rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2914/20
KIO 2914/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ę Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul.
Hryniewieckiego 1 (71-606 Szczecin)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Agencję Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 45 (00-844
Warszawa)
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ę Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul.
Hryniewieckiego 1 (71-606 Szczecin)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Agencję Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 45 (00-844
Warszawa)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie na rzecz zamawiającego Agencji Rezerw Materiałowych z siedzibą w
Warszawie
kwotę w wysokości 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote, zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2914/20
UZASADNIENIE
Agencja Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa
do zapasów agencyjnych 34 000 m
3
oleju napędowego w gat. F – znak sprawy:
BZ.261.60.2020
, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30
września 2020 r., pod numerem 2020/S 190-458257.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie, zwany
dalej: „odwołującym” w dniu 9 listopada 2020 r. wniósł odwołanie wobec następujących
czynności zamawiając ego w postępowaniu:
-
odrzucenia oferty odwołującego;
-
wyboru oferty PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku jako jedynej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wystąpiły
okoliczności uzasadniające przyjęcie, że odwołujący złożył wadium w sposób nieprawidłowy,
mimo że dokonał zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty 300.000 zł oraz przedłożył
dokument, z którego wynika posiada gwarancje ubezpieczeniową na pozostałą kwotę
1.000.000 zł;
2) art.
46 ust. 4a i 5 Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że gwarancja
ubezpieczeniowa nie zawiera zobowiązań wynikających z treści przywołanych przepisów,
mimo że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera wszystkie zobowiązania w zakresie celu jaki
ma wadium w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3) art.
26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że nie ma potrzeby wzywać
odwołującego do przedłożenia dokumentów lub w wyjaśnień w sytuacji, gdy sposób złożenia
wadium budził wątpliwości zamawiającego. Szczególnie, że zapisy specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) w zakresie sposobu złożenia wadium w innej
formie niż gotówkowa były nieprecyzyjne i mogły wprowadzać wykonawców w błąd.
O
dwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w postaci:
- odrzucenia jego oferty;
-
wyboru oferty PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku jako jedynej oferty niepodlegającej
odrzuceniu;
oraz nakazanie zamawiającemu wykonanie – zgodnie z przepisami prawa – czynności w
postaci wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jego interes prawny oraz szkoda jaką może ponieść wyraża
się tym, że w przypadku, gdy zamawiający nie odrzuciłby jego oferty, wówczas została by
ona wybrana jako najkorzystniejsza oferta w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ten sposób doszłoby do zawarcia umowy z zamawiającym i odwołujący
uzyskałby wynagrodzenie w kwocie określonej w ofercie za dostawę 34.000 m
3
oleju
napędowego. Odrzucenie oferty odwołującego i wybór innego wykonawcy uniemożliwia mu
uzyskanie wynagrodzenia.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że jego oferta była kompletna oraz
zawierała wszystkie elementy wskazane w SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 30
października 2020 r. otrzymał pismo od zamawiającego, w którym został poinformowany o
tym, że jego oferta została odrzucona z uwagi na nieprawidłowości przy wniesieniu wadium.
Konsekwencją tej czynności był wybór jako najkorzystniejszej oferty – PKN ORLEN S.A.,
mimo że oferta odwołującego była korzystniejsza i bez podjęcia czynności odrzucenia
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 92 Pzp. Odwołujący wskazał, że
do
oferty dołączył aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr
02gg03/0315/20/0011 z dnia
9 października 2020 r. Zgodnie z treścią tego dokumentu
doszło do przedłużenia obowiązywania gwarancji z uwagi na przesunięcie terminu składania
ofert w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego z
punktu 3 tego dokumentu wynika
ło jednoznacznie, że integralną jego częścią jest gwarancja
ubezpieczeniowa, która zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego w SIWZ
elementy. Na moment składania oferty spełnił zatem wymóg wniesienia wadium, gdyż
częściowo nastąpiło to poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a w pozostałej
części poprzez ustanowienie na rzecz zamawiającego gwarancji ubezpieczeniowej. W ten
sposób całość wadium została wniesiona. Zdaniem odwołującego, zamawiający w
przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i ust.5 Pzp mógł zrealizować
swoje uprawnienie poprzez zatrzymanie oraz uzyskanie
od gwaranta zapłaty wadium.
