rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2925/20
KIO 2925/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Ewa Kisiel, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Ewa Kisiel, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020r., w Warsz
awie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020r. przez
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Gminę Andrespol ul. Rokicińska 126, 95-202 Andrespol oraz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
awie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020r. przez
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Gminę Andrespol ul. Rokicińska 126, 95-202 Andrespol oraz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia przez Zamawiającego – Gminę
Andrespol art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych
i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Andrespol unieważnienie czynności wezwania w dniu
4 listopada 2020r. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie do
przedstawienia dowodów dotyczących jego rzetelności w oparciu o art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w związku z uznaniem, że wobec wykonawcy STRABAG sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie ziściła się przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża w 3/5 Zamawiającego natomiast w 2/5 Odwołującego i:
3.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 720 zł 00 gr (słownie:
dwanaście tysięcy siedemset dwadzieścia złotych zero groszy).
Sygn. akt KIO 2925/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący : ………………………………..
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 2925/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Andrespol oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.
dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z liniami kolejowymi nr 25 i 17
w ciągu ulicy Brzezińskiej w Andrespolu wraz z budową przyległego układy drogowego, w
zamian za likwidację przejazdu kolejowo- drogowego kat A w km 18,175 linii kolejowej nr 25 i
w km 13, 162 linii kolejowej nr 17, w ramach projektu pn. „poprawa bezpieczeństwa na
skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — etap III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 127-309522 w dniu 3 lipca 2020r.
W dniu 9 listopada 2020r. Odwołujący – STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020r. polegającej na wezwaniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 8 Pzp do „przedstawienia odpowiednich dowodów dowodzących jego
rzetelności”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do
zastosowania procedury określonej w art. 24 ust. 8 Pzp na skutek uznania, że w odniesieniu
do Odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp w związku ze stwierdzeniem, że w odniesieniu do:
a)
umowy zawartej przez Odwołującego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” (dalej:
„Bzura”) „doszło do niewykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”,
b)
umowy zawartej z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie (dalej:
„PGWWP”) „stanowisko PGWWP o odstąpieniu od Umowy i naliczeniu kary umownej z tytułu
odstąpienia było prawidłowe”.
2.
art. 24 ust. 8, a tym samym art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp poprzez brak dokonania
wszechstronnej analizy całości dokumentów dotyczących przebiegu realizacji zamówienia w
zakresie rozwiązanych umów z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie oraz
Związkiem Międzygminnym „Bzura" i błędne uznanie, że wobec Odwołującego ziściły się
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i powinna wobec niego zostać zastosowana procedura, o
której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, podczas gdy nie istniały podstawy do uznania, że
Sygn. akt KIO 2925/20
Odwołujący podlega wykluczeniu w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w konsekwencji
naruszeń wskazanych w ust. 1-2
3.
art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 6 Pzp i art. 36 ust. 1
pkt 5a Pzp poprzez nieuprawnione wezwanie Odwołującego w dniu 4 listopada 2020r. do
zastosowania procedury określonej w art. 24 ust. 8 Pzp w konsekwencji przyjęcia, że
zaistniały przesłanki do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp, podczas gdy Zamawiający nie dokonał skutecznie określenia fakultatywnej
przesłanki wykluczenia, zgodnie z wymogami art. 36 ust. 1 pkt 5a Pzp, a tym samym nie jest
uprawniony do badania zaistnienia tej przesłanki wykluczenia i żądania samooczyszczenia,
4.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przetargowego przez
Zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i
pr
oporcjonalności oraz naruszenie
5.
art. 61 § 1 zd. 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp w zw. z 26 ust. 1 i art. 26 ust. 2f Pzp poprzez
niedozwoloną zmianę podstawy prawnej wezwania do złożenia dokumentów z 14 września
2020r. na art. 26 ust. 2f Pzp zamiast art. 26 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania go do przedstawienia dowodów dotyczących jego
rzetelności, tj. dowodów na dokonanie samooczyszczenia w oparciu o art. 24 ust. 8 Pzp, w
z
wiązku z nieuprawnionym ustaleniem przez Zamawiającego, że wobec Odwołującego
ziściła się przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Na wstępie Odwołujący wyjaśnił, że w sekcji VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu,
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których
brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Pzp
oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 Pzp przewidywał możliwość wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 Pzp. Wbrew postanowieniom art. 24 ust. 6 i art. 36 ust. 1
pkt 5a Pzp Zamawiający nie zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”) informacji na temat postaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonania czynności objętych odwołaniem.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9.1 SIWZ w celu
wstępnego wykazania, że brak jest wobec niego podstaw do wykluczenia z postępowania
oraz w celu potwierdzenia warunków udziału w postepowaniu, Odwołujący złożył
oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”),
sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej. Zgodnie z w
ypełnionym przez Odwołującego
dokumentem JEDZ, w Części III [Podstawy wykluczenia] lit. C [Podstawy związane z
Sygn. akt KIO 2925/20
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi], w pytaniu „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”,
Odwołujący zaznaczył pole „TAK”, przedstawiając że dotyczy to czterech umów z czterema
zamawiającymi, wskazując i opisując, że wcześniejsze rozwiązanie nie nastąpiło z przyczyn,
za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. W towarzyszącym pytaniu „czy wykonawca
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, Odwołujący zaznaczył pole „NIE",
potwierdzając, że okoliczności rozwiązania wskazanych przez niego wcześniej umów w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowią podstawy do wykluczenia go z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp.
W dniu 14 września 2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia czy podlega on wykluczeniu na
podstawi
e art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający zwrócił się o przesłanie dokumentacji z
realizacji wskazanych w JEDZ umów w części dotyczącej okoliczności odpowiednio
odstąpienia od nich lub rozwiązania. Odwołujący odpowiadając 21 września 2020r. na
wezwanie Zamaw
iającego wyjaśnił, że oświadczył, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że
wobec niego zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
oraz udzielił wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. wyjaśnił, że w
trakci
e realizacji umów wskazanych w JEDZ nie doszło do ich niewykonania ani
nienależytego wykonania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Pismem z 8 października 2020r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego, na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do udzielania
wyjaśnień w zakresie realizacji umowy z 28
czerwca 2017r. dotyczącej zadania „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania
Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” zawartej z Zamawiającym - Związek
Międzygminny „Bzura” (dalej: „Bzura"). Zamawiający zażądał informacji dotyczących
istotności zmian w projekcie budowlanym oraz informacji, czy Zamawiający tego zadania
przekazał Odwołującemu kopię projektu budowlanego. Dalej Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o przekazanie skanów umów:
1)
Umowy z dnia 28.06.20
17 r. w przedmiocie „Budowa Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” zawartej z Zamawiającym
Bzura.
2)
Umowy nr 19/JR-
R/15 z dnia 12.01.2015 r. w przedmiocie „Odbudowa brzegów i
udrożnienie Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj. warmińsko —
mazurskie” zawartej z PGWWP.
Sygn. akt KIO 2925/20
Odwołujący wskazał, że przy piśmie z dnia 13 października 2020r. udzielił odpowiedzi
na zadane przez Zamawiającego pytania oraz przekazał skany zawartych umów. Natomiast
w dniu 4 listopa
da 2020r. Zamawiający poinformował go, że uznał, że wobec Odwołującego
ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w odniesieniu do dwóch umów, tj. umowy z
dnia 28.06.2017r. zawartej z Bzurą oraz umowy z dnia 12.01.2015r. zawartej z PGWWP i w
związku z tym wezwał go zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp do
przedstawienia dowodów na dokonanie samooczyszczenia.
Odwołujący odnosząc się do zakwestionowanych przez Zamawiającego umów
wyjaśnił, że w odniesieniu do umowy z dnia 28 czerwca 2017r. zawartej z Bzurą, wskazał w
JEDZ, że podstawą realizacji prac budowlanych objętych Umową był projekt budowlany (zał.
3.1 do Umowy) oraz decyzja nr 683/2013 z dnia 9 grudnia 2013 r. zatwierdzająca projekt
budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania
Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych (zał. 34 lit d) do Umowy). W oparciu o te
dokumenty Odwołujący rozpoczął realizację prac objętych umową. Prace budowlane trwały
do września 2017 r. kiedy to Zamawiający przesłał do STRABAG drogą elektroniczną skan
decyzji Wojewody Łódzkiego nr 264/2017 z dnia 30 sierpnia 2017 r. o uchyleniu w/w decyzji
starosty o pozwoleniu na budowę i przekazaniu sprawy organowi pierwszej instancji do
ponownego rozpoznania. Decyzja Wojewody
była ostateczna w świetle art. 16 § 1 kpa, co
też zostało wprost wskazane w treści decyzji. Konsekwencją tego było to, że od dnia 30
sierpnia 2017 r. brak było ostatecznej i wykonalnej decyzji o pozwoleniu na budowę
przedmiotu umowy, a STRABAG został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotu
umowy. Pismem z dnia 29 września 2017 r. STRABAG poinformował Zamawiającego o
wstrzymaniu wykonywania robót budowlanych a jednocześnie kierownik budowy STRABAG
w dniu 15 września 2017 r. wstrzymał wykonywanie robót budowlanych wpisem do dziennika
budowy. Wpisem do dziennika budowy z dnia 22 września 2017 r. inspektor nadzoru
inwestorskiego potwierdził zasadność wstrzymania wykonywania robót budowlanych przez
kierownika budowy w związku z uchyleniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zaprzestał
dalszego pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z art. 647 k.c. Bzura
jako inwestor zobowiązana była do przekazania STRABAG wykonalnej decyzji o pozwoleniu
na budowę jako formalnej podstawy wykonywania robót budowlanych objętych umową.
Jednocześnie Bzura podjęła działania w celu uchylanie decyzji Wojewody Łódzkiego i
złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. W celu wznowienia
robót budowlanych i dalszej możliwości wykonywania umowy STRABAG w oparciu o art. 491
§ 1 k.c. wezwał Bzurę, pismem z dnia 16 października 2017 r., do przekazania decyzji o
pozwoleniu na budowę, która umożliwiłaby wykonanie przedmiotu umowy. STRABAG
Sygn. akt KIO 2925/20
wyznaczył miesiąc na przedłożenie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę. W wyznaczonym
terminie Bzura uzyskała nową decyzję o pozwoleniu na budowę - Starosta Łowicki w dniu
17.11.2017 r. wydał decyzję nr 643/2017 r., w której zatwierdził projekt budowlany oraz
udzielił pozwolenia na budowę. Zamawiający Bzura pismem z dnia 17.11.2017 r. przekazał
STRABAG jedynie kserokopię tej decyzji, a nie przekazał oryginału. STRABAG po
otrzymaniu wyżej wskazanego pisma i kserokopii nowej decyzji o pozwoleniu na budowę
podjął czynności zmierzające do wznowienia wykonywania robót budowlanych.
Jednocześnie STRABAG wezwał Zamawiającego Bzura do przekazania oryginału projektu
budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, na którą Bzura nie
zareagowała i nie przekazała oryginału projektu budowlanego. W związku z brakiem
możliwości realizacji robót budowlanych kierownik budowy Odwołującego w związku z
treścią art. 46 Prawa budowalnego wpisem w dzienniku budowy z dnia 27 listopada 2017 r.
zwrócił się do Zamawiającego Bzura o przekazanie oryginału projektu budowlanego i
oryginału decyzji o pozwoleniu na budowę. Pomimo skierowania kolejnych pism
wzywających do przekazania oryginału decyzji o pozwoleniu na budowę jak i spotkań z
Zamawiającym Bzura nie doszło do przekazania oryginału decyzji. W związku z tym wobec
braku możliwości wykonywania przedmiotu umowy STRABAG pismem z dnia 12 grudnia
2017 r. złożył na podstawie art. 491 § 1 k.c. oświadczenie o odstąpieniu od umowy z
przyczyn dotyczących Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający Bzura rozpoczął
działania, aby samodzielnie złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy kierując do
powódki pismo z dnia 9 stycznia 2018 r. wzywające do wznowienia robót a następnie
pismem z dnia 18.01.2018 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy oraz zażądał
zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia.
Odwołujący wyjaśnił, że nie wznowił wykonywania robót budowlanych ani nie zapłacił
żądanej przez Bzurę kary umownej z uwagi na okoliczność, że umowa w dacie złożenia
oświadczenia przez Bzurę już nie istniała, gdyż STRABAG skutecznie złożył oświadczenie o
odstąpieniu od umowy już w grudniu 2017 r. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że odnośnie
odstąpienia przez STRABAG od ww. umowy toczy się postępowanie sądowe przed Sądem
Okręgowym w Łodzi wywołane jego pozwem o zasądzenie od Zamawiającego kwoty
stanowiącej karę umowną naliczoną przez STRABAG w związku z odstąpieniem od umowy
z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie Zamawiający. Podkreślił, że
Zamawiający Bzura nie złożył powództwa wzajemnego o zapłatę kary umownej w związku z
odstąpieniem od umowy, a zamiast tego złożył on pozew przeciwko Skarbowi Państwa o
odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o
pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w
Łodzi. Złożenie tego pozwu świadczy, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający pośrednio
Sygn. akt KIO 2925/20
potwierdza, że brak było możliwości realizacji przedmiotu umowy a za ten stan rzecz
odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzje o uchyleniu
decyzji o pozwoleniu na budo
wę”.
Końcowo Odwołujący wyjaśnił, że zaistniały pomiędzy nim a Bzurą spór sądowy nie
został zakończony. Sprawa sądowa toczy się co do zasady o zasądzenie od Bzura na rzecz
niego kary umownej, jaką ten naliczył Bzura w związku z odstąpieniem od umowy z przyczyn
leżących po stronie Bzura. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że dopiero po wytoczeniu przez
niego powództwa, Bzura wystąpiła o pobranie kwoty z gwarancji należytego wykonania
umowy, na skutek czego Odwołujący - kwestionując jakiekolwiek uprawnienie Bzury w tym
przedmiocie -
w dniu 24.08.2014 r. dokonał rozszerzenia powództwa tytułem zwrotu od
Bzura nienależnie pobranej kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy.
