rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-27
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2945/20
KIO 2947/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warsza
wie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez:
A.
wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu pod numerem 190G (36-032
Zaczernie)
– sygn. akt KIO 2945/20;
B. wykonawc
ę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Załęskiej 106B (35-322
Rzeszów) – sygn. akt KIO 2947/20
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Gminę
Harasiuki
z
siedzibą
w Harasiukach przy ul.
Długiej 11 (37-413 Harasiuki), przy udziale:
A. wykonawcy Solartime Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Załęskiej 106B (35-322
Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
o
dwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20;
B. wykonawcy ML SYSTEM S.A.
z siedzibą w Zaczerniu pod numerem 190G (36-032
Zaczernie
), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20;
C. wykonawcy DAJK M. K. Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie przy ul. Chemicznej 8G (20-329
Lublin),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20;

orzeka:

1.
Oddala oba odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu
oraz
wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców
tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20;
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20;
2.2.
zasądza od ww. wykonawców kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą
w Harasiukach
stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym:
A.
zasądza od wykonawcy ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego –
Gminy Harasiuki
z siedzibą w Harasiukach stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20;
B.
zasądza od wykonawcy Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego –
Gminy Harasiuki
z siedzibą w Harasiukach stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.


Przewodniczący: …………………………….




Sygn. akt: KIO 2945/20

KIO 2947/20

U z a s a d n i e n i e

Gmina Harasiuki
zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego na
dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz instalacji
kolektorów słonecznych na terenie gminy Harasiuki, która jest realizowana w ramach
projektu „Rozwój mikroinstalacji OZE na potrzeby gospodarstw domowych w gminie
Harasiuki” – znak sprawy: RRG.III.271.5.2020, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 130-318764.
Szacunkowa
wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Sygn. akt KIO 2945/20

W dniu 12 listopada 2020 r. wykonawca
ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności:
-
polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DAJK M. K. Sp. z
o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej: „DAJK”) oraz na przeprowadzeniu z ww.
wykonawcą niedopuszczalnej w toku postępowania negocjacji treści oferty w zakresie
zaoferowania innego modułu niż tego określonego w pierwotnie złożonej ofercie,
skutkujących doprowadzeniem do zmiany treści oferty, a w konsekwencji;
-
polegającej na wyborze ww. oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż
podlegała ona odrzuceniu.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
1. Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
(względnie art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp)
przez wybór oferty złożonej przez DAJK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (zwaną dalej: „SIWZ”);
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK,
pomimo, iż jej treść
n
ie odpowiada treści SIWZ;

3. Naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez przeprowadzenie z
ww. wykonawcą niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących treści
złożonej oferty, co doprowadziło do jej zmiany w zakresie zaoferowania innego modułu
niż pierwotnie wskazany;
względnie:
4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK,
pomimo, iż jej treść
jest niezgodna z ustawą, gdyż nie wskazuje nazwy konkretnego produktu w stopniu
pozwalającym na jego jednoznaczną identyfikację. Literalnie treść oferty sugeruje, iż
zaoferowano moduł SINOSOLA SA 310-60M, jednak przeprowadzone po otwarciu ofert
negocjacje wskazują, iż ww. nazwa odnosi się tylko do mocy i ilości paneli oferowanego
modułu, a jego pozostałe parametry, inne niż parametry dostępnego na rynku produktu o
tej samej nazwie, wynikają z karty katalogowej przedłożonej po terminie składania ofert.
Biorąc pod uwagę ww. zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze w dniu
2 listopada 2020 r. oferty DAJK,
jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
2)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty DAJK, jako niezgodnej z treścią SIWZ;
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa radcy prawnego, według norm prawem przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w
przypadku uwzględnienia wyżej stawianych zarzutów, oferta DAJK zostanie odrzucona, zaś
jego oferta zostanie poddana dal
szej ocenie, zgodnie z przedstawionym w treści SIWZ
kryterium oceny ofert, w wyniku której dojść może – w ocenie odwołującego w stopniu
graniczącym z pewnością – do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem,
gdyż oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu wg wartości punktowej
obliczonej przez z
amawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący jego oferta otrzymała 94,6 pkt,
czyli więcej niż oferta drugiego z oferentów – Solartime Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie,
który uplasował się na trzeciej pozycji z 93,59 pkt. Pozostali wykonawcy, jak wynika z treści
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, zostali wykluczeni z prowadzonego
postępowania. Powyższe w sposób bezsporny w ocenie odwołującego dowodzi interesu i w
myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania.

Dokonując opisu stanu faktycznego sprawy odwołujący wskazał, że w postępowaniu
wykonawca DAJK złożył ofertę, oznaczoną numerem 1, na wykonanie zamówienia zgodnie z
opisem prac zamieszczonym w SIWZ, za kwotę 10 289 484,00 zł brutto. Spółka ta
zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia – w zakresie instalacji fotowoltaicznych
montowanych na budynkach lub gruntach u osób fizycznych, przy wykorzystaniu modułu

firmy SINOSOLA o nazwie SA 310-
60 M. Informacja ta podana została w Tabeli nr 1, na
drugiej stronie złożonej oferty (rubryka – producent i model modułu oraz inwertera).
Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył karty katalogowej produktu, gdyż nie było to
wymagane treścią SIWZ.
W dniu 23 września 2020 r., zamawiający na zasadzie art. 26 ust 1 Pzp, wezwał wykonawcę
DAJK do przedłożenia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych wymienionych w pkt.
8.7 SIWZ, w tym m.in. karty katalogowej modułu fotowoltaicznego i inwertera, zawierającej
informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w
załączniku nr 1.1. do SIWZ. Zamawiający oczekiwał, że oferowane moduły będą spełniać
kryteria zawarte w ww. załączniku, dlatego wymagał, by na wezwanie (w ramach procedury
odwróconej) przedłożył kartę katalogową, potwierdzającą spełnianie ww. parametrów.
Zgodnie z pkt. 8.7.3 (podpunkt a), karty katalogowe miały jedynie potwierdzać, że oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał
przedłożenia kart katalogowych wraz z ofertą, a zatem nie stanowiły one elementu oferty. W
odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK przedłożył dokumenty wymagane pkt.
8.7 SIWZ, w tym kartę katalogową (załącznik nr 5 do odwołania] oraz, z własnej inicjatywy,
oświadczenie dystrybutora modułów fotowoltaicznych, potwierdzające, że oferowany model
modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M spełnia wymagania SIWZ (załącznik nr 6
do odwołania). Pomimo zapewnień ze strony dystrybutora o zgodności oferowanego modułu
z wymogami SIWZ, w toku badania i ocen
y ofert zamawiający powziął wątpliwość co do
rodzaju oferowanego urządzenia. Z uwagi na powyższe, pismem z dnia 13 października
2020 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do ww. wykonawcy m.in. z prośbą o
wyjaśnienie rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych pomiędzy przesłaną kartą
techniczną produktu SINOSOLA SA310-60M, a kartami technicznymi produktu oznaczonego
tą samą nazwą modelu zamieszczonymi na stronach polskiego dystrybutora i chińskiego
producenta oraz na certyfikacie. Treścią ww. pisma zamawiający wezwał także wykonawcę
do przedłożenia brakującego certyfikatu dla modułu – wykonawca dołączył bowiem
uprzednio jedynie jego tłumaczenie. Z treści ww. wezwania wynikało, iż zamawiający
zauważył rozbieżności pomiędzy treścią otrzymanej od wykonawcy karty katalogowej a
informacjami dotyczącymi oferowanego produktu, jakie można znaleźć na oficjalnych
stronach producentów i dystrybutorów. W treści ww. wezwania zamawiający podkreślił, iż w
karcie katalogowej modułu przesłanej przez wykonawcę DAJK, maksymalne napięcie wynosi
1000 V (co jest zgodne z zapisami dokumentacji technicznej), jednak w kartach
katalogowych dostępnych na stronie polskiego dystrybutora
https://sinosola.com.pl

parametry prądowo napięciowe modułu są inne niż na karcie przesłanej przez Wykonawcę:
https://sinosola.com.pl/wp-
content/uploads/2020/09/Monokrystaliczne.pdf i nie spełniają
parametrów dokumentacji technicznej. Zamawiający wskazał także, że na stronach samego

producenta chińskiego:
http://www.sinosola.cn

znajduje się również karta katalogowa tego
modułu, która potwierdza inne (takie same jak na stronach polskiego dystrybutora)
parametry niż w przesłanej karcie
http://www.sinosola.cn/product/164.html

