne niezastosowanie i
nieodrzucenie oferty Medgal sp.z o.o. w pakiecie nr 31, lecz jej wybór jako najkorzystniejszej
mimo, że oferta złożona przez wykonawcę Medgal sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ,
bowiem przedstawione przez wykonawcę wyroby nie potwierdzały faktu spełniania wymogów
przewidzianych w SIWZ, stoją w sprzeczności z warunkami określonymi w SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy P
zp w związku z wskazanymi powyżej naruszeniami art 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku ze
wskazanymi naruszeniami
3)
art. 7 ust. 3
ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego
oferta nie może być wybrana w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Medgal sp.z o.o. dotyczącej pakietu nr 31;
2)
przeprowadzenie ponownej weryfikacji złożonych w toku przetargu ofert
dotyczących pakietu nr 31,
3)
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczącej pakietu nr
31, a co za tym idzie dokonanie wyboru oferty ChM sp. z o.o. w pakiecie nr 31 oraz
odrzucenie oferty wykonawcy Medgai sp. z o.o. dotyczącej pakietu nr 31 jako niespełniającej
wymogów SIWZ, zgodnie z przepisami art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Ponadto wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
piśmie na okoliczność: wskazane w dalszej części uzasadnienia;
3j dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznania świadka Piotra S. (adres do
doręczeń ChM sp. z o.o.) na okoliczność niespełniania wszystkich parametrów zgodnie z
SIWZ,
4)
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa na rzecz
odwołującego według norm przepisanych.
W ocenie odwołującego - wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona z powodu niespełniania wymogów wskazanych
w SIWZ.
Zwrócił uwagę, że Formularz asortymentowo-cenowy przewidywał parametry, które
miały posiadać oraz spełniać zgodnie z ich przeznaczeniem oferowane wyroby medyczne.
Według Odwołującego - na tyle istotne było to, iż zmiana niektórych parametrów lub
nieroztropna rezygnacja z części funkcjonalności powodowałaby istotne ograniczenia w
leczeniu schorzeń / urazów.
Wskazał, że Zamawiający w SIWZ jednoznacznie określił parametry oraz
funkcjonalności które miały spełniać oferowane wyroby, a oferta Firmy Medgal sp. z o.o. nie
spełniała warunków SIWZ.
Zdaniem Odwołującego - w następstwie wyboru oferty firmy Medgal sp. z o.o. nie
spełniającej parametrów spowodowało jednoznaczne ograniczenie możliwości leczenia
schorzeń / urazów i doprowadziło do wyboru wyrobów niezgodnych z SIWZ, co potwierdzają:
1)
treść SIWZ formularz cenowy pakiet 31 poz. 78. poz. 81, poz. 92,
2) wydruk ze
strony Medgal sp. z o.o. na okoliczność innych parametrów wyrobów
niż w SIWZ,
3)
zeznania Piotra S. na okoliczność nie spełniania warunków SIWZ przez wyroby
Medgal sp. z o.o., ograniczenia funkcjonalności i zakresu leczenia schorzeń . urazów w
przypadku wyboru oferty Medgal sp. z o.o.
W konsekwencji Odwołujący przyjął, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę,
jako niespełniającą wymogów przewidzianych w SIWZ, bowiem produkty tego producenta z
założenia nie posiadają paramentów przewidzianych w SIWZ.
Wyjaśnił, że Zamawiający ustanowił parametry produktów stanowiących przedmiot
zamówienia uwzględniając cel jaki ma spełniać zamawiany wyrób medyczny - w tym
przypadku bierze pod uwagę również techniki medyczne, procesy leczenia, procedury
medyczne, występowanie urazów i schorzeń które są leczone przez Zamawiającego.
W przekonaniu Odwołującego - dokonanie istotnych zmian powodujących zmianę -
ograniczenie -
możliwości leczenia pacjentów stanowiłoby naruszenie w tym przypadku
zasad uczciwej konkurencji.
Stwierd
ził, że opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać uzasadnione
potrzeby zamawiającego, jako ze Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo
tak opisać przedmiot zamówienia, aby był on adekwatny do celu, któremu służy dane
postępowanie o udzielenie zamówienia - co miało miejsce w tym przypadku poprzez
określenie warunków w SIWZ.
Zarzucił, że złożenie oferty przez firmę Medgal sp. z o.o. odbiegającej w sposób
istotny od warunków SIWZ stanowi celowe działanie ze strony oferenta i liczenie na
niedopatrzenie przez Zamawiającego, iż oferowany wyrób medyczny nie spełnia określonych
warunków w SIWZ.
Natomiast ze strony Zamawiającego, nie dokonanie pełnej i rzetelnej weryfikacji
oferowanych wyrobów i wybranie przedmiotowej oferty przez Zamawiającego - która nie
spełnia warunków określonych w SIWZ - wyrobów całkowicie odmiennych niż w SIWZ -
powoduje istotne naruszenie ustawy Pzp.
Argumentował, że wybranie oferty Medgal sp. z o.o. poprzez dopuszczenie produktów
o parametrach niezgodnych z SIWZ, inn
ym zastosowaniu, produktów uboższych
funkcjonalnie, o rozwiązaniach sprzecznych z SIWZ i prostszych technologicznie, a co za
tym idzie tańszych w produkcji i dostawie przy jednoczesnym pierwotnie oczekiwaniem
Zamawiającego od oferentów dostaw wyrobów medycznych o lepszych parametrach,
większym spektrum leczenia i stosowania technik medycznych, w przypadku określenia w
pierwotnej treści SIWZ parametrów o parametrach mniej wymagających mogłoby
doprowadzić do złożenia ofert na inne wyroby.
