rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2907/20
KIO 2907/20
po rozpoznaniu na rozprawie 24 listopada 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
6 listopada 2020 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa dostawa,
wdrożenie, utrzymanie i usługi w zakresie gwarancji zintegrowanego systemu
informatycznego klasy ERP wspo
magającego zarządzanie uczelnią wraz ze świadczeniem
usług rozwoju (nr postępowania A120-211-1/20/RR)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Gdański
przy udziale wykonawcy:
Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
6 listopada 2020 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa dostawa,
wdrożenie, utrzymanie i usługi w zakresie gwarancji zintegrowanego systemu
informatycznego klasy ERP wspo
magającego zarządzanie uczelnią wraz ze świadczeniem
usług rozwoju (nr postępowania A120-211-1/20/RR)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Gdański
przy udziale wykonawcy:
Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze
– unieważnienie następujących czynności: 1) wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie, 2) skierowanych do tego wykonawcy wezwa
ń odpowiednio z 30
września 2020 r. i 6 października 2020 r. do odpowiednio uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnienia dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania
warunku określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. C tiret czwarte specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, 3) unieważnienia z 25 września 2020 r. wezwania
z 15 września 2020 r. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tego
warunku; po drugie
– w ramach powtórzonych czynności wzięcie pod uwagę przy
ocenie spełniania powyższego warunku wykazu złożonego przez tego wykonawcę
w odpowiedzi na wezwanie z 15 września 2020 r., a w razie wątpliwości zwrócenie
się o wyjaśnienia zarówno do wykonawcy, jak i do podmiotów, na rzecz których
usługi były wykonywane, po trzecie – odtajnienie w całości wyjaśnień złożonych
Sygn. akt KIO 2907/20
przez powyższego wykonawcę pismem z 12 października 2020 r. i udostępnienie
ich Odwołującemu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającą połowie uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………
Sygn. akt KIO 2907/20
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Gdański {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Kompleksowa dostawa, wdrożenie,
utrzymanie i usługi w zakresie gwarancji zintegrowanego systemu informatycznego klasy
ERP wspomagającego zarządzanie uczelnią wraz ze świadczeniem usług rozwoju
(nr
postępowania A120-211-1/20/RR).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 stycznia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_010 pod poz. 019530.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
27
października 2020 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie {dalej również:
„Arcus” lub „Przystępujący”}.
6 listopada 2020 r.
SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Simple”
lub
„Odwołujący”} wniosło w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od m.in. od zaniechania wykluczenia
Simple z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez zaniechanie wykluczenia Arcusa
z
postępowania, pomimo że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 15.09.2020 r.
w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do uzupełnienia nie potwierdził w złożonym 21.09.2020 r.
wykazie
osób spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V
pkt 1 ppkt 3 lit.
c tiret czwarte specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
również: „SIWZ”}, a także nie potwierdził spełnienia tego warunku za pomocą
składanego później wykazu osób (również w wykonaniu wezwania z art. 26 ust. 3 pzp)
oraz wy
jaśnień do tego wykazu (stanowiących de facto, z uwagi ich treść, trzecie
uzupełnienie wykazu osób), niezależnie od tego, że kolejne wezwania do uzupełnienia
w
ykazu oraz do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego były niezgodne
z przepisami ustawy pzp, a zamiast tego dokonanie wyboru oferty Arcusa jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2907/20
2. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– polegające na unieważnieniu 25.09.2020 r. przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia wykazu skierowanego do Arckusa
15.09.2020 r. oraz: a) skierowaniu do Arcusa 25.09.2020 r. drugiego wezwania
do
uzupełnienia wykazu osób, pomimo że w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Arcus
złożył 21.09.2020 r. wykaz osób, który nie potwierdzał spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu, a merytoryczna i formalna treść wezwania z 25.09.2020 r. była
to
żsama z treścią wezwania z 15.09.2020 r., co skutkować powinno Arcusa
z p
ostępowania, a nie wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej, b) skierowaniu do
Arcusa na podstawie art. 26 ust. 4 pzp wezwania do wyja
śnienia złożonego przez niego
30.09.2020 r.
wykazu osób w sytuacji, gdy, po pierwsze, samo drugie wezwanie do
uzupełnienia wykazu osób było niedopuszczalne, po drugie, treść wykazu osób
z
30.09.2020 r. nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c
tiret czwarte SIWZ, po trzecie, złożone przez Arcusa
12.10.2020 r. wyjaśnienia stanowiły de facto trzecie uzupełnienie wykazu osób, które
dodatkowo nie potwierdziło spełnienia przez niego przedmiotowego warunku, co
skutkować powinno wykluczeniem Arcusa z postępowania, a nie wyborem jego oferty
jako najkorzystniejszej;
czynności Zamawiającego, o których mowa powyżej stanowiły
też rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
wyrażające się w wielokrotnym wzywaniu do uzupełnienia wykazu osób i jego
wyjaśnienia, pomimo że Arcus już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do uzupełnienia
w
ykazu osób nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez zaniechanie wykluczenia Arcusa
z p
ostępowania, pomimo że wprowadził on Zamawiającego w błąd co do doświadczenia
osób wskazanych w treści wykazu osób, zarówno w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 pzp, jak i w odpowiedzi na
wezwania
Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, co ostatecznie
zn
alazło potwierdzenie w treści wyjaśnień Arcusa z 12.10.2020 r., a zamiast tego
dokonanie wyboru oferty Arcusa jako najkorzystniejszej.
4. {z ost
rożności procesowej, na wypadek uznania, że powyższe zarzuty nie zostaną
uwzględnione} Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) {dalej
również: „rozporządzenie o dokumentach”} – polegające na zaniechaniu zwrócenia się
bezpośrednio do właściwych podmiotów, na rzecz których usługi wskazane w treści
wyjaśnień Arcusa z 12.10.2020 r. były wykonywane przez osoby wskazane w wykazie
osób, w sytuacji, gdy treść tych wyjaśnień (stanowiących de facto kolejne, trzecie
Sygn. akt KIO 2907/20
uzupełnienie wykazu osób) była sprzeczna z treścią poprzednio złożonych wykazów
i
budzić powinna poważne wątpliwości Zamawiającego, a zamiast tego dokonanie
wyboru oferty Arcusa jako najkorzystniejszej.
5. Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) {dalej
: „uznk” –
przez zaniechanie
odtajnienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień Arcusa
z 12.10.2020 r.,
zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w sytuacji,
gdy
nie wykazał on, aby utajnione przez niego informacje wypełniały definicję tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa uregulowaną w uznk, co uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację
informacji istotnych z punktu widzenia prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego
o
ceny spełniania przez Arcusa warunku udziału w postępowaniu.
6. Art. 93 ust. 1 pkt 7
– polegające na zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy termin na spełnienie świadczenia przez wykonawcę zamówienia tj. Etapu I – analizy
przedwdrożeniowej upływa 31.12.2020 r. a na jego wykonanie Zamawiający przewidział
od 4 do maksymalnie
6 miesięcy zgodnie z Harmonogramem ramowym wdrożenia, co
prowadzi do niemożliwości spełnienia tego świadczenia w terminie, a tym samym
bezwzględnej nieważności przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Wykluczenia Arcusa z p
ostępowania i dokonania ponownego badania i oceny złożonych
ofert.
3. {ewentualnie} Odtajni
enia treści wyjaśnień Arcusa z 12.10.2020 r. oraz dokonania
ponownego badania i oceny oferty Arcusa
pod kątem spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c tiret czwarte SIWZ, w tym
zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do właściwych podmiotów, na rzecz
kt
órych usługi wskazane w treści tych wyjaśnień były wykonywane przez osoby
wskazane w w
ykazie osób celem weryfikacji zgodności ze stanem faktycznym treści tych
wyjaśnień, zwłaszcza jeśli chodzi o nazwy i zakresy (przedmioty) zamówień, które
miałby być wykonywane.
4. U
nieważnienia Postępowania
Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 2907/20
Z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo następujące okoliczności faktyczne.
Wezwanie z 15 września nastąpiło w wykonaniu wyroku Izby z 14 września 2020 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1849/20,
w którym uwzględniła poprzednie odwołanie Simple
i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty Arcusa jako najkorzystniejszej,
dokonanie ponownego
badania i oceny ofert połączonego z wezwaniem Arcusa na
podstawie art. 26 ust. 3
pzp do uzupełnienia wykazu osób w celu wylegitymowania się przez
tego w
ykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V pkt 1 ppkt 3 lit
c) tiret czwarte SIWZ.
Złożony w odpowiedzi przez Arcusa 21 września 2020 r. uzupełniony wykaz osób nie
potwierdzał spełnienia tego warunku z uwagi na przedstawienie sprzecznych ze sobą
informacji co do nazw i zakresów wskazanych w nim projektów informatycznych oraz
pełnionych przez wskazane w nim osoby funkcji, co ukazuje załączona odwołania Tabela nr
1.
Złożony na ponowne wezwanie Zamawiającego przez Arcusa 30 września 2020 r.
kolejny wykaz osób różnił się treścią od poprzednio uzupełnionego, ale również nie
potwierdzał spełniania powyższego warunku (szczegóły w Tabeli nr 1.)
W treści wyjaśnień złożonych 12 października 2020 r. Arcus znów przedstawił nowe,
inne niż w treści wyjaśnianego wykazu osób informacje o doświadczeniu swojego personelu,
prezentując w nich również elementy tabeli właściwej wykazowi (co ukazane zostało z kolei
w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania).
W treści wyjaśnień z 12 października 2020 r. Arcus nie odpowiedział również w pełni
na wezwanie Zamawi
ającego z 6 października 2020 r., które obejmowało m.in. wezwanie
do wylegit
ymowania osób zawartych w wykazie w odniesieniu do zakresów realizowanego
na rzecz Politechniki Poznańskiej zamówienia, czy do wyjaśnienia dokładnych nazw
projektów oraz zakresów zadań wskazywanych osób, bez ogólnego odwoływania się do
formuły „wdrożenie lub utrzymanie i rozwój”.
Odwołujący podniósł w tych okolicznościach, że:
- na
gruncie wykładni normy przepisów art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp funkcjonuje
zasada jednokro
tności wezwania do uzupełnienia dokumentów kierowanego na tej
podstawie, która ma charakter bezwzględny {w odwołaniu zacytowano stosowny fragment
uzasadnienia wyroku Izby z 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1621/20};
-
wezwanie do wyjaśnień stanowiło zarówno obejście art. 26 ust. 3 pzp, jak i art. 26 ust. 4
pzp, gdyż: Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości
wprowadzają do danego dokumentu oferty nowe informacje i zmierzają do podania danych,
które w pierwotnej treści dokumentu się nie znalazły. Takie wyjaśnienia stanowią de facto
uzupełnienie treści dokumentu, a więc stają się wyjaśnieniami udzielonymi w trybie art. 26
Sygn. akt KIO 2907/20
ust. 3 p.z.p. (wyrok Izby z 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1621/20).
{ad pkt 3.
listy zarzutów}
Odwołujący zwrócił uwagę, że zmieniając parokrotnie treść składanego wykazu osób
oraz przedstawiając wyjaśnienia (co ukazuje Tabela nr 1 załączona do Odwołania) Arcus
przedstawiał różne nazwy i zakresy doświadczenia, którym legitymować się miały
poszczególne osoby, co prowadzi do wniosku, że przedstawił obiektywnie nieprawdziwe
informacje.