Odwołujący odnosząc się do drugiej umowy, tj. umowy nr 19/JR-R/15 z dnia 12
stycznia 2015 r.
zawartej z PGWWP wyjaśnił, że wskazał w JEDZ, że STRABAG wykonał w
całości roboty budowlane określone w Umowie i pismem z dnia 26.04.2019 r. zgłosił
Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego. Zamawiający przystąpił do odbioru prac,
jednak w toku czynności odbioru stwierdził, że na odcinku ubezpieczenia w km 3+856, 13 -
4+095, 61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50- 4+095,46 brzeg lewy oraz w zakresie
dotyczącym humusowania z obsianiem trawą za umocnieniem gabionowym roboty nie są
gotowe do odbioru. Do uszkodze
ń umocnień doszło w wyniku podniesienia się stanu wód już
po wykonaniu przez wykonawcę tej części robót (i potwierdzeniu ich wykonania), co ujawniło
błędy dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego. Jak wynika z ekspertyzy
technicznej opraco
wanej na potrzeby ustalenia przyczyn powstałych uszkodzeń i
skierowania sprawy na drogę sądową, projekt opracowany przez zamawiającego nie
uwzględniał istniejących warunków geologicznych i hydrologicznych. Przyczyną uszkodzeń
były więc w ocenie Odwołującego przyczyny od niego niezależne tj. błędy przekazanej
dokumentacji projektowej. Z kolei odnosząc się do zarzutu niewykonania humusowania z
obsianiem trawą za umocnieniem gabionowym, STRABAG wskazał, że zrealizował roboty
dotyczące wykonania zagospodarowania terenu zgodnie z zapisami projektu budowlanego i
decyzji o pozwoleniu na budowę. Co istotne, przekazane przez Zamawiającego rozwiązanie
techniczne określające sposób dokonania naprawy uszkodzonego odcinka ubezpieczenia
stanowiło zmianę umowy o roboty budowlane w zakresie przedmiotu zamówienia, a zmiana
umowy nie została pomiędzy Stronami dokonana. Ponadto wobec uzyskania przez
Zamawiającego zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę, skutkującej utratą mocy
obowiązującej decyzji o pozwoleniu na budowę stanowiącej podstawę realizacji prac
określonych w Umowie, w zakresie odnoszącym się do prac związanych z naprawą
Sygn. akt KIO 2925/20
uszkodzonego fragmentu robót, Odwołujący nie miał formalnej możliwości dokonania
naprawy uszkodzonych części robót. Wyjaśnił, że pismem z dnia 11 lipca 2019 r.
Zamawiający nie podając podstawy prawnej swojego działania odstąpił od Umowy w części
niewykonanej uznając, że STRABAG był zobowiązany do wykonania wyżej wskazanych prac
naliczając STRABAG karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy. Pismem z dnia 31 lipca
2019r. STRABAG zakwestionował zasadność odstąpienia od umowy przez Zamawiającego
jak i naliczenie kary umownej wskazując, oprócz braku podstaw również przeszkody natury
prawnej uzasadniające brak możliwości uznania odstąpienia za skuteczne (oświadczenie o
odstąpieniu od Umowy nie zostało poprzedzone wezwaniem wykonawcy do wykonania robót
pod rygorem odstąpienia od umowy, co byłoby konieczne w sytuacji, gdy podstawą prawną
odstąpienia od umowy stanowiłby przepis art. 491 § 1 k.c.). Odwołujący zauważył, że
podstawy prawnej dla odstąpienia od umowy nie mógł też stanowić przepis art. 492 k.c.,
który znajduje zastosowanie jedynie do zobowiązań, które nie zostały w całości wykonane.
Zamawiający był pozbawiony również umownej podstawy do rozwiązania umowy, gdyż
umowa nie przewidywała uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadku zaistnienia opisanych okoliczności. Zamawiający nie zajął stanowiska na jakiej
podstawie prawnej odstąpił od umowy. W zakresie kary umownej Zamawiający ani nie
po
trącił tej kary z wynagrodzeniem STRABAG, ani nie zaspokoił kary z zabezpieczenia
należytego wykonania, nie skierował w tym zakresie sprawy na drogę postępowania
sądowego. Aktualnie przed Sądem Okręgowym w Warszawie prowadzone jest
postępowanie z powództwa STRABAG przeciwko Zamawiającemu o zapłatę wynagrodzenia,
w którym kwestionowana jest skuteczność odstąpienia od Umowy. Zamawiający nie
skierował sprawy przeciwko STRABAG na drogę postępowania sądowego.
Według Odwołującego uwzględniając powyżej przytoczone okoliczności, w niniejszym
stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wobec niego zaistniały przesłanki
wykluczenia w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji brak jest możliwości
wezwania go przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp do przedstawienia
odpowiednich dowodów dowodzących jego rzetelności. Odwołujący podkreślił, że w
stosunku do niego nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ponieważ
nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne z
przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia
odszkodowania.
Ponadto wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu jest
dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie
przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając
Sygn. akt KIO 2925/20
wykonawcę Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać,
że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał
nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Ponadto niezależnie od wykazania
istotności zachowania wykonawcy, Zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Rolą Zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o
wystąpieniu wszystkich, określonych wart. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, przesłanek łącznie i
uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady
proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7
ust. 1 Pzp).
Odwołujący stwierdził natomiast, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający
ustalenie wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oparł na ogólnikowym
stwierdzeniu, że w odniesieniu do umowy zawartej z Zamawiającym Bzura doszło do
niewykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z kolei w odniesieniu do
umowy zawartej z Zamawiającym PGWWP Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że:
„stanowisko PGWWP o odstąpieniu od Umowy i naliczeniu kary umownej z tytułu
odstąpienia było prawidłowe”. Zamawiający w żaden sposób nie wypowiedział się co
pozostałych do przesłanek art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, które winny ziścić się łącznie.
Zamawiający pominął całkowicie, że Odwołujący prowadzi spory sądowe zarówno z
Zamawiającym Bzura, jak i PGVWMP, które na chwile obecną nie zostały rozstrzygnięte.
Dopiero rozstrzygnięcia sądów stanowić mogą podstawę oceny ziszczenia się przesłanek, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że nie
zaistniały także przesłanki do wezwania go do samooczyszczenia. A ponadto wskazał, że
zastosowanie przez niego instytucji „samooczyszczenia" zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020r. wiązałoby się bowiem z przyznaniem, że podlega
wykluczeniu na podstawie
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a zatem że doszło do rozwiązania
umowy o wykonanie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego stronie, mimo że
Odwołujący kwestionuje tę okoliczność. Należy przy tym wskazać, że zgodnie jednolitymi
Sygn. akt KIO 2925/20
poglądami KIO (tak m.in. wyrok z dnia 15 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 991/18, KIO
997/18, KIO 1000/18, KIO 1007/18, KIO 1016/18, wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn.
akt KIO 1576/19), zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku
kwestionowania pr
zez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta
instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w
oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw.
samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp,
który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega
wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Nie istnieje możliwość
zastosowania tej inst
ytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w
drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.
Jednocześnie, jak wskazuje się w orzecznictwie, procedura określona w art. 24 ust. 8
Pzp ze skutkiem czynności wskazanej w ust. 9, stosowana jest przez wykonawców z własnej
inicjatywy, bez wzywania przez Zamawiającego, co wynika z treści ww. przepisu (wyrok KIO
z dnia 12 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1179/19). Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp
wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić
zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia
wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2018 r., KIO 113/18).
Zauważył, że instytucja samooczyszczenia ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wprost
wskaże, że podlega wykluczeniu, a co nie miało miejsca w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego za nieuprawnioną uznać należy czynność Zamawiającego
polegającą na zmianie podstawy prawnej wezwania dokonanego przez Zamawiającego z
dniu 14 września 2020r. z art. 26 ust. 1 na art. 26 ust. 2f Pzp. Zgodnie z art. 61 § 1 k.c. w zw.
z art. 14 § 1 Pzp oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego
oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
W realiach sprawy Zamawiający odwołał/zmienił swoją czynność po niemal 2 miesiącach po
jej dokonaniu, a zatem czynność ta jest pozbawiona skutków prawnych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2925/20
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że w dniu 16 listopada 2020 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy "POLWAR" Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdańsku. Wskazać należy, że zgodnie z art. 185 ust. 2 1 Pzp,
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawca oświadczył, że powziął informację o
złożonym odwołaniu w dniu 10 listopada 2020 r. W aktach sprawy znajduje się także
oświadczenie Zamawiającego, że przesłał kopię odwołania w dniu 10 listopada 2020r. Tym
samym z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 13 listopada 2020r. Wykonawca w dniu 16 listopada 2020r. przesłał
zgłoszenie do postępowania odwoławczego, a więc z uchybieniem ustawowego 3 -
dniowego te
rminu do jego wniesienia, co skutkuje niedopuszczeniem do udziału w
postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie. W konsekwencji wykonawca ten
nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia
przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do występowania w toku postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 Pzp ma
charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu,
dokumentu JEDZ złożonego przez Odwołującego, treści odwołania objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa a także dowodów złożonych wraz z odwołaniem.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawio
ny w odwołaniu adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów,
dlatego Izba za niecelowe uznała ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy.
Sygn. akt KIO 2925/20
Uzupełniająco Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 4 listopada 2020 r. poczynił
następujące ustalenia:
1. w odniesieniu do umowy zawartej pomiędzy STRABAG a PGWWP:
„W trakcie trwania umowy z dnia 12.01.2015 r. w sprawie realizacji zadania pod nazwą:
„Odbudowa brzegów i udrożnienie Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj.
warmińsko-mazurskie” doszło do zawarcia 13 aneksów. Zgodnie z warunkami umowy
wykonawca Strabag sp. z o.o. zobowiązał się wykonać roboty budowlane zgodnie z
Projektem budowlanym i wykonawczym stanowiącym załącznik Nr 1 oraz w Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych (STWiORB) stanowiącą załącznik Nr 2,
zgodnie z ofertą wykonawcy stanowiącą załącznik Nr 3 i harmonogramem rzeczowo -
finansowym stanowiącym załącznik Nr 4, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i przepisami prawa powszechnie
obowiązującego. Z analizy przekazanych dokumentów wynika, że dokumentacja projektowa
zawierała wady i w trakcie realizacji umowy wielokrotnie dochodziło do jej zmiany. Zmiany
dotyczyły wykonania robót zamiennych, dodatkowych i rezygnacji z części zakresu robót.
Jako podstawę zawarcia 13 aneksów Strony wskazywały wykonywanie przez
wykonawcę robót dodatkowych i zamiennych wynikających ze zmian sposobu umocnienia
brzegów w stosunku do dokumentacji projektowej (aneks nr 1), roboty dodatkowe,
wykonanie nowoprojektowanych umocnień i zagospodarowania terenu (aneks nr 2),
opracowanie projektu zamiennego w stosunku do zabezpieczenia brzegów gabionami na
długości 3 924 m (aneks nr 3), siłę wyższą, nieprzewidziane warunki gruntowe i
ograniczenie zakresu robót zamiennych (aneks nr 5), wysoki stan wody gruntowej na
rzędnej uniemożliwiającej inwentaryzację robót (aneks nr 4, 6, 7, 8, 9, 10,11), roboty
dodatkowe (aneks nr 12) , roboty dodatkowe, zmiana sposobu świadczenia (aneks nr 13). W
wyniku zawarcia aneksów wynagrodzenie wykonawcy Strabag sp. z o.o. z tytułu robót
dodatkowych i zamiennych ulegało zwiększeniu i doszło do przedłużenia terminu wykonania
umowy.
Do sporu pomiędzy Stronami doszło na etapie odbioru końcowego. Cyt. „W dniu 17
maja 2019 r. PGWWP przystąpił do odbioru prac, jednak w toku czynności odbioru stwierdził,
że na odcinku ubezpieczenia w km 3+856,13 – 4+095,61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50-
4+095,46 brzeg lewy oraz w zakresie dotyczącym humusowania z obsianiem trawą za
umocnieniem gabionowym roboty nie są gotowe do odbioru. Powołując się na postanowienie
§ 11 ust. 17 Umowy, PGWWP odstąpił od dokonania odbioru końcowego i wezwał
wykonawcę do ukończenia prac w terminie do dnia 17 czerwca 2019 r.”
Sygn. akt KIO 2925/20
Z przekazanych informacji wynika, że roboty uznane przez PGWWP za niegotowe do
odbioru zostały bezpośrednio po ich wykonaniu uznane przez tego zamawiającego za
wyk
onane zgodnie z projektem budowlanym i decyzją o pozwoleniu na budowę. Roboty te
na potrzeby rozliczenia zostały już wcześniej przez PGWWP potwierdzone, gdyż zawarta
pomiędzy stronami Umowa przewidywała odbiory częściowe (§ 11 ust. 7-9 Umowy).