Niemniej jednak takie postępowanie Zamawiającego jako gospodarza postępowania
przetargowego który określa swoje potrzeby i późniejsze dokonywanie istotnych zmian i
istotne odstępowanie od pierwotnych wymagań stanowi naruszenie zasad określonych w
ustawie p
rawo zamówień publicznych w tym w szczególności zasad uczciwej konkurencji.
Powyższe uzasadnia – zdaniem Odwołującego - określenie i postawienie przed
oferentami warunków przez Zamawiającego określonych w SIWZ i oczekiwanie, że oferty
będą spełniać warunki określone w SIWZ.
Ponadto określenie warunków w SIWZ powoduje, iż oferenci muszą się do nich
dostosować i liczą, iż pozostali oferenci złożą oferty spełniające warunki w SIWZ, a nie pójdą
„na skróty” i złożą ofertę na produkty inne niespełniające wszystkich parametrów i
przewidzianych warunków.
Zaznaczył, że Zamawiający zobowiązany jest do weryfikacji czy oferowane wyroby
spełniają jego oczekiwania i spełnione warunki w SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający przygotowując ogłoszenie o zamówieniu określa parametry
wyrobów oraz cel ich wykorzystania i opisując w pakiecie 31 w poz. 78 przedmiot
zamówienia poprzez podanie Gwoździe udowe wsteczne z możliwością skośnego
blokowania przez kłykcie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, technikę leczenia,
przypadki które mogą zostać poddane leczeniu przy zastosowaniu oferowanego.
Powyższe – w ocenie Odwołującego – potwierdzają następujące dowody:
1)
treść SIWZ formularz cenowy pakiet 31 poz. 78, poz. 81, poz. 92
2)
wydruk ze strony Medgal sp. z o.o. na okoliczność innych parametrów wyrobów
niż w SIWZ
3)
zeznania Piotra S. na okoliczność me spełniania warunków SIWZ przez wyroby
Medgal sp. z o.o., ograniczenia funkcjonalności i zakresu leczenia schorzeń. urazów w
przypadku wyboru oferty Medgal sp. z o.o.
4) informacje skierowane do Z
amawiającego przez ChM sp. z o.o. wraz z
potwierdzeniem wysłania na platformę Zamawiającego w dniu 17.09.2020r. oraz
05.11.2020r.
W związku z powyższym, stwierdził, że przy założeniu naruszeń art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
należało uznać, iż oferta firmy Medgal sp. z o.o. winna
być odrzucona.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający mógł wnieść do Medgal sp. z o.o. o
wyjaśnienie czy zastosowanie oferowanych przez nią wyroby spełniają wszystkie określone
pierwotnie parametry / za
stosowania/ możliwości wykorzystania oczekiwanych technik
medycznych -
sposobów leczenia.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający mógł również wnieść o np. dostarczenie
próbek i dokonanie prezentacji w celu potwierdzenia, że oczekiwane techniki leczenia
zo
staną spełnione, lecz Zamawiający nie dokonał powyższych czynności w celu
wyeliminowania zgłaszanych przez ChM sp. z o.o. braków i niezgodności znajdujących się w
ofercie Medgal sp. z o.o.
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w powiązaniu z art. 7 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jak jest podnoszone jest w pełni uzasadniony i zasługuje na
uwzględnienie.
Zauważył, że w pakiecie 31 w pozycji 78: Gwoździe udowe wsteczne z możliwością
skośnego blokowania przez kłykcie, firma Medgal sp. z o. o. zaoferowała Gwóźdź udowy
uniwersalny o numerach katalogowych: 2-07-305-xxx, 2-07-306-xxx, 2-07-307-xxx. 2-07-
308-xxx. 2-07-317-xxx, 2-07- 318-xxx, 2-07-319-xxx, 2-07-320-xxx.
Wskazał przy tym, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie określił,
że gwoździe mają możliwość skośnego blokowania przez kłykcie, podczas gdy zaoferowane
przez firmę Medgal sp. z o. o. gwoździe udowe uniwersalne nie posiadają otworów skośnych
umożliwiających rekonstrukcję dalszej nasady kości udowej skośnymi śrubami kłykciowymi,
również instrumentarium służące do zakładania zaoferowanych gwoździ nie posiada
stosownych narzędzi i celowników pozwalających na skośne blokowanie w kłykcie.
Wyjaśnił, że zgodnie z informacjami zawartymi w katalogu firmy Medgal sp z o. o
zaoferowane gwoździe udowe uniwersalne służą do zaopatrywania różnych złamań kości
udowej, w tym złamań dalszej nasady wymagających jedynie poprzecznego blokowania, a
zatem nie są to więc specjalistyczne anatomiczne gwoździe wsteczne dające wiele
możliwości blokowania i rekonstrukcji dalszej nasady kości udowej za pomocą systemu wielu
śrub prowadzonych w różnych kierunkach.
Dalej, zauważył, że w pakiecie 31 w pozycji 81 zamawiający wymagał gwoździa
śródszpikowego do złamań dalszej nasady kości promieniowej, gdzie firma Meagal sp. z o.
o. zaoferowała Gwóźdź śródszpikowy do przedramienia o numerach katalogowych: '1-09-12
... '1-09-14 ..., '1-09-
15.., oraz Gwóźdź śródszpikowy elastyczny o numerach katalogowych:
'105-06-131-300, '105-06-132-440. '105- 06-133-440, '105-06-134-440. '105-06-135-440 i
'105-06-132-440.
Wyjaśnił, że pierwszy z zaoferowanych gwoździ '1-09-12..., '1-09-14.
'1-09-15...,
służy tylko i wyłącznie do leczenia złamań trzonów kości promieniowej i łokciowej, nie ma
możliwości, aby za pomocą tego gwoździa dokonać zespolenia złamania dystalnej części
kości promieniowej w miejscu typowym „loco typico”, np złamania Collesa.