Według Odwołującego okoliczności, jakie miały miejsce po wyroku Izby z 14 września
2020 r.
sygn. akt KIO 1849/20, w tym zwłaszcza treść wyjaśnień z 12 października 2020 r.
wskaz
ują, że Arkus, zarówno składając pierwszy wykaz osób (w wykonaniu wezwania w
trybie art. 26 ust. 1 pzp),
jak i uzupełniając ten wykaz 21 i 30 września 2020 r. (w wykonaniu
w
ezwań w trybie art. 26 ust. 3 pzp) wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia
osób wskazanych w treści wykazu, co implikować powinno wykluczenie go z postępowania
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
W ocenie Odwołującego ponieważ nieprawdziwe informacje dotyczą realizowanych
przez Arcusa
projektów za pomocą swoich pracowników, ich złożenie stanowiło co najmniej
wyraz lekkomyślności lub niedbalstwa, a nawet i intencjonalne działanie, które nie licuje
z
miernikiem należytej staranności podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.
Dla Odwołującego oczywistym jest też, że te nieprawdziwe informacje mogły mieć
wpływ (a nawet faktycznie miały) na istotne decyzje Zamawiającego w toku postępowania tj.
stwierdzenie
, że Arcus spełnienia warunki udziału w postępowaniu.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący powołał się również w kontekście tego zarzutu na okoliczności faktyczne
przywołane w ramach poprzednich zarzutów, w szczególności powtórzył, że przedstawione w
ramach wyjaśnień informacje o doświadczeniu osób jest wewnętrznie sprzeczna i nie
wyjaśnia, jakie dokładnie czynności miały wykonywać poszczególne osoby w toku realizacji
poszczególnych projektów.
Odwołujący podniósł, że w tych okolicznościach Zamawiający powinien powziąć
wątpliwości, dla których wyjaśnienia koniczne jest ponowne zwrócenie się do podmiotów, na
rzecz
których realizowane były te projekty w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia o dokumentach.
{ad pkt 5
. listy zarzutów}
Według relacji Odwołującego:
-
Arcus sam wskazał w treści wykazów osób firmy i adresy podmiotów oraz zakresy
Sygn. akt KIO 2907/20
realizowanych na ich rzecz za
dań;
-
w ramach uzasadnienia objęcia części wyjaśnień dot. wykazu osób Arcus skupił się głównie
na wskazywaniu, że wiedza o podmiotach prywatnych, na rzecz których realizował projekty
informatyczne,
stanowi dla niego wartość gospodarczą uzasadniającą poufność tych
informacji,
bez dokładnego wyjaśnienia, z jakiego powodu taką wartość one stanowią;
-
nie wykazał podjętych środków mających na celu zachowanie tych wiadomości w tajemnicy.
Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności, jak i dalsza analiza treści
uzasadniania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w treści wyjaśnień z dnia
12 października 2020 r., wskazuje, że Arcus nie sprostał ciężarowi wykazania spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, co implikować powinno
odtajnienie przedmiotowych informacji.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaaprobowanie przez
Zamawiającego takiego uzasadnienia skutkowało naruszeniem zasady konkurencji
i
równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim uniemożliwiło Odwołującemu pełną
weryfikację prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny, czy Arcus wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
{ad pkt 6. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że zgodnie z
- wzorem umowy wykonanie przedmiotu z
amówienia podzielone jest na V etapów, z których
to Etap I
– Analiza przedwdrożeniowa ma być wykonany do 31 grudnia 2020 r. (§ 2 ust. 1 pkt
2)
- ramowym harmonog
ramem wdrożenia (rozdz. 25 OPZ) Zamawiający założył, że dla
wykona
nia analizy przedwdrożeniowej wykonawca potrzebował będzie 4-6 miesięcy.
Według Odwołującego oznacza to, że już na dzień wnoszenia odwołania wykonanie
analizy przedwdrożeniowej nie będzie możliwym w przewidzianym w umowie terminie.
Odwołujący podniósł, że jak stanowi art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – co oznacza, że Zamawiający,
wobec obiektywnej nie
możliwości zrealizowania umowy w założonym kształcie, powinien
unieważnić postępowanie, gdyż zawarta w wyniku jego rozstrzygnięcia umowy byłaby
bezwzględnie nieważna.
Sygn. akt KIO 2907/20
W odpowiedzi na odwołanie z 23 listopada 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Podejmując decyzję o wyborze oferty Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. {dalej
w odpowiedzi na odwołanie: „Arcus SI”} Zamawiający kierował się treścią dokumentów
złożonych w postępowaniu przez tego Wykonawcę (wymaganych w SIWZ i ogłoszeniu).
W
ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy pzp,
wyrażającego się w zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Arcus SI
z
postępowania, gdyż Wykonawca ten potwierdził, za pomocą złożonego (zgodnie z
orzeczeniem Krajowe
j Izby Odwoławczej nr 1849/20) wykazu osób wraz z dokumentami
potwierdzającymi oraz wyjaśnieniami do tego wykazu (stanowiących de facto, z uwagi ich
treść, doprecyzowanie informacji dotyczących złożonego w ramach uzupełnień wykazu
osób) spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit
c tiret czwarte
SIWZ. Wezwania do uzupełnienia wykazu oraz do złożenia wyjaśnień
skierowane do Wykonawcy przez Zamawiającego byty zgodne z przepisami ustawy pzp. Nie
było więc żadnej podstawy, która uzasadniałaby wykluczenie Wykonawcy Arcus SI
z p
ostępowania — a gdyby Zamawiający to uczynił, to biorąc pod uwagę, zarówno przepisy
prawa, jak i ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo Izby
, w rażący sposób naruszyłby
przepisy i zasady regulujące postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego — w
szczególności, że Zamawiający nie mógł wyjść poza ramy, które sam narzucił formułując
SIWZ, nie mógł zatem w toku badania ofert nakładać na Wykonawcę (lub rozszerzać)
obowiązków, którego z tego SIWZ nie wynikały.
{ad pkt 2.-4. listy z
arzutów}
Zamawiający na podstawie wyroku z 14 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1849/20 unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonał ponownej czynności
badania i oceny ofert.
15 września, na podstawie uzyskanej telefonicznie treści sentencji
wyroku wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia wykazu osób w celu
wylegitymowania
się przez Wykonawcę Arcus SI spełnieniem warunku udziału
w
postępowaniu, który został o wskazany w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c) tiret czwarte SIWZ.
Wykonawca Arcu
s SI Sp. z o.o. przesłał 21.09.2020 r. do Zamawiającego odpowiedź,
wskazując jednocześnie: Zwrócić jednak należy uwagę, że powołując się na treść orzeczenia
KIO nr 1849/20 z dnia 14 września 2020r., Zamawiający zobowiązany jest je wykonać
zgodnie z sentencją i uzasadnieniem. Do dnia dzisiejszego orzeczenie nie zostało
doręczone. Zamawiający nie sprecyzował w jakim zakresie ma nastąpić uzupełnienie.
Sygn. akt KIO 2907/20
Wskazał na wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publiczneg
o, w odniesieniu do programistów oprogramowania ERP (rozdział VII pkt 2 ppkt 2)
lit b) SIWZ).
Podkreślić przy tym należy, że zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, jednak
odnosi się do sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania
ko
mpleksowego, wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność jest
wadliwa lub niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy
skorygować. (J. E. Nowicki, Art. 26. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2018).
Zgodnie z informacją telefoniczną uzyskaną poprzez infolinię Krajowej Izby Odwoławczej,
Izba nakazała: Wezwanie Arcus SI na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, w celu wylegitymowania się przez ww.
Wykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w
Rozdziale V, pkt 1 ppkt 3 lit. C tiret 4
— programista oprogramowania ERP.
(…) Na obecną chwilę do określenia obowiązków w zakresie uzupełnienia posiłkować się
można zakresem zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Odwołanie jednak w sposób
ogólny kwestionuje udział wykazanych osób, w tym programistów.
Istotnie, biorąc między innymi powyższe wskazanie Wykonawcy oraz sposób w jaki
Arcus
odniósł się do wezwania Zamawiającego, komisja przetargowa unieważniła czynność
wezwania do uzupełnienia z15.09.2020r. oraz tego samego dnia dokonała wezwania
właściwego, tj. po doręczeniu odpisu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO
1849/20 z
14 września 2020 roku. Zamawiający wziął pod uwagę wskazanie Wykonawcy
w
piśmie z 21.09.2020r., że jest niejako pokrzywdzony z uwagi na fakt, iż nie znał pełnego
uzasadnienia w
yroku oraz mógł odnieść się jedynie do zarzutów odwołania (a nie
całokształtu i merytorycznego uzasadnienia zawartego w uzasadnieniu wyroku).
Zamawiający wskazuje, że sprecyzował treść wezwania i w sposób pełny oraz
kompletny, prawidłowo skierował wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
do
uzupełnienia wykazu osób 25.09.2020r.: W związku z doręczeniem Stronom odpisu
wy
roku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt: KIO 1849/20 z dnia 14 września 2020 roku,
Zamawiający, na mocy zobowiązania do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu
procedur i wykonania czynności umożliwiających Wykonawcy prawidłowe zastosowanie się
do okoliczności (w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w
postępowaniu) wzywa do uzupełnienia „wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia” w celu wylegitymowania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu,
który został wskazany w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit C) tiret czwarte SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że na każdym etapie postępowania jest
Sygn. akt KIO 2907/20
uprawniony (przepisy pz
p. nie stanowią takiego zakazu) do korygowania własnych błędów
popełnionych w trakcie prowadzonej procedury udzielania zamówienia, w tym związanych
z
oceną złożonych ofert (tak np. KIO 81/14). Zamawiający wskutek swoich działań dał
faktyczną możliwość zapoznania się przez Wykonawcę ze szczegółowym uzasadnieniem
Wyroku Izby z
14 września 2020 r., a doręczonego stronom 21 września 2020 r.
Zamawiający w ramach unieważnienia wskazanej czynności uzupełnienia nie brał już
pod uwagę wykazu złożonego w ramach unieważnionego wezwania – stąd Odwołujący
błędnie wskazuje w załączniku nr 4 do odwołania w Tabeli nr 1 kolumnę „wykaz z dnia
21.09”, jak również kolumnę „wykaz pierwotny”, który był już przedmiotem wcześniejszej
merytorycznej oceny w ramach posiedzenia Izby 10.09.2020 r. w sprawie sygn. akt 1849/20
– a więc pierwszymi prawidłowymi odniesieniami powinny być dane zawarte w kolumnie
„wykaz 30.09”.
Przedstawiona przez Odw
ołującego w załączniku nr 4 do odwołania Tabela nr 1
sugeruje w sposób niewłaściwy zmiany wykazu, które de facto wcale nie miały miejsca.
Kolejnym argu
mentem przemawiającym za nierzetelnym zapoznaniem się przez
Odwołującego z dokumentacją postępowania jest fakt, że Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu, że nie zwrócił się do podmiotów publicznych w ramach badania oferty
Wykonawcy Arcus SI, podczas gdy nie polega to na prawdzie.
Zamawiający przekazał Odwołującemu zarówno dokumentację uzyskaną przez
niego, w ramach badania wykazu osób, z Politechniki Śląskiej, jak również z Politechniki
Poznańskiej (stanowią załączniki do dokumentacji przetargowej oraz do niniejszej
odpowiedzi na odwołanie – zał. nr 1, 1a i 1b). Ponadto Zamawiający uzyskał telefoniczne
potwierdzenia udziału wskazanych przez Arcus SI osób u pozostałych podmiotów.
Zamawiający wskazuje również, że powyższe sprawdzenie jest jednak jedynie uprawnieniem
Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. Konstruując dokumentację przetargową, w tym
Załącznik nr 6 do SIWZ, Zamawiający wskazał szczegółowo jakie informacje należy wpisać
do z
ałącznika.
Wskazany w tabeli nr 1 zarzut, że Zamawiający nie wyjaśnił udziału p. Jarosława
Kryczki w zamówieniu dla Politechniki Śląskiej również nie znajduje uzasadnienia, ponieważ
p. Jarosław Kryczka znajduje się wprost w Zespole Wdrożeniowym w zamówieniu dla
Politechniki Śląskiej — informacje przesłane przez Wykonawcę Arcus SI 21.07.2020 r.
na
etapie badania ofert (w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 21.07.2020r.).