PGWWP nie kw
estionował sposobu wykonania tych robót ani ich jakości. Wykonawca
Strabag sp. z o.o. otrzymał za wykonanie tej części robót wynagrodzenie. Wskutek
wysokiego stanu wód, jaki utrzymywał się na kanale w okresie od grudnia 2016 r. do
października 2018 r.(9 miesięcy) wykonane przez wykonawcę prace uległy rozmyciu i
uszkodzeniu z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wykonawca wskazał, że po ujawnieniu
się uszkodzeń w wyżej wymienionych robotach, co nastąpiło po ustąpieniu wysokiego stanu
wód, PGWWP przekazał wykonawcy rozwiązanie projektowe dotyczące robót
poprawkowych i dodatkowych z jednoczesnym wnioskiem o dokonanie wyceny
przedmiotowych robót. Wielomiesięczne ustalenia Stron nie doprowadziły do porozumienia i
uzgodnienia stanowisk co do zakresu i kosztów naprawy. Sytuację dodatkowo skomplikował
fakt przekazania przez PGWWP w dniu 27 listopada 2018 r. wykonawcy STRABAG sp. z
o.o. zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 06 lipca 2017 r. wraz z zamiennym
projektem budowlanym, który odnosił się do prac już wykonanych przez wykonawcę na
podstawie pierwotnej decyzji w 2016 roku. Zamienna dokumentacja budowlana wprowadziła
szereg zmian w robotach, w tym zmian odnoszących się do wykonania uszkodzonego
zakresu prac, co oznaczało, że prace te należało wykonać w sposób odmienny niż określony
w pierwotnym projekcie budowlanym, a więc w Umowie. Z przekazanych informacji wynika,
iż wykonawca Strabag sp. z o.o. robót naprawczych według rozwiązania zamiennego nie
wykonał wobec braku podpisania aneksu i zmiany wynagrodzenia. W dniu 17 czerwca 2019
r. PGWWP ponownie przystąpił do czynności odbioru końcowego. Wobec braku dokonania
przez Wykonawcę naprawy uszkodzeń na odcinku ubezpieczenia rzeki w km 3+856,13 –
4+095,61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50- 4+095,46 brzeg lewy oraz braku wykonania
przez Wykonawcę humusowania z obsianiem trawą za umocnieniem gabionowym, PGWWP
wyznaczył Wykonawcy termin na wykonanie wyżej określonych prac do dnia 30 czerwca
2019 r. Kolejno wobec niedotrzymania tego terminu PGWWP pismem z dnia 11 lipca 2019 r.
odstąpił od Umowy w części niewykonanej, „tj. w zakresie niewykonanych lub wadliwie
wykonanych prac i robót stanowiących przedmiot Umowy, wedle stanu na dzień
odstąpienia”. PGWWP obciążył też wykonawcę Strabag sp. z o.o. karą umowną z tytułu
odstąpienia od Umowy.
Wykonawca Strabag sp. z o.o. podniósł, że w oświadczeniu o odstąpieniu od Umowy
PGWWP nie wskazał żadnej podstawy prawnej swojego oświadczenia. Wykonawca wskazał
Sygn. akt KIO 2925/20
ponadto, że oświadczenie o odstąpieniu od Umowy nie zostało poprzedzone wezwaniem
wykonawcy do wykonania robót pod rygorem odstąpienia od umowy, co byłoby konieczne w
sytuacji, gdy podstawą prawną odstąpienia od umowy stanowiłby przepis art. 491 § 1 k.c.
Podstawy prawnej dla odstąpienia od umowy, w ocenie wykonawcy, nie mógł też stanowić
przepis art. 492 k.c., który znajduje zastosowanie jedynie do zobowiązań, które nie zostały w
całości wykonane, gdyż umowa nie zawierała postanowień uprawniających PGWWP do
odstąpienia od Umowy na wypadek takich okoliczności. Wykonawca zlecił wykonanie
ekspertyzy technicznej mającej za przedmiot analizę poprawności wykonania projektu
budowlanego oraz projektu budowlanego zamiennego w odniesieniu do prac prowadzonych
przez wykonawcę, obserwowanych stanów wód oraz obowiązujących przepisów i aktualnej
w
iedzy technicznej. Jak przekazał wykonawca Strabag sp. z o.o., z ekspertyzy technicznej
wynika, że zaprojektowana konstrukcja umocnienia jest niewłaściwa w panujących
warunkach gruntowych i przewidywanej funkcji.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje na postanowienia § 16 zawartej umowy, który
stanowi, iż:
I. Wykonawca zobowiązany jest ubezpieczyć, na koszt własny, wykonywane przez
siebie roboty, obiekty i urządzenia, a także wszelkie mienie ruchome związane bezpośrednio
z wykonawstwem robót od wszelkich zdarzeń losowych.
2. Ubezpieczenie powinno obejmować cały okres realizacji robót tj. od dnia
przekazania terenu budowy do dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego.
3. Wykonawca winien okazać do wglądu Zamawiającemu dokument ubezpieczeniowy
najpóźniej w trakcie przejmowania terenu budowy i jednocześnie przekazać Zamawiającemu
jego kopię.
4. Brak ubezpieczenia upoważnia Zamawiającego do wstrzymania przekazania terenu
budowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
5. Zamawiający nie będzie pokrywał żadnych szkód na robotach i obiektach
spowodowanych działaniem siły wyższej.
6. Wykonawca winien chronić przed uszkodzeniem lub kradzieżą wykonane przez
siebie roboty i przekazane mu do ich realizacji obiekty i przedmioty, aż do momentu odbioru
końcowego.
W o
cenie Zamawiającego stanowisko PGWWP o odstąpieniu od Umowy i naliczeniu
kary umownej z tytułu odstąpienia było prawidłowe , PGWWP wyznaczył wykonawcy
Strabag sp. z o.o. termin na wykonanie określonych prac naprawczych do dnia 30 czerwca
2019 r. i w wyznac
zonym terminie wykonawca napraw nie dokonał. Zamawiający nie mógł
uznać wykonanych prac za należycie wykonane i dokonać ich odbioru. Ponadto wykonawca
Strabag sp. z o.o. niezależnie od faktu iż objęta sporem część prac została odebrana i
Sygn. akt KIO 2925/20
uzyskał za nie wynagrodzenie, na zasadzie ryzyka ponosił odpowiedzialność za
wykonywane przez siebie roboty, obiekty i urządzenia, a także wszelkie mienie ruchome
związane bezpośrednio z wykonawstwem robót. Ryzyko to wykonawca winien był
ubezpieczyć na okres obejmujący cały okres realizacji robót tj. od dnia przekazania terenu
budowy do dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego (§16 ust. 1,2 i 5
umowy). W szczególności ryzyko to dotyczyło wszelkich zdarzeń losowych, a z taką
sytuacją wysokiego stanu wód, który utrzymywał się na kanale w okresie od grudnia 2016 r.
do października 2018 r., Strony miały do czynienia. Tym samym, w ocenie Zamawiającego,
wykonawca Strabag sp. z o.o. powinien w wyznaczonym przez PGWWP okresie
zaproponować odtworzenie wykonanych prac ze środków uzyskanych z ubezpieczenia lub
zawrzeć aneks na wykonanie tych prac według projektu zamiennego, przy czym część
środków powinna być pokryta z ubezpieczenia. Wykonawca Strabag nie przedstawił
informacji z jakiego powodu ubezpieczyciel odmówił wypłaty z ubezpieczenia.”
2. w odniesieniu do umowy zawartej pomiędzy STRABAG a Bzurą:
„Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest szczególnym rodzajem umowy
ponieważ jej celem jest zaspokojenie potrzeby publicznej poprzez realizację konkretnego
zdefiniowanego
w niej zadania. Tym samym odstąpienie od realizacji takiej umowy ma
charakter wyjątku i jest dopuszczone albo w przypadkach określonych w art. 145 i 145a Pzp
albo w przypadkach określonych w kodeksie cywilnym. Na zasadach kodeksowych
odstąpienie jest możliwe na wypadek zwłoki w spełnieniu świadczenia (art. 491 kc),
opóźniania się z rozpoczęciem wytwarzania przedmiotu dostawy (art. 610 kc) albo dzieła
(art. 635 kc), wadliwego wykonywania dzieła lub robót budowlanych (art. 636 kc), utraty
zaufania do wykonaw
cy (art. 730, art. 746, art. 764 kc) oraz z tytułu rękojmi za wady
przedmiotu zamówienia (art. 560 kc). Wykonawca może także odstąpić od umowy: w razie
zaniechania przez zamawiającego koniecznego współdziałania z wykonawcą, w tym
bezzasadnego uchylenia się od odbioru przedmiotu umowy (por. np. art. 640 kc),
zaniechania ustanowienia przez zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane (art.
649
1
kc). Mając na względzie istotność dla interesu publicznego osiągnięcie zakładanego
rezultatu umowy zamawiający ZM Bzura w ocenie Zamawiającego określił postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj.
zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, z których wykonawca
Strabag sp. z o.o. nie skorzystał wybierając jako sposób rozwiązania zaistniałego problemu
przepisy kodeksu cywilnego umożliwiającego odstąpienie od umowy zamiast skorzystania z
postanowień tej umowy, które w naszej ocenie powinny być wykorzystane w pierwszej
kolejności.
Sygn. akt KIO 2925/20
Chociaż należy się zgodzić z wykonawcą Strabag sp. z o.o., że w trakcie realizacji
umowy doszło do sytuacji niestandardowej tj. uchylenia przez Wojewodę Łódzkiego decyzji
Starosty o pozwoleniu na budowę, co zawiesiło możliwość wykonywania robót budowlanych
od września 2017 r. to w naszej ocenie podejmowanie działań w celu odstąpienia od umowy
nie było jedynym działaniem jakie mógł podjąć wykonawca. Według informacji wykonawcy
Strabag sp. z o.o. prace budowlane trwały do września 2017 r., kiedy to ZM Bzura przesłał
do wykonaw
cy drogą elektroniczną skan decyzji Wojewody Łódzkiego nr 264/2017 z dnia 30
sierpnia 2017 r. o uchyleniu w/w decyzji starosty o pozwoleniu na budowę i przekazaniu
sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. W celu wznowienia robót
budowl
anych i dalszej możliwości wykonywania Umowy, wykonawca w oparciu o art. 491 § 1
k.c. wezwał Bzurę pismem z dnia 16 października 2017 r. do przekazania decyzji o
pozwoleniu na budowę, która umożliwiłaby wykonanie przedmiotu Umowy. Wykonawca
Strabag sp. z o
.o. wyznaczył zamawiającemu ZM Bzura pismem z dnia 16.10.2017 r.
miesiąc na przedłożenie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę – zał. 13 do wyjaśnień z
dnia 21.09.2020 r. W wyznaczonym terminie ZM Bzura uzyskał nową decyzję o pozwoleniu
na budowę (Starosta Łowicki w dniu 17.11.2017 r. wydał decyzję nr 643/2017 r.), w której
zatwierdził projekt budowlany oraz udzielił pozwolenia na budowę (zgodnie z zał. 14 do
przedłożonych przez Strabag sp. z o.o. wyjaśnień z 21.09.2020 r.). ZM Bzura pismem z dnia
17.11.201
7 r. przekazał wykonawcy uwierzytelnioną kserokopię tej decyzji bez załącznika w
postaci projektu budowlanego. Kolejno wykonawca pismami z dnia 21.11, 27.11. i 6.12.2017
r. wzywał zamawiającego ZM Bzura do przesłania mu projektu budowlanego wyznaczając
zam
awiającemu w oparciu o art. 491 kc termin na jego przedłożenie. Po upływie ostatniego 3
dniowego, liczonego od dnia doręczenia wezwania, terminu, wykonawca Strabag sp. z o.o.
pismem z dnia 12 grudnia 2017 r. złożył na podstawie art. 491 § 1 kc oświadczenie o
odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie ZM Bzura. Gdyby nie zaistniała
sytuacja wykonawca byłby zobowiązany do zakończenia robót w terminie do dnia
20.06.2018 r. (pierwotny termin 30.09.2017 r.) oraz uzyskania ostatecznej decyzji o
pozwoleni
u na użytkowanie obiektu budowlanego i wszystkich jego elementów - w terminie
do 20 sierpnia 2018 r. (pierwotny termin 30.11.2017 r.) (§ 2 ust. 4 umowy).
W ocenie Zamawiającego działanie wykonawcy w trakcie realizacji umowy powinno
opierać się na jej postanowieniach, a dopiero gdy skorzystanie z nich okazałoby się
niemożliwe podjąć działania w oparciu o zasady ogólne wynikające z postanowień kodeksu
cywilnego. W przypadku zaistnienia wymienionych w umowie okoliczności strony umowy
mogły dokonać jej zmiany i dostosować choćby termin jej wykonania do tych okoliczności.
Przykładowo tak jak już poprzednio uczyniły to aneksem nr 1 z 6 lipca 2017 r. gdy na
wniosek wykonawcy Strabag sp. z o.o. ze względu na wniesienie środków ochrony prawnej
Sygn. akt KIO 2925/20
w postępowaniu przetargowym niemożliwe było dotrzymanie terminu planowanego
pierwotnie -
termin zakończenia umowy przesunięto o prawie 9 miesięcy. Zamawiający
stwierdził iż umowa nie zawierała literalnie wyartykułowanych postanowień, które
zezwalałyby na odstąpienie wykonawcy od umowy w przypadku uchylenia decyzji o
pozwoleniu na budowę - § 19 ODSTĄPIENIE OD UMOWY w ust. 4 dopuszczał możliwość
odstąpienia Wykonawcy od Umowy jedynie w przypadku, gdy Zamawiający powiadomił
pisemnie Wykonawcę, że nie będzie mógł pokryć zobowiązań finansowych wynikających z
Umowy. Umowa zawierała natomiast postanowienia umożliwiające przesunięcie terminu jej
realizacji na skutek okoliczności określonych w § 18 ZMIANY DO UMOWY.
Cyt. (..) Zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy, na
podstawie której został wybrany Wykonawca możliwa jest w szczególności w przypadku
zaistnienia następujących okoliczności i w zakresie określonym poniżej:
1)
w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez
organy administracji
państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak
również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o
charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w
szczególności:
a)
op
óźnienie wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do
wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów, z przyczyn
niezawinionych przez Wykonawcę;
b)
odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z
przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę.