Zdaniem Odwołującego - ma on całkowicie niewłaściwy kształt, nieodpowiednią
długość i niewłaściwie rozmieszczone otwory blokujące. Ponadto instrumentarium do tego
gwoździa nie zawiera narzędzi koniecznych do implantacji gwoździa w złamaną nasadę
dalszą kości promieniowej.
W swoim odwołaniu na ilustracji przedstawił podstawowe typy złamań dalszej nasady
kości promieniowej, wyjaśniając, że w celu zespolenia takiego złamania należy zastosować
gwóźdź śródszpikowy o specyficznym kształcie, który musi być krótki, odpowiednio wygięty,
aby mógł zostać wprowadzony w nasadę kości oraz posiadać otwory na wkręty blokujące
wprowadzane do kości po obu stronach złamania.
Na ilustracjach w swoim odwołaniu przedstawił przykłady takiego gwoździa z
komentarzem, że kość promieniowa może również ulec złamaniu.
Argumentował przy tym, że tego typu złamania mogą być zespalane za pomocą
gwoździ o zupełnie innej konstrukcji, są one długie i cienkie tak, aby wypełniały kanał
szpikowy na całej długości kości.
Dalej, wywodził, że w tego typu gwoździach otwory blokujące rozmieszczone są na
obu końcach gwoździa w znacznej odległości od siebie i nie ma możliwości, aby przy takim
rozmieszczeniu otworów ustabilizować złamanie w obrębie nasady dalszej kości
promieniowej, dlatego służą one wyłącznie do leczenia złamań poprzecznych na trzonie
kości. W odwołaniu przedstawił na rysunku przykład takiego gwoździa.
Przedstawił również ilustracje gwoździ o numerach katalogowych '1-09-12..., '1-09-
14..., '1-09-
15. . zaoferowanych przez firmę Medgal w pozycji 81, z katalogu firmy Medgal,
gdzie jak stwierdził są to typowe gwoździe do leczenia złamań trzonów, a nie wymagane
przez zmawiającego w poz. 81 gwoździe do złamań dalszej nasady kości promieniowej.
Wyjaśnił, że drugi z zaoferowanych gwoździ 105-06-131-300, '105 -06-132-440. '105-
06-133-440. '105-06- 134-440, '105-06-135-440 i '105-06-132-
440 to gwóźdź elastyczny,
gdzie tego typu gwoździe służą do leczenia złamań trzonów kości długich głównie u dzieci,
ale też do obojczyka i kości przedramienia u dorosłych.
Przekonywał, że są to gwoździe pozbawione otworów do blokowania.
Zauważył przy tym, że idea zespalania gwoździem elastycznym polega na jego
trójpunktowym oparciu o wewnętrzne korówki trzonu kości.
Wskazał również, że tym gwoździem nie można dokonać stabilizacji złamania
dystal
nej części kości promieniowej w miejscu typowym „loco typico”. Na ilustracji
przedstawił gwóźdź tego typu.
W ocenie Odwołującego - żaden z zaoferowanych przez firmę Medgal sp. z o. o. w
pozycji 81 gwoździ nie jest wymaganym przez Zamawiającego gwoździem śródszpikowym
do złamań dalszej nasady kości promieniowej.
Zdaniem Odwołującego - zaoferowane gwoździe są całkowicie innymi produktami,
służącymi do zespalania innego typu złamań niż złamania dystalnego końca kości
promieniowej, zatem nie spełniają one wymogów zawartych w specyfikacji.
Na potwierdzenie niezgodności oferty Medgal sp z o.o. należy wskazał, iż oferowane
przez niego wyroby są stosowane w zależności od potrzeb oferenta nie patrząc na warunki
SIWZ.
Według Odwołującego – zaoferowanie przez firmę Medgal sp z o. o. gwoździ o
numerach katalogowych 1-09-12-xxx, 1-09-14-xxx, 1-09-15-
xxx, tym razem już zgodnie z
wymogami zaoferowała w pozycji 74 oraz gwoździ: 105-06-131-300, '105-06-132-440, 105-
06-133-440, 105-06-134-440, 105-06-135- 440 i 105-06-132-
440, w pozycji 75 świadczy o
tym, że nie mogą one jednocześnie służyć do zupełnie innego celu, a wprowadzenie ich do
oferty było dużym nadużyciem ze strony oferenta.
W odniesieniu do pozycji 92 -
Ostrze do piłki oscylacyjnej do haluksów zwrócił uwagę,
że firma Medgal sp. z o. o. zaoferowała ostrza o numerach katalogowych BJ H90120.9, BJ
H90121.0, BJ H90121.2. BJ H90121.27, które mają długość 90 mm i szerokość 12 mm.
Przyznał przy tym, że pojęcie ostrza do haluksów jest mało precyzyjne,
zakwestionował możliwość wykonywania osteotomii do operacji scarf czy chevron za
pomocą ostrza o długości 9 cm. Zaoferowane przez firmę Medgal sp. z o. o. ostrza nadają
się co operowania dużych kości i nie spełniają opisu zawartego w pozycji 92.
Pismem z dnia 23 listopada
2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Medgal sp. z o.o. z siedzibą w
Księżyno, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 1 grudnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego, odwołania, wyniku postępowania,
zgłoszenia przystąpienia z dnia 16 listopada 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i
dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Odwołującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu niezgodności jej
treści z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale III.2 OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA postanowił, że opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w
załączniku nr 1 i 2 do SIWZ.
Izba stwierdziła, że załącznik nr 1 do SIWZ stanowił FORMULARZ CENOWY
zawierający PAKIET 31 IMPLANTY, gdzie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
zakresie objętym sporem w następujący sposób pod l.p.
1) 78 -
Gwoździe udowe wsteczne z możliwością skośnego blokowania przez kłykcie
– 5 sztuk,
2) 81 -
Gwóźdź śródszpikowy do złamań dalszej nasady kości promieniowej – 10
sztuk,
3) 92 - Ostrze do
piłki oscylacyjnej do haluksów – 30 sztuk.