Zabezpieczenie zatem zostało dokonane, a złożona oferta pozostaje prawidłowo złożona i
winna brać udział przy dokonywaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na margin
esie odwołujący wskazał, że gdyby zamawiający miał prawo do
zatrzymania wadium to złożona przez odwołującego oferta i dołączone doń dokumenty
umożliwiają skuteczne żądanie od gwaranta – Interrisk TU S.A. – zapłaty kwoty 1.000.000 zł.
Nie można zatem w żadnym przypadku przyjąć, że powstały jakiekolwiek nieprawidłowości
przy złożeniu oferty w szczególności w zakresie wadium.
Odwołujący na potwierdzenie słuszności swojej argumentacji przywołał w treści
uzasadnienia fragment wyroku Izby z
1 października 2020 r. o sygn. akt KIO 1810/20.
W opinii odwołującego w niniejszej sprawie stykamy się jedynie z „domniemaniem”
zamawiającego, gdyż nie wskazał on żadnych argumentów lub dowodów, które
uniemożliwiałyby mu skorzystanie z wadium w przypadku, gdy zaktualizują się okoliczności,
które mu to nakazują. Przeciwnie, zdaniem odwołującego, okoliczności faktyczne dotyczące
tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treść oferty prowadzą do
odmiennego wniosku.
Marginalnie odwołujący wskazał, że oferta PKN Orlen S.A. złożona w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „gorsza” w stosunku do jego oferty o
ponad 3 min zł. W ten sposób w okresie kryzysu wywołanego pandemią Covid-19
zamawiający – reprezentujący Skarb Państwa – będzie zmuszony do wydatkowania środków
publicznych w kwocie o taką kwotę wyższą. Działania takie są w sposób oczywisty
nieracjonalne, a do tego narażą na szkodę budżet państwa. Ocena ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty winien być dokonywany również przez pryzmat celu jaki przyświeca
korzystanie z trybu zamówień publicznych, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty
przy zachowaniu transparentności. Zgodnie z twierdzeniem odwołującego odrzucenie jego
oferty i wybór innych oferty z pewnością nie pozwala na uznanie, że doszło do
transparentnego i zrozumiałego rozstrzygnięcia tego postępowania przetargowego.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o unieważnienie czynności w
postaci odrzucenia jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie ponownej
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich z uwzględnieniem złożonej przez niego oferty.
Zamawiający w dniu 23 listopada 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił uzasadnienie
dla tego wniosku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie CD, przesłanej do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2020 r., w tym w szczególności z
treści:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
-
oferty odwołującego;
-
złożonych przez odwołującego wraz z ofertą: potwierdzenia przelewu wpłaty wadium w
pieniądzu na kwotę 300 000,00 zł, polisy nr
02GG03/0315/20/0011
z dnia 9 października 2020 r. na kwotę gwarancji 1 000 000,00 zł oraz aneksu nr 1 z dnia 13 października 2020 r.
do
UBEZPIECZENIOWEJ GWARANCJI ZAPŁATY WADIUM NR 02GG03/0315/20/0011 z
dnia 9 października 2020 r.;
- pisma z dnia 30
października 2020 r. stanowiącego informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty odwołującego;
2)
załączonej do odwołania UBEZPIECZENIOWEJ GWARANCJI ZAPŁATY WADIUM NR
02GG03/0315/20/0011 z
dnia 9
października 2020 r.
Izba ustaliła co następuje
Postanowienia dotyczące wadium zostały uregulowane w rozdziale XII SIWZ.
Zgodnie z ust. 1 ww. rozdziału zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300
000,00
PLN (słownie: jeden milion trzysta tysięcy złotych). Kwestie wniesienia wadium w
inny sposób niż w pieniądzu zostały uregulowane w ust. 5 ww. rozdziału o treści:
5. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu - zamawiający wymaga
złożenia dokumentu za pośrednictwem Platformy w formie elektronicznej podpisanej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
przez
Gwaranta,
tj.
wystawcę
gwarancji/poręczenia.
Wadium wniesione w formie innej niż w pieniądzu, musi być udzielone do końca terminu
związania ofertą oraz zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy.
Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium.
Ponadto zgodnie z ust. 6
– Wadium powinno być oznaczone w następujący sposób „Wadium
– Dostawa do zapasów agencyjnych 34 000 m
3
oleju napędowego w gat. F –
BZ.261.60.2020” lub w inny sposób umożliwiający identyfikację postępowania i części której
dotyczy.