W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej w pkt 1 i
o ile ich powstanie nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy,
zmianie może ulec termin realizacji Umowy, odpowiednio do okresu trwania
przeszkody/okoliczności, o której mowa powyżej, a która uniemożliwia realizację przedmiotu
niniejszej Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób należyty”.
Powyższe postanowienie powinno w naszej ocenie być podstawą do podjęcia przez
wykonawcę Strabag sp. z o.o. w pierwszej kolejności działania w celu dokonania zmiany
terminu realizacji umowy. Odstąpienie od umowy nie było zdaniem Zamawiającego jedynym
sposobem rozwiązania zaistniałej sytuacji. Wykonawca Strabag sp. z o.o. korzystając z art.
491 kc wyznaczał zamawiającemu ZM Bzura terminy na wykonanie określonych czynności w
oderwaniu od trudnego stanu prawnego i faktycznego w jakim ten zamawiający znalazł się,
nie ze swojej winy, jednak były to terminy bardzo krótkie, które w naszej ocenie były
nierealne. Przykładowo Wykonawca wyznaczył zamawiającemu ZM Bzura pismem z dnia
16.10.2017 r. miesiąc na przedłożenie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę – gdy termin
Sygn. akt KIO 2925/20
wyznaczony przepisami budowlanymi to 63 dni, pismem z 6.12.2017 r. wyzna
czył 3 dniowy
ostateczny termin na przekazanie projektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego
całokształt czynności wykonawcy wskazuje że dążył on w istocie do odstąpienia od umowy.
Zamawiający nie może też nie wskazać, że pomimo 3-krotnego wezwania w oparciu o art.
491 kc pomiędzy pierwszym wezwaniem do przekazania dokumentów a wyznaczonym przez
wykonawcę ostatecznym terminem upłynęły tylko trzy tygodnie (20 dni). A z § 19 ust.
Odstąpienie od umowy ust. 2 wynika, że : „Zamawiający może odstąpić od Umowy w
przypadku co najmniej 30-
dniowej zwłoki Wykonawcy w realizacji któregokolwiek etapu
określonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym, pomimo wyznaczenia dodatkowego
co najmniej 30-
dniowego terminu i żądać kary umownej oraz odszkodowania za
niewykonanie lub
nienależyte wykonanie przedmiotu Umowy.” Wykonawca mógł przez
analogię chociaż dotrzymać terminu 30-dniowego na złożenie dokumentów
Na marginesie Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie brak jest przepisu prawa,
który zakazywałby wykonywania robót na podstawie przekazanej przez inwestora
uwierzytelnionej kopii pozwolenia na budowę. W ocenie Zamawiającego skorzystanie przez
wykonawcę Strabag sp. z o.o. z przepisów kodeksowych o odstąpieniu od umowy, zamiast
podjęcia negocjacji w celu zmiany terminu jej zakończenia należy uznać w okolicznościach
sprawy za przedwczesne i naruszające standardy lojalności, współpracy i szeroko pojętej
kooperatywności. W ocenie Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznych do
niewykonania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Izba zważyła:
Rozpoznając niniejszą sprawę rozstrzygnięcia Izby w pierwszej kolejności wymagało,
czy Zamawiający wykazał w piśmie z dnia 4 listopada 2020 r., że w stosunku do
Odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a
następnie, czy Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego w dniu 4 listopada
2020 r. do przeprowadzenia procedury self-
cleaningu. Wskazać bowiem należy, że aby
wezwać wykonawcę do samooczyszczenia, Zamawiający powinien zbadać zaistnienie
wszystkich przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie tylko wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi
podstawa wykluczenia, a wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem
rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta nie ma natomiast zastosowania w sytuacji, gdy wobec
wykonawcy ww. podstawa wykluczenia nie zachodzi. Na powyższe wskazuje dyspozycja art.
24 ust. 8 i 9 Pzp, zgodnie z którą wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1
pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
Sygn. akt KIO 2925/20
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba w składzie orzekającym uznała, że w
odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz PGWWP Zamawiający nie wykazał, że
Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W pierwszej kolejności zauważyć należało, że Zamawiający nie wskazał jakich
postanowień umownych Odwołujący nie zrealizował. Nie zostały wykazane żadne
okoliczności na czym miało polegać niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie umowy na
Kanał Jegliński, które podważałyby twierdzenie Strabag o wykonaniu zobowiązań umownych
i odmowie wykonania w ramach tej samej umowy nieprzewidzianej w niej prac. Skład
orzekający w pełni podziela stanowisko Izby, zaprezentowane w wyroku z dnia 30
października 2020 r., o sygn. akt KIO 2535/20, w którym Izba wskazała, że z faktu
zgłoszenia odbioru końcowego można wywieść domniemanie, że skoro Zamawiający
dokonywał odbiorów cząstkowych i za nie płacił, to prace wynikające z umowy zostały
wykonane. Z okoliczności opisywanych przez Odwołującego wynika, że przyczyną braku
odbioru oraz złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy był brak
porozumienia ze STRABAG, co do tego, czy prace wynika
jące z zamiennego pozwolenia na
budowę, opisane zamiennym projektem budowlanym mogą być uznane za wykonywane w
ramach danej umowy. Kwestią sporną pozostaje również wynagrodzenie. W ocenie Izby,
Zamawiający oczekiwał powtórnego wykonania prac, które uległy zniszczeniu oraz oczekiwał
realizacji tych prac zgodnie z nową dokumentacją projektową, które nie była załącznikiem do
zawartej pomiędzy stronami umowy. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw
do twierdzenia, że STRABAG podlegałby wykluczeniu w związku z tą umową. Zauważyć
należy, że art. 57 Dyrektywy klasycznej, wdrożony do ustawy w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp,
nakazuje wykluczenie wykonawcy wykazującego znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu umowy. Również w preambule do Dyrektywy klasycznej w
motywie 101 wyjaśniono, że ta przesłanka wykluczenia odnosi się do wykonawców, którzy
przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w
odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów. W opinii Izby, Zamawiający w żaden sposób
nie próbował wykazywać istotności w niewykonaniu umowy. Zamawiający skupił się bowiem
Sygn. akt KIO 2925/20
jedynie na wykazywaniu, że obowiązkiem STRABAG była naprawa wykonanych uprzednio
prac, zniszczonych przez stan wysokiej wody, bowiem jak twierdz
ił Zamawiający, STRABAG
ponosił za nie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Jednakże, uszło uwadze
Zamawiającego, że PGWWP oczekiwał od STRABAG powtórnego wykonania prac, ale na
podstawie nowej dokumentacji projektowej, która nie była załącznikiem do zawartej
pomiędzy stronami umowy. Ponadto Zamawiający nie wykazał, pomimo ciążącego na nim
ciężaru dowodowego, że wystąpienie tzw. „wysokiej wody” można uznać za zdarzenie
losowe, które umożliwiałoby naprawę szkód z posiadanego przez STRABAG ubezpieczenia.
Rea
sumując, stwierdzić należało, że Izba w składzie orzekającym, nie dopatrzyła się
podstaw do uznania, że nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego. W okolicznościach sprawy, wobec braku udowodnienia przez
Zamawiającego, że to STRABAG ponosił winę w niewykonaniu umowy, Izba uznała, że
powodem dla którego PGWWP odstąpił od umowy było zniszczenie wykonanych robót przez
„wysoką wodę”. Wykonawca nie odpowiada za sytuację hydrologiczną. Ponadto wskazać
należało, że wykluczenie wykonawcy, nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy. Fakt rozwiązania umowy musi być powiązany z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Bezsporna jest okoliczność, że PGWWP w oświadczeniu o
odstąpieniu od umowy nie wskazał żadnej podstawy prawnej swojego oświadczenia.
Ponadto, z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że oświadczenie o
odstąpieniu od umowy nie zostało poprzedzone wezwaniem do wykonania robót pod
rygorem odstąpienia od umowy. Na niemożność realizacji prawa do odstąpienia wskazał w
takiej sytuacji Sąd Najwyższy uzasadnieniu z dnia 9 czerwca 1998 r. II CKN 803/97,
stwierdzając, że powoływanie się na pisemne wezwania pozwanej do wykonania
obowiązków wynikających z umowy nie jest równoznaczne z wykazaniem, że skarżący
wyznaczył pozwanej odpowiedni termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy.
Również w ocenie składu orzekającego brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący
nie wykonał, lub wykonał w sposób nienależyty umowę zawartą z Bzurą, a ponadto
Zamawiający nie wykazał, że to STRABAG przyczynił się do niewykonania umowy.
Podkreślić należy, że z wyjaśnień Odwołującego wynika, że powodem odstąpienia od
umowy zawartej z Bzurą była okoliczność, że pomimo wielokrotnie kierowanych przez
Odwołującego wezwań o przekazanie oryginału pozwolenia na budowę wraz z projektem
budowlanym taka decyzja
nie została wykonawcy przekazana. Zauważyć należy, że
Sygn. akt KIO 2925/20
pomiędzy STRABAG i Bzurą toczy się spór sądowy i dopiero rozstrzygnięcie, czy doszło do
niewykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, umożliwi ustalenie czy
do wykonania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w
konsekwencji czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp. Również w ocenie składu orzekającego okoliczność, że Bzura nie wystąpiła
wobec STRABAG z pozwem wzajemnym
o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem
STRABAG od umowy, a zamiast tego wystąpił z pozwem wobec Skarbu Państwa o
odszkodowanie powoduje powstanie domniemania, że Bzura przyczyn niewykonania
umowy upatruje w związku z działaniem innych podmiotów niż STRABAG.
Podkreślić także należy, że Zamawiający oprócz wskazania, że do niewykonania
umowy z Bzurą doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, w żaden sposób nie
wykazał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego miało
charakter istotny. Zamawiający nie ujawnił też, jakiego konkretnie zobowiązania Odwołujący
nie wykonał. Samo stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że już sam czas trwania
umowy tj. okres od czerwca 2017r.do grudnia 2017 r. nie wystarcza do wykazania,
że
umowa nie została zrealizowana z istotnym stopniu. Zamawiający musi bowiem wykazać, że
do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego
konkretnie
wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający musi również
wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w
stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Jak już wyżej wskazano, treść art. 57 ust. 4 lit. g
dyrektywy 2014
/24/UE przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Dlatego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp sformułowanie
„w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy
ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które
spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem (por. m.in. wyrok z dnia
3 lutego 2017 r., KIO 139/17, wyrok z dnia 9 maja 2017 r., KIO 706/17, wyrok z dnia 4 lipca
2017 r., KIO 1166/17).
Podsumowując powyższe rozważania podkreślić należy, że rolą Zamawiającego jest
zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt
Sygn. akt KIO 2925/20
4 Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla
zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez
wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, lub
skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.
Skoro więc Zamawiający nie wykazał kumulatywnie zaistnienia przesłanek
skutkujących wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, to stwierdzić
należało, że wadliwym było wezwanie Odwołującego do przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia, bowiem jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, instytucja ta nie ma
zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy ww. podstawa wykluczenia nie zachodzi.
Na powyższe wskazuje dyspozycja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, zgodnie z którą wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący
nieuprawnioneg
o wezwanie Odwołującego w dniu 4 listopada 2020 r. do zastosowania
procedury określonej w art. 24 ust. 8 Pzp w konsekwencji przyjęcia, że zaistniały przesłanki
do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp,
podczas gdy
Zamawiający nie dokonał skutecznie określenia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia, zgodnie z wymogami art. 36 ust. 1 pkt 5a Pzp, a tym samym nie jest
uprawniony do badania zaistnienia tej przesłanki wykluczenia i żądania samooczyszczenia.
Skład orzekający ustalił, że Zamawiający w punkcie 8.1. SIWZ oraz sekcji VI pkt 3
Ogłoszenia o zamówieniu przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia, tj. art. 24 ust. 5
pkt 1 i 4 Pzp. Tym samym zarzuty stawiane przez Odwołującego nie zasługiwały na
uwzględnienie.
S
kład orzekający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący art. 61 § 1 zd. 2 k.c.
w zw. z art. 14 Pzp w zw. z 26 ust. 1 i art. 26 ust. 2f Pzp poprzez niedozwoloną zmianę
podstawy prawnej wezwania do złożenia dokumentów z 14 września 2020r. na art. 26 ust. 2f
Pzp zamiast art. 26 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 2925/20
Wskazać należy, że na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, że dążąc do sprawnego
rozstrzygnięcia postępowania skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
Pzp, jednak w trakcie analizy dokumentu JEDZ uznał, że wezwanie do Odwołującego
powinno być skierowane na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp. Podkreślić należy, że zgodnie z
art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zgodnie natomiast z ust. 2f ww. przepisu,
jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a
jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Uwzględniając brzmienie powyższych przepisów oraz wyjaśnienia Zamawiającego,
skład orzekający uznał, że Zamawiający w sposób uprawniony dokonał zmiany podstawy
prawnej pierwotnej czynności. Podkreślić należy, że Zamawiający jako gospodarz i
dysponent postępowania może samodzielnie korygować własne błędy. W sytuacji więc
uznania w wyniku analizy złożonego przez Odwołującego dokumentu JEDZ, że konieczne
jest wszczęcie procedury przewidzianej w art. 26 ust. 2f Pzp, Zamawiający korygując
poprzedni błąd polegający na wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 1 Pzp prawidłowo dokonał zmiany podstawy prawnej wezwania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
W
kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6 Pzp.
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów
zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 3/5 do 2/5. Kosztami postępowania
obciążano, zatem Zamawiającego w części 3/5 i Odwołującego w części 2/5.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
Sygn. akt KIO 2925/20
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 27 200 zł). Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 10 880 zł (27 200 zł x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kwotę 12 720 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiad
ał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2729/20
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………..