Dodatkowo
, ustalono, że formularz nr 2 zawierał warunki dodatkowe dotyczące
dostawy, a także odesłanie do formularza nr 1. Na formularzu tym wykonawcy mieli złożyć
jedynie oświadczenie spełnia lub nie spełnia wymogów.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Przystępujący złożył na formularzu
załącznika numer nr 1 następujące oświadczenie w zakresie objętym sporem:
1) 78 -
Gwoździe udowe wsteczne z możliwością skośnego blokowania przez kłykcie
numer katalogowy 2-07-305-xxx 2-07-320-xxx,
nazwa handlowa gwóźdź udowy
uniwersalny, producent Medgal,
2) 81 -
Gwóźdź śródszpikowy do złamań dalszej nasady kości promieniowej, numer
katalogowy
1-09-12-xxx1-09-15-xxx
105-06-131-xxx
105-06-136-xxx,
nazwa
handlowa Gwóźdź do kości przedramienia i strzałkowej Gwóźdź elastyczny
śródszpikowy, producent Medgal,
3) 92 - Ostrze do
piłki oscylacyjnej do haluksów, numer katalogowy BJH90120.xxx BJ
H90121.xxx nazwa handlowa ostrze, producent Medgal.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, wymaga wskazania, że do
zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 konieczna jest przede wszystkim identyfikacja trzech
elementów:
1)
konkretnej treści SIWZ,
2)
konkretnej treści oferty,
3)
stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
W omawianej sprawie - w przekonaniu Izby -
Odwołujący nie udowodnił przesłanki
związanej wykazaniem sprzeczności pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
Stosownie do art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne. Według Izby Odwołujący nie sprostał temu
zadaniu.
Przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu i przy jego piśmie procesowym
rysunki mogą co najwyżej dawać pogląd na temat wyglądu danego produktu, lecz nie
przesądzają o jego funkcjonalności i nie wykazują czy produkt ten jest sprzeczny z
wymaganą treścią SIWZ.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że przedstawione przez Odwołującego ryciny
produktów podobnych różnych producentów mogą, co najwyżej ilustrować różne rozwiązania
konstru
kcyjne przez nich oferowane służące do zaopatrzenia złamanych kości, lecz nie mają
decydującego znaczenia co do tego czy zaoferowany przez Przystępującego produkt spełnia
wymagania SIWZ.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba oparła się przede wszystkim na
oświadczeniu podmiotu posiadającego wiedzę specjalistyczną - Lekarza Kierującego
Oddziałem Ortopedii i Traumatologii Narządu Ruchu Szpitala Specjalistycznego w
Kościerzynie Michała B., gdzie ten potwierdził wykorzystywanie na Oddziale asortymentu
wskazanego w pozycjach 78, 81, 92
zaoferowanego przez Przystępującego, który jest
odpowiedni i wystarczający do przeprowadzenia zabiegów ortopedycznych.
Jednocześnie lekarz ten oświadczył, że z punktu widzenia medycznego asortyment
Przystępującego spełnia wymagania do zastosowania w leczeniu schorzeń i zaopatrzenia
urazów wykonywanych w ramach Oddziału i odpowiada potrzebom stosowanych procedur
medycznych na potrzeby, których został opisany i został ogłoszony przetarg.
W ocenie Izby -
powyższe oświadczenie w sposób jednoznaczny potwierdza
spełnianie przez zaoferowane wyroby medyczne Przystępującego wymogów SIWZ.
Natomiast Odwołujący w tej materii nie przedstawił żadnego przeciwdowodu, a w
szczególności za taki dowód Izba nie mogła potraktować załączonych przez Odwołującego
rysunków, a także karty katalogowej Przystępującego, która zawiera niektóre elementy opisu
przedmiotu zamówienia, jak chociażby informację o metodzie skośnej łączenia kości i
możliwości zastosowania wkrętu blokującego, która to informacja przeczy twierdzeniom
Odwołującego.
Jednocześnie Izba postanowiła oddalić dowód Odwołującego z zeznań świadka
Piotra S.
, jako, że osoba ta występowała w sprawie jako jego pełnomocnik.
Ostatecznie, Izba dostrzegła, że opis przedmiotu zamówienia w spornym zakresie w
SIWZ
nie zawierał żadnych rysunków szczegółowo opisujących przedmiot zamówienia, a
także należy zaznaczyć, że profesjonalni wykonawcy nie oczekiwali od Zamawiającego
podania konkretnych rozwiązań technicznych i równoważnych na etapie sporządzenia SIWZ
w trybie
przepisu art.38 ust.1 ustawy Pzp. SIWZ nie przewidywał również procedury testowo-
prezentacyjnej.
Powyższe skłania do wniosku, że wykonawcy mieli zagwarantowaną możliwość
zadeklarowania produktów posiadających różne rozwiązania konstrukcyjne w granicach
po
wyższego opisu przedmiotu zamówienia i niedopuszczalne byłoby takie rozumienie SIWZ,
które wykluczałoby takie produkty inaczej wyglądające, lecz spełniające uzasadnione
potrzeby Zamawiającego.
Taka wykładania SIWZ stanowiłaby naruszenie zasady równości i konkurencyjności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tym stani
e rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
pr
zepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061
Juchnowiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ChM sp. z o.o.,
Lewickie 3B, 16-
061 Juchnowiec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061 Juchnowiec na
rzecz Zamawiającego: Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie sp. z o.o. kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2977/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
endoprotez i implantów dla Oddziału Ortopedii i Traumatologii Narządu Ruchu Szpitala
Specjalistycznego w Kościerzynie sp. z o.o , znak sprawy: DZP/7/20 dotyczącej pakietu nr
31.