Odwołujący dokonał przelewu wadium na kwotę 300 000,00 zł, która to kwota została
zaksięgowania na koncie zamawiającego przed terminem składania ofert. Dodatkowo
odwołujący złożył polisę do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1 000 000,00 zł oraz
aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium.
Złożona przez odwołującego wraz z ofertą polisa zawierała:
-
oznaczenie zobowiązanego (odwołującego);
-
oznaczenie beneficjenta (zamawiającego);
-
tabelkę zawierającą informacje na temat kodu produktu, rodzaju gwarancji, okresu trwania
gwarancji, kwoty
gwarancji oraz składki w złotych;
-
informacje na temat płatności składki ubezpieczeniowej (termin płatności oraz numer
konta).
Aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium składał się z trzech punktów o
treści:
1.
W związku ze zmianą terminu składania ofert niniejszym Aneksem zmienia się okres
obowiązywania Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z
dnia 09.10.2020 r.
Tym samym punkt 3 Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011
z dnia 09.10.2020 r. otrzymuje brzmienie:
„Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie 15.10.2020 r. do 13.01.2021 r., (zwanym dalej
“okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w
którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących
zatrzymaniem wadium.”
2. Pozostałe warunki Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011
z dnia 09.10.2020 r. nie ulegają zmianie.
3. Niniejszy Aneks stanowi integralną część Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr
02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r.
Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że:
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300 000/00 PLN (słownie: jeden
milion trzysta tysięcy złotych). Wykonawca OKTAN ENERG Y & V/L SERVICE SP. Z O.O.,
dokonał przelewu wadium na kwotę 300 00000 zł, która to kwota została zaksięgowania na
koncie ARM przed terminem składania ofert. Dodatkowo Wykonawca złożył polisę do umowy
o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł oraz aneks ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu, dokument
potwierdzający wniesienie wadium musi zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art.
46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i
bezwar
unkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty wadium.
Złożona przez wykonawcę polisa do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł
nie zawiera bowiem w swojej treści nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania
w
ystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Polisa nie zawiera
również zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 stycznia 201 9 r. (KIO 44/19) istotne jest, aby treść
dokumentu wadialnego (
w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie poręczenia lub
gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały określone w
SIWZ i dawała zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna
wpłacona na jego rachunek bankowy.
Na podstawie powyższego Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Dokument pod nazwą UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM NR
02GG03/0315/20/0011 z
dnia 9 października 2020 r., w którym określono nieodwołane i
bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty kwoty 1 000 000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium w
związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w Pzp, konkretnie
wskazanych w treści tej gwarancji został załączony do odwołania. W związku z tym
zamawiający zapoznał się z treścią ww. dokumentu po upływie terminu składania ofert.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione
lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium;
- art. 46 ust. 4a Pzp
– Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
- art. 46 ust. 5 Pzp
– Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
- art. 26 ust. 3 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew stanowisku odwołującego
postanowienia SIWZ w zakresie sposobu złożenia wadium w innej formie niż pieniądz, nie
były nieprecyzyjne i nie mogły wprowadzać wykonawców w błąd. W ocenie składu
orzekającego treść rozdziału XII ust. 5 SIWZ wyraźnie precyzowała wymogi dla wadium
wniesionego w innej formie niż pieniądz, które co do meritum sprowadzały się do tego, aby
wadium zostało udzielone do końca terminu związania ofertą, zawierało wszystkie
zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oraz zawierało w swojej treści
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
zamawiającego kwoty wadium. Informacje dotyczące zobowiązań określonych w treści art.
46 ust. 4a i 5 Pzp oraz nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania wystawcy
dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium nie zostały zawarte, ani nie
wynikały z dokumentów złożonych przez odwołującego w ramach wadium wraz z ofertą.
Polisa złożona wraz z ofertą zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do
innych dokumentów, których treść nie była zamawiającemu znana. Podobnie dokument
stanowiący aneks nr 1 z dnia 13 października 2020 r. do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium nie mógł zostać uznany za właściwy dokument wadialny. Aneks ten regulował
kw
estię okresu ważności gwarancji i podobnie jak polisa odnosił się do innego dokumentu,
którego odwołujący nie złożył przed upływem terminu składania ofert.
Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego informacje, o których
mowa w rozdziale XII ust. 5 SIWZ
zostały zawarte w ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z
dnia 9 października 2020 r. Przedmiotowy dokument nie
został złożony przez odwołującego wraz z ofertą ani do upływu terminu składania ofert, co
było okolicznością bezsporną. Odwołujący załączył ww. dokument dopiero do odwołania w
związku z tym zamawiający nie mógł się z nim zapoznać do upływu terminu składania ofert
w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie przytoczył stwierdzenie
wynikające z wyroku z 30 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 44/19, które wskazuje, że istotne
jest,
aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie
poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały
określone w SIWZ i dawała Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma
pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy.
Przepisy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie
wniesionego wadium. Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości
dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty
potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282).
Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów
kwalifikacji ani braku pods
taw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego jest niemożność
uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z
art. 26 ust. 3 Pzp
. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia
wadium nie podlega konwalid
acji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego
terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego
prawidłowość wniesionego wadium. Jak wynika z powyższego wymagania w zakresie
wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne
i muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym
pewność co do wypłaty
wadium w
określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert.
Powyższe oznacza także, że wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania
gwaranta jest niedopuszczalna, a
m
ożliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po
terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż wadium zostało
wniesione
przez odwołującego w sposób nieprawidłowy, co musiało skutkować odrzuceniem
oferty
odwołującego.
Na rozprawie odwołujący wskazał, że zamawiający powinien skorzystać w przypadku
wątpliwości w zakresie wadium z dyspozycji wynikającej z treści art. 87 ust. 1 Pzp. Izba
pozostawiła przedmiotowe stanowisko odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z treścią art.
192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W
odwołaniu nie został zawarty zarzut art. 87 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie miała podstaw
prawnych do merytory
cznego rozpoznania możliwości zastosowania przez zamawiającego
ww. przepisu i stanowisko odwołującego w tym zakresie uznała za spóźnione.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz
zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłat
skarbowych od pełnomocnictwa (2x17,00 zł), na podstawie złożonych na posiedzeniu
dokumentów.
Przewodniczący: ……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie na rzecz zamawiającego Agencji Rezerw Materiałowych z siedzibą w
Warszawie
kwotę w wysokości 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote, zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2914/20
UZASADNIENIE
Agencja Rezerw Materiałowych z siedzibą w Warszawie zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa
do zapasów agencyjnych 34 000 m
3
oleju napędowego w gat. F – znak sprawy:
BZ.261.60.2020
, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30
września 2020 r., pod numerem 2020/S 190-458257.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Oktan Energy & V/L Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie, zwany
dalej: „odwołującym” w dniu 9 listopada 2020 r. wniósł odwołanie wobec następujących
czynności zamawiając ego w postępowaniu:
-
odrzucenia oferty odwołującego;
-
wyboru oferty PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku jako jedynej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wystąpiły
okoliczności uzasadniające przyjęcie, że odwołujący złożył wadium w sposób nieprawidłowy,
mimo że dokonał zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty 300.000 zł oraz przedłożył
dokument, z którego wynika posiada gwarancje ubezpieczeniową na pozostałą kwotę
1.000.000 zł;
2) art.
46 ust. 4a i 5 Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że gwarancja
ubezpieczeniowa nie zawiera zobowiązań wynikających z treści przywołanych przepisów,
mimo że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera wszystkie zobowiązania w zakresie celu jaki
ma wadium w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3) art.
26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że nie ma potrzeby wzywać
odwołującego do przedłożenia dokumentów lub w wyjaśnień w sytuacji, gdy sposób złożenia
wadium budził wątpliwości zamawiającego. Szczególnie, że zapisy specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) w zakresie sposobu złożenia wadium w innej
formie niż gotówkowa były nieprecyzyjne i mogły wprowadzać wykonawców w błąd.