Odnośnie pozostałych zarzutów zawartych w ww. tabeli Odwołującego Zamawiający
wskazuje, że warunek sformułowany w SIWZ wymagał udziału programistów jedynie
w
trzech zamówieniach — Wykonawca ARCUS SI spełnił ten warunek, pomimo faktu,
że w wykazie osób wpisał każdemu z programistów po pięć wykonanych zamówień dla
Sygn. akt KIO 2907/20
poszczególnych podmiotów (w jednym przypadku nawet sześć wykonanych zamówień).
Zamawiający wskazuje również, że wyjaśnienia Wykonawcy na etapie badania oferty
nie wprowadzały żadnych nowych informacji, a jedynie były doprecyzowaniem informacji
wskazanych w Wykazie Osób — czemu wprost służy instrument przewidziany w art. 26 ust 4
— i z czego Zamawiający skorzystał.
{ad pkt 5.listy zarzutów}
Zamawiający wskazuje, że podejmując decyzję o utrzymaniu w tajemnicy informacji,
co do których wykonawca Arcus SI zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane, kierował
się w szczególności argumentami podniesionymi przez Wykonawcę w uzasadnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartymi w piśmie z 12.10.2020 r. Zamawiający uznał,
że zastrzeżone informacje mogą i powinny korzystać z ochrony jaką prawo przyznaje
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ochrona ta to jedno z odstawowych uprawnień gwarancyjnych
dla w
ykonawcy, który ubiegając się o zamówienie publiczne nie jest jednocześnie
zobligowany do ujawniania publicznie wszystkich aspektów swojej działalności jeżeli wykaże,
że zastrzeżone informacje spełniają przewidziane ustawą przesłanki ochrony. Jednocześnie
też Zamawiający brał od uwagę, że nieuprawnione ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy mogłoby narazić Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca wykazał, że dokładne dane umów
za
wieranych z jego kontrahentami obejmują informacje, które posiadają dla Arcus SI wartość
gospodarczą – w szczególności Wykonawca wskazał, że ujawnienie przez niego informacji
dotyczących partnerów handlowych stałoby w sprzeczności ze zobowiązaniami Arcus SI
wobec tych kontrahentów oraz naraziłoby Wykonawcę (oraz podmioty udostępniające te
informacje) na odpowiedzialność odszkodowawczą.
Wykonawca podkreślił, że informacje przez niego zastrzeżone obejmują informacje o
istnieniu określonych umów niestanowiących zamówień publicznych, dane kontrahentów
oraz szczegółowe dane umów. W ocenie Wykonawcy ujawnienie powyższych danych
umożliwiłoby poznanie przez konkurentów rynkowych Wykonawcy wielu aspektów jego
działalności handlowej, w szczególności dotyczącej doboru kontrahentów czy intensywności
i
skali działalności gospodarczej, co mogłoby ułatwić konkurentom Wykonawcy odebranie
mu klientów.
Wykonawca wskazał również, że zastrzeżone informacje nie są ujawnione
do
wiadomości publicznej, a dostęp do nich ma jedynie wąska grupa upoważnionych do tego
pracowników Wykonawcy, którzy są zobowiązani do zachowania ich w poufności.
Jednocześnie – co najważniejsze – odnosząc się do treści odwołania w tym zakresie,
należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, utajnienie zastrzeżonych przez
Sygn. akt KIO 2907/20
Arcus SI
informacji nie uniemożliwiło weryfikacji przez Odwołującego dokonanej przez
Zamawiającego oceny, czy Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy pzp Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Nawet zatem gdyby informacje te miały podlegać odtajnieniu,
pozostawałoby to bez znaczenia dla wyniku postępowania.
{ad pkt 6.listy
zarzutów}
Podejmując decyzję o wyborze oferty Arcus SI Zamawiający kierował się treścią
dokumentów złożonych w postępowaniu przez tego Wykonawcę (wymaganych w SIWZ
i
ogłoszeniu), w ramach uzupełnień i wyjaśnień oraz wyroku Izby sygn. akt 1849/20. Biorąc
pod uwagę, że w ocenie Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do wykluczenia ww.
Wykonawcy z postępowania, ani tez odrzucenia jego oferty, a także uwzględniwszy ranking
ofert w postępowaniu ustalony zgodnie z opisanymi w SIWZ kryteriami ich oceny –
Zamawiający wybrał ofertę Arcus SIW zgodnie z przywołanymi o kryteriami oceny. W ocenie
Zamawiającego zarzut Odwołującego jest zatem bezzasadny.
{ad pkt 7. listy zarzutów}
Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie okoliczność, iż we wzorze umowy pierwszy
z terminów składający się harmonogram realizacji umowy (określony w § 2 ust. 1 pkt) upływa
31.12.2020 r. nie stanowi o istnieniu niemożliwej do usunięcia wady, uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak
również nie przesądza, że wykonanie umowy jest świadczeniem niemożliwym.
Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielnie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
u
niemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2018 r. sygn.
akt: KIO 2700/17, KIO 2713/17:
jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przesłanka unieważnienia postępowanie opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp opiera się
na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego
przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia
(wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa
do
usunięcia; zatem, wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście
wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy”.
W postępowaniu, którego dotyczył powyższy wyrok, Izba uznała iż upływ terminu
Sygn. akt KIO 2907/20
realizacji pierwszego etapu dostaw, jeszcze w toku prowadzonego przez zamawiającego
postępowania i przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady
postępowania i nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podzielała stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady nieusuwalnej,
wobec którego konieczne miałoby być unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy (m.in. wyrok z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14, wyrok z 7 lutego
2013 r. sygn. akt KIO 154/13, wyrok z 23 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 206/10, wyrok
z 9 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1366/16
. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność,
że termin upływający 31.12.2020 r. dotyczy pierwszego z pięciu etapów realizacji umowy,
a
nie terminu końcowego, a wzór umowy przewiduje możliwość zmiany jej postanowień (§
22).
We wpisującym się w powyższą linię orzeczniczą wyroku z 15 stycznia 2018 r. sygn.
akt KIO 2744/17
Izba dodatkowo wskazała, iż brak jest przeszkód, aby zamawiający ustalił
odpowiednio inny termin na wykonanie
zamówienia, w sytuacji gdy termin wykonania
zamówienia nie był jednym z kryteriów oceny ofert. Izba zwróciła także uwagę na pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 16.10.2007 r. sygn. akt X Ga
158/0/Iza, iż (...) istotnie, żaden przepis ustawy nie przewiduje wyraźnie możliwości zmiany
terminu wykonania zamówienia na etapie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy.
Zdaniem Sądu Okręgowego nie oznacza to jednak zakazu wprowadzenia takiej zmiany (...)
W szczególności możliwa jest zmiana terminu realizacji umowy w związku
z
wystąpieniem siły wyższej lub zmianą szczegółowego harmonogramu wdrożenia,
z
powodów których strony nie byty w stanie przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności
(§ 22 ust. 1 pkt 2 lit. a-b).
Odnosząc się do możliwości ewentualnego powołania się na siłę wyższą
Zamawiający wskazuje, że nie był w stanie przewidzieć tak znacznego przedłużenia
przedmiotowego postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, do czego
przyczyniły się m.in. okoliczności związane z wystąpieniem pandemii koronawirusa oraz,
również z przedmiotowego powodu, dłuższym rozpatrywaniem przez Krajową Izbę
Odwoławczą wcześniejszych odwołań w ramach niniejszego postępowania (obecne
odwołanie jest już czwarte) wniesionych przez Odwołującego na wcześniejszym etapie
pandemii, kiedy to wszystkie instytucje na podstawie wpr
owadzonych obostrzeń sanitarnych
musiały dopiero wypracować sobie bezpieczny, a zarazem gwarantujący ciągłość ich
działania sposób funkcjonowania.
W szczególności Zamawiający wskazuje, że możliwość przesunięcia terminu
wykonania umowy data regulacja tzw. Tarczy 3.0 czyli ustawy z dnia 2 marca 2020
r. „O
Sygn. akt KIO 2907/20
szczególnych rozwiązaniach o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych” (Dz. U 2020 poz. 374 ze zm.) – w szczególności art. 15r ust. 4
i 4a pozwala stronom miedzy innymi na dokonanie zmiany terminu wykonania umowy lub jej
części.
Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający, nie będąc ekspertem w zakresie
wdrożeń systemów informatycznych, skonstruował umowę w ten sposób, by w miarę
możliwości pozostawić wykonawcy ustalanie długości realizacji poszczególnych czynności
związanych z realizacją umowy.
Zgodnie z postanow
ieniami § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy, szczegółowe (cząstkowe)
terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia określi dopiero zaakceptowany przez
Zamawiającego szczegółowy harmonogram wdrożenia, który zostanie sporządzony przez
w
ykonawcę zgodnie z wytycznymi zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia w ramach
pierwszego etapu realizacji umowy. Umowa przewiduje również możliwość zmiany
szczegółowego harmonogramu wdrożenia, w przypadku wystąpienia okoliczności których
Strony nie były w stanie przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności.
Zamawiający nie wyklucza również, że możliwe jest zrealizowanie niektórych etapów
w znacznie krótszym okresie niż przewidziany przez Zamawiającego, a tym samym nie
będzie konieczne dokonywanie zmiany umowy w zakresie przesunięcia terminu końcowego.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że co do zasady zmiana długości
poszczególnych etapów umowy może zostać uznana za zmianę, która nie jest istotna
w rozumieniu art. 144 ust. 1e ustawy pzp.
Tak w szczególności uznano w wyroku Izby z 4
stycznia 2018 r. sygn. akt KIO: 2700/17, KIO 2713/17
, zgodnie z którym termin realizacji
dostaw w ramach etapu pierwszego nie ma znaczenia istotnego, a zatem zmian w tym
zakresie jest dopuszczalna na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e ustawy
pzp
, z których wynika, iż możliwa jest zmiana postanowień zawartej umowy, niezależnie
od
ich wartości, o ile nie są one istotne w rozumieniu przepisu art. 144 ust. 1 ustawy pzp
W ocenie Zamawiającego ważna może być również okoliczność, że Zamawiający
wystąpił do instytucji finansującej projekt, którego realizacji dotyczy zamówienie, z wnioskiem
o wprowadzenie zmian w umowie o dofinansowanie p
rojektu, obejmujących w szczególności
przedłużenie okresu w którym Projekt może być realizowany. W przypadku pozytywnego
rozpatrzenia wniosku, możliwe będzie zatem również dodatkowo wprowadzenie zmian
do przedmiotowej umowy
na podstawie § 22 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy (wprowadzenie
w
umowie zmiany wynikającej ze zmiany zawartej przez Zamawiającego umowy
o dofinansowanie projektu lub wyt
ycznych dotyczących realizacji projektu, w tym co do
sposobu rozliczania umowy lub
dokonywania płatności na rzecz wykonawcy).
Sygn. akt KIO 2907/20
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego przystąpił
Arcus, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie z 24 listopada 2020 r. Przystępujący odniósł się do poszczególnych
zarzutów, co Izba wzięła pod uwagę w zakresie, w jakim stanowisko Przystępującego nie
było sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu w całości na podstawie przesłanek określonych w art.
189 u
st. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
pr
zepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie czynności względem Przystępującego uniemożliwia
mu uzysk
anie przedmiotowego zamówienia.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 1.-4. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z warunkiem okre
ślonym w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. C tiret czwarte
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”}
Sygn. akt KIO 2907/20
od
wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienia wymagane było wykazanie
dysponowaniem w ramach zespołu osób zdolnych do jego wykonania programistami
oprogramowania ERP
– co najmniej 5 osobami, z których każda pełniła rolę programisty
w
co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania
i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP.