W dniu 5 listopada 2020r. Odwołujący: ChM sp. z o.o., Lewickie 3B, 16-061
Juchnowiec Kościelny otrzymał od Zamawiającego informację o czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medgal sp. z o o. dotyczącej pakietu nr 31.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 16
listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając, że
Zamawia
jący swoim postępowaniem polegającym na wyborze w pakiecie nr 31 oferty
Medgal sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, która to podlegała odrzuceniu jako niespełniającej
warunki w SIWZ uchybił następującym ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publi
cznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego błędne niezastosowanie i
nieodrzucenie oferty Medgal sp.z o.o. w pakiecie nr 31, lecz jej wybór jako najkorzystniejszej
mimo, że oferta złożona przez wykonawcę Medgal sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ,
bowiem przedstawione przez wykonawcę wyroby nie potwierdzały faktu spełniania wymogów
przewidzianych w SIWZ, stoją w sprzeczności z warunkami określonymi w SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy P
zp w związku z wskazanymi powyżej naruszeniami art 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku ze
wskazanymi naruszeniami
3)
art. 7 ust. 3
ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego
oferta nie może być wybrana w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Medgal sp.z o.o. dotyczącej pakietu nr 31;
2)
przeprowadzenie ponownej weryfikacji złożonych w toku przetargu ofert
dotyczących pakietu nr 31,
3)
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczącej pakietu nr
31, a co za tym idzie dokonanie wyboru oferty ChM sp. z o.o. w pakiecie nr 31 oraz
odrzucenie oferty wykonawcy Medgai sp. z o.o. dotyczącej pakietu nr 31 jako niespełniającej
wymogów SIWZ, zgodnie z przepisami art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Ponadto wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
piśmie na okoliczność: wskazane w dalszej części uzasadnienia;
3j dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznania świadka Piotra S. (adres do
doręczeń ChM sp. z o.o.) na okoliczność niespełniania wszystkich parametrów zgodnie z
SIWZ,
4)
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa na rzecz
odwołującego według norm przepisanych.
W ocenie odwołującego - wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona z powodu niespełniania wymogów wskazanych
w SIWZ.
Zwrócił uwagę, że Formularz asortymentowo-cenowy przewidywał parametry, które
miały posiadać oraz spełniać zgodnie z ich przeznaczeniem oferowane wyroby medyczne.
Według Odwołującego - na tyle istotne było to, iż zmiana niektórych parametrów lub
nieroztropna rezygnacja z części funkcjonalności powodowałaby istotne ograniczenia w
leczeniu schorzeń / urazów.
Wskazał, że Zamawiający w SIWZ jednoznacznie określił parametry oraz
funkcjonalności które miały spełniać oferowane wyroby, a oferta Firmy Medgal sp. z o.o. nie
spełniała warunków SIWZ.
Zdaniem Odwołującego - w następstwie wyboru oferty firmy Medgal sp. z o.o. nie
spełniającej parametrów spowodowało jednoznaczne ograniczenie możliwości leczenia
schorzeń / urazów i doprowadziło do wyboru wyrobów niezgodnych z SIWZ, co potwierdzają:
1)
treść SIWZ formularz cenowy pakiet 31 poz. 78. poz. 81, poz. 92,
2) wydruk ze
strony Medgal sp. z o.o. na okoliczność innych parametrów wyrobów
niż w SIWZ,
3)
zeznania Piotra S. na okoliczność nie spełniania warunków SIWZ przez wyroby
Medgal sp. z o.o., ograniczenia funkcjonalności i zakresu leczenia schorzeń . urazów w
przypadku wyboru oferty Medgal sp. z o.o.
W konsekwencji Odwołujący przyjął, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę,
jako niespełniającą wymogów przewidzianych w SIWZ, bowiem produkty tego producenta z
założenia nie posiadają paramentów przewidzianych w SIWZ.
Wyjaśnił, że Zamawiający ustanowił parametry produktów stanowiących przedmiot
zamówienia uwzględniając cel jaki ma spełniać zamawiany wyrób medyczny - w tym
przypadku bierze pod uwagę również techniki medyczne, procesy leczenia, procedury
medyczne, występowanie urazów i schorzeń które są leczone przez Zamawiającego.
W przekonaniu Odwołującego - dokonanie istotnych zmian powodujących zmianę -
ograniczenie -
możliwości leczenia pacjentów stanowiłoby naruszenie w tym przypadku
zasad uczciwej konkurencji.
Stwierd
ził, że opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać uzasadnione
potrzeby zamawiającego, jako ze Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo
tak opisać przedmiot zamówienia, aby był on adekwatny do celu, któremu służy dane
postępowanie o udzielenie zamówienia - co miało miejsce w tym przypadku poprzez
określenie warunków w SIWZ.
Zarzucił, że złożenie oferty przez firmę Medgal sp. z o.o. odbiegającej w sposób
istotny od warunków SIWZ stanowi celowe działanie ze strony oferenta i liczenie na
niedopatrzenie przez Zamawiającego, iż oferowany wyrób medyczny nie spełnia określonych
warunków w SIWZ.
Natomiast ze strony Zamawiającego, nie dokonanie pełnej i rzetelnej weryfikacji
oferowanych wyrobów i wybranie przedmiotowej oferty przez Zamawiającego - która nie
spełnia warunków określonych w SIWZ - wyrobów całkowicie odmiennych niż w SIWZ -
powoduje istotne naruszenie ustawy Pzp.
Argumentował, że wybranie oferty Medgal sp. z o.o. poprzez dopuszczenie produktów
o parametrach niezgodnych z SIWZ, inn
ym zastosowaniu, produktów uboższych
funkcjonalnie, o rozwiązaniach sprzecznych z SIWZ i prostszych technologicznie, a co za
tym idzie tańszych w produkcji i dostawie przy jednoczesnym pierwotnie oczekiwaniem
Zamawiającego od oferentów dostaw wyrobów medycznych o lepszych parametrach,
większym spektrum leczenia i stosowania technik medycznych, w przypadku określenia w
pierwotnej treści SIWZ parametrów o parametrach mniej wymagających mogłoby
doprowadzić do złożenia ofert na inne wyroby.