O
dwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w postaci:
- odrzucenia jego oferty;
-
wyboru oferty PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku jako jedynej oferty niepodlegającej
odrzuceniu;
oraz nakazanie zamawiającemu wykonanie – zgodnie z przepisami prawa – czynności w
postaci wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jego interes prawny oraz szkoda jaką może ponieść wyraża
się tym, że w przypadku, gdy zamawiający nie odrzuciłby jego oferty, wówczas została by
ona wybrana jako najkorzystniejsza oferta w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ten sposób doszłoby do zawarcia umowy z zamawiającym i odwołujący
uzyskałby wynagrodzenie w kwocie określonej w ofercie za dostawę 34.000 m
3
oleju
napędowego. Odrzucenie oferty odwołującego i wybór innego wykonawcy uniemożliwia mu
uzyskanie wynagrodzenia.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że jego oferta była kompletna oraz
zawierała wszystkie elementy wskazane w SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 30
października 2020 r. otrzymał pismo od zamawiającego, w którym został poinformowany o
tym, że jego oferta została odrzucona z uwagi na nieprawidłowości przy wniesieniu wadium.
Konsekwencją tej czynności był wybór jako najkorzystniejszej oferty – PKN ORLEN S.A.,
mimo że oferta odwołującego była korzystniejsza i bez podjęcia czynności odrzucenia
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 92 Pzp. Odwołujący wskazał, że
do
oferty dołączył aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr
02gg03/0315/20/0011 z dnia
9 października 2020 r. Zgodnie z treścią tego dokumentu
doszło do przedłużenia obowiązywania gwarancji z uwagi na przesunięcie terminu składania
ofert w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego z
punktu 3 tego dokumentu wynika
ło jednoznacznie, że integralną jego częścią jest gwarancja
ubezpieczeniowa, która zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego w SIWZ
elementy. Na moment składania oferty spełnił zatem wymóg wniesienia wadium, gdyż
częściowo nastąpiło to poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a w pozostałej
części poprzez ustanowienie na rzecz zamawiającego gwarancji ubezpieczeniowej. W ten
sposób całość wadium została wniesiona. Zdaniem odwołującego, zamawiający w
przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i ust.5 Pzp mógł zrealizować
swoje uprawnienie poprzez zatrzymanie oraz uzyskanie
od gwaranta zapłaty wadium.
Zabezpieczenie zatem zostało dokonane, a złożona oferta pozostaje prawidłowo złożona i
winna brać udział przy dokonywaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na margin
esie odwołujący wskazał, że gdyby zamawiający miał prawo do
zatrzymania wadium to złożona przez odwołującego oferta i dołączone doń dokumenty
umożliwiają skuteczne żądanie od gwaranta – Interrisk TU S.A. – zapłaty kwoty 1.000.000 zł.
Nie można zatem w żadnym przypadku przyjąć, że powstały jakiekolwiek nieprawidłowości
przy złożeniu oferty w szczególności w zakresie wadium.
Odwołujący na potwierdzenie słuszności swojej argumentacji przywołał w treści
uzasadnienia fragment wyroku Izby z
1 października 2020 r. o sygn. akt KIO 1810/20.
W opinii odwołującego w niniejszej sprawie stykamy się jedynie z „domniemaniem”
zamawiającego, gdyż nie wskazał on żadnych argumentów lub dowodów, które
uniemożliwiałyby mu skorzystanie z wadium w przypadku, gdy zaktualizują się okoliczności,
które mu to nakazują. Przeciwnie, zdaniem odwołującego, okoliczności faktyczne dotyczące
tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treść oferty prowadzą do
odmiennego wniosku.
Marginalnie odwołujący wskazał, że oferta PKN Orlen S.A. złożona w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „gorsza” w stosunku do jego oferty o
ponad 3 min zł. W ten sposób w okresie kryzysu wywołanego pandemią Covid-19
zamawiający – reprezentujący Skarb Państwa – będzie zmuszony do wydatkowania środków
publicznych w kwocie o taką kwotę wyższą. Działania takie są w sposób oczywisty
nieracjonalne, a do tego narażą na szkodę budżet państwa. Ocena ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty winien być dokonywany również przez pryzmat celu jaki przyświeca
korzystanie z trybu zamówień publicznych, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty
przy zachowaniu transparentności. Zgodnie z twierdzeniem odwołującego odrzucenie jego
oferty i wybór innych oferty z pewnością nie pozwala na uznanie, że doszło do
transparentnego i zrozumiałego rozstrzygnięcia tego postępowania przetargowego.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o unieważnienie czynności w
postaci odrzucenia jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie ponownej
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich z uwzględnieniem złożonej przez niego oferty.