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
1. uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia przez Zamawiającego – Gminę
Andrespol art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych
i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Andrespol unieważnienie czynności wezwania w dniu
4 listopada 2020r. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie do
przedstawienia dowodów dotyczących jego rzetelności w oparciu o art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w związku z uznaniem, że wobec wykonawcy STRABAG sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie ziściła się przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża w 3/5 Zamawiającego natomiast w 2/5 Odwołującego i:
3.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 720 zł 00 gr (słownie:
dwanaście tysięcy siedemset dwadzieścia złotych zero groszy).
Sygn. akt KIO 2925/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący : ………………………………..
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 2925/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Andrespol oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.
dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z liniami kolejowymi nr 25 i 17
w ciągu ulicy Brzezińskiej w Andrespolu wraz z budową przyległego układy drogowego, w
zamian za likwidację przejazdu kolejowo- drogowego kat A w km 18,175 linii kolejowej nr 25 i
w km 13, 162 linii kolejowej nr 17, w ramach projektu pn. „poprawa bezpieczeństwa na
skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — etap III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 127-309522 w dniu 3 lipca 2020r.
W dniu 9 listopada 2020r. Odwołujący – STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020r. polegającej na wezwaniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 8 Pzp do „przedstawienia odpowiednich dowodów dowodzących jego
rzetelności”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do
zastosowania procedury określonej w art. 24 ust. 8 Pzp na skutek uznania, że w odniesieniu
do Odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp w związku ze stwierdzeniem, że w odniesieniu do:
a)
umowy zawartej przez Odwołującego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” (dalej:
„Bzura”) „doszło do niewykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”,
b)
umowy zawartej z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie (dalej:
„PGWWP”) „stanowisko PGWWP o odstąpieniu od Umowy i naliczeniu kary umownej z tytułu
odstąpienia było prawidłowe”.
2.
art. 24 ust. 8, a tym samym art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp poprzez brak dokonania
wszechstronnej analizy całości dokumentów dotyczących przebiegu realizacji zamówienia w
zakresie rozwiązanych umów z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie oraz
Związkiem Międzygminnym „Bzura" i błędne uznanie, że wobec Odwołującego ziściły się
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i powinna wobec niego zostać zastosowana procedura, o
której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, podczas gdy nie istniały podstawy do uznania, że
Sygn. akt KIO 2925/20
Odwołujący podlega wykluczeniu w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w konsekwencji
naruszeń wskazanych w ust. 1-2
3.
art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 6 Pzp i art. 36 ust. 1
pkt 5a Pzp poprzez nieuprawnione wezwanie Odwołującego w dniu 4 listopada 2020r. do
zastosowania procedury określonej w art. 24 ust. 8 Pzp w konsekwencji przyjęcia, że
zaistniały przesłanki do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp, podczas gdy Zamawiający nie dokonał skutecznie określenia fakultatywnej
przesłanki wykluczenia, zgodnie z wymogami art. 36 ust. 1 pkt 5a Pzp, a tym samym nie jest
uprawniony do badania zaistnienia tej przesłanki wykluczenia i żądania samooczyszczenia,
4.
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przetargowego przez
Zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i
pr
oporcjonalności oraz naruszenie
5.
art. 61 § 1 zd. 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp w zw. z 26 ust. 1 i art. 26 ust. 2f Pzp poprzez
niedozwoloną zmianę podstawy prawnej wezwania do złożenia dokumentów z 14 września
2020r. na art. 26 ust. 2f Pzp zamiast art. 26 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania go do przedstawienia dowodów dotyczących jego
rzetelności, tj. dowodów na dokonanie samooczyszczenia w oparciu o art. 24 ust. 8 Pzp, w
z
wiązku z nieuprawnionym ustaleniem przez Zamawiającego, że wobec Odwołującego
ziściła się przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Na wstępie Odwołujący wyjaśnił, że w sekcji VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu,
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których
brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Pzp
oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 Pzp przewidywał możliwość wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 Pzp. Wbrew postanowieniom art. 24 ust. 6 i art. 36 ust. 1
pkt 5a Pzp Zamawiający nie zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”) informacji na temat postaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonania czynności objętych odwołaniem.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9.1 SIWZ w celu
wstępnego wykazania, że brak jest wobec niego podstaw do wykluczenia z postępowania
oraz w celu potwierdzenia warunków udziału w postepowaniu, Odwołujący złożył
oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”),
sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej. Zgodnie z w
ypełnionym przez Odwołującego
dokumentem JEDZ, w Części III [Podstawy wykluczenia] lit. C [Podstawy związane z
Sygn. akt KIO 2925/20
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi], w pytaniu „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”,
Odwołujący zaznaczył pole „TAK”, przedstawiając że dotyczy to czterech umów z czterema
zamawiającymi, wskazując i opisując, że wcześniejsze rozwiązanie nie nastąpiło z przyczyn,
za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. W towarzyszącym pytaniu „czy wykonawca
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, Odwołujący zaznaczył pole „NIE",
potwierdzając, że okoliczności rozwiązania wskazanych przez niego wcześniej umów w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowią podstawy do wykluczenia go z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp.
W dniu 14 września 2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia czy podlega on wykluczeniu na
podstawi
e art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający zwrócił się o przesłanie dokumentacji z
realizacji wskazanych w JEDZ umów w części dotyczącej okoliczności odpowiednio
odstąpienia od nich lub rozwiązania. Odwołujący odpowiadając 21 września 2020r. na
wezwanie Zamaw
iającego wyjaśnił, że oświadczył, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że
wobec niego zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
oraz udzielił wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. wyjaśnił, że w
trakci
e realizacji umów wskazanych w JEDZ nie doszło do ich niewykonania ani
nienależytego wykonania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Pismem z 8 października 2020r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego, na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do udzielania
wyjaśnień w zakresie realizacji umowy z 28
czerwca 2017r. dotyczącej zadania „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania
Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” zawartej z Zamawiającym - Związek
Międzygminny „Bzura” (dalej: „Bzura"). Zamawiający zażądał informacji dotyczących
istotności zmian w projekcie budowlanym oraz informacji, czy Zamawiający tego zadania
przekazał Odwołującemu kopię projektu budowlanego. Dalej Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o przekazanie skanów umów:
1)
Umowy z dnia 28.06.20
17 r. w przedmiocie „Budowa Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” zawartej z Zamawiającym
Bzura.
2)
Umowy nr 19/JR-
R/15 z dnia 12.01.2015 r. w przedmiocie „Odbudowa brzegów i
udrożnienie Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj. warmińsko —
mazurskie” zawartej z PGWWP.
Sygn. akt KIO 2925/20
Odwołujący wskazał, że przy piśmie z dnia 13 października 2020r. udzielił odpowiedzi
na zadane przez Zamawiającego pytania oraz przekazał skany zawartych umów. Natomiast
w dniu 4 listopa
da 2020r. Zamawiający poinformował go, że uznał, że wobec Odwołującego
ziściła się przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w odniesieniu do dwóch umów, tj. umowy z
dnia 28.06.2017r. zawartej z Bzurą oraz umowy z dnia 12.01.2015r. zawartej z PGWWP i w
związku z tym wezwał go zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp do
przedstawienia dowodów na dokonanie samooczyszczenia.
Odwołujący odnosząc się do zakwestionowanych przez Zamawiającego umów
wyjaśnił, że w odniesieniu do umowy z dnia 28 czerwca 2017r. zawartej z Bzurą, wskazał w
JEDZ, że podstawą realizacji prac budowlanych objętych Umową był projekt budowlany (zał.
3.1 do Umowy) oraz decyzja nr 683/2013 z dnia 9 grudnia 2013 r. zatwierdzająca projekt
budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania
Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych (zał. 34 lit d) do Umowy). W oparciu o te
dokumenty Odwołujący rozpoczął realizację prac objętych umową. Prace budowlane trwały
do września 2017 r. kiedy to Zamawiający przesłał do STRABAG drogą elektroniczną skan
decyzji Wojewody Łódzkiego nr 264/2017 z dnia 30 sierpnia 2017 r. o uchyleniu w/w decyzji
starosty o pozwoleniu na budowę i przekazaniu sprawy organowi pierwszej instancji do
ponownego rozpoznania. Decyzja Wojewody
była ostateczna w świetle art. 16 § 1 kpa, co
też zostało wprost wskazane w treści decyzji. Konsekwencją tego było to, że od dnia 30
sierpnia 2017 r. brak było ostatecznej i wykonalnej decyzji o pozwoleniu na budowę
przedmiotu umowy, a STRABAG został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotu
umowy. Pismem z dnia 29 września 2017 r. STRABAG poinformował Zamawiającego o
wstrzymaniu wykonywania robót budowlanych a jednocześnie kierownik budowy STRABAG
w dniu 15 września 2017 r. wstrzymał wykonywanie robót budowlanych wpisem do dziennika
budowy. Wpisem do dziennika budowy z dnia 22 września 2017 r. inspektor nadzoru
inwestorskiego potwierdził zasadność wstrzymania wykonywania robót budowlanych przez
kierownika budowy w związku z uchyleniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zaprzestał
dalszego pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z art. 647 k.c. Bzura
jako inwestor zobowiązana była do przekazania STRABAG wykonalnej decyzji o pozwoleniu
na budowę jako formalnej podstawy wykonywania robót budowlanych objętych umową.
Jednocześnie Bzura podjęła działania w celu uchylanie decyzji Wojewody Łódzkiego i
złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. W celu wznowienia
robót budowlanych i dalszej możliwości wykonywania umowy STRABAG w oparciu o art. 491
§ 1 k.c. wezwał Bzurę, pismem z dnia 16 października 2017 r., do przekazania decyzji o
pozwoleniu na budowę, która umożliwiłaby wykonanie przedmiotu umowy. STRABAG
Sygn. akt KIO 2925/20
wyznaczył miesiąc na przedłożenie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę. W wyznaczonym
terminie Bzura uzyskała nową decyzję o pozwoleniu na budowę - Starosta Łowicki w dniu
17.11.2017 r. wydał decyzję nr 643/2017 r., w której zatwierdził projekt budowlany oraz
udzielił pozwolenia na budowę. Zamawiający Bzura pismem z dnia 17.11.2017 r. przekazał
STRABAG jedynie kserokopię tej decyzji, a nie przekazał oryginału. STRABAG po
otrzymaniu wyżej wskazanego pisma i kserokopii nowej decyzji o pozwoleniu na budowę
podjął czynności zmierzające do wznowienia wykonywania robót budowlanych.
Jednocześnie STRABAG wezwał Zamawiającego Bzura do przekazania oryginału projektu
budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, na którą Bzura nie
zareagowała i nie przekazała oryginału projektu budowlanego. W związku z brakiem
możliwości realizacji robót budowlanych kierownik budowy Odwołującego w związku z
treścią art. 46 Prawa budowalnego wpisem w dzienniku budowy z dnia 27 listopada 2017 r.
zwrócił się do Zamawiającego Bzura o przekazanie oryginału projektu budowlanego i
oryginału decyzji o pozwoleniu na budowę. Pomimo skierowania kolejnych pism
wzywających do przekazania oryginału decyzji o pozwoleniu na budowę jak i spotkań z
Zamawiającym Bzura nie doszło do przekazania oryginału decyzji. W związku z tym wobec
braku możliwości wykonywania przedmiotu umowy STRABAG pismem z dnia 12 grudnia
2017 r. złożył na podstawie art. 491 § 1 k.c. oświadczenie o odstąpieniu od umowy z
przyczyn dotyczących Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający Bzura rozpoczął
działania, aby samodzielnie złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy kierując do
powódki pismo z dnia 9 stycznia 2018 r. wzywające do wznowienia robót a następnie
pismem z dnia 18.01.2018 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy oraz zażądał
zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia.
Odwołujący wyjaśnił, że nie wznowił wykonywania robót budowlanych ani nie zapłacił
żądanej przez Bzurę kary umownej z uwagi na okoliczność, że umowa w dacie złożenia
oświadczenia przez Bzurę już nie istniała, gdyż STRABAG skutecznie złożył oświadczenie o
odstąpieniu od umowy już w grudniu 2017 r. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że odnośnie
odstąpienia przez STRABAG od ww. umowy toczy się postępowanie sądowe przed Sądem
Okręgowym w Łodzi wywołane jego pozwem o zasądzenie od Zamawiającego kwoty
stanowiącej karę umowną naliczoną przez STRABAG w związku z odstąpieniem od umowy
z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie Zamawiający. Podkreślił, że
Zamawiający Bzura nie złożył powództwa wzajemnego o zapłatę kary umownej w związku z
odstąpieniem od umowy, a zamiast tego złożył on pozew przeciwko Skarbowi Państwa o
odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o
pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w
Łodzi. Złożenie tego pozwu świadczy, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający pośrednio
Sygn. akt KIO 2925/20
potwierdza, że brak było możliwości realizacji przedmiotu umowy a za ten stan rzecz
odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzje o uchyleniu
decyzji o pozwoleniu na budo
wę”.
Końcowo Odwołujący wyjaśnił, że zaistniały pomiędzy nim a Bzurą spór sądowy nie
został zakończony. Sprawa sądowa toczy się co do zasady o zasądzenie od Bzura na rzecz
niego kary umownej, jaką ten naliczył Bzura w związku z odstąpieniem od umowy z przyczyn
leżących po stronie Bzura. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że dopiero po wytoczeniu przez
niego powództwa, Bzura wystąpiła o pobranie kwoty z gwarancji należytego wykonania
umowy, na skutek czego Odwołujący - kwestionując jakiekolwiek uprawnienie Bzury w tym
przedmiocie -
w dniu 24.08.2014 r. dokonał rozszerzenia powództwa tytułem zwrotu od
Bzura nienależnie pobranej kwoty z gwarancji należytego wykonania umowy.