Przy czym zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 2) lit. b) s.i.w.z. potwierdzenie tego
warunku należało wykazać w ramach „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia
{dalej: „wykaz osób} przygotowanego według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do s.i.w.z.,
w szczególności przewidującego w kolumnie pn. „Opis kwalifikacji zawodowych
i
doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia” wskazanie przez wykonawcę
nazwy zamówienia, podmiotu na rzecz którego było ono realizowane oraz jego przedmiotu
(tzn. czy jego zakres dotyczył wdrożenia czy utrzymania i rozwoju).
W wyroku z 14 września 2020 r. sygn. akt KIO 1849/20 Izba uwzględniła poprzednie
odwołanie Simple i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, a w
ramach powtórzonych czynności – wezwanie Arcusa w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do
uzupełnienia złożonego przez niego pierwotnie (w trybie art. 26 ust. 1 pzp) wykazu osób
w celu wykazania spełniania powyżej wskazanego warunku.
Pismem z 15 września 2020 r. (L.dz. J710.1676.2020.RR) Zamawiający w wykonaniu
powyższego wyroku wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Arcusa do uzupełnienia wykazu osób
w powyżej wskazanym zakresie.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Arcus złożył uzupełniony wykaz osób
datowany n
a 21 września 2020 r., a także dodatkowe dokumenty dla każdej z osób
wskazanych na stanowisko programisty.
Pismem z 25 września 2020 r. (L.dz. J710.1753.2020.RR) Zamawiający unieważnił
wezwanie z 15 września 2020 r. z tego powodu, że …pełna treść orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej Sygn. akt KIO 1849/20 z dnia 14 września 2020r., tj. zawierająca również
uzasadnienie nakłada na Zamawiającego zobowiązanie w znacznie szerszym zakresie
badania oferty Wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (wymagającego
znacznie szerszego udokumentowania osób skierowanych do realizacji zamówienia) aniżeli
wynika to z treści samej sentencji orzeczenia…
Kolejnym pismem z 15 września 2020 r. (L.dz. J710.1755.2020.RR) Zamawiający,
ponownie w trybie art. 26 ust. 3 pzp i ponownie w
wykonaniu powyższego wyroku, jak to tym
razem określił – …na mocy zobowiązania do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych
mu procedur i wykonania czynności umożliwiających Wykonawcy prawidłowe zastosowanie
się do okoliczności (w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty
w
postępowaniu… – wezwał Arcusa do uzupełnienia wykazu osób w takim samym zakresie
Sygn. akt KIO 2907/20
jak w unieważnionym wezwaniu.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Arcus złożył uzupełniony wykaz osób
datowany na 30
września 2020 r., a także dodatkowe dokumenty dla każdej z osób
wskazanych na stanowisko programisty
, przy czym zakres tych ostatnich uległ rozszerzeniu
w stosunku do poprzedniego uzupełnienia o kolejne dokumenty.
Jednocześnie w piśmie przewodnim Arcus zwrócił uwagę Zamawiającemu, że wbrew
temu, co podał jako powód unieważnienia wezwania, uzasadnienie wyroku precyzuje nakaz
określony w sentencji jako brak wystarczającego potwierdzenia warunku w odniesieniu do
trzech (wskazanych z imienia i nazwiska) spośród pięciu programistów objętych zarzutami
odwołania (osoba szóstego zgłoszonego programisty nie była w ogóle kwestionowana).
Pismem z 6 października 2020 r. (L.dz. J710.1787.2020.RR) Zamawiający w trybie
art. 26 ust. 4 pzp wezwał Arcusa do wyjaśnienia w odniesieniu do uzupełnienia dokumentów,
formułując liczne szczegółowe wątpliwości, które sprowadzić można do następujących
kategorii. Po pierwsze
(znakomita większość zgłoszonych wątpliwości) – co do zakresu
zamówienia, w którym uczestniczyła dana osoba (wdrożenie czy utrzymanie i rozwój), na tle
rozbieżności informacji zawartych w samym wykazie lub w porównaniu do dodatkowo
dołączonych dokumentów, w związku z czym Zamawiający domagał się wyjaśnienia, czy
dana osoba uczestniczyła w zamówieniu dotyczącym jednego z tych zakresów czy obu,
w tym
, w przypadku drugiego typu rozbieżności – podania dokładnej nazwy lub nazw oraz
zakresu zrealizowanych zamówień. Po drugie – (jedynie w dwóch przypadkach) co do tego,
czy dana osoba została zgłoszona w ramach wskazywanego zakresu zamówienia
zamawiającemu, na rzecz którego było realizowane zdane zamówienie.
W zakreślonym terminie pismem z 12 października 2020 r. Arcus odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego, w tym częściowo zmienił treść uprzednio złożonego wykazu z 30
września 2020 r., przez sprecyzowanie zakresu przedmiotu zamówienia, w którym brała
udział dana osoba.
W pierwotnym wykazie osób złożonym w odpowiedzi na wezwanie na potwierdzenie
tego warunku Arcus wskazał następujące 6 osób jako programistów: Jarosława Kryczkę
(poz. 9.), Dominika
Skrzypka (poz. 10.), Piotra Jóźwiaka (poz. 11.), Marka Bronisza (poz.
12.), Ewelinę Paluch (poz. 13.) i Zbigniewa Skórę (poz. 14.)
W
uzupełnionych wykazach Arcus wskazał następujące 6 osób jako programistów:
Jarosława Kryczkę (poz. 9.), Dominika Skrzypka (poz. 10.), Piotra Jóźwiaka (poz. 11.), Marka
Bronisza (poz. 12.), Ewelinę Paluch (poz. 13.) i Wojciecha Ziętkowskiego (poz. 14.), czyli
wymienił tylko ostatnią z osób wskazywanych do pełnienia tej funkcji.
Reasumując, Izba stwierdziła, że faktycznie zakres wezwań Zamawiającego z 15 i 25
września 2020 r. był taki sam, tzn. pomimo podanego przez siebie powodu unieważnienia
Sygn. akt KIO 2907/20
pierwszego z nich, Zamawiający niczego de facto nie zmienił co do żądanego od Arcusa
zakresu uzupełnienia. Z kolei skoro Arcus nie zakwestionował w drodze odwołania żadnego
z tych wezwań, a jednocześnie w odpowiedzi na każde z nich wskazał te same osoby do
pełnienia funkcji programisty, miał zatem faktyczną możliwość prawidłowego wykonania już
pierwszego z tych wezwań.
Ponadto n
iesporne było w sprawie {patrz tabele załączone do odwołania oraz do
pisma Przystępującego}, że:
-
w zakresie dotyczącym szczegółowego sposobu wykazania spełniania opisanego na
wstępie ustaleń warunku udziału zachodzą różnice pomiędzy wykazami z 21 i 30 września
2020 r.,
a wyjaśnienia z 6 października 2020 r. dotyczyły tego drugiego wykazu.
-
Zamawiający nie oceniał spełniania warunku udziału przez Arcus na podstawie pierwotnie
uzupełnionego wykazu.
Izba stwierdziła również, że z odwołania (z uwzględnieniem tabelarycznego
załącznika) nie wynika konkretnie, ani na czym miałoby polegać niewykazanie przez Arcusa
spełnienia warunku wykazem z 25 września 2020 r. (abstrahując od tego, że nie był on
badany przez Zamawiającego), ani które informacje z tego wykazu są nieprawdziwe, gdyż
sformułowane zarzuty opierają się na założeniu, że skoro w kolejnym wykazie lub
wyjaśnieniu cokolwiek ulegało zmianie, poprzednią treść należy uznać za wprowadzającą
błąd.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są częściowo zasadne.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 7 ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Sygn. akt KIO 2907/20
W doktrynie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że art. 26 ust.3 pzp interpretowany
przez pryzmat podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia,
o
których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, dozwala wyłącznie na jednokrotne wzywanie wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do tego samego braku (okoliczności faktycznej,
która legła u podstaw wezwania) niezależnie od tego, czy polegał on na niezłożeniu
dokumentów w ogóle czy złożeniu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy.
Skoro zasadą jest złożenie przez wykonawcę stosownych dokumentów wraz z ofertą
lub na
pierwsze wezwanie do ich złożenia (w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp), nie można
wyjątku od tej zasady interpretować rozszerzająco, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności w zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tej sprawie Zam
awiający bezpodstawnie unieważnił swoje pierwsze wezwanie
w
trybie art. 26 ust. 3 pzp i ocenił spełnienie przez Arcusa warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania programistami na podstawie wykazu złożonego w odpowiedzi
na kolejne wezwanie do u
zupełnienia wykazu osób w tym zakresie, które nie powinno mieć
miejsca.
Stąd zarówno to ponowione wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp, jak i dotyczące
złożonego w odpowiedni na nie wykazu osób wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
pzp należało unieważnić i nakazać Zamawiającemu ocenę spełniania przez Arcus
wspomnianego warunku udziału w oparciu o wykaz złożony w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie do jego uzupełnienia.
Jednakże w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w związku z tym wykazem,
bior
ąc pod uwagę dotychczasowy przebieg postępowania, Zamawiający winien skorzystać z
wszystkich dostępnych mu instrumentów tzn. zarówno z uprawnienia do wezwania Arcusa
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, jak i uprawnienia do zwrócenia się do podmiotów, na
rzecz których były realizowane poszczególne zamówienia, o stosowne informacje w trybie
§ 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282).
Natomiast Izba nie mogła stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 17 pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro na
podstawie okoliczności wskazanych w odwołaniu nie sposób stwierdzić wypełnienia się
hipotezy tej normy prawnej już z tego powodu, że nie wiadomo, czy informacje zawarte
w
pierwotnie uzupełnionym wykazie są nieprawdziwe, a jeżeli tak, czy w stopniu istotnym
Sygn. akt KIO 2907/20
w
kontekście wykazania spełniania warunku udziału.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 5
. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zawarte w piśmie Arcusa z 12 października 2020 r. uzasadnienie wartości
gospodarczej informacji zawartych w utajnionej przez niego części wyjaśnień nie
koresponduje z ok
olicznościami zaistniałymi w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu faktycznym oraz faktycznym zakresem utajnionych informacji. Na podstawie
treści wykazu nie tylko Odwołujący, ale także każdy inny zainteresowany, zna zarówno
personalia osób wskazanych do pełnienia funkcji programistów, jak i nazwy zamówień oraz
firmy p
odmiotów, na rzecz których zostały one zrealizowane. Z kolei nie sposób stwierdzić
w
kontekście przedstawionego uzasadnienia, na czym miałaby polegać odrębna wartość
gospodarcza numerów i dat zawarcia umów z tymi podmiotami wraz z podaniem, czy ich
zakres, w którego realizacji uczestniczyła dana osoba z wykazu, dotyczył wdrożenia czy
utrzymania i rozwoju (żadnych innych informacji utajniona część wyjaśnień nie zawiera).
W tych okoliczno
ściach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny.
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną
w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie d
ostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
Sygn. akt KIO 2907/20
art. 8 ust. 3 pzp):
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). Ponadto
według art. 8 ust. 3 pzp
wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
Sygn. akt KIO 2907/20
technologiczny, organi
zacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non
w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem
tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest
źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Skoro nie sposób stwierdzić, na czym miałoby polegać tajemnica przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przywołanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach Arcusa, zarzut odwołania
należy uznać za oczywiście zasadny. Jednocześnie, pomimo unieważnienia czynności
wezwania do złożenia tych wyjaśnień, Izba uznała za celowe ich udostepnienie
Odwołującemu dla zapewnienia przejrzystości prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ w odpowiedzi na odwołanie zrelacjonowano te okoliczności, nie ma
konieczności ich powtarzania, a jedynie wystarczy podsumować, że termin, na który
wskazano w odwołaniu, nie stanowi terminu końcowego realizacji umowy, a jedynie pierwszy
z terminów określonych harmonogramem, który za zgodą stron może zostać zmieniony.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, zgodnie z którym
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest bezprzedmiotowy, gdyż
w
odwołaniu nie wskazano takiej wady postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2907/20
W zakresie tego zarzutu Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi
na
odwołanie i uznaje za własne.