przez
wykonawcę. Zarówno karcie katalogowej dostępnej na stronie polskiego dystrybutora i
producenta chińskiego maksymalne napięcie wynosi 1500 V (co jest niezgodne z
dokumentacją techniczną]. Co więcej w „tłumaczeniu” certyfikatu DEKRA złożonym przez
wykonawcę, również widnieje zapis 1500 V. W związku z powyższym, zamawiający wezwał
wykonawcę DAJK do precyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i
potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny
jaka jest wielkość tego parametru. Zamawiający wskazał także na konieczność wyjaśnienia
powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu
oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co może być uznane za
wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. Treść ww. kart katalogowych odwołujący
przedłożył poglądowo, jako załączniki nr 7 i 8 do odwołania. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie, wraz z pismem z dnia 16 października 2020 r. wykonawca DAJK przedłożył
ponownie ww. kartę katalogową, tym razem opieczętowaną, oryginał certyfikatu dla modułu
(w j. angielskim) oraz oświadczenie i wyjaśnienie producenta w sprawie rozbieżności w
parametrach prądowo napięciowych modułu fotowoltaicznego, wraz z potwierdzeniem
wielkości parametru. Treść ww. wyjaśnień stanowił załącznik nr 9 do odwołania. Z treści ww.
oświadczenia wynika, że przedstawiona na wezwanie zamawiającego karta katalogowa jest
oryginalna i odzwierciedla rzeczywiste parametry modułu. W treści ww. dokumentu
producent oświadczył także, że różnice w parametrach w porównaniu do standardowych kar
zamieszczonych na stronach internetowych (w tym na stronie polskiego dystrybutora)
wynikają z dostosowania oferowanego modułu do wymogów przetargowych zgodnie z
dokumentacją otrzymaną od firmy DAJK". W przypadku parametru jakim jest maksymalne
napięcie systemu wartości 1500 V zawarta w certyfikacie DEKRA jest wartością lepszą i
obejmuje wymaganą przetargu wartość 1000 V, a wynika ze zmiany standardu 1EC. (...)
nazewnictwo poszczególnych modeli modułów PV odzwierciedla moc i technologię (ilość
komórek), a nie określa/definiuje parametrów prądowych - te określone są w
przekazywanych kartach katalogowych
. Z uwagi na fakt, iż w treści pisma przewodniego,
wraz z którym złożone zostało ww. oświadczenie, wykonawca DAJK nie udzielił żadnych
dodatkowych odpowiedzi na pytania z
amawiającego ograniczając się wyłącznie do
wymienienia załączników, powyższe oświadczenie należy traktować jako stanowisko własne
wykonawcy i odpowiedź na zadane przez zamawiającego pytania. Zamawiający powyższe
wyjaśnienia uznał za wystarczające, w związku z czym w dniu 2 listopada 2020 r.
poinformował wykonawców, o dokonaniu w toku prowadzonego postępowania wyboru oferty
oznaczonej nr 1, złożonej przez wykonawcę DAJK, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w

postępowaniu. W uzasadnieniu ww. wyboru, zamawiający wskazał, iż wybrany wykonawca
nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 Pzp,
wykonawca spełnił warunki udziału opisane w SIWZ oraz że jego oferta przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów określonych w SIWZ. Odwołujący nie zgodził
się z ww. decyzją albowiem, w jego ocenie, treść zalegającej w aktach postępowania
korespondencji jednoznacznie potwierdza, iż doszło do negocjacji treści oferty po upływie
terminu składania ofert, na skutek których doszło do zmiany rodzaju pierwotnie oferowanego
urządzenia.

W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawcy DAJK z SIWZ odwołujący
wyjaśnił, że produkt zaoferowany przez tego wykonawcę, oznaczony jako SA310-60 M nie
spełnia następujących kryteriów, wymienionych w ww. tabeli:
(6) Maksymalne napięcie – Vmpp V (V
max
)
powinno mieścić się w przedziale 32,5 V - 33,00
V. W karcie wykonawcy DAJK podano wartość 32,98 V, jednakże producent i dystrybutor
deklarują wartość na poziomie 33,53 V, a więc wyższą niż dopuszczona;
(7) Prąd przy I max Impp [A] – wartość powinna być w zakresie 9,40 - 9,60 A, producent i
dystrybutor dla tego modelu deklaruje wartość 9,25 A. Wartość wskazana przez oferenta w
przedłożonej przez niego karcie katalogowej mieści się w wymaganym przedziale, jednak w
rzeczywistości oferowany przez niego produkt oznaczony jako SINOSOLA SA310-60M
charakteryzuje się wartością niższą niż dopuszczalna;
(8)
Napięcie obwodu otwartego - Voc (V) – zgodnie z poz. 8 tabeli powinno mieścić się w
przedziale 39,50 - 40,30. Wykonawca DAJK deklaruje co prawda w
artość 39,50 V, jednak
według informacji upublicznionych przez producenta i dystrybutora, rzeczywista wartość to
41,18 V;
(9) Prąd zwarciowy – wartość powinna być w zakresie ISC 9,80 - 10,10 A, producent dla
tego modelu deklaruje wartość 9,77 A. Wartość wskazana przez wykonawcę DAJK w
przedłożonej przez niego karcie katalogowej mieści się w wymaganym przedziale, jednak w
rzeczywistości oferowany przez niego produkt oznaczony jako SINOSOLA SA310-60M
charakteryzuje się wartością niższą niż dopuszczalna;
(13)
Maksymalne napięcie systemu (V) powinno być równe 1000 V. Producent, dystrybutor
oraz wystawca certyfikatu wskazuje, iż maksymalne napięcie to 1500 V. Wartość ta została
podana nie tylko na oryginalnej karcie katalogowej producenta i dystrybutora, ale i na
certyfikacie przedłożonym przez wykonawcę DAJK.
Omawiając ww. niezgodności, odwołujący przede wszystkim podniósł, iż najistotniejszym
odstępstwem jest zaoferowanie modułu o maksymalnym napięciu systemu wyższym niż
dopuszczony, gdyż ta niezgodność została potwierdzona przez samego producenta. Zgodnie
z 13 rubryką tabeli zamawiający wymagał, by maksymalne napięcie systemu było równe
1000 V
DC
,

tj. nie większe, nie lepsze, a takie same. Zatem już tylko to jedno odstępstwo od

wymogów SIWZ dyskredytuje wskazany produkt. Odwołujący podkreślił, iż sam producent w
treści złożonego oświadczenia z dnia 16 października 2020 r. potwierdził, iż zaoferowany
przez firmę DAJK moduł nie spełnia ww. kryterium. Jak czytamy wartość 1500 V jest
wartością lepsza i obejmuje wymaganą w przetargu wartość 1000 V. Zamawiający nie
wymagał jednak wartości lepszej, a wartości równej 1000 V. W sytuacji, w której
zamawiający dopuściłby rozwiązania „wyższe”, „mocniejsze”, podobnie jak chociażby w
przypadku rubryki 2,3,5,11,12 lub 14-21 tabel
i, użyłby zwrotu nie mniejsze niż lub nie gorsze
niż lub nie mniej niż. W katalogu parametrów, które muszą spełniać moduły fotowoltaiczne,
wyraźnie wskazano bowiem na parametry określone w wartościach granicznych
(widełkowych), oraz w wartościach równych, nie dopuszczając żadnych odstępstw od
określonej normy. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomimo precyzyjnej treści SIWZ,
zrezygnował z ww. wymogu na etapie oceny ofert i wybrał ofertę niezgodną z treścią SIWZ,
co samo w sobie stanowi o zasadności odwołania. Zarzut ten jest o tyle zasadny, iż ww.
niezgodność zamawiający sam zauważył w treści złożonego przez oferenta certyfikatu.

Jeśli chodzi zarzut niejednoznaczności oznaczenia produktu, odwołujący odnosząc
się do pozostałych, dostrzeżonych rozbieżności w parametrach prądowo - napięciowych
wskazał, iż zamawiający z niezrozumiałych przyczyn dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy
DAJK, iż produkt spełniał będzie wszystkie wymagania SIWZ, z uwagi na fakt, że zostanie
od dostosowany „do wymogów przetargowych”. Spółka DAJK nie zaoferowała jednak
modułu szytego na miarę i dedykowanego specjalnie pod to konkretne zamówienie. Treść
oferty wskazuje jedynie, że wykonawca DAJK, w przypadku wyboru jego oferty, deklaruje
dostawę modułu o nazwie SINOSOLA SA310-60M. Odwołujący zauważył, że w treści oferty
nie wskazano, by produkt ten miał różnić się od katalogowego. Brak jest w treści oferty
jakiejkolwiek adnotacji o tym, by oferowany moduł był zmodyfikowany, zmieniony, na
zamówienie, specjalny, a w oznaczeniu produktu nie ma żadnej dodatkowej litery lub
symbolu, który wskazywałby, by moduł ten różnił się od tego dostępnego na rynku. Co przy
tym istotne, DAJK wraz z ofertą nie przedłożył karty katalogowej ani żadnego innego
oświadczenia, z którego wynikałoby, że oferowany produkt będzie różnił się od tego, na który
wskazywać mogłaby jego nazwa. Tymczasem w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej oraz nota bene, ukształtowanej przez lata praktyki, oferowanie produktu
na zamówienie powinno wynikać już z treści oferty (odwołujący przykładowo przytoczył
wyrok z dnia 3 lipca 2020 r. o sygn. akt. KIO 595/20). Jak wyjaśnił odwołujący w
przedmiotowej sprawie,
podobnie jak w wyżej powołanej, w treści oferty także nie wskazano
na odstępstwo w zakresie parametrów. Pierwsze, blankietowe oświadczenie dystrybutora
dotyczące właściwości produktu przedłożone zostało dopiero z dniem 2 października 2020 r.,
wraz ze sporną kartą katalogową. Informacja o modyfikacji pod zamówienie znajduje się
natomiast dopiero w piśmie datowanym na dzień 16 października 2020 r., złożonym po

wezwaniu zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, i – co najistotniejsze – po terminie
składania ofert. W konsekwencji, treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania,
musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie
tego terminu, dlatego też oświadczenie producenta z dnia 16 października 2020 r. w którym
oznajmiono, iż produkt zostanie przygotowany na zamówienie, jako złożone po terminie
składania ofert nie powinno zostać wzięte pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie, czy
oferta wykonawcy jest zgodna z wymogami SIWZ. W sposób nieuprawniony modyfikuje
bowiem
jej treść o elementy w niej niezapisane.
Zdaniem odwołującego oddalenie przedmiotowego odwołania i przyznanie zamawiającemu
(oraz firmie
DAJK) prawa do modyfikacji treści oferty poprzez dopisanie w niej, iż produkt jest
na zmówienie otworzyłoby w sposób bezprecedensowy drogę do negocjowania warunków
realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert. Zależnie tylko i
wyłącznie od decyzji oferenta, mógłby on po terminie składania ofert przedłożyć:
-
dowolną kartę katalogową produktu, o parametrach zgodnych z SIWZ (wraz z deklaracja,
jak w niniejszej sprawie, o
specjalnym zamówieniu pod konkretne zlecenie), bądź też:
-
oryginalną kartą producenta (produktu katalogowego) – jeżeli oferent nie byłby już
zainteresowany realizacją zamówienia, a nie chciał stracić wadium w niebagatelnej w tym
przypadku wysokości 250 000 zł.