Niemniej jednak takie postępowanie Zamawiającego jako gospodarza postępowania
przetargowego który określa swoje potrzeby i późniejsze dokonywanie istotnych zmian i
istotne odstępowanie od pierwotnych wymagań stanowi naruszenie zasad określonych w
ustawie p
rawo zamówień publicznych w tym w szczególności zasad uczciwej konkurencji.
Powyższe uzasadnia – zdaniem Odwołującego - określenie i postawienie przed
oferentami warunków przez Zamawiającego określonych w SIWZ i oczekiwanie, że oferty
będą spełniać warunki określone w SIWZ.
Ponadto określenie warunków w SIWZ powoduje, iż oferenci muszą się do nich
dostosować i liczą, iż pozostali oferenci złożą oferty spełniające warunki w SIWZ, a nie pójdą
„na skróty” i złożą ofertę na produkty inne niespełniające wszystkich parametrów i
przewidzianych warunków.
Zaznaczył, że Zamawiający zobowiązany jest do weryfikacji czy oferowane wyroby
spełniają jego oczekiwania i spełnione warunki w SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający przygotowując ogłoszenie o zamówieniu określa parametry
wyrobów oraz cel ich wykorzystania i opisując w pakiecie 31 w poz. 78 przedmiot
zamówienia poprzez podanie Gwoździe udowe wsteczne z możliwością skośnego
blokowania przez kłykcie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, technikę leczenia,
przypadki które mogą zostać poddane leczeniu przy zastosowaniu oferowanego.
Powyższe – w ocenie Odwołującego – potwierdzają następujące dowody:
1)
treść SIWZ formularz cenowy pakiet 31 poz. 78, poz. 81, poz. 92
2)
wydruk ze strony Medgal sp. z o.o. na okoliczność innych parametrów wyrobów
niż w SIWZ
3)
zeznania Piotra S. na okoliczność me spełniania warunków SIWZ przez wyroby
Medgal sp. z o.o., ograniczenia funkcjonalności i zakresu leczenia schorzeń. urazów w
przypadku wyboru oferty Medgal sp. z o.o.
4) informacje skierowane do Z
amawiającego przez ChM sp. z o.o. wraz z
potwierdzeniem wysłania na platformę Zamawiającego w dniu 17.09.2020r. oraz
05.11.2020r.
W związku z powyższym, stwierdził, że przy założeniu naruszeń art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
należało uznać, iż oferta firmy Medgal sp. z o.o. winna
być odrzucona.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający mógł wnieść do Medgal sp. z o.o. o
wyjaśnienie czy zastosowanie oferowanych przez nią wyroby spełniają wszystkie określone
pierwotnie parametry / za
stosowania/ możliwości wykorzystania oczekiwanych technik
medycznych -
sposobów leczenia.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający mógł również wnieść o np. dostarczenie
próbek i dokonanie prezentacji w celu potwierdzenia, że oczekiwane techniki leczenia
zo
staną spełnione, lecz Zamawiający nie dokonał powyższych czynności w celu
wyeliminowania zgłaszanych przez ChM sp. z o.o. braków i niezgodności znajdujących się w
ofercie Medgal sp. z o.o.
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w powiązaniu z art. 7 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jak jest podnoszone jest w pełni uzasadniony i zasługuje na
uwzględnienie.
Zauważył, że w pakiecie 31 w pozycji 78: Gwoździe udowe wsteczne z możliwością
skośnego blokowania przez kłykcie, firma Medgal sp. z o. o. zaoferowała Gwóźdź udowy
uniwersalny o numerach katalogowych: 2-07-305-xxx, 2-07-306-xxx, 2-07-307-xxx. 2-07-
308-xxx. 2-07-317-xxx, 2-07- 318-xxx, 2-07-319-xxx, 2-07-320-xxx.
Wskazał przy tym, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie określił,
że gwoździe mają możliwość skośnego blokowania przez kłykcie, podczas gdy zaoferowane
przez firmę Medgal sp. z o. o. gwoździe udowe uniwersalne nie posiadają otworów skośnych
umożliwiających rekonstrukcję dalszej nasady kości udowej skośnymi śrubami kłykciowymi,
również instrumentarium służące do zakładania zaoferowanych gwoździ nie posiada
stosownych narzędzi i celowników pozwalających na skośne blokowanie w kłykcie.
Wyjaśnił, że zgodnie z informacjami zawartymi w katalogu firmy Medgal sp z o. o
zaoferowane gwoździe udowe uniwersalne służą do zaopatrywania różnych złamań kości
udowej, w tym złamań dalszej nasady wymagających jedynie poprzecznego blokowania, a
zatem nie są to więc specjalistyczne anatomiczne gwoździe wsteczne dające wiele
możliwości blokowania i rekonstrukcji dalszej nasady kości udowej za pomocą systemu wielu
śrub prowadzonych w różnych kierunkach.
Dalej, zauważył, że w pakiecie 31 w pozycji 81 zamawiający wymagał gwoździa
śródszpikowego do złamań dalszej nasady kości promieniowej, gdzie firma Meagal sp. z o.
o. zaoferowała Gwóźdź śródszpikowy do przedramienia o numerach katalogowych: '1-09-12
... '1-09-14 ..., '1-09-
15.., oraz Gwóźdź śródszpikowy elastyczny o numerach katalogowych:
'105-06-131-300, '105-06-132-440. '105- 06-133-440, '105-06-134-440. '105-06-135-440 i
'105-06-132-440.
Wyjaśnił, że pierwszy z zaoferowanych gwoździ '1-09-12..., '1-09-14.