{podsumowanie i koszty}
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 3. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp w
zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając kosztami
tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego
uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie rachunku
przedłożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem jego wysokości do kwoty
maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia), Odwołującego i Zamawiającego
po połowie.
1.
Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze
– unieważnienie następujących czynności: 1) wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie, 2) skierowanych do tego wykonawcy wezwa
ń odpowiednio z 30
września 2020 r. i 6 października 2020 r. do odpowiednio uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnienia dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania
warunku określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. C tiret czwarte specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, 3) unieważnienia z 25 września 2020 r. wezwania
z 15 września 2020 r. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tego
warunku; po drugie
– w ramach powtórzonych czynności wzięcie pod uwagę przy
ocenie spełniania powyższego warunku wykazu złożonego przez tego wykonawcę
w odpowiedzi na wezwanie z 15 września 2020 r., a w razie wątpliwości zwrócenie
się o wyjaśnienia zarówno do wykonawcy, jak i do podmiotów, na rzecz których
usługi były wykonywane, po trzecie – odtajnienie w całości wyjaśnień złożonych
Sygn. akt KIO 2907/20
przez powyższego wykonawcę pismem z 12 października 2020 r. i udostępnienie
ich Odwołującemu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającą połowie uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………
Sygn. akt KIO 2907/20
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Gdański {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Kompleksowa dostawa, wdrożenie,
utrzymanie i usługi w zakresie gwarancji zintegrowanego systemu informatycznego klasy
ERP wspomagającego zarządzanie uczelnią wraz ze świadczeniem usług rozwoju
(nr
postępowania A120-211-1/20/RR).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 stycznia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_010 pod poz. 019530.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
27
października 2020 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie {dalej również:
„Arcus” lub „Przystępujący”}.
6 listopada 2020 r.
SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Simple”
lub
„Odwołujący”} wniosło w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od m.in. od zaniechania wykluczenia
Simple z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez zaniechanie wykluczenia Arcusa
z
postępowania, pomimo że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 15.09.2020 r.
w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do uzupełnienia nie potwierdził w złożonym 21.09.2020 r.
wykazie
osób spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V
pkt 1 ppkt 3 lit.
c tiret czwarte specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
również: „SIWZ”}, a także nie potwierdził spełnienia tego warunku za pomocą
składanego później wykazu osób (również w wykonaniu wezwania z art. 26 ust. 3 pzp)
oraz wy
jaśnień do tego wykazu (stanowiących de facto, z uwagi ich treść, trzecie
uzupełnienie wykazu osób), niezależnie od tego, że kolejne wezwania do uzupełnienia
w
ykazu oraz do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego były niezgodne
z przepisami ustawy pzp, a zamiast tego dokonanie wyboru oferty Arcusa jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2907/20
2. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– polegające na unieważnieniu 25.09.2020 r. przez
Zamawiającego wezwania do uzupełnienia wykazu skierowanego do Arckusa
15.09.2020 r. oraz: a) skierowaniu do Arcusa 25.09.2020 r. drugiego wezwania
do
uzupełnienia wykazu osób, pomimo że w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Arcus
złożył 21.09.2020 r. wykaz osób, który nie potwierdzał spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu, a merytoryczna i formalna treść wezwania z 25.09.2020 r. była
to
żsama z treścią wezwania z 15.09.2020 r., co skutkować powinno Arcusa
z p
ostępowania, a nie wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej, b) skierowaniu do
Arcusa na podstawie art. 26 ust. 4 pzp wezwania do wyja
śnienia złożonego przez niego
30.09.2020 r.
wykazu osób w sytuacji, gdy, po pierwsze, samo drugie wezwanie do
uzupełnienia wykazu osób było niedopuszczalne, po drugie, treść wykazu osób
z
30.09.2020 r. nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c
tiret czwarte SIWZ, po trzecie, złożone przez Arcusa
12.10.2020 r. wyjaśnienia stanowiły de facto trzecie uzupełnienie wykazu osób, które
dodatkowo nie potwierdziło spełnienia przez niego przedmiotowego warunku, co
skutkować powinno wykluczeniem Arcusa z postępowania, a nie wyborem jego oferty
jako najkorzystniejszej;
czynności Zamawiającego, o których mowa powyżej stanowiły
też rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
wyrażające się w wielokrotnym wzywaniu do uzupełnienia wykazu osób i jego
wyjaśnienia, pomimo że Arcus już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do uzupełnienia
w
ykazu osób nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez zaniechanie wykluczenia Arcusa
z p
ostępowania, pomimo że wprowadził on Zamawiającego w błąd co do doświadczenia
osób wskazanych w treści wykazu osób, zarówno w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 pzp, jak i w odpowiedzi na
wezwania
Zamawiającego skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, co ostatecznie
zn
alazło potwierdzenie w treści wyjaśnień Arcusa z 12.10.2020 r., a zamiast tego
dokonanie wyboru oferty Arcusa jako najkorzystniejszej.
4. {z ost
rożności procesowej, na wypadek uznania, że powyższe zarzuty nie zostaną
uwzględnione} Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) {dalej
również: „rozporządzenie o dokumentach”} – polegające na zaniechaniu zwrócenia się
bezpośrednio do właściwych podmiotów, na rzecz których usługi wskazane w treści
wyjaśnień Arcusa z 12.10.2020 r. były wykonywane przez osoby wskazane w wykazie
osób, w sytuacji, gdy treść tych wyjaśnień (stanowiących de facto kolejne, trzecie
Sygn. akt KIO 2907/20
uzupełnienie wykazu osób) była sprzeczna z treścią poprzednio złożonych wykazów
i
budzić powinna poważne wątpliwości Zamawiającego, a zamiast tego dokonanie
wyboru oferty Arcusa jako najkorzystniejszej.
5. Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) {dalej
: „uznk” –
przez zaniechanie
odtajnienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień Arcusa
z 12.10.2020 r.,
zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w sytuacji,
gdy
nie wykazał on, aby utajnione przez niego informacje wypełniały definicję tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa uregulowaną w uznk, co uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację
informacji istotnych z punktu widzenia prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego
o
ceny spełniania przez Arcusa warunku udziału w postępowaniu.
6. Art. 93 ust. 1 pkt 7
– polegające na zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy termin na spełnienie świadczenia przez wykonawcę zamówienia tj. Etapu I – analizy
przedwdrożeniowej upływa 31.12.2020 r. a na jego wykonanie Zamawiający przewidział
od 4 do maksymalnie
6 miesięcy zgodnie z Harmonogramem ramowym wdrożenia, co
prowadzi do niemożliwości spełnienia tego świadczenia w terminie, a tym samym
bezwzględnej nieważności przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Wykluczenia Arcusa z p
ostępowania i dokonania ponownego badania i oceny złożonych
ofert.
3. {ewentualnie} Odtajni
enia treści wyjaśnień Arcusa z 12.10.2020 r. oraz dokonania
ponownego badania i oceny oferty Arcusa
pod kątem spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c tiret czwarte SIWZ, w tym
zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do właściwych podmiotów, na rzecz
kt
órych usługi wskazane w treści tych wyjaśnień były wykonywane przez osoby
wskazane w w
ykazie osób celem weryfikacji zgodności ze stanem faktycznym treści tych
wyjaśnień, zwłaszcza jeśli chodzi o nazwy i zakresy (przedmioty) zamówień, które
miałby być wykonywane.
4. U
nieważnienia Postępowania
Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 2907/20
Z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo następujące okoliczności faktyczne.
Wezwanie z 15 września nastąpiło w wykonaniu wyroku Izby z 14 września 2020 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1849/20,
w którym uwzględniła poprzednie odwołanie Simple
i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty Arcusa jako najkorzystniejszej,
dokonanie ponownego
badania i oceny ofert połączonego z wezwaniem Arcusa na
podstawie art. 26 ust. 3
pzp do uzupełnienia wykazu osób w celu wylegitymowania się przez
tego w
ykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V pkt 1 ppkt 3 lit
c) tiret czwarte SIWZ.
Złożony w odpowiedzi przez Arcusa 21 września 2020 r. uzupełniony wykaz osób nie
potwierdzał spełnienia tego warunku z uwagi na przedstawienie sprzecznych ze sobą
informacji co do nazw i zakresów wskazanych w nim projektów informatycznych oraz
pełnionych przez wskazane w nim osoby funkcji, co ukazuje załączona odwołania Tabela nr
1.
Złożony na ponowne wezwanie Zamawiającego przez Arcusa 30 września 2020 r.
kolejny wykaz osób różnił się treścią od poprzednio uzupełnionego, ale również nie
potwierdzał spełniania powyższego warunku (szczegóły w Tabeli nr 1.)
W treści wyjaśnień złożonych 12 października 2020 r. Arcus znów przedstawił nowe,
inne niż w treści wyjaśnianego wykazu osób informacje o doświadczeniu swojego personelu,
prezentując w nich również elementy tabeli właściwej wykazowi (co ukazane zostało z kolei
w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania).
W treści wyjaśnień z 12 października 2020 r. Arcus nie odpowiedział również w pełni
na wezwanie Zamawi
ającego z 6 października 2020 r., które obejmowało m.in. wezwanie
do wylegit
ymowania osób zawartych w wykazie w odniesieniu do zakresów realizowanego
na rzecz Politechniki Poznańskiej zamówienia, czy do wyjaśnienia dokładnych nazw
projektów oraz zakresów zadań wskazywanych osób, bez ogólnego odwoływania się do
formuły „wdrożenie lub utrzymanie i rozwój”.
Odwołujący podniósł w tych okolicznościach, że:
- na
gruncie wykładni normy przepisów art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp funkcjonuje
zasada jednokro
tności wezwania do uzupełnienia dokumentów kierowanego na tej
podstawie, która ma charakter bezwzględny {w odwołaniu zacytowano stosowny fragment
uzasadnienia wyroku Izby z 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1621/20};
-
wezwanie do wyjaśnień stanowiło zarówno obejście art. 26 ust. 3 pzp, jak i art. 26 ust. 4
pzp, gdyż: Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości
wprowadzają do danego dokumentu oferty nowe informacje i zmierzają do podania danych,
które w pierwotnej treści dokumentu się nie znalazły. Takie wyjaśnienia stanowią de facto
uzupełnienie treści dokumentu, a więc stają się wyjaśnieniami udzielonymi w trybie art. 26
Sygn. akt KIO 2907/20
ust. 3 p.z.p. (wyrok Izby z 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1621/20).
{ad pkt 3.
listy zarzutów}
Odwołujący zwrócił uwagę, że zmieniając parokrotnie treść składanego wykazu osób
oraz przedstawiając wyjaśnienia (co ukazuje Tabela nr 1 załączona do Odwołania) Arcus
przedstawiał różne nazwy i zakresy doświadczenia, którym legitymować się miały
poszczególne osoby, co prowadzi do wniosku, że przedstawił obiektywnie nieprawdziwe
informacje.
Według Odwołującego okoliczności, jakie miały miejsce po wyroku Izby z 14 września
2020 r.
sygn. akt KIO 1849/20, w tym zwłaszcza treść wyjaśnień z 12 października 2020 r.
wskaz
ują, że Arkus, zarówno składając pierwszy wykaz osób (w wykonaniu wezwania w
trybie art. 26 ust. 1 pzp),
jak i uzupełniając ten wykaz 21 i 30 września 2020 r. (w wykonaniu
w
ezwań w trybie art. 26 ust. 3 pzp) wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia
osób wskazanych w treści wykazu, co implikować powinno wykluczenie go z postępowania
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
W ocenie Odwołującego ponieważ nieprawdziwe informacje dotyczą realizowanych
przez Arcusa
projektów za pomocą swoich pracowników, ich złożenie stanowiło co najmniej
wyraz lekkomyślności lub niedbalstwa, a nawet i intencjonalne działanie, które nie licuje
z
miernikiem należytej staranności podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.