W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę fakt, iż ustawa nie
pozwala wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty (tak
też: ]. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019,
komentarz do art. 87, Legalis), w
yżej opisane uchybienia ocenić można następująco: bądź to
wykonawca zaoferował produkt „katalogowy”, niezgodny z treścią SIWZ, bądź to produkt
nieokreślony, niemożliwy do identyfikacji w dacie składania ofert. Wszak sam producent w
treści cytowanego na wstępie oświadczenia z dnia 16 października 2020 r. wskazał, iż dla
identyfikacji produktu niezbędne jest podanie jego parametrów z karty katalogowej, gdyż pod
nazwą urządzenia podaną w ofercie kryć się mogą produkty o różnych cechach. Zależnie
zatem od przyj
ętej przez Izbę interpretacji, pismo producenta z dnia 16 października 2020 r.
traktować należy bądź to jako próbę ratowania błędnie złożonej oferty (z produktem już
pierwotnie niespełniającym treści SIWZ), bądź to jako celowy zabieg wykonawcy mający na
ce
lu kreowanie treści zawartego w formularzu ofertowym oświadczenia woli po terminie
składania ofert. Faktem jest, iż przepisy prawa nie przewidują obowiązku identyfikowania
dostępnych w sprzedaży urządzeń za pomocą zindywidualizowanych ciągów znaków (liter,
liczb), a praktyka producentów i towarzyszące jej nazewnictwo owych oznaczeń jest różna.
Tak oferent, jak i producent, uprawniony był do dowolnego oznaczenia spornego modułu, i
do dowolnego wypełnienia rubryk formularza ofertowego. Treść oferty powinna jednak
precyzyjnie i jednoznacznie wskazywać, co jest oferowane, czyli wpisać taki ciąg znaków,

liczb bądź symboli, który bez cienia wątpliwości identyfikowałby urządzenie. W sytuacji, w
której – zgodnie z oświadczeniem producenta – oznaczenie oferowanego modułu symbolem
SINOSOLA SA310-
60M dotyczyć może kilku różnych konfiguracji parametrów urządzenia,
obowiązkiem wykonawcy było opisanie go w sposób nie pozostawiający wątpliwości, co jest
oferowane. W niniejszej sprawie, konkretyzacja oferowanego modułu nastąpiła dopiero z
chwilą przedłożenia spornej karty katalogowej 2 października 2020 r., tj. po terminie
składania ofert. Co przy tym istotne, producent nie zanegował autentyczności czy
aktualności kart katalogowych dostępnych na swoich stronach internetowych, i potwierdził,
że urządzenia oznaczone symbolem SINOSOLA SA310-60M, o parametrach innych niż
oferowane przez firmę DAJK, są dostępne na rynku. Powyższe w ocenie odwołującego
świadczyło o konieczności odrzucenia oferty firmy DAJK w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
względnie – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Kończąc argumentację zawartą w odwołaniu, odwołujący wskazał, że zaniechanie dokonania
powyższego dziwi o tyle, iż w niniejszym postępowaniu, w bardzo podobnym stanie
faktycznym, oferta innego z oferentów – pana K. M., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą DERMOTECHNIKA, została odrzucona z uwagi na niejednoznaczny opis
oferowanego zasobnika. Informacja o odrzuceniu ww. oferty stanowi
ła Załącznik nr 10 do
o
dwołania. Pomimo wielokrotnego podkreślania w treści ww. informacji konieczności
precyzyjnego oznaczenia oferowanego produktu, braku możliwości prowadzenia negocjacji z
z
amawiającym co do jego parametrów oraz braku możliwości uzupełnienia oferty po terminie
składania ofert, ww. standardów zamawiający nie zastosował do oferty firmy DAJK, co –
globalnie
– może być także odczytywane jako nierówne traktowanie wykonawców biorących
udział w prowadzanym postępowaniu. Zwłaszcza, iż powyższe było przedmiotem sporu w
postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt. KIO 2544/20, w
którym to postępowaniu Izba potwierdziła konieczność jednoznacznego oznaczania
oferowanych produktów.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca DAJK M. K. Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie, natomiast po stronie odwołującego
przystąpienie zgłosił wykonawca Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Na posiedzeniu niejawnym
w udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, które odbyło się w dniu 26 listopada 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz podał argumentację dla
tego wniosku.

Sygn. akt KIO 2947/20
W dniu 12 listopada 202019 r. wykonawca Solartime Sp. z o.o. z sie
dzibą
w Rzeszowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
Pzp czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
-
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę DAJK jako najkorzystniejszej oferty;
- czy
nności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę
ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu (zwanego dalej: „ML SYSTEM”);
-
zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez
wykonawcę ML SYSTEM;
- z
aniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący postawił następujące
zarzuty:
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM, pomimo że treść ww. ofert nie
odpowiada treści SIWZ;
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy DAJK jako najkorzystniejszej oferty oraz przez
zaniechanie
dokonania
wyboru
oferty
złożonej
przez
odwołującego
jako
najkorzystniejszej oferty.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu, aby:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy DAJK jako najkorzystniejszej oferty;
2)
dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz
przez wykonawcę ML SYSTEM;
3)
odrzucił oferty złożone przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM
z przyczyn wskazanych w odwołaniu;
4)
konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.



Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu wyjaśnił, że złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ,
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu
z
amówienia. Ponadto wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby

wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby
wskazan
ych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji stwierdził,
że zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, jego oferta zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem w razie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz
przez wykonawcę ML SYSTEM to oferta jego będzie ofertą najkorzystniejszą i zarazem
jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zdaniem odwołującego przez dokonanie i
zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie, gdyż efektem
w
skazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest uniemożliwienie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania.

W zakresie
pierwszego z postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że treść ofert
złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM nie odpowiada
treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust 3 Pzp powinny
zostać one odrzucone przez zamawiającego. W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie w
przypadku ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM
mamy do czynienia z niezgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyj
ęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, a ponadto w przypadku oferty
złożonej przez wykonawcę ML SYSTEM, również z niezgodnym z SIWZ sposobem
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Przesądzają o
tym następujące względy. Jak wynika z ppkt 4.2.2. na str. 4-5 SIWZ w zakresie instalacji
kolektorów słonecznych zakres przedmiotu zamówienia obejmuje m.in.:
1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację 490
zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach u osób fizycznych
wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu, w tym:
a)
299 zestawów, każdy składający się z 2 kolektorów i zasobnika 200 dm3 o mocy
minimum 3,26 kW,
b)
165 zestawów, każdy składający się z 3 kolektorów i zasobnika 300 dm3 o mocy
minimum 4,89 kW,
c)
26 zestawów, każdy składający się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum

6,52 kW.
Z kolei w pkt 4.3. na str. 6 SIWZ zamawiający wskazał, że: Szczegółowy zakres prac (Opis
Przedmiotu Zamówienia) zawarty jest w załączniku Nr 1.1 do SIWZ (instalacje
fotowoltaiczne) oraz załączniku Nr 1.2 do SIWZ (instalacje kolektorów słonecznych).
Natomiast w dokumencie zatytułowanym SPECYFIKACJA TECHNICZNA INSTALACJI I
MONTAŻU KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH – ZESTAW 4/400, stanowiącym jeden z
dokumentów wchodzących w skład załącznika nr 1.2 do SIWZ, zamawiający na str. 6 określił
następujące wymagania co do wymiarów pojemnościowego podgrzewacza ciepłej wody
(zasobnika) dla zestawów składających się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm
3
o mocy
minimum 6,52 kW:
Wymiary:

Maksymalna wysokość zasobnika 400
1,60 m
Maksymalna szerokość zasobnika 400
0,85 m
Zamawiający określił zatem zarówno maksymalną wysokość zasobnika jak i jego
maksymalną szerokość. Na marginesie odwołujący wskazał, że określenie maksymalnych
wymiarów zasobnika było w pełni uzasadnione. Zbiorniki mają być bowiem montowane w
pomieszczeniach technicznych, w praktyce najczęściej w piwnicach, które to pomieszczenia
zazwyczaj są niskie a zarazem prowadzą do nich wąskie drzwi. Dzięki określeniu
maksymalnych wymiarów zasobnika zamawiający zagwarantował sobie zatem, że możliwe
będzie wniesienie i zamontowanie zaoferowanych przez wykonawcę zasobników w
pomieszczeniach technicznych. Trzeba też podkreślić, że ani wykonawca DAJK, ani
w
ykonawca ML SYSTEM w toku postępowania w żaden sposób nie zakwestionował
określonych przez zamawiającego maksymalnych wymiarów zasobnika.
Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 13.4. na str. 26 SIWZ zamawiający wskazał,
że:
Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Formularz ofertowy
(wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) – do
wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ (przy czym wykonawca może
sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla
oferty w SIWZ i załącznikach). Z kolei w ww. Załączniku nr 3 do SIWZ zamawiający w
odniesieniu do instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach u osób
fizycznych (Tabela 2 na str. 2-
3) dla każdego typu zestawu wymagał m.in. informacji co do
producenta i modelu kolektora oraz zasobnika (kolumna 3 Tabeli 2). Zatem wykonawcy byli
bezwzględnie obowiązani wskazać w ofercie producenta i model kolektora oraz zasobnika.
Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z formularzy ofertowych złożonych przez wykonawcę
DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM obaj ww. wykonawcy w przypadku zestawu
składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm
3
o mocy minimum 6,52 kW (Lp. 3 w

Tabeli 2) zaoferowali zasobnik o modelu SGW(S)B 400, produkowany przez Galmet.
Odwołujący wskazał, że zasobnik o modelu SGW(S)B 400 jest standardowym zasobnikiem
produkowanym seryjnie przez Galmet Sp. z o.o. Sp. K. Ww. zasobnik jest często oferowany
przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na instalacje
kolektorów słonecznych oraz wykorzystywany przez wykonawców do realizacji takich
instalacji. Odwołujący wyjaśnił, że również on wielokrotnie oferował różnym zamawiającym
zasobnik o modelu SGW(S)B 400 produkowany przez Gal
met oraz wykonywał instalacje
kolektorów słonecznych w skład których wchodził ww. zasobnik. Już tylko z tego względu
miał pełną wiedzę na temat parametrów i właściwości zasobnika o modelu SGW(S)B 400
produkowanego przez Galmet, w szczególności doskonale zna jego maksymalne wymiary.
Odwołujący wskazał zatem, że w przypadku zasobnika o modelu SGW(S)B 400
produkowanego przez Galmet wysokość zasobnika z izolacją (czyli właśnie maksymalna
wysokość) wynosi 1660 mm, czyli 1,66 m, a zatem więcej niż maksymalna wysokość
zasobnika 400, określona przez zamawiającego jako 1,60 m. Tym samym zasobnik
zaoferowany przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM z oczywistych
względów jest niezgodny z wymaganiami SIWZ, co przesądza też o niezgodności treści ofert
ww. wyk
onawców z treścią SIWZ. Uprzedzając ewentualną kontrargumentację ww.
wykonawców lub zamawiającego, odwołujący podkreślił, że zasobnik o modelu SGW(S)B
400 jest standardowym zasobnikiem produkowanym seryjnie przez Galmet Sp. z o.o. Sp. K.
Tym samym nie jest
możliwe, aby pod oznaczeniem „SGW(S)B 400" krył się jakiś inny
zasobnik, tj. zasobnik o innych parametrach, w szczególności o innej wysokości, zgodnej z
SIWZ. Jeśli nawet przyjąć, że wykonawcy DAJK oraz ML SYSTEM zaoferowali
zamawiającemu zasobnik o modelu SGW(S)B 400 produkcji Galmet specjalnie
zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia (co biorąc pod uwagę to, że
przedmiot zamówienia obejmuje zaledwie 26 takich zasobników, jest kompletnie
niewiarygodne i wręcz nieprawdopodobne), to w żaden sposób nie zaznaczyli tego w swoich
ofertach, wręcz przeciwnie, określili oferowany zasobnik poprzez podanie modelu zasobnika,
który jest seryjnie produkowany przez Galmet i posiada określone parametry, w tym
parametr wysokości niezgodny z SIWZ. W świetle powyższego treść ofert wykonawcy DAJK
i wykonawcy ML SYSTEM jest w oczywisty sposób niezgodna z treścią SIWZ. Trzeba przy
tym podkreślić, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden
sposób przewidziany ustawą. Każda próba usunięcia opisanej powyżej niezgodności
musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych zasobników o modelu SGW(S)B
400 produkcji Galmet innymi, niewskazanymi w ofertach zasobnikami, spełniającym
wymagania SIWZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1 Pzp wyraźnie
zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie

wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany
treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Zdaniem odwołującego niedopuszczalne byłoby poprawienie opisanej powyżej
niezgodności treści ofert wykonawcy DAJK i wykonawcy ML SYSTEM z treścią SIWZ w
trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie
wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy DAJK oraz do wykonawcy
ML SYSTEM o wyjaśnienie jakie inne zasobniki spełniające wymagania SIWZ wykonawcy ci
oferują zamawiającemu w miejsce zasobników wskazanych w ofercie. Ponadto, zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiem sine
qua non
dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest to, iż
zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie
zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc
zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej
zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść
oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że zarówno w ofercie wykonawcy
DAJK jak i w ofercie wykonawcy ML SYSTEM brak jest informacji, które pozwalałyby
zamawiającemu na samodzielne poprawienie ww. ofert i dostosowanie ich do treści SIWZ. Z
ofert wykonawcy
DAJK oraz wykonawcy ML SYSTEM nie wynika bowiem w żaden sposób
jakie inne zasobniki spełniające wymagania SIWZ wykonawcy ci mieliby oferować
zamawiającemu w miejsce zasobników wskazanych w ofercie.
Odwołujący przypadku oferty wykonawcy ML SYSTEM wskazał na jeszcze jedną
niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Jak to już podniesiono powyżej złożona w
przedmiotowym postępowaniu oferta musiała zawierać formularz ofertowy, sporządzony z
wykorzystaniem wzoru (druku) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. Z kolei w ww.
Załączniku nr 3 do SIWZ zamawiający w odniesieniu do instalacji fotowoltaicznych
montowanych na budynkach lub gruncie u osób fizycznych (Tabela 1 na str. 2) dla każdego
typu instalacji wymagał m.in. informacji co do producenta i modelu modułu oraz inwertera
(kolumna 3 Tabeli 1). Zatem wykonawcy byli bezwzględnie obowiązani wskazać w ofercie
producenta i model modułu (fotowoltaicznego) oraz inwertera. Odwołujący wyjaśnił, że
wykonawca ML SYSTEM w złożonym formularzu ofertowym odnośnie producenta i modelu
modułu fotowoltaicznego podał następujące informacje: „MLSYSTEM S.A. MOF 1000”.
Zdaniem odwołującego o ile można się zgodzić, że określenie „ML SYSTEM S.A.” stanowi
wskazanie producenta modułu, o tyle określenia „MOF 1000” w żadnym wypadku nie można
uznać za wskazanie modelu modułu. Odwołujący podkreśla, że na rynku nie ma modułów
produkowanych przez ML SYSTEM S.A. o modelu MOF 1000. Ponadto w przypadku

modułów fotowoltaicznych produkowanych przez ML SYSTEM S.A. elementem nazwy
modelu modułu jest zawsze człon „ML”, np. „ML SunMon 300”, „ML SunMon 345” czy „ML
SunPol 320”. Natomiast zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami na temat modułów
produkowanych przez ML SYSTEM S.A. określenie „MOF 1000” to nazwa rodziny
produktów. W skład rodziny produktów (modułów) MOF 1000 wchodzą różne modele
modułów fotowoltaicznych o różnych parametrach. Tym samym na podstawie określenia
„MOF 1000” nie sposób ustalić który konkretnie model modułu należącego do rodziny
produktów (modułów) MOF 1000 został zaoferowany przez wykonawcę ML SYSTEM. Brak
bezwzględnie wymaganej informacji co do modelu modułu przesądza o niezgodności treści
oferty wykonawcy ML SYSTEM z treścią SIWZ. Odwołujący wskazał, że w niniejszym
postępowaniu analogiczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ wystąpiła w przypadku
oferty wykonawcy DOMOTERMIKA K. M.
(zwanego dalej: „DOMOTERMIKA”), przy czym
ww. wykonawca nie wskazał w ofercie modelu zasobnika solarnego. Zamawiający nie miał
wątpliwości, że powyższy brak informacji stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty
oraz prowadzenia negocjacji z zamawiającym podczas trwania postępowania, co stanowi
podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp i
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dlatego też zamawiający pismem z 23 września 2020 r. dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA. W ocenie odwołującego podane w ww.
piśmie uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA w całej rozciągłości
stosuje do oferty wykonawcy ML SYSTEM. Również bowiem wykonawca ML SYSTEM nie
wskazał precyzyjnie modelu urządzenia, który to model jednoznacznie i bez zastrzeżeń
identyfikowałby w ofercie produkt zgodnie z wymaganiami SIWZ. W efekcie wykonawca ML
SYSTEM nie podał zgodnie z wymogiem zamawiającego oferowanego modelu modułu i
otworzył tym samym drogę do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej
części procedury oceny i badania ofert, tj. umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu
wybranego przez siebie modelu. Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie
jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu
– poprzez wskazanie jego typu/modelu i
producenta uniemożliwia zamawiającemu jego identyfikacją, a tym samym niemożliwe jest
dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami.
Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie
innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
jednak z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Jednak omyłki,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich
poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W ofercie wykonawcy ML SYSTEM brak jest informacji w zakresie modelu oferowanego
modułu. Porozumiewanie sią w tej mierze zamawiającego z wykonawcą ML SYSTEM

stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio
Pzp). Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że brak informacji w zakresie modelu
oferowanego modułu stanowiło błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym, w przedmiotowej sprawie
zaszła przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp ze wzglądu na błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do
poprawienia. Taki wniosek potwierdza też orzecznictwo KIO, obszernie przytoczone przez
z
amawiającego w ww. piśmie z 23 września 2020 r.
Jeśli chodzi o drugi z postawionych w odwołaniu zarzutów tj. zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, to stanowił on konsekwencję zarzutów postawionych i
opisanych powyżej. Jak stwierdził odwołujący, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający
wybiera ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Ponieważ, w ocenie odwołującego, zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez
wykonawcą DAJK jak i ofertę wykonawcy ML SYSTEM, to w konsekwencji zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertą winien wybrać ofertę odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą i zarazem jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy ML SYSTEM S.A.
z siedzibą w Zaczerniu oraz DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron
i uczestników postępowania oraz dowody przedstawione na
posiedzeniu i
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie
została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w rozpatrywanych sprawach przystąpienia
spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako
uczestników postepowania odwoławczego:
-
wykonawcę DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej nadal: „DAJK”), po
stronie zamawiającego w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20;