'1-09-15...,
służy tylko i wyłącznie do leczenia złamań trzonów kości promieniowej i łokciowej, nie ma
możliwości, aby za pomocą tego gwoździa dokonać zespolenia złamania dystalnej części
kości promieniowej w miejscu typowym „loco typico”, np złamania Collesa.
Zdaniem Odwołującego - ma on całkowicie niewłaściwy kształt, nieodpowiednią
długość i niewłaściwie rozmieszczone otwory blokujące. Ponadto instrumentarium do tego
gwoździa nie zawiera narzędzi koniecznych do implantacji gwoździa w złamaną nasadę
dalszą kości promieniowej.
W swoim odwołaniu na ilustracji przedstawił podstawowe typy złamań dalszej nasady
kości promieniowej, wyjaśniając, że w celu zespolenia takiego złamania należy zastosować
gwóźdź śródszpikowy o specyficznym kształcie, który musi być krótki, odpowiednio wygięty,
aby mógł zostać wprowadzony w nasadę kości oraz posiadać otwory na wkręty blokujące
wprowadzane do kości po obu stronach złamania.
Na ilustracjach w swoim odwołaniu przedstawił przykłady takiego gwoździa z
komentarzem, że kość promieniowa może również ulec złamaniu.
Argumentował przy tym, że tego typu złamania mogą być zespalane za pomocą
gwoździ o zupełnie innej konstrukcji, są one długie i cienkie tak, aby wypełniały kanał
szpikowy na całej długości kości.
Dalej, wywodził, że w tego typu gwoździach otwory blokujące rozmieszczone są na
obu końcach gwoździa w znacznej odległości od siebie i nie ma możliwości, aby przy takim
rozmieszczeniu otworów ustabilizować złamanie w obrębie nasady dalszej kości
promieniowej, dlatego służą one wyłącznie do leczenia złamań poprzecznych na trzonie
kości. W odwołaniu przedstawił na rysunku przykład takiego gwoździa.
Przedstawił również ilustracje gwoździ o numerach katalogowych '1-09-12..., '1-09-
14..., '1-09-
15. . zaoferowanych przez firmę Medgal w pozycji 81, z katalogu firmy Medgal,
gdzie jak stwierdził są to typowe gwoździe do leczenia złamań trzonów, a nie wymagane
przez zmawiającego w poz. 81 gwoździe do złamań dalszej nasady kości promieniowej.
Wyjaśnił, że drugi z zaoferowanych gwoździ 105-06-131-300, '105 -06-132-440. '105-
06-133-440. '105-06- 134-440, '105-06-135-440 i '105-06-132-
440 to gwóźdź elastyczny,
gdzie tego typu gwoździe służą do leczenia złamań trzonów kości długich głównie u dzieci,
ale też do obojczyka i kości przedramienia u dorosłych.
Przekonywał, że są to gwoździe pozbawione otworów do blokowania.
Zauważył przy tym, że idea zespalania gwoździem elastycznym polega na jego
trójpunktowym oparciu o wewnętrzne korówki trzonu kości.
Wskazał również, że tym gwoździem nie można dokonać stabilizacji złamania
dystal
nej części kości promieniowej w miejscu typowym „loco typico”. Na ilustracji
przedstawił gwóźdź tego typu.
W ocenie Odwołującego - żaden z zaoferowanych przez firmę Medgal sp. z o. o. w
pozycji 81 gwoździ nie jest wymaganym przez Zamawiającego gwoździem śródszpikowym
do złamań dalszej nasady kości promieniowej.
Zdaniem Odwołującego - zaoferowane gwoździe są całkowicie innymi produktami,
służącymi do zespalania innego typu złamań niż złamania dystalnego końca kości
promieniowej, zatem nie spełniają one wymogów zawartych w specyfikacji.
Na potwierdzenie niezgodności oferty Medgal sp z o.o. należy wskazał, iż oferowane
przez niego wyroby są stosowane w zależności od potrzeb oferenta nie patrząc na warunki
SIWZ.
Według Odwołującego – zaoferowanie przez firmę Medgal sp z o. o. gwoździ o
numerach katalogowych 1-09-12-xxx, 1-09-14-xxx, 1-09-15-
xxx, tym razem już zgodnie z
wymogami zaoferowała w pozycji 74 oraz gwoździ: 105-06-131-300, '105-06-132-440, 105-
06-133-440, 105-06-134-440, 105-06-135- 440 i 105-06-132-
440, w pozycji 75 świadczy o
tym, że nie mogą one jednocześnie służyć do zupełnie innego celu, a wprowadzenie ich do
oferty było dużym nadużyciem ze strony oferenta.
W odniesieniu do pozycji 92 -
Ostrze do piłki oscylacyjnej do haluksów zwrócił uwagę,
że firma Medgal sp. z o. o. zaoferowała ostrza o numerach katalogowych BJ H90120.9, BJ
H90121.0, BJ H90121.2. BJ H90121.27, które mają długość 90 mm i szerokość 12 mm.
Przyznał przy tym, że pojęcie ostrza do haluksów jest mało precyzyjne,
zakwestionował możliwość wykonywania osteotomii do operacji scarf czy chevron za
pomocą ostrza o długości 9 cm. Zaoferowane przez firmę Medgal sp. z o. o. ostrza nadają
się co operowania dużych kości i nie spełniają opisu zawartego w pozycji 92.
Pismem z dnia 23 listopada
2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Medgal sp. z o.o. z siedzibą w
Księżyno, zwany dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 1 grudnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego, odwołania, wyniku postępowania,
zgłoszenia przystąpienia z dnia 16 listopada 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i
dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Odwołującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu niezgodności jej
treści z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale III.2 OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA postanowił, że opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w
załączniku nr 1 i 2 do SIWZ.