Dla Odwołującego oczywistym jest też, że te nieprawdziwe informacje mogły mieć
wpływ (a nawet faktycznie miały) na istotne decyzje Zamawiającego w toku postępowania tj.
stwierdzenie
, że Arcus spełnienia warunki udziału w postępowaniu.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący powołał się również w kontekście tego zarzutu na okoliczności faktyczne
przywołane w ramach poprzednich zarzutów, w szczególności powtórzył, że przedstawione w
ramach wyjaśnień informacje o doświadczeniu osób jest wewnętrznie sprzeczna i nie
wyjaśnia, jakie dokładnie czynności miały wykonywać poszczególne osoby w toku realizacji
poszczególnych projektów.
Odwołujący podniósł, że w tych okolicznościach Zamawiający powinien powziąć
wątpliwości, dla których wyjaśnienia koniczne jest ponowne zwrócenie się do podmiotów, na
rzecz
których realizowane były te projekty w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia o dokumentach.
{ad pkt 5
. listy zarzutów}
Według relacji Odwołującego:
-
Arcus sam wskazał w treści wykazów osób firmy i adresy podmiotów oraz zakresy
Sygn. akt KIO 2907/20
realizowanych na ich rzecz za
dań;
-
w ramach uzasadnienia objęcia części wyjaśnień dot. wykazu osób Arcus skupił się głównie
na wskazywaniu, że wiedza o podmiotach prywatnych, na rzecz których realizował projekty
informatyczne,
stanowi dla niego wartość gospodarczą uzasadniającą poufność tych
informacji,
bez dokładnego wyjaśnienia, z jakiego powodu taką wartość one stanowią;
-
nie wykazał podjętych środków mających na celu zachowanie tych wiadomości w tajemnicy.
Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności, jak i dalsza analiza treści
uzasadniania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w treści wyjaśnień z dnia
12 października 2020 r., wskazuje, że Arcus nie sprostał ciężarowi wykazania spełnienia
przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, co implikować powinno
odtajnienie przedmiotowych informacji.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaaprobowanie przez
Zamawiającego takiego uzasadnienia skutkowało naruszeniem zasady konkurencji
i
równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim uniemożliwiło Odwołującemu pełną
weryfikację prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny, czy Arcus wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
{ad pkt 6. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że zgodnie z
- wzorem umowy wykonanie przedmiotu z
amówienia podzielone jest na V etapów, z których
to Etap I
– Analiza przedwdrożeniowa ma być wykonany do 31 grudnia 2020 r. (§ 2 ust. 1 pkt
2)
- ramowym harmonog
ramem wdrożenia (rozdz. 25 OPZ) Zamawiający założył, że dla
wykona
nia analizy przedwdrożeniowej wykonawca potrzebował będzie 4-6 miesięcy.
Według Odwołującego oznacza to, że już na dzień wnoszenia odwołania wykonanie
analizy przedwdrożeniowej nie będzie możliwym w przewidzianym w umowie terminie.
Odwołujący podniósł, że jak stanowi art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – co oznacza, że Zamawiający,
wobec obiektywnej nie
możliwości zrealizowania umowy w założonym kształcie, powinien
unieważnić postępowanie, gdyż zawarta w wyniku jego rozstrzygnięcia umowy byłaby
bezwzględnie nieważna.
Sygn. akt KIO 2907/20
W odpowiedzi na odwołanie z 23 listopada 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Podejmując decyzję o wyborze oferty Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. {dalej
w odpowiedzi na odwołanie: „Arcus SI”} Zamawiający kierował się treścią dokumentów
złożonych w postępowaniu przez tego Wykonawcę (wymaganych w SIWZ i ogłoszeniu).
W
ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy pzp,
wyrażającego się w zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Arcus SI
z
postępowania, gdyż Wykonawca ten potwierdził, za pomocą złożonego (zgodnie z
orzeczeniem Krajowe
j Izby Odwoławczej nr 1849/20) wykazu osób wraz z dokumentami
potwierdzającymi oraz wyjaśnieniami do tego wykazu (stanowiących de facto, z uwagi ich
treść, doprecyzowanie informacji dotyczących złożonego w ramach uzupełnień wykazu
osób) spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit
c tiret czwarte
SIWZ. Wezwania do uzupełnienia wykazu oraz do złożenia wyjaśnień
skierowane do Wykonawcy przez Zamawiającego byty zgodne z przepisami ustawy pzp. Nie
było więc żadnej podstawy, która uzasadniałaby wykluczenie Wykonawcy Arcus SI
z p
ostępowania — a gdyby Zamawiający to uczynił, to biorąc pod uwagę, zarówno przepisy
prawa, jak i ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo Izby
, w rażący sposób naruszyłby
przepisy i zasady regulujące postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego — w
szczególności, że Zamawiający nie mógł wyjść poza ramy, które sam narzucił formułując
SIWZ, nie mógł zatem w toku badania ofert nakładać na Wykonawcę (lub rozszerzać)
obowiązków, którego z tego SIWZ nie wynikały.
{ad pkt 2.-4. listy z
arzutów}
Zamawiający na podstawie wyroku z 14 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1849/20 unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonał ponownej czynności
badania i oceny ofert.
15 września, na podstawie uzyskanej telefonicznie treści sentencji
wyroku wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia wykazu osób w celu
wylegitymowania
się przez Wykonawcę Arcus SI spełnieniem warunku udziału
w
postępowaniu, który został o wskazany w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit c) tiret czwarte SIWZ.
Wykonawca Arcu
s SI Sp. z o.o. przesłał 21.09.2020 r. do Zamawiającego odpowiedź,
wskazując jednocześnie: Zwrócić jednak należy uwagę, że powołując się na treść orzeczenia
KIO nr 1849/20 z dnia 14 września 2020r., Zamawiający zobowiązany jest je wykonać
zgodnie z sentencją i uzasadnieniem. Do dnia dzisiejszego orzeczenie nie zostało
doręczone. Zamawiający nie sprecyzował w jakim zakresie ma nastąpić uzupełnienie.
Sygn. akt KIO 2907/20
Wskazał na wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publiczneg
o, w odniesieniu do programistów oprogramowania ERP (rozdział VII pkt 2 ppkt 2)
lit b) SIWZ).
Podkreślić przy tym należy, że zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, jednak
odnosi się do sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania
ko
mpleksowego, wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność jest
wadliwa lub niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy
skorygować. (J. E. Nowicki, Art. 26. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2018).
Zgodnie z informacją telefoniczną uzyskaną poprzez infolinię Krajowej Izby Odwoławczej,
Izba nakazała: Wezwanie Arcus SI na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, w celu wylegitymowania się przez ww.
Wykonawcę spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w
Rozdziale V, pkt 1 ppkt 3 lit. C tiret 4
— programista oprogramowania ERP.
(…) Na obecną chwilę do określenia obowiązków w zakresie uzupełnienia posiłkować się
można zakresem zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Odwołanie jednak w sposób
ogólny kwestionuje udział wykazanych osób, w tym programistów.
Istotnie, biorąc między innymi powyższe wskazanie Wykonawcy oraz sposób w jaki
Arcus
odniósł się do wezwania Zamawiającego, komisja przetargowa unieważniła czynność
wezwania do uzupełnienia z15.09.2020r. oraz tego samego dnia dokonała wezwania
właściwego, tj. po doręczeniu odpisu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO
1849/20 z
14 września 2020 roku. Zamawiający wziął pod uwagę wskazanie Wykonawcy
w
piśmie z 21.09.2020r., że jest niejako pokrzywdzony z uwagi na fakt, iż nie znał pełnego
uzasadnienia w
yroku oraz mógł odnieść się jedynie do zarzutów odwołania (a nie
całokształtu i merytorycznego uzasadnienia zawartego w uzasadnieniu wyroku).
Zamawiający wskazuje, że sprecyzował treść wezwania i w sposób pełny oraz
kompletny, prawidłowo skierował wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
do
uzupełnienia wykazu osób 25.09.2020r.: W związku z doręczeniem Stronom odpisu
wy
roku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt: KIO 1849/20 z dnia 14 września 2020 roku,
Zamawiający, na mocy zobowiązania do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu
procedur i wykonania czynności umożliwiających Wykonawcy prawidłowe zastosowanie się
do okoliczności (w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w
postępowaniu) wzywa do uzupełnienia „wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia” w celu wylegitymowania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu,
który został wskazany w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit C) tiret czwarte SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że na każdym etapie postępowania jest
Sygn. akt KIO 2907/20
uprawniony (przepisy pz
p. nie stanowią takiego zakazu) do korygowania własnych błędów
popełnionych w trakcie prowadzonej procedury udzielania zamówienia, w tym związanych
z
oceną złożonych ofert (tak np. KIO 81/14). Zamawiający wskutek swoich działań dał
faktyczną możliwość zapoznania się przez Wykonawcę ze szczegółowym uzasadnieniem
Wyroku Izby z
14 września 2020 r., a doręczonego stronom 21 września 2020 r.
Zamawiający w ramach unieważnienia wskazanej czynności uzupełnienia nie brał już
pod uwagę wykazu złożonego w ramach unieważnionego wezwania – stąd Odwołujący
błędnie wskazuje w załączniku nr 4 do odwołania w Tabeli nr 1 kolumnę „wykaz z dnia
21.09”, jak również kolumnę „wykaz pierwotny”, który był już przedmiotem wcześniejszej
merytorycznej oceny w ramach posiedzenia Izby 10.09.2020 r. w sprawie sygn. akt 1849/20
– a więc pierwszymi prawidłowymi odniesieniami powinny być dane zawarte w kolumnie
„wykaz 30.09”.
Przedstawiona przez Odw
ołującego w załączniku nr 4 do odwołania Tabela nr 1
sugeruje w sposób niewłaściwy zmiany wykazu, które de facto wcale nie miały miejsca.
Kolejnym argu
mentem przemawiającym za nierzetelnym zapoznaniem się przez
Odwołującego z dokumentacją postępowania jest fakt, że Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu, że nie zwrócił się do podmiotów publicznych w ramach badania oferty
Wykonawcy Arcus SI, podczas gdy nie polega to na prawdzie.
Zamawiający przekazał Odwołującemu zarówno dokumentację uzyskaną przez
niego, w ramach badania wykazu osób, z Politechniki Śląskiej, jak również z Politechniki
Poznańskiej (stanowią załączniki do dokumentacji przetargowej oraz do niniejszej
odpowiedzi na odwołanie – zał. nr 1, 1a i 1b). Ponadto Zamawiający uzyskał telefoniczne
potwierdzenia udziału wskazanych przez Arcus SI osób u pozostałych podmiotów.
Zamawiający wskazuje również, że powyższe sprawdzenie jest jednak jedynie uprawnieniem
Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. Konstruując dokumentację przetargową, w tym
Załącznik nr 6 do SIWZ, Zamawiający wskazał szczegółowo jakie informacje należy wpisać
do z
ałącznika.
Wskazany w tabeli nr 1 zarzut, że Zamawiający nie wyjaśnił udziału p. Jarosława
Kryczki w zamówieniu dla Politechniki Śląskiej również nie znajduje uzasadnienia, ponieważ
p. Jarosław Kryczka znajduje się wprost w Zespole Wdrożeniowym w zamówieniu dla
Politechniki Śląskiej — informacje przesłane przez Wykonawcę Arcus SI 21.07.2020 r.
na
etapie badania ofert (w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 21.07.2020r.).
Odnośnie pozostałych zarzutów zawartych w ww. tabeli Odwołującego Zamawiający
wskazuje, że warunek sformułowany w SIWZ wymagał udziału programistów jedynie
w
trzech zamówieniach — Wykonawca ARCUS SI spełnił ten warunek, pomimo faktu,
że w wykazie osób wpisał każdemu z programistów po pięć wykonanych zamówień dla
Sygn. akt KIO 2907/20
poszczególnych podmiotów (w jednym przypadku nawet sześć wykonanych zamówień).