-
wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu, po stronie zamawiającego w
sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2947/20;
-
wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, po stronie odwołującego w
sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2945/20.
Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
dwóch płytach CD,
nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w dniu 19 listopada 2020 r., w tym w
s
zczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty wykonawcy DAJK;
- oferty wykonawcy ML SYSTEM S.A.;
-
wezwania z dnia 23 września 2020 r. skierowanego do wykonawcy DAJK w trybie art. 26
ust. 1 Pzp tj. do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
-
dokumentów i oświadczeń złożonych w odpowiedzi na ww. wezwanie przez wykonawcę
DAJK wraz z pismem z dnia 2 października 2020 r., w tym w szczególności: certyfikatu
DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r.
przetłumaczonego na język polski,
oświadczenia Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczącego modelu modułu
fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-
60M, karty katalogowej modułu fotowoltaicznego
SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez prokurenta dystrybutora, karty katalogowej
zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisanej przez przedstawiciela producenta;
- wezwania z dnia 13
października 2020 r. skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez
zamawiającego do wykonawcy DAJK;
-
wyjaśnień wykonawcy DAJK z dnia 16 października 2020 r. wraz załącznikami tj.:
certyfikatem DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019r., kart
ą katalogową modułu
fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisan
ą przez producenta, oświadczeniem
producenta dotyczącego rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu
fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język
polski;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 2 listopada 2020 r.;
2)
załączonych do odwołania w sprawie KIO 2945/20:
- k
art katalogowych modułów grupy SINOSOLA dostępnych na stronie internetowej
dystrybutora;
-
karty katalogowej modułu SINOSOLA dostępnej na stronie internetowej producenta;
- informacji o odrzuceniu oferty pana K. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą DERMOTECHNIKA;

3)
złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 na posiedzeniu:
-
instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności
400l, data produkcji 4 sierpnia 2020 r.;
- instr
ukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności
200l, data produkcji 21 września 2020 r.;
-
oświadczeń osób fizycznych (szt. 3) – beneficjentów końcowych zamówienia publicznego
Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków, zrealizowanego przez odwołującego dotyczące
parametrów posiadanych przez te osoby zasobników (podgrzewaczy) c.w.u. SGW(S)B o
pojemności 200l, 300l i 400l;
-
wniosku o zatwierdzenie maszyn i urządzeń nr 1 z dnia 3 lipca 2020 r. na potrzeby
realizacji
zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków;
-
instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności
400l (klasa A), data produkcji 5 listopada 2020 r.;
-
instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności
200l (klasa A), data produkcji 3 marca 2020 r.;
-
instrukcji montażu i konserwacji modułów PV rodzina PV MOF 1000 pochodzącej ze strony
internetowej ML SYSTEM S.A.;
-
karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/T1-310-60 str. 2, pochodzącej ze
strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.;
-
karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/T1-320-60 str. 2, pochodzącej ze
strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.;
-
karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/G0-285-1030/1768 str. 1,
pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.;
-
karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/G0-260-986/1940 str. 1,
pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.;
4) z
łożonych przez przystępujacego DAJK na posiedzeniu:
-
oświadczenia producenta modułu z dnia 23 listopada 2020 r. w tłumaczeniu na język polski
(dowód w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20);
-
dowodów złożonych w sprawie KIO 2947/20: danych technicznych wymienników SGW(S)B
Tower Biwal 400 oraz
oświadczenia z dnia 23 listopada 2020 r. Galmet Sp. z o.o. SP. k. tj.
producenta zasobników zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawcę DAJK;
5) z
łożonej na rozprawie przez przystępujacego ML SYSTEM S.A. w sprawie o sygn. akt KIO
2947/20 oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułów wraz z informacją o
wyborze z dnia 28 października 2020 r;
6)
złożonych na rozprawie przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20
formularzy ofertowych złożonych przez ML SYSTEM S.A. w postepowaniach prowadzonych
przez Gminę Moszczenica, Gminę Nowy Targ oraz w ramach zamówienia Dostawa i montaż

jednostek wytwarzania energii z OZE
– zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów
kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. „EKOPARTNERZY NA
RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI”.
I
zba ustaliła co następuje

Zgodnie z rozdziałem 8, pkt 8.7 ppkt 8.7.3. SIWZ na wezwanie zamawiającego z art.
26 ust. 1 Pzp, wykonawca zobowiązany był złożyć m. in. następujące oświadczenia lub
dokumen
ty w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego:
- w zakresie instalacji fotowoltaicznych
– certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z
normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646 lub z normami równoważnymi wydany przez
jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp oraz karty katalogowe
modułu fotowoltaicznego i inwertera podpisane przez przedstawiciela producenta lub
podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku
polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów
zawartych w załącznik Nr 1.1 do SIWZ, zgodnie z rozdziałem 3, lit. f, pkt. 1 (dla modułu) i pkt
3 (dla inwertera) projektu;
-
w zakresie instalacji kolektorów słonecznych – karty katalogowe kolektorów słonecznych i
zasobników podpisane przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do
reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące
informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w
załączniku Nr 1.2 do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10 (dla zasobnika)
projektu.

Zgodnie z pkt 13 ppkt 1 SIWZ oferta musiała zawierać Formularz ofertowy
(wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) – do
wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ (przy czym wykonawca może
sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla
oferty w SIWZ i załącznikach). We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr
3 do SIWZ w tabeli 1 dotyczącej instalacji o mocy min. 3,3 kWp oraz w tabeli 2 pkt 3
dotyczącej zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm
3
o mocy minimum
6,52 kW
, został wskazany producent i model, co oznacza, że wykonawcy opisując w
formularzu
ofertowym moduł i zasobnik byli zobowiązani do podania ich producenta i
modelu.

W załączniku nr 1.1 do SIWZ zamawiający podał wymogi dla instalacji
fotowoltaicznych, w tym parametr dotyczący maksymalnego napięcia systemu, który miał być
równy 1000V
DC
.

W załączniku nr 1.2 do SIWZ zamawiający podał wymogi dla instalacji technicznej
kolektorów słonecznych. W wymogach dla zasobnika o pojemności 400 dm
3
maksymalna
wysokość zasobnika 400 została określona na 1,60 m.

W
ykonawca DAJK w złożonym formularzu ofertowym jako producenta i model
modułu instalacji o mocy min. 3,3 kWp podał: SINOSOLA SA310-60M, a jako producenta i
model zasobnika dla zestawu
składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm
3
o mocy
minimum 6,52 kW
podał: GALMET SGW(S)B 400.

Wykonawca ML SYSTEM S.A.
w złożonym formularzu ofertowym jako producenta i
model modułu instalacji o mocy min. 3,3 kWp podał: ML SYSTEM S.A. MOF 1000, a jako
producenta i model zasobnika dla zestawu
składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400
dm
3
o mocy minimum 6,52 kW
podał: GALMET SGW(S)B 400.

W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego sformułowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
wykonawca
DAJK wraz z pismem z dnia 2 października 2020 r., złożył m. in.: certyfikat
DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r.
wyłącznie w tłumaczeniu na język
polski, oświadczenie Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczące modelu
modułu
fotowoltaicznego
SINOSOLA
SA310-60M,
kartękatalogowąmodułu
fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisan
ą przez prokurenta dystrybutora oraz
kart
ę katalogową zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisaną przez przedstawiciela
producenta.

Zamawiający pismem z dnia 13 października 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał wykonawcę DAJK do:
1) złożenia certyfikatu DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. w postaci
dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu.
2) wyjaśnienia rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych pomiędzy przesłaną kartą
techniczną produktu SINOSOLA SA310-60M, a kartami technicznymi produktu oznaczonego
tą samą nazwą modelu zamieszczonymi na stronach polskiego dystrybutora i chińskiego
producenta oraz na certyfikacie.
W opisie wezwania dla pkt 2) zamawiający wskazał, że:
Wykonawca w trybie art. 26 us
t. 1 ustawy pzp przedłożył kartę modułu fotowoltaicznego
SINOSOLA SA310-60M.
W karcie katalogowej przesłanej przez Wykonawcę, maksymalne napięcie wynosi 1000 V
(co jest zgodne z zapisami dokumentacji technicznej). Natomiast w kartach katalogowych
dostępnych na stronie polskiego dystrybutora
https://sinosola.com.pl
parametry prądowo
napięciowe modułu są inne niż na karcie przesłanej przez Wykonawcę:
https://sinosola.com.pl/wp-content/uploads/2020/09/Monokrystaliczne.pdf
i nie spełniają
parametrów dokumentacji technicznej.