Izba stwierdziła, że załącznik nr 1 do SIWZ stanowił FORMULARZ CENOWY
zawierający PAKIET 31 IMPLANTY, gdzie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
zakresie objętym sporem w następujący sposób pod l.p.
1) 78 -
Gwoździe udowe wsteczne z możliwością skośnego blokowania przez kłykcie
– 5 sztuk,
2) 81 -
Gwóźdź śródszpikowy do złamań dalszej nasady kości promieniowej – 10
sztuk,
3) 92 - Ostrze do
piłki oscylacyjnej do haluksów – 30 sztuk.
Dodatkowo
, ustalono, że formularz nr 2 zawierał warunki dodatkowe dotyczące
dostawy, a także odesłanie do formularza nr 1. Na formularzu tym wykonawcy mieli złożyć
jedynie oświadczenie spełnia lub nie spełnia wymogów.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Przystępujący złożył na formularzu
załącznika numer nr 1 następujące oświadczenie w zakresie objętym sporem:
1) 78 -
Gwoździe udowe wsteczne z możliwością skośnego blokowania przez kłykcie
numer katalogowy 2-07-305-xxx 2-07-320-xxx,
nazwa handlowa gwóźdź udowy
uniwersalny, producent Medgal,
2) 81 -
Gwóźdź śródszpikowy do złamań dalszej nasady kości promieniowej, numer
katalogowy
1-09-12-xxx1-09-15-xxx
105-06-131-xxx
105-06-136-xxx,
nazwa
handlowa Gwóźdź do kości przedramienia i strzałkowej Gwóźdź elastyczny
śródszpikowy, producent Medgal,
3) 92 - Ostrze do
piłki oscylacyjnej do haluksów, numer katalogowy BJH90120.xxx BJ
H90121.xxx nazwa handlowa ostrze, producent Medgal.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, wymaga wskazania, że do
zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 konieczna jest przede wszystkim identyfikacja trzech
elementów:
1)
konkretnej treści SIWZ,
2)
konkretnej treści oferty,
3)
stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
W omawianej sprawie - w przekonaniu Izby -
Odwołujący nie udowodnił przesłanki
związanej wykazaniem sprzeczności pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
Stosownie do art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne. Według Izby Odwołujący nie sprostał temu
zadaniu.
Przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu i przy jego piśmie procesowym
rysunki mogą co najwyżej dawać pogląd na temat wyglądu danego produktu, lecz nie
przesądzają o jego funkcjonalności i nie wykazują czy produkt ten jest sprzeczny z
wymaganą treścią SIWZ.
Jednocześnie należy zaznaczyć, że przedstawione przez Odwołującego ryciny
produktów podobnych różnych producentów mogą, co najwyżej ilustrować różne rozwiązania
konstru
kcyjne przez nich oferowane służące do zaopatrzenia złamanych kości, lecz nie mają
decydującego znaczenia co do tego czy zaoferowany przez Przystępującego produkt spełnia
wymagania SIWZ.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba oparła się przede wszystkim na
oświadczeniu podmiotu posiadającego wiedzę specjalistyczną - Lekarza Kierującego
Oddziałem Ortopedii i Traumatologii Narządu Ruchu Szpitala Specjalistycznego w
Kościerzynie Michała B., gdzie ten potwierdził wykorzystywanie na Oddziale asortymentu
wskazanego w pozycjach 78, 81, 92
zaoferowanego przez Przystępującego, który jest
odpowiedni i wystarczający do przeprowadzenia zabiegów ortopedycznych.
Jednocześnie lekarz ten oświadczył, że z punktu widzenia medycznego asortyment
Przystępującego spełnia wymagania do zastosowania w leczeniu schorzeń i zaopatrzenia
urazów wykonywanych w ramach Oddziału i odpowiada potrzebom stosowanych procedur
medycznych na potrzeby, których został opisany i został ogłoszony przetarg.
W ocenie Izby -
powyższe oświadczenie w sposób jednoznaczny potwierdza
spełnianie przez zaoferowane wyroby medyczne Przystępującego wymogów SIWZ.
Natomiast Odwołujący w tej materii nie przedstawił żadnego przeciwdowodu, a w
szczególności za taki dowód Izba nie mogła potraktować załączonych przez Odwołującego
rysunków, a także karty katalogowej Przystępującego, która zawiera niektóre elementy opisu
przedmiotu zamówienia, jak chociażby informację o metodzie skośnej łączenia kości i
możliwości zastosowania wkrętu blokującego, która to informacja przeczy twierdzeniom
Odwołującego.
Jednocześnie Izba postanowiła oddalić dowód Odwołującego z zeznań świadka
Piotra S.
, jako, że osoba ta występowała w sprawie jako jego pełnomocnik.
Ostatecznie, Izba dostrzegła, że opis przedmiotu zamówienia w spornym zakresie w
SIWZ
nie zawierał żadnych rysunków szczegółowo opisujących przedmiot zamówienia, a
także należy zaznaczyć, że profesjonalni wykonawcy nie oczekiwali od Zamawiającego
podania konkretnych rozwiązań technicznych i równoważnych na etapie sporządzenia SIWZ
w trybie
przepisu art.38 ust.1 ustawy Pzp. SIWZ nie przewidywał również procedury testowo-
prezentacyjnej.
Powyższe skłania do wniosku, że wykonawcy mieli zagwarantowaną możliwość
zadeklarowania produktów posiadających różne rozwiązania konstrukcyjne w granicach
po
wyższego opisu przedmiotu zamówienia i niedopuszczalne byłoby takie rozumienie SIWZ,
które wykluczałoby takie produkty inaczej wyglądające, lecz spełniające uzasadnione
potrzeby Zamawiającego.
Taka wykładania SIWZ stanowiłaby naruszenie zasady równości i konkurencyjności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tym stani
e rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
pr
zepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11