Odwołujący odnosząc się do drugiej umowy, tj. umowy nr 19/JR-R/15 z dnia 12
stycznia 2015 r.
zawartej z PGWWP wyjaśnił, że wskazał w JEDZ, że STRABAG wykonał w
całości roboty budowlane określone w Umowie i pismem z dnia 26.04.2019 r. zgłosił
Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego. Zamawiający przystąpił do odbioru prac,
jednak w toku czynności odbioru stwierdził, że na odcinku ubezpieczenia w km 3+856, 13 -
4+095, 61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50- 4+095,46 brzeg lewy oraz w zakresie
dotyczącym humusowania z obsianiem trawą za umocnieniem gabionowym roboty nie są
gotowe do odbioru. Do uszkodze
ń umocnień doszło w wyniku podniesienia się stanu wód już
po wykonaniu przez wykonawcę tej części robót (i potwierdzeniu ich wykonania), co ujawniło
błędy dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego. Jak wynika z ekspertyzy
technicznej opraco
wanej na potrzeby ustalenia przyczyn powstałych uszkodzeń i
skierowania sprawy na drogę sądową, projekt opracowany przez zamawiającego nie
uwzględniał istniejących warunków geologicznych i hydrologicznych. Przyczyną uszkodzeń
były więc w ocenie Odwołującego przyczyny od niego niezależne tj. błędy przekazanej
dokumentacji projektowej. Z kolei odnosząc się do zarzutu niewykonania humusowania z
obsianiem trawą za umocnieniem gabionowym, STRABAG wskazał, że zrealizował roboty
dotyczące wykonania zagospodarowania terenu zgodnie z zapisami projektu budowlanego i
decyzji o pozwoleniu na budowę. Co istotne, przekazane przez Zamawiającego rozwiązanie
techniczne określające sposób dokonania naprawy uszkodzonego odcinka ubezpieczenia
stanowiło zmianę umowy o roboty budowlane w zakresie przedmiotu zamówienia, a zmiana
umowy nie została pomiędzy Stronami dokonana. Ponadto wobec uzyskania przez
Zamawiającego zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę, skutkującej utratą mocy
obowiązującej decyzji o pozwoleniu na budowę stanowiącej podstawę realizacji prac
określonych w Umowie, w zakresie odnoszącym się do prac związanych z naprawą
Sygn. akt KIO 2925/20
uszkodzonego fragmentu robót, Odwołujący nie miał formalnej możliwości dokonania
naprawy uszkodzonych części robót. Wyjaśnił, że pismem z dnia 11 lipca 2019 r.
Zamawiający nie podając podstawy prawnej swojego działania odstąpił od Umowy w części
niewykonanej uznając, że STRABAG był zobowiązany do wykonania wyżej wskazanych prac
naliczając STRABAG karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy. Pismem z dnia 31 lipca
2019r. STRABAG zakwestionował zasadność odstąpienia od umowy przez Zamawiającego
jak i naliczenie kary umownej wskazując, oprócz braku podstaw również przeszkody natury
prawnej uzasadniające brak możliwości uznania odstąpienia za skuteczne (oświadczenie o
odstąpieniu od Umowy nie zostało poprzedzone wezwaniem wykonawcy do wykonania robót
pod rygorem odstąpienia od umowy, co byłoby konieczne w sytuacji, gdy podstawą prawną
odstąpienia od umowy stanowiłby przepis art. 491 § 1 k.c.). Odwołujący zauważył, że
podstawy prawnej dla odstąpienia od umowy nie mógł też stanowić przepis art. 492 k.c.,
który znajduje zastosowanie jedynie do zobowiązań, które nie zostały w całości wykonane.
Zamawiający był pozbawiony również umownej podstawy do rozwiązania umowy, gdyż
umowa nie przewidywała uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy w
przypadku zaistnienia opisanych okoliczności. Zamawiający nie zajął stanowiska na jakiej
podstawie prawnej odstąpił od umowy. W zakresie kary umownej Zamawiający ani nie
po
trącił tej kary z wynagrodzeniem STRABAG, ani nie zaspokoił kary z zabezpieczenia
należytego wykonania, nie skierował w tym zakresie sprawy na drogę postępowania
sądowego. Aktualnie przed Sądem Okręgowym w Warszawie prowadzone jest
postępowanie z powództwa STRABAG przeciwko Zamawiającemu o zapłatę wynagrodzenia,
w którym kwestionowana jest skuteczność odstąpienia od Umowy. Zamawiający nie
skierował sprawy przeciwko STRABAG na drogę postępowania sądowego.
Według Odwołującego uwzględniając powyżej przytoczone okoliczności, w niniejszym
stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wobec niego zaistniały przesłanki
wykluczenia w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji brak jest możliwości
wezwania go przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp do przedstawienia
odpowiednich dowodów dowodzących jego rzetelności. Odwołujący podkreślił, że w
stosunku do niego nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ponieważ
nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne z
przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia
odszkodowania.
Ponadto wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu jest
dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie
przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając
Sygn. akt KIO 2925/20
wykonawcę Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać,
że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał
nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Ponadto niezależnie od wykazania
istotności zachowania wykonawcy, Zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Rolą Zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o
wystąpieniu wszystkich, określonych wart. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, przesłanek łącznie i
uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady
proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7
ust. 1 Pzp).
Odwołujący stwierdził natomiast, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający
ustalenie wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oparł na ogólnikowym
stwierdzeniu, że w odniesieniu do umowy zawartej z Zamawiającym Bzura doszło do
niewykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z kolei w odniesieniu do
umowy zawartej z Zamawiającym PGWWP Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że:
„stanowisko PGWWP o odstąpieniu od Umowy i naliczeniu kary umownej z tytułu
odstąpienia było prawidłowe”. Zamawiający w żaden sposób nie wypowiedział się co
pozostałych do przesłanek art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, które winny ziścić się łącznie.
Zamawiający pominął całkowicie, że Odwołujący prowadzi spory sądowe zarówno z
Zamawiającym Bzura, jak i PGVWMP, które na chwile obecną nie zostały rozstrzygnięte.
Dopiero rozstrzygnięcia sądów stanowić mogą podstawę oceny ziszczenia się przesłanek, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że nie
zaistniały także przesłanki do wezwania go do samooczyszczenia. A ponadto wskazał, że
zastosowanie przez niego instytucji „samooczyszczenia" zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020r. wiązałoby się bowiem z przyznaniem, że podlega
wykluczeniu na podstawie
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a zatem że doszło do rozwiązania
umowy o wykonanie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego stronie, mimo że
Odwołujący kwestionuje tę okoliczność. Należy przy tym wskazać, że zgodnie jednolitymi
Sygn. akt KIO 2925/20
poglądami KIO (tak m.in. wyrok z dnia 15 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 991/18, KIO
997/18, KIO 1000/18, KIO 1007/18, KIO 1016/18, wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn.
akt KIO 1576/19), zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku
kwestionowania pr
zez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta
instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w
oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw.
samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp,
który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega
wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Nie istnieje możliwość
zastosowania tej inst
ytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w
drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.
Jednocześnie, jak wskazuje się w orzecznictwie, procedura określona w art. 24 ust. 8
Pzp ze skutkiem czynności wskazanej w ust. 9, stosowana jest przez wykonawców z własnej
inicjatywy, bez wzywania przez Zamawiającego, co wynika z treści ww. przepisu (wyrok KIO
z dnia 12 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1179/19). Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp
wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić
zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia
wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2018 r., KIO 113/18).
Zauważył, że instytucja samooczyszczenia ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wprost
wskaże, że podlega wykluczeniu, a co nie miało miejsca w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego za nieuprawnioną uznać należy czynność Zamawiającego
polegającą na zmianie podstawy prawnej wezwania dokonanego przez Zamawiającego z
dniu 14 września 2020r. z art. 26 ust. 1 na art. 26 ust. 2f Pzp. Zgodnie z art. 61 § 1 k.c. w zw.
z art. 14 § 1 Pzp oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego
oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
W realiach sprawy Zamawiający odwołał/zmienił swoją czynność po niemal 2 miesiącach po
jej dokonaniu, a zatem czynność ta jest pozbawiona skutków prawnych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2925/20
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że w dniu 16 listopada 2020 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy "POLWAR" Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdańsku. Wskazać należy, że zgodnie z art. 185 ust. 2 1 Pzp,
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawca oświadczył, że powziął informację o
złożonym odwołaniu w dniu 10 listopada 2020 r. W aktach sprawy znajduje się także
oświadczenie Zamawiającego, że przesłał kopię odwołania w dniu 10 listopada 2020r. Tym
samym z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 13 listopada 2020r. Wykonawca w dniu 16 listopada 2020r. przesłał
zgłoszenie do postępowania odwoławczego, a więc z uchybieniem ustawowego 3 -
dniowego te
rminu do jego wniesienia, co skutkuje niedopuszczeniem do udziału w
postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie. W konsekwencji wykonawca ten
nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia
przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do występowania w toku postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 Pzp ma
charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu,
dokumentu JEDZ złożonego przez Odwołującego, treści odwołania objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa a także dowodów złożonych wraz z odwołaniem.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawio
ny w odwołaniu adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów,
dlatego Izba za niecelowe uznała ponowne przytaczanie stanu faktycznego sprawy.
Sygn. akt KIO 2925/20
Uzupełniająco Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 4 listopada 2020 r. poczynił
następujące ustalenia:
1. w odniesieniu do umowy zawartej pomiędzy STRABAG a PGWWP:
„W trakcie trwania umowy z dnia 12.01.2015 r. w sprawie realizacji zadania pod nazwą:
„Odbudowa brzegów i udrożnienie Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj.
warmińsko-mazurskie” doszło do zawarcia 13 aneksów. Zgodnie z warunkami umowy
wykonawca Strabag sp. z o.o. zobowiązał się wykonać roboty budowlane zgodnie z
Projektem budowlanym i wykonawczym stanowiącym załącznik Nr 1 oraz w Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych (STWiORB) stanowiącą załącznik Nr 2,
zgodnie z ofertą wykonawcy stanowiącą załącznik Nr 3 i harmonogramem rzeczowo -
finansowym stanowiącym załącznik Nr 4, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i przepisami prawa powszechnie
obowiązującego. Z analizy przekazanych dokumentów wynika, że dokumentacja projektowa
zawierała wady i w trakcie realizacji umowy wielokrotnie dochodziło do jej zmiany. Zmiany
dotyczyły wykonania robót zamiennych, dodatkowych i rezygnacji z części zakresu robót.
Jako podstawę zawarcia 13 aneksów Strony wskazywały wykonywanie przez
wykonawcę robót dodatkowych i zamiennych wynikających ze zmian sposobu umocnienia
brzegów w stosunku do dokumentacji projektowej (aneks nr 1), roboty dodatkowe,
wykonanie nowoprojektowanych umocnień i zagospodarowania terenu (aneks nr 2),
opracowanie projektu zamiennego w stosunku do zabezpieczenia brzegów gabionami na
długości 3 924 m (aneks nr 3), siłę wyższą, nieprzewidziane warunki gruntowe i
ograniczenie zakresu robót zamiennych (aneks nr 5), wysoki stan wody gruntowej na
rzędnej uniemożliwiającej inwentaryzację robót (aneks nr 4, 6, 7, 8, 9, 10,11), roboty
dodatkowe (aneks nr 12) , roboty dodatkowe, zmiana sposobu świadczenia (aneks nr 13). W
wyniku zawarcia aneksów wynagrodzenie wykonawcy Strabag sp. z o.o. z tytułu robót
dodatkowych i zamiennych ulegało zwiększeniu i doszło do przedłużenia terminu wykonania
umowy.
Do sporu pomiędzy Stronami doszło na etapie odbioru końcowego. Cyt. „W dniu 17
maja 2019 r. PGWWP przystąpił do odbioru prac, jednak w toku czynności odbioru stwierdził,
że na odcinku ubezpieczenia w km 3+856,13 – 4+095,61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50-
4+095,46 brzeg lewy oraz w zakresie dotyczącym humusowania z obsianiem trawą za
umocnieniem gabionowym roboty nie są gotowe do odbioru. Powołując się na postanowienie
§ 11 ust. 17 Umowy, PGWWP odstąpił od dokonania odbioru końcowego i wezwał
wykonawcę do ukończenia prac w terminie do dnia 17 czerwca 2019 r.”
Sygn. akt KIO 2925/20
Z przekazanych informacji wynika, że roboty uznane przez PGWWP za niegotowe do
odbioru zostały bezpośrednio po ich wykonaniu uznane przez tego zamawiającego za
wyk
onane zgodnie z projektem budowlanym i decyzją o pozwoleniu na budowę. Roboty te
na potrzeby rozliczenia zostały już wcześniej przez PGWWP potwierdzone, gdyż zawarta
pomiędzy stronami Umowa przewidywała odbiory częściowe (§ 11 ust. 7-9 Umowy).