Zamawiający w dniu 23 listopada 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił uzasadnienie
dla tego wniosku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie CD, przesłanej do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2020 r., w tym w szczególności z
treści:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
-
oferty odwołującego;
-
złożonych przez odwołującego wraz z ofertą: potwierdzenia przelewu wpłaty wadium w
pieniądzu na kwotę 300 000,00 zł, polisy nr
02GG03/0315/20/0011
z dnia 9 października 2020 r. na kwotę gwarancji 1 000 000,00 zł oraz aneksu nr 1 z dnia 13 października 2020 r.
do
UBEZPIECZENIOWEJ GWARANCJI ZAPŁATY WADIUM NR 02GG03/0315/20/0011 z
dnia 9 października 2020 r.;
- pisma z dnia 30
października 2020 r. stanowiącego informacje o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty odwołującego;
2)
załączonej do odwołania UBEZPIECZENIOWEJ GWARANCJI ZAPŁATY WADIUM NR
02GG03/0315/20/0011 z
dnia 9
października 2020 r.
Izba ustaliła co następuje
Postanowienia dotyczące wadium zostały uregulowane w rozdziale XII SIWZ.
Zgodnie z ust. 1 ww. rozdziału zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300
000,00
PLN (słownie: jeden milion trzysta tysięcy złotych). Kwestie wniesienia wadium w
inny sposób niż w pieniądzu zostały uregulowane w ust. 5 ww. rozdziału o treści:
5. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu - zamawiający wymaga
złożenia dokumentu za pośrednictwem Platformy w formie elektronicznej podpisanej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
przez
Gwaranta,
tj.
wystawcę
gwarancji/poręczenia.
Wadium wniesione w formie innej niż w pieniądzu, musi być udzielone do końca terminu
związania ofertą oraz zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy.
Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium.
Ponadto zgodnie z ust. 6
– Wadium powinno być oznaczone w następujący sposób „Wadium
– Dostawa do zapasów agencyjnych 34 000 m
3
oleju napędowego w gat. F –
BZ.261.60.2020” lub w inny sposób umożliwiający identyfikację postępowania i części której
dotyczy.
Odwołujący dokonał przelewu wadium na kwotę 300 000,00 zł, która to kwota została
zaksięgowania na koncie zamawiającego przed terminem składania ofert. Dodatkowo
odwołujący złożył polisę do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1 000 000,00 zł oraz
aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium.
Złożona przez odwołującego wraz z ofertą polisa zawierała:
-
oznaczenie zobowiązanego (odwołującego);
-
oznaczenie beneficjenta (zamawiającego);
-
tabelkę zawierającą informacje na temat kodu produktu, rodzaju gwarancji, okresu trwania
gwarancji, kwoty
gwarancji oraz składki w złotych;
-
informacje na temat płatności składki ubezpieczeniowej (termin płatności oraz numer
konta).
Aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium składał się z trzech punktów o
treści:
1.
W związku ze zmianą terminu składania ofert niniejszym Aneksem zmienia się okres
obowiązywania Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z
dnia 09.10.2020 r.
Tym samym punkt 3 Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011
z dnia 09.10.2020 r. otrzymuje brzmienie:
„Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie 15.10.2020 r. do 13.01.2021 r., (zwanym dalej
“okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w
którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących
zatrzymaniem wadium.”
2. Pozostałe warunki Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG03/0315/20/0011
z dnia 09.10.2020 r. nie ulegają zmianie.
3. Niniejszy Aneks stanowi integralną część Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr
02GG03/0315/20/0011 z dnia 09.10.2020 r.
Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że:
Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 300 000/00 PLN (słownie: jeden
milion trzysta tysięcy złotych). Wykonawca OKTAN ENERG Y & V/L SERVICE SP. Z O.O.,
dokonał przelewu wadium na kwotę 300 00000 zł, która to kwota została zaksięgowania na
koncie ARM przed terminem składania ofert. Dodatkowo Wykonawca złożył polisę do umowy
o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł oraz aneks ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu, dokument
potwierdzający wniesienie wadium musi zawierać wszystkie zobowiązania wynikające z art.
46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i
bezwar
unkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty wadium.
Złożona przez wykonawcę polisa do umowy o udzielenie gwarancji na kwotę 1.000.000.00 zł
nie zawiera bowiem w swojej treści nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania
w
ystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium. Polisa nie zawiera
również zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 stycznia 201 9 r. (KIO 44/19) istotne jest, aby treść
dokumentu wadialnego (
w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie poręczenia lub
gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały określone w
SIWZ i dawała zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna
wpłacona na jego rachunek bankowy.