Zamawiający wskazuje również, że wyjaśnienia Wykonawcy na etapie badania oferty
nie wprowadzały żadnych nowych informacji, a jedynie były doprecyzowaniem informacji
wskazanych w Wykazie Osób — czemu wprost służy instrument przewidziany w art. 26 ust 4
— i z czego Zamawiający skorzystał.
{ad pkt 5.listy zarzutów}
Zamawiający wskazuje, że podejmując decyzję o utrzymaniu w tajemnicy informacji,
co do których wykonawca Arcus SI zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane, kierował
się w szczególności argumentami podniesionymi przez Wykonawcę w uzasadnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartymi w piśmie z 12.10.2020 r. Zamawiający uznał,
że zastrzeżone informacje mogą i powinny korzystać z ochrony jaką prawo przyznaje
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ochrona ta to jedno z odstawowych uprawnień gwarancyjnych
dla w
ykonawcy, który ubiegając się o zamówienie publiczne nie jest jednocześnie
zobligowany do ujawniania publicznie wszystkich aspektów swojej działalności jeżeli wykaże,
że zastrzeżone informacje spełniają przewidziane ustawą przesłanki ochrony. Jednocześnie
też Zamawiający brał od uwagę, że nieuprawnione ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy mogłoby narazić Zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca wykazał, że dokładne dane umów
za
wieranych z jego kontrahentami obejmują informacje, które posiadają dla Arcus SI wartość
gospodarczą – w szczególności Wykonawca wskazał, że ujawnienie przez niego informacji
dotyczących partnerów handlowych stałoby w sprzeczności ze zobowiązaniami Arcus SI
wobec tych kontrahentów oraz naraziłoby Wykonawcę (oraz podmioty udostępniające te
informacje) na odpowiedzialność odszkodowawczą.
Wykonawca podkreślił, że informacje przez niego zastrzeżone obejmują informacje o
istnieniu określonych umów niestanowiących zamówień publicznych, dane kontrahentów
oraz szczegółowe dane umów. W ocenie Wykonawcy ujawnienie powyższych danych
umożliwiłoby poznanie przez konkurentów rynkowych Wykonawcy wielu aspektów jego
działalności handlowej, w szczególności dotyczącej doboru kontrahentów czy intensywności
i
skali działalności gospodarczej, co mogłoby ułatwić konkurentom Wykonawcy odebranie
mu klientów.
Wykonawca wskazał również, że zastrzeżone informacje nie są ujawnione
do
wiadomości publicznej, a dostęp do nich ma jedynie wąska grupa upoważnionych do tego
pracowników Wykonawcy, którzy są zobowiązani do zachowania ich w poufności.
Jednocześnie – co najważniejsze – odnosząc się do treści odwołania w tym zakresie,
należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, utajnienie zastrzeżonych przez
Sygn. akt KIO 2907/20
Arcus SI
informacji nie uniemożliwiło weryfikacji przez Odwołującego dokonanej przez
Zamawiającego oceny, czy Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy pzp Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Nawet zatem gdyby informacje te miały podlegać odtajnieniu,
pozostawałoby to bez znaczenia dla wyniku postępowania.
{ad pkt 6.listy
zarzutów}
Podejmując decyzję o wyborze oferty Arcus SI Zamawiający kierował się treścią
dokumentów złożonych w postępowaniu przez tego Wykonawcę (wymaganych w SIWZ
i
ogłoszeniu), w ramach uzupełnień i wyjaśnień oraz wyroku Izby sygn. akt 1849/20. Biorąc
pod uwagę, że w ocenie Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do wykluczenia ww.
Wykonawcy z postępowania, ani tez odrzucenia jego oferty, a także uwzględniwszy ranking
ofert w postępowaniu ustalony zgodnie z opisanymi w SIWZ kryteriami ich oceny –
Zamawiający wybrał ofertę Arcus SIW zgodnie z przywołanymi o kryteriami oceny. W ocenie
Zamawiającego zarzut Odwołującego jest zatem bezzasadny.
{ad pkt 7. listy zarzutów}
Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie okoliczność, iż we wzorze umowy pierwszy
z terminów składający się harmonogram realizacji umowy (określony w § 2 ust. 1 pkt) upływa
31.12.2020 r. nie stanowi o istnieniu niemożliwej do usunięcia wady, uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak
również nie przesądza, że wykonanie umowy jest świadczeniem niemożliwym.
Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielnie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
u
niemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2018 r. sygn.
akt: KIO 2700/17, KIO 2713/17:
jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przesłanka unieważnienia postępowanie opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp opiera się
na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego
przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia
(wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa
do
usunięcia; zatem, wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście
wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy”.
W postępowaniu, którego dotyczył powyższy wyrok, Izba uznała iż upływ terminu
Sygn. akt KIO 2907/20
realizacji pierwszego etapu dostaw, jeszcze w toku prowadzonego przez zamawiającego
postępowania i przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady
postępowania i nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podzielała stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady nieusuwalnej,
wobec którego konieczne miałoby być unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy (m.in. wyrok z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14, wyrok z 7 lutego
2013 r. sygn. akt KIO 154/13, wyrok z 23 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 206/10, wyrok
z 9 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1366/16
. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność,
że termin upływający 31.12.2020 r. dotyczy pierwszego z pięciu etapów realizacji umowy,
a
nie terminu końcowego, a wzór umowy przewiduje możliwość zmiany jej postanowień (§
22).
We wpisującym się w powyższą linię orzeczniczą wyroku z 15 stycznia 2018 r. sygn.
akt KIO 2744/17
Izba dodatkowo wskazała, iż brak jest przeszkód, aby zamawiający ustalił
odpowiednio inny termin na wykonanie
zamówienia, w sytuacji gdy termin wykonania
zamówienia nie był jednym z kryteriów oceny ofert. Izba zwróciła także uwagę na pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 16.10.2007 r. sygn. akt X Ga
158/0/Iza, iż (...) istotnie, żaden przepis ustawy nie przewiduje wyraźnie możliwości zmiany
terminu wykonania zamówienia na etapie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy.
Zdaniem Sądu Okręgowego nie oznacza to jednak zakazu wprowadzenia takiej zmiany (...)
W szczególności możliwa jest zmiana terminu realizacji umowy w związku
z
wystąpieniem siły wyższej lub zmianą szczegółowego harmonogramu wdrożenia,
z
powodów których strony nie byty w stanie przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności
(§ 22 ust. 1 pkt 2 lit. a-b).
Odnosząc się do możliwości ewentualnego powołania się na siłę wyższą
Zamawiający wskazuje, że nie był w stanie przewidzieć tak znacznego przedłużenia
przedmiotowego postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, do czego
przyczyniły się m.in. okoliczności związane z wystąpieniem pandemii koronawirusa oraz,
również z przedmiotowego powodu, dłuższym rozpatrywaniem przez Krajową Izbę
Odwoławczą wcześniejszych odwołań w ramach niniejszego postępowania (obecne
odwołanie jest już czwarte) wniesionych przez Odwołującego na wcześniejszym etapie
pandemii, kiedy to wszystkie instytucje na podstawie wpr
owadzonych obostrzeń sanitarnych
musiały dopiero wypracować sobie bezpieczny, a zarazem gwarantujący ciągłość ich
działania sposób funkcjonowania.
W szczególności Zamawiający wskazuje, że możliwość przesunięcia terminu
wykonania umowy data regulacja tzw. Tarczy 3.0 czyli ustawy z dnia 2 marca 2020
r. „O
Sygn. akt KIO 2907/20
szczególnych rozwiązaniach o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych” (Dz. U 2020 poz. 374 ze zm.) – w szczególności art. 15r ust. 4
i 4a pozwala stronom miedzy innymi na dokonanie zmiany terminu wykonania umowy lub jej
części.
Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający, nie będąc ekspertem w zakresie
wdrożeń systemów informatycznych, skonstruował umowę w ten sposób, by w miarę
możliwości pozostawić wykonawcy ustalanie długości realizacji poszczególnych czynności
związanych z realizacją umowy.
Zgodnie z postanow
ieniami § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy, szczegółowe (cząstkowe)
terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia określi dopiero zaakceptowany przez
Zamawiającego szczegółowy harmonogram wdrożenia, który zostanie sporządzony przez
w
ykonawcę zgodnie z wytycznymi zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia w ramach
pierwszego etapu realizacji umowy. Umowa przewiduje również możliwość zmiany
szczegółowego harmonogramu wdrożenia, w przypadku wystąpienia okoliczności których
Strony nie były w stanie przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności.
Zamawiający nie wyklucza również, że możliwe jest zrealizowanie niektórych etapów
w znacznie krótszym okresie niż przewidziany przez Zamawiającego, a tym samym nie
będzie konieczne dokonywanie zmiany umowy w zakresie przesunięcia terminu końcowego.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że co do zasady zmiana długości
poszczególnych etapów umowy może zostać uznana za zmianę, która nie jest istotna
w rozumieniu art. 144 ust. 1e ustawy pzp.
Tak w szczególności uznano w wyroku Izby z 4
stycznia 2018 r. sygn. akt KIO: 2700/17, KIO 2713/17
, zgodnie z którym termin realizacji
dostaw w ramach etapu pierwszego nie ma znaczenia istotnego, a zatem zmian w tym
zakresie jest dopuszczalna na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e ustawy
pzp
, z których wynika, iż możliwa jest zmiana postanowień zawartej umowy, niezależnie
od
ich wartości, o ile nie są one istotne w rozumieniu przepisu art. 144 ust. 1 ustawy pzp
W ocenie Zamawiającego ważna może być również okoliczność, że Zamawiający
wystąpił do instytucji finansującej projekt, którego realizacji dotyczy zamówienie, z wnioskiem
o wprowadzenie zmian w umowie o dofinansowanie p
rojektu, obejmujących w szczególności
przedłużenie okresu w którym Projekt może być realizowany. W przypadku pozytywnego
rozpatrzenia wniosku, możliwe będzie zatem również dodatkowo wprowadzenie zmian
do przedmiotowej umowy
na podstawie § 22 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy (wprowadzenie
w
umowie zmiany wynikającej ze zmiany zawartej przez Zamawiającego umowy
o dofinansowanie projektu lub wyt
ycznych dotyczących realizacji projektu, w tym co do
sposobu rozliczania umowy lub
dokonywania płatności na rzecz wykonawcy).
Sygn. akt KIO 2907/20
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego przystąpił
Arcus, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie z 24 listopada 2020 r. Przystępujący odniósł się do poszczególnych
zarzutów, co Izba wzięła pod uwagę w zakresie, w jakim stanowisko Przystępującego nie
było sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu w całości na podstawie przesłanek określonych w art.
189 u
st. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
pr
zepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie czynności względem Przystępującego uniemożliwia
mu uzysk
anie przedmiotowego zamówienia.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 1.-4. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z warunkiem okre
ślonym w rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. C tiret czwarte
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”}
Sygn. akt KIO 2907/20
od
wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienia wymagane było wykazanie
dysponowaniem w ramach zespołu osób zdolnych do jego wykonania programistami
oprogramowania ERP
– co najmniej 5 osobami, z których każda pełniła rolę programisty
w
co najmniej trzech zamówieniach informatycznych dotyczących wdrożenia lub utrzymania
i rozwoju zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP.
Przy czym zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 2) lit. b) s.i.w.z. potwierdzenie tego
warunku należało wykazać w ramach „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia
{dalej: „wykaz osób} przygotowanego według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do s.i.w.z.,
w szczególności przewidującego w kolumnie pn. „Opis kwalifikacji zawodowych
i
doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia” wskazanie przez wykonawcę
nazwy zamówienia, podmiotu na rzecz którego było ono realizowane oraz jego przedmiotu
(tzn. czy jego zakres dotyczył wdrożenia czy utrzymania i rozwoju).