PGWWP nie kw
estionował sposobu wykonania tych robót ani ich jakości. Wykonawca
Strabag sp. z o.o. otrzymał za wykonanie tej części robót wynagrodzenie. Wskutek
wysokiego stanu wód, jaki utrzymywał się na kanale w okresie od grudnia 2016 r. do
października 2018 r.(9 miesięcy) wykonane przez wykonawcę prace uległy rozmyciu i
uszkodzeniu z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wykonawca wskazał, że po ujawnieniu
się uszkodzeń w wyżej wymienionych robotach, co nastąpiło po ustąpieniu wysokiego stanu
wód, PGWWP przekazał wykonawcy rozwiązanie projektowe dotyczące robót
poprawkowych i dodatkowych z jednoczesnym wnioskiem o dokonanie wyceny
przedmiotowych robót. Wielomiesięczne ustalenia Stron nie doprowadziły do porozumienia i
uzgodnienia stanowisk co do zakresu i kosztów naprawy. Sytuację dodatkowo skomplikował
fakt przekazania przez PGWWP w dniu 27 listopada 2018 r. wykonawcy STRABAG sp. z
o.o. zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 06 lipca 2017 r. wraz z zamiennym
projektem budowlanym, który odnosił się do prac już wykonanych przez wykonawcę na
podstawie pierwotnej decyzji w 2016 roku. Zamienna dokumentacja budowlana wprowadziła
szereg zmian w robotach, w tym zmian odnoszących się do wykonania uszkodzonego
zakresu prac, co oznaczało, że prace te należało wykonać w sposób odmienny niż określony
w pierwotnym projekcie budowlanym, a więc w Umowie. Z przekazanych informacji wynika,
iż wykonawca Strabag sp. z o.o. robót naprawczych według rozwiązania zamiennego nie
wykonał wobec braku podpisania aneksu i zmiany wynagrodzenia. W dniu 17 czerwca 2019
r. PGWWP ponownie przystąpił do czynności odbioru końcowego. Wobec braku dokonania
przez Wykonawcę naprawy uszkodzeń na odcinku ubezpieczenia rzeki w km 3+856,13 –
4+095,61 brzeg prawy oraz w km 3+852,50- 4+095,46 brzeg lewy oraz braku wykonania
przez Wykonawcę humusowania z obsianiem trawą za umocnieniem gabionowym, PGWWP
wyznaczył Wykonawcy termin na wykonanie wyżej określonych prac do dnia 30 czerwca
2019 r. Kolejno wobec niedotrzymania tego terminu PGWWP pismem z dnia 11 lipca 2019 r.
odstąpił od Umowy w części niewykonanej, „tj. w zakresie niewykonanych lub wadliwie
wykonanych prac i robót stanowiących przedmiot Umowy, wedle stanu na dzień
odstąpienia”. PGWWP obciążył też wykonawcę Strabag sp. z o.o. karą umowną z tytułu
odstąpienia od Umowy.
Wykonawca Strabag sp. z o.o. podniósł, że w oświadczeniu o odstąpieniu od Umowy
PGWWP nie wskazał żadnej podstawy prawnej swojego oświadczenia. Wykonawca wskazał
Sygn. akt KIO 2925/20
ponadto, że oświadczenie o odstąpieniu od Umowy nie zostało poprzedzone wezwaniem
wykonawcy do wykonania robót pod rygorem odstąpienia od umowy, co byłoby konieczne w
sytuacji, gdy podstawą prawną odstąpienia od umowy stanowiłby przepis art. 491 § 1 k.c.
Podstawy prawnej dla odstąpienia od umowy, w ocenie wykonawcy, nie mógł też stanowić
przepis art. 492 k.c., który znajduje zastosowanie jedynie do zobowiązań, które nie zostały w
całości wykonane, gdyż umowa nie zawierała postanowień uprawniających PGWWP do
odstąpienia od Umowy na wypadek takich okoliczności. Wykonawca zlecił wykonanie
ekspertyzy technicznej mającej za przedmiot analizę poprawności wykonania projektu
budowlanego oraz projektu budowlanego zamiennego w odniesieniu do prac prowadzonych
przez wykonawcę, obserwowanych stanów wód oraz obowiązujących przepisów i aktualnej
w
iedzy technicznej. Jak przekazał wykonawca Strabag sp. z o.o., z ekspertyzy technicznej
wynika, że zaprojektowana konstrukcja umocnienia jest niewłaściwa w panujących
warunkach gruntowych i przewidywanej funkcji.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje na postanowienia § 16 zawartej umowy, który
stanowi, iż:
I. Wykonawca zobowiązany jest ubezpieczyć, na koszt własny, wykonywane przez
siebie roboty, obiekty i urządzenia, a także wszelkie mienie ruchome związane bezpośrednio
z wykonawstwem robót od wszelkich zdarzeń losowych.
2. Ubezpieczenie powinno obejmować cały okres realizacji robót tj. od dnia
przekazania terenu budowy do dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego.
3. Wykonawca winien okazać do wglądu Zamawiającemu dokument ubezpieczeniowy
najpóźniej w trakcie przejmowania terenu budowy i jednocześnie przekazać Zamawiającemu
jego kopię.
4. Brak ubezpieczenia upoważnia Zamawiającego do wstrzymania przekazania terenu
budowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
5. Zamawiający nie będzie pokrywał żadnych szkód na robotach i obiektach
spowodowanych działaniem siły wyższej.
6. Wykonawca winien chronić przed uszkodzeniem lub kradzieżą wykonane przez
siebie roboty i przekazane mu do ich realizacji obiekty i przedmioty, aż do momentu odbioru
końcowego.
W o
cenie Zamawiającego stanowisko PGWWP o odstąpieniu od Umowy i naliczeniu
kary umownej z tytułu odstąpienia było prawidłowe , PGWWP wyznaczył wykonawcy
Strabag sp. z o.o. termin na wykonanie określonych prac naprawczych do dnia 30 czerwca
2019 r. i w wyznac
zonym terminie wykonawca napraw nie dokonał. Zamawiający nie mógł
uznać wykonanych prac za należycie wykonane i dokonać ich odbioru. Ponadto wykonawca
Strabag sp. z o.o. niezależnie od faktu iż objęta sporem część prac została odebrana i
Sygn. akt KIO 2925/20
uzyskał za nie wynagrodzenie, na zasadzie ryzyka ponosił odpowiedzialność za
wykonywane przez siebie roboty, obiekty i urządzenia, a także wszelkie mienie ruchome
związane bezpośrednio z wykonawstwem robót. Ryzyko to wykonawca winien był
ubezpieczyć na okres obejmujący cały okres realizacji robót tj. od dnia przekazania terenu
budowy do dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego (§16 ust. 1,2 i 5
umowy). W szczególności ryzyko to dotyczyło wszelkich zdarzeń losowych, a z taką
sytuacją wysokiego stanu wód, który utrzymywał się na kanale w okresie od grudnia 2016 r.
do października 2018 r., Strony miały do czynienia. Tym samym, w ocenie Zamawiającego,
wykonawca Strabag sp. z o.o. powinien w wyznaczonym przez PGWWP okresie
zaproponować odtworzenie wykonanych prac ze środków uzyskanych z ubezpieczenia lub
zawrzeć aneks na wykonanie tych prac według projektu zamiennego, przy czym część
środków powinna być pokryta z ubezpieczenia. Wykonawca Strabag nie przedstawił
informacji z jakiego powodu ubezpieczyciel odmówił wypłaty z ubezpieczenia.”
2. w odniesieniu do umowy zawartej pomiędzy STRABAG a Bzurą:
„Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest szczególnym rodzajem umowy
ponieważ jej celem jest zaspokojenie potrzeby publicznej poprzez realizację konkretnego
zdefiniowanego
w niej zadania. Tym samym odstąpienie od realizacji takiej umowy ma
charakter wyjątku i jest dopuszczone albo w przypadkach określonych w art. 145 i 145a Pzp
albo w przypadkach określonych w kodeksie cywilnym. Na zasadach kodeksowych
odstąpienie jest możliwe na wypadek zwłoki w spełnieniu świadczenia (art. 491 kc),
opóźniania się z rozpoczęciem wytwarzania przedmiotu dostawy (art. 610 kc) albo dzieła
(art. 635 kc), wadliwego wykonywania dzieła lub robót budowlanych (art. 636 kc), utraty
zaufania do wykonaw
cy (art. 730, art. 746, art. 764 kc) oraz z tytułu rękojmi za wady
przedmiotu zamówienia (art. 560 kc). Wykonawca może także odstąpić od umowy: w razie
zaniechania przez zamawiającego koniecznego współdziałania z wykonawcą, w tym
bezzasadnego uchylenia się od odbioru przedmiotu umowy (por. np. art. 640 kc),
zaniechania ustanowienia przez zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane (art.
649
1
kc). Mając na względzie istotność dla interesu publicznego osiągnięcie zakładanego
rezultatu umowy zamawiający ZM Bzura w ocenie Zamawiającego określił postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj.
zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, z których wykonawca
Strabag sp. z o.o. nie skorzystał wybierając jako sposób rozwiązania zaistniałego problemu
przepisy kodeksu cywilnego umożliwiającego odstąpienie od umowy zamiast skorzystania z
postanowień tej umowy, które w naszej ocenie powinny być wykorzystane w pierwszej
kolejności.
Sygn. akt KIO 2925/20
Chociaż należy się zgodzić z wykonawcą Strabag sp. z o.o., że w trakcie realizacji
umowy doszło do sytuacji niestandardowej tj. uchylenia przez Wojewodę Łódzkiego decyzji
Starosty o pozwoleniu na budowę, co zawiesiło możliwość wykonywania robót budowlanych
od września 2017 r. to w naszej ocenie podejmowanie działań w celu odstąpienia od umowy
nie było jedynym działaniem jakie mógł podjąć wykonawca. Według informacji wykonawcy
Strabag sp. z o.o. prace budowlane trwały do września 2017 r., kiedy to ZM Bzura przesłał
do wykonaw
cy drogą elektroniczną skan decyzji Wojewody Łódzkiego nr 264/2017 z dnia 30
sierpnia 2017 r. o uchyleniu w/w decyzji starosty o pozwoleniu na budowę i przekazaniu
sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. W celu wznowienia robót
budowl
anych i dalszej możliwości wykonywania Umowy, wykonawca w oparciu o art. 491 § 1
k.c. wezwał Bzurę pismem z dnia 16 października 2017 r. do przekazania decyzji o
pozwoleniu na budowę, która umożliwiłaby wykonanie przedmiotu Umowy. Wykonawca
Strabag sp. z o
.o. wyznaczył zamawiającemu ZM Bzura pismem z dnia 16.10.2017 r.
miesiąc na przedłożenie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę – zał. 13 do wyjaśnień z
dnia 21.09.2020 r. W wyznaczonym terminie ZM Bzura uzyskał nową decyzję o pozwoleniu
na budowę (Starosta Łowicki w dniu 17.11.2017 r. wydał decyzję nr 643/2017 r.), w której
zatwierdził projekt budowlany oraz udzielił pozwolenia na budowę (zgodnie z zał. 14 do
przedłożonych przez Strabag sp. z o.o. wyjaśnień z 21.09.2020 r.). ZM Bzura pismem z dnia
17.11.201
7 r. przekazał wykonawcy uwierzytelnioną kserokopię tej decyzji bez załącznika w
postaci projektu budowlanego. Kolejno wykonawca pismami z dnia 21.11, 27.11. i 6.12.2017
r. wzywał zamawiającego ZM Bzura do przesłania mu projektu budowlanego wyznaczając
zam
awiającemu w oparciu o art. 491 kc termin na jego przedłożenie. Po upływie ostatniego 3
dniowego, liczonego od dnia doręczenia wezwania, terminu, wykonawca Strabag sp. z o.o.
pismem z dnia 12 grudnia 2017 r. złożył na podstawie art. 491 § 1 kc oświadczenie o
odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie ZM Bzura. Gdyby nie zaistniała
sytuacja wykonawca byłby zobowiązany do zakończenia robót w terminie do dnia
20.06.2018 r. (pierwotny termin 30.09.2017 r.) oraz uzyskania ostatecznej decyzji o
pozwoleni
u na użytkowanie obiektu budowlanego i wszystkich jego elementów - w terminie
do 20 sierpnia 2018 r. (pierwotny termin 30.11.2017 r.) (§ 2 ust. 4 umowy).
W ocenie Zamawiającego działanie wykonawcy w trakcie realizacji umowy powinno
opierać się na jej postanowieniach, a dopiero gdy skorzystanie z nich okazałoby się
niemożliwe podjąć działania w oparciu o zasady ogólne wynikające z postanowień kodeksu
cywilnego. W przypadku zaistnienia wymienionych w umowie okoliczności strony umowy
mogły dokonać jej zmiany i dostosować choćby termin jej wykonania do tych okoliczności.
Przykładowo tak jak już poprzednio uczyniły to aneksem nr 1 z 6 lipca 2017 r. gdy na
wniosek wykonawcy Strabag sp. z o.o. ze względu na wniesienie środków ochrony prawnej
Sygn. akt KIO 2925/20
w postępowaniu przetargowym niemożliwe było dotrzymanie terminu planowanego
pierwotnie -
termin zakończenia umowy przesunięto o prawie 9 miesięcy. Zamawiający
stwierdził iż umowa nie zawierała literalnie wyartykułowanych postanowień, które
zezwalałyby na odstąpienie wykonawcy od umowy w przypadku uchylenia decyzji o
pozwoleniu na budowę - § 19 ODSTĄPIENIE OD UMOWY w ust. 4 dopuszczał możliwość
odstąpienia Wykonawcy od Umowy jedynie w przypadku, gdy Zamawiający powiadomił
pisemnie Wykonawcę, że nie będzie mógł pokryć zobowiązań finansowych wynikających z
Umowy. Umowa zawierała natomiast postanowienia umożliwiające przesunięcie terminu jej
realizacji na skutek okoliczności określonych w § 18 ZMIANY DO UMOWY.
Cyt. (..) Zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy, na
podstawie której został wybrany Wykonawca możliwa jest w szczególności w przypadku
zaistnienia następujących okoliczności i w zakresie określonym poniżej:
1)
w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez
organy administracji
państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak
również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o
charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w
szczególności:
a)
op
óźnienie wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do
wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów, z przyczyn
niezawinionych przez Wykonawcę;
b)
odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z
przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę.