Na podstawie powyższego Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Dokument pod nazwą UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM NR
02GG03/0315/20/0011 z
dnia 9 października 2020 r., w którym określono nieodwołane i
bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty kwoty 1 000 000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium w
związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w Pzp, konkretnie
wskazanych w treści tej gwarancji został załączony do odwołania. W związku z tym
zamawiający zapoznał się z treścią ww. dokumentu po upływie terminu składania ofert.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione
lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium;
- art. 46 ust. 4a Pzp
– Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
- art. 46 ust. 5 Pzp
– Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
- art. 26 ust. 3 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew stanowisku odwołującego
postanowienia SIWZ w zakresie sposobu złożenia wadium w innej formie niż pieniądz, nie
były nieprecyzyjne i nie mogły wprowadzać wykonawców w błąd. W ocenie składu
orzekającego treść rozdziału XII ust. 5 SIWZ wyraźnie precyzowała wymogi dla wadium
wniesionego w innej formie niż pieniądz, które co do meritum sprowadzały się do tego, aby
wadium zostało udzielone do końca terminu związania ofertą, zawierało wszystkie
zobowiązania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oraz zawierało w swojej treści
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
zamawiającego kwoty wadium. Informacje dotyczące zobowiązań określonych w treści art.
46 ust. 4a i 5 Pzp oraz nieodwołalnego i bezwarunkowego zobowiązania wystawcy
dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium nie zostały zawarte, ani nie
wynikały z dokumentów złożonych przez odwołującego w ramach wadium wraz z ofertą.
Polisa złożona wraz z ofertą zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do
innych dokumentów, których treść nie była zamawiającemu znana. Podobnie dokument
stanowiący aneks nr 1 z dnia 13 października 2020 r. do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium nie mógł zostać uznany za właściwy dokument wadialny. Aneks ten regulował
kw
estię okresu ważności gwarancji i podobnie jak polisa odnosił się do innego dokumentu,
którego odwołujący nie złożył przed upływem terminu składania ofert.
Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego informacje, o których
mowa w rozdziale XII ust. 5 SIWZ
zostały zawarte w ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium nr 02GG03/0315/20/0011 z
dnia 9 października 2020 r. Przedmiotowy dokument nie
został złożony przez odwołującego wraz z ofertą ani do upływu terminu składania ofert, co
było okolicznością bezsporną. Odwołujący załączył ww. dokument dopiero do odwołania w
związku z tym zamawiający nie mógł się z nim zapoznać do upływu terminu składania ofert
w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie przytoczył stwierdzenie
wynikające z wyroku z 30 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 44/19, które wskazuje, że istotne
jest,
aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie
poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie wymagania zamawiającego, które zostały
określone w SIWZ i dawała Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma
pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy.
Przepisy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie
wniesionego wadium. Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości
dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty
potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282).
Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów
kwalifikacji ani braku pods
taw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego jest niemożność
uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z
art. 26 ust. 3 Pzp
. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia
wadium nie podlega konwalid
acji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego
terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego
prawidłowość wniesionego wadium. Jak wynika z powyższego wymagania w zakresie
wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne
i muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym
pewność co do wypłaty
wadium w
określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert.
Powyższe oznacza także, że wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania
gwaranta jest niedopuszczalna, a
m
ożliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po
terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż wadium zostało
wniesione
przez odwołującego w sposób nieprawidłowy, co musiało skutkować odrzuceniem
oferty
odwołującego.
Na rozprawie odwołujący wskazał, że zamawiający powinien skorzystać w przypadku
wątpliwości w zakresie wadium z dyspozycji wynikającej z treści art. 87 ust. 1 Pzp. Izba
pozostawiła przedmiotowe stanowisko odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z treścią art.
192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W
odwołaniu nie został zawarty zarzut art. 87 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie miała podstaw
prawnych do merytory
cznego rozpoznania możliwości zastosowania przez zamawiającego
ww. przepisu i stanowisko odwołującego w tym zakresie uznała za spóźnione.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz
zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłat
skarbowych od pełnomocnictwa (2x17,00 zł), na podstawie złożonych na posiedzeniu
dokumentów.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