Ponadto na stronach samego producenta chińskiego:
http://www.sinosola.cn
znajduje się
również karta katalogowa tego modułu, która potwierdza inne (takie same jak na stronach
polskiego
dystrybutora)
parametry
niż
w
przesłanej
karcie
http://www.sinosola.cn/product/164.html
przez Wykonawcę.
Zarówno karcie katalogowej dostępnej na stronie polskiego dystrybutora i producenta
chińskiego maksymalne napięcie wynosi 1500 V (co jest niezgodne z dokumentacją
techniczną). Co więcej w „tłumaczeniu” certyfikatu DEKRA złożonym przez Wykonawcę,
również widnieje zapis 1500 V.
W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do precyzyjnego i
wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez
jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego
parametru.
Zwracamy się w prośbą o wyjaśnienie powodów oferowania produktu o tej samej nazwie
(użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi
parametrami użytkowymi, co może być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie
produktu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK wraz z pismem z dnia 16
października 2020 r. przekazał: certyfikat DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia
2019r., kart
ę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez
producenta oraz
oświadczenie producenta dotyczące rozbieżności w parametrach prądowo-
napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z
tłumaczeniem na język polski.

Informacją z dnia 2 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty
w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy DAJK.
Oferta wykonawcy ML SYSTEM S.A. została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą;
- art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp
– Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;

- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 82 ust. 3 Pzp
– Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Skład orzekający uznał, że rozpoznawane odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2945/20

Jak ustaliła powyżej Izba wykonawca DAJK w celu potwierdzenia spełnienia przez
oferowan
y moduł fotowoltaiczny wymagań określonych przez zamawiającego, w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 23 września 2020 r. złożył: certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z 5
sierpnia 2019 r. (
wyłącznie w tłumaczeniu na język polski), oświadczenie Afore Polska Sp. z
o.o. z 28 września 2020 r. dotyczące modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-
60M i
kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez
prokurenta dystrybutora. Certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r.
obejmował moduły fotowoltaiczne z krzemu krystalicznego szczegółowo wskazane w
załączniku nr 1 (w tym moduł zaoferowany przez wykonawcę DAJK), natomiast na stronie 1
certyfikatu w informacji dotyczącej parametrów, maksymalne napięcie systemu zostało
określone na 1500 V. Firma Afore Polska Sp. z o.o. oświadczyła jako wyłączny dystrybutor
producenta modułów fotowoltaicznych YUHAN SINOSOLA & TECHNOLOGY CO. LTD, że
oferowany model modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M spełnia wymagania
zawarte w załączniku nr 1.1. do SIWZ. W karcie katalogowej modułu fotowoltaicznego
SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez prokurenta dystrybutora,
maksymalne napięcie (V)
zostało określone jako 1000V
DC
.
Z zebranej w aktach sprawy doku
mentacji wynikało, że zamawiający miał wątpliwości w
zakresie spełnienia przez sprzęt zaoferowany przez wykonawcę DAJK parametru
dotyczącego maksymalnego napięcia. Wątpliwości zamawiającego wynikały z tego, że w
karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę DAJK maksymalne napięcie (V) zostało
określone jako 1000V
DC
, a z tłumaczenia certyfikatu DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5
sierpnia 2019 r. parametr dotyczący maksymalnego napięcia systemu został określony na
poziomie 1500V. Ponadto wątpliwości zamawiającego z pewnością pogłębiły ustalenia, które
poczynił, ponieważ na stronach internetowych polskiego dystrybutora oraz chińskiego
producenta, zamawiający odnalazł karty katalogowe oferowanego modułu, z których

wynikało, że maksymalne napięcie modułu wynosi 1500V (co jest niezgodne z dokumentacją
techniczną). Swoim wątpliwościom zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 13 października
2020 r., w którym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawcę DAJK do
precyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np.
przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość
tego parametru oraz zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie powodów oferowania produktu o tej
samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z
innymi parametrami użytkowymi, co mogło być uznane za wprowadzające w błąd
oznaczenie produktu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK wraz pismem z dnia 16
października 2020 r., oprócz oryginału certyfikatu DEKRA 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia
2019 r.
złożył także kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M
podpisan
ą przez producenta oraz oświadczenie producenta dotyczące rozbieżności w
parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem
wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski. W karcie katalogowej modułu
fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez producenta, maksymalne
napięcie (V) zostało określone jako 1000V
DC
.
Złożone przez wykonawcę DAJK dokumenty i oświadczenia rozwiały wątpliwości
zamawiającego, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy DAJK i w dniu 2 listopada
2020 r. wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego, przy uwzględnieniu zebranej w sprawie dokumentacji oraz
stanowisk stron i uczestników postępowania, czynności zamawiającego nie stanowiły
naruszenia przepisów wskazanych przez odwołującego. Wykonawca DAJK złożył
dokumenty, które według ustaleń zamawiającego miały potwierdzać spełnianie przez
oferowane przez niego
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w zakresie
instalacji fotowoltaicznych tj. certyfikat i kartę katalogową. Jeśli chodzi o certyfikat to skład
orzekający zwrócił uwagę, że dotyczył on nie tylko oferowanego model modułu SINOSOLA
SA310-
60M, ale obejmował wiele produktów (modułów fotowoltaicznych z krzemu
krystalicznego), które zostały wskazane w załączniku nr 1 do certyfikatu. Ponadto warto
zwrócić uwagę na cel wymogu odnoszącego się do certyfikatu. Cel złożenia takiego
certyfikatu został wyraźnie określony w rozdziale 8, pkt 8.7., ppkt 8.7.3. lit a) SIWZ zgodnie, z
którym certyfikat miał potwierdzać zgodność modułu z normą PN-EN 61215 lub PN-EN
61646 lub z normami równoważnymi. W związku z tym za najważniejszy dokument
potwierdzający spełnienie parametrów określonych w SIWZ, skład orzekający uznał kartę
katalogową modułu fotowoltaicznego podpisaną przez przedstawiciela producenta lub
podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku
polskim, ponieważ wynika to z treści lit. b) ww. fragmentu SIWZ, która miała obejmować

informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenie parametrów zawartych w
załączniku nr 1.1 do SIWZ, zgodnie z rozdziałem 3, lit. f, pkt. 1. Z kart katalogowych
złożonych przez wykonawcę DAJK zarówno w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
1 Pzp, podpisanej przez
dystrybutora urządzeń na rynku polskim, jak i w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, podpisanej przez producenta, jednoznacznie wynik
ało,
że parametr dotyczący napięcia maksymalnego jest zgodny z wymogiem określonym w
SIWZ.
Zamawiający badając i oceniając ofertę w postępowaniu powinien się opierać przede
wszystkim na złożonych przez wykonawcę dokumentach i oświadczeniach, ponieważ taki
jest sens wymagania tych dokumentów. W przedmiotowej sprawie złożone przez wykonawcę
DAJK dokumenty mogły powodować u zamawiającego wątpliwości co do parametru napięcia
maksymalnego, które mogły być wzmocnione przez ustalenia dokonane przez
zamawiającego, po analizie kart katalogowych odszukanych w intrenecie. Jednakże na
wezwanie zamawiającego wykonawca DAJK przedłożył dokumenty, które pozwoliły ocenić
urządzenie oferowane przez ww. wykonawcę, jako zgodne z treścią SIWZ. W tak ustalonym
stanie sprawy zama
wiający dysponował kartą katalogową modułu podpisaną przez
dystrybutora, kartą katalogową modułu podpisaną przez producenta oraz oświadczeniem
producenta odnoszącym się do różnic w zakresie tego parametru. W przedmiotowym
oświadczeniu producent potwierdził m. in, że różnice w parametrach w porównaniu do
standardowych kart zamieszczonych na stronach internetowych wynikają z dostosowania
oferowanego modułu do wymogów przetargowych zgodnie z dokumentacją otrzymaną od
DAJK
, wyjaśnił, że parametry modułu będą odpowiadały parametrom wskazanym w
przetargu w całości, zgodnie z przekazana kartą katalogową oraz wytłumaczył dlaczego
certyfikacja została uzyskana na wyższy parametr tj. 1500 V. Producent nie przedstawił
także żadnych informacji, które chociaż poszlakowo mogłyby wskazać, że produkowany
przez niego moduł o napięciu maksymalnym w wysokości 1000V posiada inne oznaczenia
niż moduł wskazany w formularzu ofertowym przez wykonawcę DAJK lub produkty
dostosowywane do określonych wymogów posiadają inne oznaczenie. Producent wskazał
wyraźnie w oświadczeniu, że nazewnictwo poszczególnych modeli modułów odzwierciedla
moc i technologie (ilość komórek), a nie definiuje parametrów prądowych oferowanych
produktów, ponieważ te określone są w kartach katalogowych.
Po raz kol
ejny należy także zwrócić uwagę na stan przedmiotowej sprawy. Zamawiający
wymagał podania w formularzu ofertowym modelu i producenta modułu. Wykonawca DAJK
w złożonym formularzu podał model i producenta modułu, zatem wypełnił wymagania SIWZ
w tym zakresie,
co oznacza, że z treści oferty jednoznacznie wynikały przedmiotowe
informacje. Następnie zgodnie z postanowieniami SIWZ określonymi w pkt 8.7. wykonawca
miał złożyć dokumenty (kartę katalogową i certyfikat) w celu potwierdzenia spełniania przez