W wyroku z 14 września 2020 r. sygn. akt KIO 1849/20 Izba uwzględniła poprzednie
odwołanie Simple i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, a w
ramach powtórzonych czynności – wezwanie Arcusa w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do
uzupełnienia złożonego przez niego pierwotnie (w trybie art. 26 ust. 1 pzp) wykazu osób
w celu wykazania spełniania powyżej wskazanego warunku.
Pismem z 15 września 2020 r. (L.dz. J710.1676.2020.RR) Zamawiający w wykonaniu
powyższego wyroku wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Arcusa do uzupełnienia wykazu osób
w powyżej wskazanym zakresie.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Arcus złożył uzupełniony wykaz osób
datowany n
a 21 września 2020 r., a także dodatkowe dokumenty dla każdej z osób
wskazanych na stanowisko programisty.
Pismem z 25 września 2020 r. (L.dz. J710.1753.2020.RR) Zamawiający unieważnił
wezwanie z 15 września 2020 r. z tego powodu, że …pełna treść orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej Sygn. akt KIO 1849/20 z dnia 14 września 2020r., tj. zawierająca również
uzasadnienie nakłada na Zamawiającego zobowiązanie w znacznie szerszym zakresie
badania oferty Wykonawcy Arcus Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (wymagającego
znacznie szerszego udokumentowania osób skierowanych do realizacji zamówienia) aniżeli
wynika to z treści samej sentencji orzeczenia…
Kolejnym pismem z 15 września 2020 r. (L.dz. J710.1755.2020.RR) Zamawiający,
ponownie w trybie art. 26 ust. 3 pzp i ponownie w
wykonaniu powyższego wyroku, jak to tym
razem określił – …na mocy zobowiązania do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych
mu procedur i wykonania czynności umożliwiających Wykonawcy prawidłowe zastosowanie
się do okoliczności (w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty
w
postępowaniu… – wezwał Arcusa do uzupełnienia wykazu osób w takim samym zakresie
Sygn. akt KIO 2907/20
jak w unieważnionym wezwaniu.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Arcus złożył uzupełniony wykaz osób
datowany na 30
września 2020 r., a także dodatkowe dokumenty dla każdej z osób
wskazanych na stanowisko programisty
, przy czym zakres tych ostatnich uległ rozszerzeniu
w stosunku do poprzedniego uzupełnienia o kolejne dokumenty.
Jednocześnie w piśmie przewodnim Arcus zwrócił uwagę Zamawiającemu, że wbrew
temu, co podał jako powód unieważnienia wezwania, uzasadnienie wyroku precyzuje nakaz
określony w sentencji jako brak wystarczającego potwierdzenia warunku w odniesieniu do
trzech (wskazanych z imienia i nazwiska) spośród pięciu programistów objętych zarzutami
odwołania (osoba szóstego zgłoszonego programisty nie była w ogóle kwestionowana).
Pismem z 6 października 2020 r. (L.dz. J710.1787.2020.RR) Zamawiający w trybie
art. 26 ust. 4 pzp wezwał Arcusa do wyjaśnienia w odniesieniu do uzupełnienia dokumentów,
formułując liczne szczegółowe wątpliwości, które sprowadzić można do następujących
kategorii. Po pierwsze
(znakomita większość zgłoszonych wątpliwości) – co do zakresu
zamówienia, w którym uczestniczyła dana osoba (wdrożenie czy utrzymanie i rozwój), na tle
rozbieżności informacji zawartych w samym wykazie lub w porównaniu do dodatkowo
dołączonych dokumentów, w związku z czym Zamawiający domagał się wyjaśnienia, czy
dana osoba uczestniczyła w zamówieniu dotyczącym jednego z tych zakresów czy obu,
w tym
, w przypadku drugiego typu rozbieżności – podania dokładnej nazwy lub nazw oraz
zakresu zrealizowanych zamówień. Po drugie – (jedynie w dwóch przypadkach) co do tego,
czy dana osoba została zgłoszona w ramach wskazywanego zakresu zamówienia
zamawiającemu, na rzecz którego było realizowane zdane zamówienie.
W zakreślonym terminie pismem z 12 października 2020 r. Arcus odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego, w tym częściowo zmienił treść uprzednio złożonego wykazu z 30
września 2020 r., przez sprecyzowanie zakresu przedmiotu zamówienia, w którym brała
udział dana osoba.
W pierwotnym wykazie osób złożonym w odpowiedzi na wezwanie na potwierdzenie
tego warunku Arcus wskazał następujące 6 osób jako programistów: Jarosława Kryczkę
(poz. 9.), Dominika
Skrzypka (poz. 10.), Piotra Jóźwiaka (poz. 11.), Marka Bronisza (poz.
12.), Ewelinę Paluch (poz. 13.) i Zbigniewa Skórę (poz. 14.)
W
uzupełnionych wykazach Arcus wskazał następujące 6 osób jako programistów:
Jarosława Kryczkę (poz. 9.), Dominika Skrzypka (poz. 10.), Piotra Jóźwiaka (poz. 11.), Marka
Bronisza (poz. 12.), Ewelinę Paluch (poz. 13.) i Wojciecha Ziętkowskiego (poz. 14.), czyli
wymienił tylko ostatnią z osób wskazywanych do pełnienia tej funkcji.
Reasumując, Izba stwierdziła, że faktycznie zakres wezwań Zamawiającego z 15 i 25
września 2020 r. był taki sam, tzn. pomimo podanego przez siebie powodu unieważnienia
Sygn. akt KIO 2907/20
pierwszego z nich, Zamawiający niczego de facto nie zmienił co do żądanego od Arcusa
zakresu uzupełnienia. Z kolei skoro Arcus nie zakwestionował w drodze odwołania żadnego
z tych wezwań, a jednocześnie w odpowiedzi na każde z nich wskazał te same osoby do
pełnienia funkcji programisty, miał zatem faktyczną możliwość prawidłowego wykonania już
pierwszego z tych wezwań.
Ponadto n
iesporne było w sprawie {patrz tabele załączone do odwołania oraz do
pisma Przystępującego}, że:
-
w zakresie dotyczącym szczegółowego sposobu wykazania spełniania opisanego na
wstępie ustaleń warunku udziału zachodzą różnice pomiędzy wykazami z 21 i 30 września
2020 r.,
a wyjaśnienia z 6 października 2020 r. dotyczyły tego drugiego wykazu.
-
Zamawiający nie oceniał spełniania warunku udziału przez Arcus na podstawie pierwotnie
uzupełnionego wykazu.
Izba stwierdziła również, że z odwołania (z uwzględnieniem tabelarycznego
załącznika) nie wynika konkretnie, ani na czym miałoby polegać niewykazanie przez Arcusa
spełnienia warunku wykazem z 25 września 2020 r. (abstrahując od tego, że nie był on
badany przez Zamawiającego), ani które informacje z tego wykazu są nieprawdziwe, gdyż
sformułowane zarzuty opierają się na założeniu, że skoro w kolejnym wykazie lub
wyjaśnieniu cokolwiek ulegało zmianie, poprzednią treść należy uznać za wprowadzającą
błąd.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są częściowo zasadne.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 7 ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Sygn. akt KIO 2907/20
W doktrynie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że art. 26 ust.3 pzp interpretowany
przez pryzmat podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia,
o
których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, dozwala wyłącznie na jednokrotne wzywanie wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do tego samego braku (okoliczności faktycznej,
która legła u podstaw wezwania) niezależnie od tego, czy polegał on na niezłożeniu
dokumentów w ogóle czy złożeniu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy.
Skoro zasadą jest złożenie przez wykonawcę stosownych dokumentów wraz z ofertą
lub na
pierwsze wezwanie do ich złożenia (w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp), nie można
wyjątku od tej zasady interpretować rozszerzająco, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności w zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tej sprawie Zam
awiający bezpodstawnie unieważnił swoje pierwsze wezwanie
w
trybie art. 26 ust. 3 pzp i ocenił spełnienie przez Arcusa warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania programistami na podstawie wykazu złożonego w odpowiedzi
na kolejne wezwanie do u
zupełnienia wykazu osób w tym zakresie, które nie powinno mieć
miejsca.
Stąd zarówno to ponowione wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp, jak i dotyczące
złożonego w odpowiedni na nie wykazu osób wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
pzp należało unieważnić i nakazać Zamawiającemu ocenę spełniania przez Arcus
wspomnianego warunku udziału w oparciu o wykaz złożony w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie do jego uzupełnienia.
Jednakże w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w związku z tym wykazem,
bior
ąc pod uwagę dotychczasowy przebieg postępowania, Zamawiający winien skorzystać z
wszystkich dostępnych mu instrumentów tzn. zarówno z uprawnienia do wezwania Arcusa
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, jak i uprawnienia do zwrócenia się do podmiotów, na
rzecz których były realizowane poszczególne zamówienia, o stosowne informacje w trybie
§ 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282).
Natomiast Izba nie mogła stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 17 pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro na
podstawie okoliczności wskazanych w odwołaniu nie sposób stwierdzić wypełnienia się
hipotezy tej normy prawnej już z tego powodu, że nie wiadomo, czy informacje zawarte
w
pierwotnie uzupełnionym wykazie są nieprawdziwe, a jeżeli tak, czy w stopniu istotnym
Sygn. akt KIO 2907/20
w
kontekście wykazania spełniania warunku udziału.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 5
. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zawarte w piśmie Arcusa z 12 października 2020 r. uzasadnienie wartości
gospodarczej informacji zawartych w utajnionej przez niego części wyjaśnień nie
koresponduje z ok
olicznościami zaistniałymi w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu faktycznym oraz faktycznym zakresem utajnionych informacji. Na podstawie
treści wykazu nie tylko Odwołujący, ale także każdy inny zainteresowany, zna zarówno
personalia osób wskazanych do pełnienia funkcji programistów, jak i nazwy zamówień oraz
firmy p
odmiotów, na rzecz których zostały one zrealizowane. Z kolei nie sposób stwierdzić
w
kontekście przedstawionego uzasadnienia, na czym miałaby polegać odrębna wartość
gospodarcza numerów i dat zawarcia umów z tymi podmiotami wraz z podaniem, czy ich
zakres, w którego realizacji uczestniczyła dana osoba z wykazu, dotyczył wdrożenia czy
utrzymania i rozwoju (żadnych innych informacji utajniona część wyjaśnień nie zawiera).
W tych okoliczno
ściach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny.
Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną
w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie d
ostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
Sygn. akt KIO 2907/20
art. 8 ust. 3 pzp):
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). Ponadto
według art. 8 ust. 3 pzp
wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
Sygn. akt KIO 2907/20
technologiczny, organi
zacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non
w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem
tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest
źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Skoro nie sposób stwierdzić, na czym miałoby polegać tajemnica przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przywołanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach Arcusa, zarzut odwołania
należy uznać za oczywiście zasadny. Jednocześnie, pomimo unieważnienia czynności
wezwania do złożenia tych wyjaśnień, Izba uznała za celowe ich udostepnienie
Odwołującemu dla zapewnienia przejrzystości prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ w odpowiedzi na odwołanie zrelacjonowano te okoliczności, nie ma
konieczności ich powtarzania, a jedynie wystarczy podsumować, że termin, na który
wskazano w odwołaniu, nie stanowi terminu końcowego realizacji umowy, a jedynie pierwszy
z terminów określonych harmonogramem, który za zgodą stron może zostać zmieniony.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, zgodnie z którym
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest bezprzedmiotowy, gdyż
w
odwołaniu nie wskazano takiej wady postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2907/20
W zakresie tego zarzutu Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi
na
odwołanie i uznaje za własne.
{podsumowanie i koszty}
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 3. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp w
zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając kosztami
tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego
uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie rachunku
przedłożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem jego wysokości do kwoty
maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia), Odwołującego i Zamawiającego
po połowie.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