W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej w pkt 1 i
o ile ich powstanie nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy,
zmianie może ulec termin realizacji Umowy, odpowiednio do okresu trwania
przeszkody/okoliczności, o której mowa powyżej, a która uniemożliwia realizację przedmiotu
niniejszej Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób należyty”.
Powyższe postanowienie powinno w naszej ocenie być podstawą do podjęcia przez
wykonawcę Strabag sp. z o.o. w pierwszej kolejności działania w celu dokonania zmiany
terminu realizacji umowy. Odstąpienie od umowy nie było zdaniem Zamawiającego jedynym
sposobem rozwiązania zaistniałej sytuacji. Wykonawca Strabag sp. z o.o. korzystając z art.
491 kc wyznaczał zamawiającemu ZM Bzura terminy na wykonanie określonych czynności w
oderwaniu od trudnego stanu prawnego i faktycznego w jakim ten zamawiający znalazł się,
nie ze swojej winy, jednak były to terminy bardzo krótkie, które w naszej ocenie były
nierealne. Przykładowo Wykonawca wyznaczył zamawiającemu ZM Bzura pismem z dnia
16.10.2017 r. miesiąc na przedłożenie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę – gdy termin
Sygn. akt KIO 2925/20
wyznaczony przepisami budowlanymi to 63 dni, pismem z 6.12.2017 r. wyzna
czył 3 dniowy
ostateczny termin na przekazanie projektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego
całokształt czynności wykonawcy wskazuje że dążył on w istocie do odstąpienia od umowy.
Zamawiający nie może też nie wskazać, że pomimo 3-krotnego wezwania w oparciu o art.
491 kc pomiędzy pierwszym wezwaniem do przekazania dokumentów a wyznaczonym przez
wykonawcę ostatecznym terminem upłynęły tylko trzy tygodnie (20 dni). A z § 19 ust.
Odstąpienie od umowy ust. 2 wynika, że : „Zamawiający może odstąpić od Umowy w
przypadku co najmniej 30-
dniowej zwłoki Wykonawcy w realizacji któregokolwiek etapu
określonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym, pomimo wyznaczenia dodatkowego
co najmniej 30-
dniowego terminu i żądać kary umownej oraz odszkodowania za
niewykonanie lub
nienależyte wykonanie przedmiotu Umowy.” Wykonawca mógł przez
analogię chociaż dotrzymać terminu 30-dniowego na złożenie dokumentów
Na marginesie Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie brak jest przepisu prawa,
który zakazywałby wykonywania robót na podstawie przekazanej przez inwestora
uwierzytelnionej kopii pozwolenia na budowę. W ocenie Zamawiającego skorzystanie przez
wykonawcę Strabag sp. z o.o. z przepisów kodeksowych o odstąpieniu od umowy, zamiast
podjęcia negocjacji w celu zmiany terminu jej zakończenia należy uznać w okolicznościach
sprawy za przedwczesne i naruszające standardy lojalności, współpracy i szeroko pojętej
kooperatywności. W ocenie Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznych do
niewykonania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Izba zważyła:
Rozpoznając niniejszą sprawę rozstrzygnięcia Izby w pierwszej kolejności wymagało,
czy Zamawiający wykazał w piśmie z dnia 4 listopada 2020 r., że w stosunku do
Odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a
następnie, czy Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego w dniu 4 listopada
2020 r. do przeprowadzenia procedury self-
cleaningu. Wskazać bowiem należy, że aby
wezwać wykonawcę do samooczyszczenia, Zamawiający powinien zbadać zaistnienie
wszystkich przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie tylko wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi
podstawa wykluczenia, a wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem
rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta nie ma natomiast zastosowania w sytuacji, gdy wobec
wykonawcy ww. podstawa wykluczenia nie zachodzi. Na powyższe wskazuje dyspozycja art.
24 ust. 8 i 9 Pzp, zgodnie z którą wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1
pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
Sygn. akt KIO 2925/20
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba w składzie orzekającym uznała, że w
odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz PGWWP Zamawiający nie wykazał, że
Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W pierwszej kolejności zauważyć należało, że Zamawiający nie wskazał jakich
postanowień umownych Odwołujący nie zrealizował. Nie zostały wykazane żadne
okoliczności na czym miało polegać niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie umowy na
Kanał Jegliński, które podważałyby twierdzenie Strabag o wykonaniu zobowiązań umownych
i odmowie wykonania w ramach tej samej umowy nieprzewidzianej w niej prac. Skład
orzekający w pełni podziela stanowisko Izby, zaprezentowane w wyroku z dnia 30
października 2020 r., o sygn. akt KIO 2535/20, w którym Izba wskazała, że z faktu
zgłoszenia odbioru końcowego można wywieść domniemanie, że skoro Zamawiający
dokonywał odbiorów cząstkowych i za nie płacił, to prace wynikające z umowy zostały
wykonane. Z okoliczności opisywanych przez Odwołującego wynika, że przyczyną braku
odbioru oraz złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy był brak
porozumienia ze STRABAG, co do tego, czy prace wynika
jące z zamiennego pozwolenia na
budowę, opisane zamiennym projektem budowlanym mogą być uznane za wykonywane w
ramach danej umowy. Kwestią sporną pozostaje również wynagrodzenie. W ocenie Izby,
Zamawiający oczekiwał powtórnego wykonania prac, które uległy zniszczeniu oraz oczekiwał
realizacji tych prac zgodnie z nową dokumentacją projektową, które nie była załącznikiem do
zawartej pomiędzy stronami umowy. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw
do twierdzenia, że STRABAG podlegałby wykluczeniu w związku z tą umową. Zauważyć
należy, że art. 57 Dyrektywy klasycznej, wdrożony do ustawy w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp,
nakazuje wykluczenie wykonawcy wykazującego znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu umowy. Również w preambule do Dyrektywy klasycznej w
motywie 101 wyjaśniono, że ta przesłanka wykluczenia odnosi się do wykonawców, którzy
przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w
odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów. W opinii Izby, Zamawiający w żaden sposób
nie próbował wykazywać istotności w niewykonaniu umowy. Zamawiający skupił się bowiem
Sygn. akt KIO 2925/20
jedynie na wykazywaniu, że obowiązkiem STRABAG była naprawa wykonanych uprzednio
prac, zniszczonych przez stan wysokiej wody, bowiem jak twierdz
ił Zamawiający, STRABAG
ponosił za nie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Jednakże, uszło uwadze
Zamawiającego, że PGWWP oczekiwał od STRABAG powtórnego wykonania prac, ale na
podstawie nowej dokumentacji projektowej, która nie była załącznikiem do zawartej
pomiędzy stronami umowy. Ponadto Zamawiający nie wykazał, pomimo ciążącego na nim
ciężaru dowodowego, że wystąpienie tzw. „wysokiej wody” można uznać za zdarzenie
losowe, które umożliwiałoby naprawę szkód z posiadanego przez STRABAG ubezpieczenia.
Rea
sumując, stwierdzić należało, że Izba w składzie orzekającym, nie dopatrzyła się
podstaw do uznania, że nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego. W okolicznościach sprawy, wobec braku udowodnienia przez
Zamawiającego, że to STRABAG ponosił winę w niewykonaniu umowy, Izba uznała, że
powodem dla którego PGWWP odstąpił od umowy było zniszczenie wykonanych robót przez
„wysoką wodę”. Wykonawca nie odpowiada za sytuację hydrologiczną. Ponadto wskazać
należało, że wykluczenie wykonawcy, nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy. Fakt rozwiązania umowy musi być powiązany z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Bezsporna jest okoliczność, że PGWWP w oświadczeniu o
odstąpieniu od umowy nie wskazał żadnej podstawy prawnej swojego oświadczenia.
Ponadto, z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że oświadczenie o
odstąpieniu od umowy nie zostało poprzedzone wezwaniem do wykonania robót pod
rygorem odstąpienia od umowy. Na niemożność realizacji prawa do odstąpienia wskazał w
takiej sytuacji Sąd Najwyższy uzasadnieniu z dnia 9 czerwca 1998 r. II CKN 803/97,
stwierdzając, że powoływanie się na pisemne wezwania pozwanej do wykonania
obowiązków wynikających z umowy nie jest równoznaczne z wykazaniem, że skarżący
wyznaczył pozwanej odpowiedni termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy.
Również w ocenie składu orzekającego brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący
nie wykonał, lub wykonał w sposób nienależyty umowę zawartą z Bzurą, a ponadto
Zamawiający nie wykazał, że to STRABAG przyczynił się do niewykonania umowy.
Podkreślić należy, że z wyjaśnień Odwołującego wynika, że powodem odstąpienia od
umowy zawartej z Bzurą była okoliczność, że pomimo wielokrotnie kierowanych przez
Odwołującego wezwań o przekazanie oryginału pozwolenia na budowę wraz z projektem
budowlanym taka decyzja
nie została wykonawcy przekazana. Zauważyć należy, że
Sygn. akt KIO 2925/20
pomiędzy STRABAG i Bzurą toczy się spór sądowy i dopiero rozstrzygnięcie, czy doszło do
niewykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, umożliwi ustalenie czy
do wykonania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a w
konsekwencji czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp. Również w ocenie składu orzekającego okoliczność, że Bzura nie wystąpiła
wobec STRABAG z pozwem wzajemnym
o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem
STRABAG od umowy, a zamiast tego wystąpił z pozwem wobec Skarbu Państwa o
odszkodowanie powoduje powstanie domniemania, że Bzura przyczyn niewykonania
umowy upatruje w związku z działaniem innych podmiotów niż STRABAG.
Podkreślić także należy, że Zamawiający oprócz wskazania, że do niewykonania
umowy z Bzurą doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, w żaden sposób nie
wykazał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego miało
charakter istotny. Zamawiający nie ujawnił też, jakiego konkretnie zobowiązania Odwołujący
nie wykonał. Samo stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że już sam czas trwania
umowy tj. okres od czerwca 2017r.do grudnia 2017 r. nie wystarcza do wykazania,
że
umowa nie została zrealizowana z istotnym stopniu. Zamawiający musi bowiem wykazać, że
do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego
konkretnie
wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający musi również
wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w
stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Jak już wyżej wskazano, treść art. 57 ust. 4 lit. g
dyrektywy 2014
/24/UE przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
Dlatego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp sformułowanie
„w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy
ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które
spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem (por. m.in. wyrok z dnia
3 lutego 2017 r., KIO 139/17, wyrok z dnia 9 maja 2017 r., KIO 706/17, wyrok z dnia 4 lipca
2017 r., KIO 1166/17).
Podsumowując powyższe rozważania podkreślić należy, że rolą Zamawiającego jest
zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt
Sygn. akt KIO 2925/20
4 Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla
zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez
wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, lub
skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.
Skoro więc Zamawiający nie wykazał kumulatywnie zaistnienia przesłanek
skutkujących wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, to stwierdzić
należało, że wadliwym było wezwanie Odwołującego do przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia, bowiem jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, instytucja ta nie ma
zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy ww. podstawa wykluczenia nie zachodzi.
Na powyższe wskazuje dyspozycja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, zgodnie z którą wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący
nieuprawnioneg
o wezwanie Odwołującego w dniu 4 listopada 2020 r. do zastosowania
procedury określonej w art. 24 ust. 8 Pzp w konsekwencji przyjęcia, że zaistniały przesłanki
do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp,
podczas gdy
Zamawiający nie dokonał skutecznie określenia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia, zgodnie z wymogami art. 36 ust. 1 pkt 5a Pzp, a tym samym nie jest
uprawniony do badania zaistnienia tej przesłanki wykluczenia i żądania samooczyszczenia.
Skład orzekający ustalił, że Zamawiający w punkcie 8.1. SIWZ oraz sekcji VI pkt 3
Ogłoszenia o zamówieniu przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia, tj. art. 24 ust. 5
pkt 1 i 4 Pzp. Tym samym zarzuty stawiane przez Odwołującego nie zasługiwały na
uwzględnienie.
S
kład orzekający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący art. 61 § 1 zd. 2 k.c.
w zw. z art. 14 Pzp w zw. z 26 ust. 1 i art. 26 ust. 2f Pzp poprzez niedozwoloną zmianę
podstawy prawnej wezwania do złożenia dokumentów z 14 września 2020r. na art. 26 ust. 2f
Pzp zamiast art. 26 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 2925/20
Wskazać należy, że na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, że dążąc do sprawnego
rozstrzygnięcia postępowania skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
Pzp, jednak w trakcie analizy dokumentu JEDZ uznał, że wezwanie do Odwołującego
powinno być skierowane na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp. Podkreślić należy, że zgodnie z
art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zgodnie natomiast z ust. 2f ww. przepisu,
jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a
jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Uwzględniając brzmienie powyższych przepisów oraz wyjaśnienia Zamawiającego,
skład orzekający uznał, że Zamawiający w sposób uprawniony dokonał zmiany podstawy
prawnej pierwotnej czynności. Podkreślić należy, że Zamawiający jako gospodarz i
dysponent postępowania może samodzielnie korygować własne błędy. W sytuacji więc
uznania w wyniku analizy złożonego przez Odwołującego dokumentu JEDZ, że konieczne
jest wszczęcie procedury przewidzianej w art. 26 ust. 2f Pzp, Zamawiający korygując
poprzedni błąd polegający na wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 1 Pzp prawidłowo dokonał zmiany podstawy prawnej wezwania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
W
kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6 Pzp.
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów
zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 3/5 do 2/5. Kosztami postępowania
obciążano, zatem Zamawiającego w części 3/5 i Odwołującego w części 2/5.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
Sygn. akt KIO 2925/20
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 27 200 zł). Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 10 880 zł (27 200 zł x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kwotę 12 720 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiad
ał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2729/20
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………..
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