oferowany
moduł, wymagań określonych SIWZ, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 Pzp.
Powyższe oznaczało, że dokumenty służące przede wszystkim badaniu
zgodności oferty z treścią SIWZ, wykonawcy składali już po terminie składania ofert w
związku z tym nie można było dyskwalifikować dokumentów i oświadczeń złożonych przez
wykonawcę DAJK na wezwanie zamawiającego z tego tylko powodu, że zostały złożone po
upływie terminu składania ofert, ponieważ sprzeciwiało się temu już samo założenie przyjęte
przez zamaw
iającego, a wynikające z treści SIWZ. Tym samym skład orzekający nie znalazł
powodów do uznania, że zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę dokumentów złożonych
przez wykonawcę DAJK po terminie składania ofert, w tym także oświadczenia producenta z
16 października 2020 r.
W tak ustalonym stanie sprawy Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ww.
dokumentów przedłożonych przez wykonawcę DAJK. Jedynymi dowodami złożonymi przez
odwołującego na potwierdzenie swojej argumentacji były załączone do odwołania karty
katalogowe dostępne na stronie internetowej dystrybutora i producenta. Izba doszła do
przekonania, że dokumenty te nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. W
pierwszej kolejności należy wskazać, że wątpliwości wynikające z tych dokumentów zostały
dostrzeżone i wyjaśnianie w toku badania oferty wykonawcy DAJK przez zamawiającego, co
znalazło swój wyraźny wyraz w wezwaniu z dnia 13 października 2020 r., na które
wykonawca DAJK odpowiedział, przedstawiając wymagane dokumenty. Odwołujący nie
prze
dstawił żadnych innych dowodów na okoliczność niezgodności treści oferty wykonawcy
DAJK z treścią SIWZ oraz niejednoznaczności oznaczenia produktu. Po drugie wykonawca
DAJK na potwierdzenie zgodności parametrów oferowanego modułu z parametrami
postawionym
w SIWZ złożył dokumenty w treści i formie wymaganej przez zamawiającego.
Po trzecie złożone przez wykonawcę DAJK karty katalogowe modułu oraz formularz
ofertowy jednolicie i konsekwentnie wskazywały na model oferowanego modułu, a
dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odnosiły się do wątpliwości
zamawiającego oraz konsekwentnie wskazywały na ten sam model modułu, a także
potwierdzały spełnienie parametru napięcia maksymalnego. Tym samym skład orzekający
uznał, że zamawiający nie miał innego wyjścia jak przyjąć i oprzeć się na dokumentach
złożonych w trakcie trwania procedury przetargowej przez wykonawcę DAJK, słusznie
pomijając treść kart katalogowych modułu modelu SINOSOLA SA310-60M dostępnych w
intrenecie.
Izba uznała przy tym, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do tożsamości stanu
faktycznego ze sprawą oznaczoną sygn. akt KIO 2544/20 rozpoznaną wyrokiem z 28
października 2020 r. W sprawie KIO 2544/20 wykonawca, którego oferta została odrzucona
w treści formularza ofertowego, opisał modele zasobników przez wskazanie de facto dwóch
parametrów ww. urządzeń, tj. pojemności i ilości wężownic. W trakcie procedury badania

ofert zamawiający ustalił, że poszczególne modele zasobników zaoferowanych w
postępowaniu przez tamtego wykonawcę mają nadany symbol, który określa urządzenie
spełniające wymagania techniczne przetargu, zatem symbol ten identyfikował urządzenie w
sposób umożliwiający weryfikację, następnie spełnienie wymagań technicznych określonych
w SIWZ dla zasobników. W konsekwencji Izba w tamtej sprawie uznała, że odwołujący nie
dochował należytej staranności przy formułowaniu oferty w powyższym zakresie, tj. nie podał
wymaganego modelu zasobników oferowanych w przedmiotowym postępowaniu, co
stanowi
ło o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w kontekście wymagań określonych w
tej specyfikacji. W przedmiotowej sprawie
miał miejsce inny stan faktyczny, ponieważ
wykonawca DAJK w formularzu ofertowym wskazał model modułu, a nie odwoływał się do
opisu parametrów urządzenia, a oznaczenie modelu było konsekwentnie stosowane w
złożonych później kartach katalogowych oraz w oświadczeniu producenta, przez co nie
można było stwierdzić, że ww. wykonawca nie dochował należytej staranności przy
formułowaniu oferty.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty wykonawcy DAJK.

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Na wstępie należy
wskazać, że zamawiający w wezwaniu z dnia 13 października 2020 r. powołał się na przepis
art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto jak wskazano powyżej istota pkt 2) przedmiotowego wezwania
wyraźnie akcentowała wątpliwości zamawiającego związane z rozbieżnościami pomiędzy
wartością parametru napięcia maksymalnego odnośnie złożonych przez wykonawcę DAJK
dokument
ów tj. certyfikatu i karty katalogowej. Skład orzekający przyjął, że treść tego
wezwania miała za zadanie uzyskanie wyjaśnień w związku wątpliwościami powstałymi w
wyniku złożenia przez wykonawcę DAJK powyższych dokumentów, a uzyskana odpowiedź
doprowadziła do wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Tym samym w żadnym wypadku, w
zakreślonym przez odwołującego stopniu, nie doszło do niedopuszczalnych w toku
postępowania negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą DAJK, dotyczących treści
złożonej oferty, co doprowadziło do jej zmiany w zakresie zaoferowania innego modułu niż
pierwotnie wskazany
szczególnie, że odwołujący nie udowodnił zarzutu niejednoznaczności
oznaczenia produktu.

Podobnie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
nieodrzucenie oferty DAJK,
pomimo, iż jej treść jest niezgodna z ustawą, gdyż nie wskazuje
nazwy konkretnego produktu w stopniu pozwalającym na jego jednoznaczną identyfikację.
Jak stwierdziła Izba powyżej odwołujący nie udowodnił zarzutu niejednoznaczności
oznaczenia produktu. W kontekście przedmiotowego zarzutu oraz argumentacji
odwołującego Izba uznała zatem, że model modułu fotolotnicznego zaoferowanego przez

wykonawcę DAJK został opisany w sposób wskazany w SIWZ, a złożone następnie przez
wykonawcę DAJK dokumenty umożliwiły jego identyfikację i badanie oferty.

W
konsekwencji nieuwzględnienia ww. zarzutów, Izba oddaliła także zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ w ustalonym stanie sprawy skład orzekający doszedł
do przekonania, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Sygn. akt KIO 2947/20

Przystępujący DAJK i ML SYSTEM S.A. w złożonych formularzach ofertowych jako
producenta i model zasobnika dla zestawu
składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400
dm
3
o mocy minimum 6,52 kW podali: producenta GALMET i model SGW(S)B 400. W toku
oceny ofert zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą określoną w art. 24aa Pzp,
co zostało przewidziane w rozdziale 8, pkt 8.6. SIWZ. W związku z tym zamawiający
wymagał dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w tym dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowane instalacje kolektorów słonecznych wymagań określonych w
SIWZ, wyłącznie od wykonawcy DAJK. Wykonawca ten na wezwanie zamawiającego, na
potwierdzenie powyższego złożył kartę katalogową zbiorników typu SGW(S)B 400
podpisaną przez przedstawiciela producenta – firmy Galmet Sp. z o.o. Sp. k. (zwanej dalej:
„Galmet”), z której wynikało, że wysokość urządzenia została określona jako 1600 mm, co
było zgodne z wymaganiem dotyczącym wysokości zasobnika określonym w załączniku nr
1.2 do SIWZ.
Odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że zasobniki o pojemności 400l zaoferowane
przez obu
przystępujących nie spełniają wymogu dotyczącego wysokości, ponieważ
wysokość zasobnika wraz z izolacją o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet
wynosi 1660 mm, czyli 1,66 m, a zatem więcej niż maksymalna wysokość zasobnika o
pojemności 400l, określona przez zamawiającego jako 1,60 m. Odwołujący swoje
twierdzenia poparł dowodami, które złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego. Izba uznała złożone przez odwołującego dowody
za nieprzekon
ujące w związku tym przyjęła jego twierdzenia za nieudowodnione.
Przed odniesieniem się do złożonych przez odwołującego dowodów należy wskazać w
pierwszej kolejności, że wykonawca DAJK spełnił obowiązek wynikający z SIWZ w zakresie
złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przez zaoferowany zasobnik parametrów
zawartych w pkt 10
załącznika nr 1.2 do SIWZ, ponieważ złożył kartę katalogową
urządzenia, która potwierdzała spełnienie parametrów zawartych w SIWZ w tym zakresie.
Po drugie Izba dała wiarę dowodom złożonym przez przystępującego DAJK na posiedzeniu
niejawnym
, w tym szczególnie informacji z dnia 23 listopada 2020 r., w której firma Galmet
jako producent zbiorników c.w.u. wskazała, że:

-
standardowym zbiornikiem biwalentnym (dwuwężownicowym) znajdującym się w
mate
riałach reklamowych oraz katalogu tego producenta jest zbiornik typu SGW(S)B Tower
Biwal, a nie zbiornik SGW(S)B, który jest produkowany jako zbiornik specjalny;
-
zbiornik typu SGW(S)B jest niestandardowym produktem, którego szczegółowe parametry
technicz
ne/wymiary są dopasowywane do konkretnej realizacji/wymagań i nie są opisywane
na jego stronie internetowej ani w katalogu;
-
zbiorniki typu SGW(S)B są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i
uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: wydłużona gwarancja,
konkretne wymiary zbiornika czy dodatkowe wyposażenie urządzenia.
Odwołujący na rozprawie podważał ww. dokument stwierdzając, że informacja z dnia 23
listopada 2020 r., nie zawiera w swej treści odniesienia do przedmiotowego postępowania,
nie odnosi się do oferty przystępującego w tym także do produktu przez niego
zaoferowanego, a ponadto dokument ten został sporządzony po terminie składania ofert.
Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego wobec przedmiotowego dowodu.
Nie może dyskredytować treści przedmiotowej informacji okoliczność braku odniesienia się
do przedmiotowego postępowania. Niniejszą informację należało potraktować jako ogólne
stwierdzenie producenta wyjaśniające sposób wytwarzania i oznaczania zasobników w
zależności od okoliczności, ze wskazaniem jak oznaczane są zbiorniki standardowe, a jak
oznaczane są zbiorniki niestandardowe, produkowane na specjalne zamówienie. Podobnie
należało potraktować twierdzenie odwołującego dotyczące braku odniesienia się w informacji
do oferty przystępującego, w tym także do produktu przez niego zaoferowanego. Skoro w
informacji producent ogólnie opisał sposób produkcji i oznaczania zasobników, to nie ma
znaczenia brak odniesienia do oferty przystępujacego, ponieważ naturalnym jest, że
wskazana tam praktyka powinna mieć zastosowanie także dla konkretnych realizacji. Skład
orzekający uznał, że nie można było kategorycznie stwierdzić, iż ww. informacja nie odnosiła
się do produktu zaoferowanego przez przystępującego DAJK, ponieważ wyraźnie został
wskazany tam typ zasobników tj. SGW(S)B, który dookreślany jest przez oznaczenie
pojemności, w którym liczba 400 wskazuje na pojemność o wartości 400l. Przystępujący
zaoferował w swojej ofercie taki typ zasobników, który różnił się dla każdego zestawu liczbą
informującą o pojemności. Nie miało znaczenia także to, że przedmiotowy dokument został
sporządzony po terminie składania ofert. W trakcie badania oferty przystępującego DAJK
zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia paramentów zaoferowanych zasobników.
Kwestia dotycząca spełnienia parametru wysokości zasobnika o pojemności 400l wynikła w
związku z wniesionym odwołaniem. Nie może zatem dziwić, że przystępujący przygotowując
się do postępowania przez Izbą dążył do uzyskania dowodów, które mogły potwierdzić jego
argumentację. W związku z tym Izba potraktowała przedmiotowy dokument jako złożony w
związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, a nie jako dokument przedmiotowy

wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia wymogów w postępowaniu
przez oferowany sprzęt.
Po trzecie
, jak wskazano powyżej dokumentem potwierdzającym zgodność paramentów
oferowanego zasobnika z wymogami zawartymi w SIWZ miała być karta katalogowa.
Wykonawca DAJK taką kartę katalogową złożył, natomiast odwołujący nie przedstawił karty
katalogowej
nawiązującej do modelu zasobnika zaoferowanego przez wykonawcę DAJK,
która uprawdopodobniałaby jego argumentację.
Przechodząc do omówienia dowodów złożonych przez odwołującego należy przypomnieć,
że odwołujący w zakresie zarzutu odnoszącego się do parametru wysokości zasobnika
złożył następujące dowody:
-
instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o
pojemności 400l, data produkcji 4 sierpnia 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 1”);
-
instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o
pojemności 200l, data produkcji 21 września 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 2”);
-
oświadczenia osób fizycznych (szt. 3) – beneficjentów końcowych zamówienia publicznego
Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków, zrealizowanego przez odwołującego dotyczące
parametrów posiadanych przez te osoby zasobników (podgrzewaczy) c.w.u. SGW(S)B o
pojemności 200l, 300l i 400l (zwane dalej: „dowodem nr 3”);
- wniosek o zatwier
dzenie maszyn i urządzeń nr 1 z dnia 3 lipca 2020 r. na potrzeby
realizacji
zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków (zwany dalej:
„dowodem nr 4”);
-
instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o
pojem
ności 400l (klasa A), data produkcji 5 listopada 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 5”);
-
instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o
pojemności 200l (klasa A), data produkcji 3 marca 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 6”).
Dowody oznaczone numerami od 1 do 4 dotyczyły realizacji zamówienia publicznego
Odnawialne źródła energii wGminie Wilków. Z dowodów nr 1, 2 i 4 tj. instrukcji obsługi i
montażu, która została załączona do wniosku stanowiącego dowód nr 4 wynikało, że typ
p
odgrzewacza użytego w tamtym postępowaniu został oznaczony jako SGW(S)B pionowy,
natomiast z jednego z oświadczeń składających się na dowód nr 3 z 19 listopada 2020 r.,
złożonego przez panią U.M., model pogrzewacza został oznaczony jako SGW(S)b 400l. Przy
czym dowody nr 1, 2 i 3 wsk
azywały, że podgrzewacz o pojemności 400l wyprodukowany
został przez Galmet i posiadł wysokość wraz z izolacją – 1660 mm (166 cm). Z kolei w
dowodach nr 5 i 6,
typ podgrzewacza produkcji Galmet także został oznaczony jako
SGW(S)B
pionowy, przy czym w danych technicznych podgrzewacze zostały oznaczone
jako SGW(S)B 200-
400 (klasa A), a wysokość wraz z izolacją pogrzewacza o pojemności
400l została określona jako 1770 mm.

Skład orzekający doszedł do przekonania, że w kontekście złożonych przez odwołującego
dowodów należało przyjąć, iż pośrednio potwierdzały one treść informacji Galmet z dnia 23
listopada 2020 r. złożonej przez przystępującego DAJK na posiedzeniu niejawnym. Jak
wskazano powyżej w informacji tej Galmet wskazał m. in., że zbiorniki typu SGW(S)B są
każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry
danej inwestycji takie jak np.: konkretne wymiary zbiornika
. Złożone przez odwołującego
dowody dotyczyły typu pogrzewacza oznaczonego zasadniczo jako SGW(S)B, po czym
pojawiały się kolejne zwroty lub liczby w jego oznaczeniu, takie jak: pionowy, 400l, klasa A,
przy czym modele te
posiadały różną wysokość – 1660 mm (jak wynikało z dowodów nr 1-4)
lub 1770 mm (
jak wynikało z dowodów nr 5-6). Wobec powyższego oraz wobec niezłożenia
przez odwołującego karty katalogowej zasobnika Galmet o pojemności 400l, a także mając
na uwadze treść informacji z 23 listopada 2020 r. złożonej przez przystępującego DAJK, nie
można było podważyć treści tej informacji, co oznacza, że nic nie stało na przeszkodzie w
uznaniu zbiorników typu SGW(S)B jako niestandardowych zbiorników, produkowanych przez
Galmet, które są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają
niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: konkretne wymiary zbiornika. W związku
z tym Izba przyjęła, że odwołujący nie wykazał tożsamości zasobników wynikających ze
złożonych przez niego dowodów z zasobnikiem zaoferowanym przez wykonawcę DAJK.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM, w
związku z niespełnieniem parametru w zakresie wysokości zaoferowanego zasobnika o
pojemności 400l.

Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę ML SYSTEM, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści
SIWZ
w zakresie oznaczenia modelu modułu fotowoltaicznego, uznając przedmiotowy zarzut
za przedwczesny. Jak wskazano powyżej w związku z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej wykonawca ML SYSTEM S.A. nie był wzywany do złożenia karty katalogowej
ani certyfikatu dotyczącego modułu fotowoltaicznego, tym samym badanie jego oferty w
zakresie zgodności zaoferowano modułu, w tym także w zakresie jego oznaczenia, nie
zostało przeprowadzone przez zamawiającego. Izba w ramach postępowania odwoławczego
nie dokonuje badania i oceny ofert, gdyż czynność tą wykonuje zamawiający. Izba
rozpoznając odwołanie ocenia czynność dokonaną przez zamawiającego, do której był
zobowiązany na podstawie Pzp, a nie dokonuje jej za zamawiającego. Ponadto w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec niepotwierdzenia się żadnego zarzutu wobec
oferty przystępującego DAJK, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu,

przedmiotowy zarzut nie miałby wpływu na wynik postępowania. Dodatkowo w wyniku
uznania przedmiotowego zarzutu za przedwczesny,
Izba pominęła wszystkie dowody
złożone przez odwołującego i przystępujacego ML SYSTEM S.A. w związku z tym zarzutem.

W związku z oddaleniem powyższych zarzutów, nie mógł zostać uwzględniony zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp
, ponieważ jak
stwierdził już sam odwołujący, zarzut ten stanowił konsekwencję powyższych zarzutów,
zatem ich oddalenie musiało skutkować oddaleniem tego zarzutu. Tym samym w ustalonym
stanie sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający wybrał
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania,
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem wszystkie odwołania zostały przez Izbę oddalone.
Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach
o sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20,
był art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zg
odnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez
odwołujących oraz zasądzając od odwołujących na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie przez
zamawiającego.

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09